02일반논문-황성기(41~59)

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1 경제규제와법 (Journal of Law & Economic Regulation) 제 4 권제 2 호 (Vol. 4, No. 2), , pp.41~59. A Study on the Constitutional Limits of the Regulations of Gambling Style Online Weboard Game 황성기 (Hwang, Sung Gi) 도박모사게임이라고할수있는고스톱, 포커류게임등의온라인웹보드게임의사행성문제가우리사회에있어소위게임과몰입내지게임중독, 도 투고일자 , 심사일자 , 게재확정일자 한양대학교법학전문대학원부교수. 41

2 박중독등의이슈와맞물려서지속적으로논란이되고있다. 그리고문화체육관광부등게임관련규제당국은이러한고스톱, 포커류게임에대한규제정책을지속적으로검토하고있고, 실제로이미입법화된것도존재한다. 대표적인것이바로 게임산업진흥에관한법률 ( 이하 게임산업진흥법 이라함 ) 제 28조제2의2호이다. 동법제28조는게임물관련사업자의준수사항을규정하고있는데, 특히제2의2호는 게임머니의화폐단위를한국은행에서발행되는화폐단위와동일하게하는등게임물의내용구현과밀접한관련이있는운영방식또는기기 장치등을통하여사행성을조장하지아니할것 이라고규정하고있다. 그런데지금까지대체로규제당국이예정하고있는규제정책들이나이미입법화된게임산업진흥법제28조제2의2호는게임시스템그자체나내용, 그리고게임시스템이채택하고있는게임비즈니스모델을규제하는방식을채택하고있는것으로보인다. 하지만이러한규제정책들에대해서는사실게임과도박에관한개념본질에대한오해및게임과도박에관한법정책의혼선에서비롯된잘못된규제라는비판이유력하다. 이렇게온라인웹보드게임의사행성문제라든지그에관한규제정책등을둘러싼논의를바라보면서, 항상떠오르는생각은바로 게임과도박은어떻게구분되는가? 라는화두이다. 게임과도박의구분과관련하여, 현재우리나라의경우게임산업진흥법과 사행행위등규제및처벌특례법 ( 이하 사행행위특례법 이라함 ) 의구분을통한 규율법제내지규율체제의구획 으로일단게임과도박은외형적으로구분된다. 그런데이러한규율체제그자체의외형적구분이존재함에도불구하고, 게임물규제에대한현행법정책, 특히그중에서도고스톱, 포커류게임등의웹보드게임의사행성규제정책은게임의속성에부합하는규제수단들을동원하는것이아니라, 전형적인도박에대한규제수단들을동원하려는경향이매우강하다. 그렇다면게임과도박, 혹은 도박과게임에관한법정책혼선의원인은과연무엇일까? 다양한원인이존재할수있겠지만법정책적인측면에서보면, 우선다음과같은두가지원인을지적할수있겠다. 첫째, 도박에대한규제 ( 혹은관리 ) 시스템의정립이완전히정착되지못하고있다는점에서그원인을찾을수있다. 즉도박내지사행산업에고유한규제원리와규제시스템이제대로정립되어있다면, 이러한규제원리와규제시스템은도박내지사행산업에대해서만고유한원리내지시스템으로작동하게되는데, 우리나라는이러한규제원리와규제시스템이제대로정립되어있지않은관계로, 그개념본질내지사물의본성과상관없이무조건도박내지사행산업의규제원리와규제시스템을 사행성 과관련되어있어보이는 모든 영역에적용하려는경향이있는것이다. 도박에대한규제시스템의정립이제대로정립되어있지않다는것을알수있는예로는다음몇가지를들수있다. 우선사행산업에대한통합관리감독기구로서사행산업통합관리감독위원회에관한사행산업통합관리감독위원회법이존재하고있으나, 실제적인인 허가권의부재로인하여효율적인사행산업관리감독이이루어지고있지못하고있다. 또한도박내지사행산업을규율하는법제가개별사행산업별로분산되어개별법률차원에서규율되고있고, 통합도박법이존재하지않은관계로, 일관성있는규제원리와규제장치들이적용되고있지못하고있는것도하나의예로들수있다. 예컨대경마의경우에는한국마사회법이, 경륜 경정의경우에는경륜 경정법이, 카지노의경우에는관광진흥법및 폐광지역개발지원에관한특별법 등이규율법률로서존재한다. 더나아가서개별사행산업별관리부처의다원화로인하여개별사행산업에서조성되는기금을통해지원되는산업의육성논리가사행산업에대한통제논리보다우선시되는것도효율적인도박내지사행산업규제시스템의미비내지부재의예로제시될수있을것이다. 둘째, 위에서설명한첫번째원인은좀더심각한문제점을야기시키는데, 그것은바로도박에대 42

3 한규제 ( 혹은관리 ) 시스템이정착내지정립되어있지않은관계로, 순수한게임에대한규율법제로기능해야할게임산업진흥법이오히려도박수단이라고할수있는 사행성게임물 에관한규제체제를그내용으로포함함으로써, 게임산업진흥법의순수성이훼손될우려가있다는것이다. 사실현행게임산업진흥법상의사행성게임물은명칭에서게임물이라는단어를포함하고있을뿐이지, 본연구에서전제하고있는개념본질에따르면게임물이아니라도박수단이라고보아야한다. 따라서개념본질적으로도박수단에해당하는사행성게임물에대한개념정의부터그규제에관한사항들을게임산업진흥법에담아서규율한다는것자체가어떻게보면구조적으로모순일뿐만아니라, 게임과도박에관한규율시스템이나법정책을설계함에있어서혼동을유발하는원인중의하나라고할것이다. 결국외형적인 규율법제내지규율체제의구획 에도불구하고, 바로이러한게임산업진흥법의 정체성 (identity) 의부재내지혼란 이현재의웹보드게임에대한규제정책들이도박에대해서적용되어야할규제수단들을과도하게웹보드게임의사행성을통제하기위한방법으로활용하는불합리함의본질적원인중의하나라고할수있고, 더나아가서웹보드게임규제의정당성및합리성의관점에서문제점을야기시키고있는것이다. 위와같은도박과게임에관한법정책혼선의원인이무엇인가에대해서는보다구체적이고도치밀한분석이필요하겠지만, 결론적으로그주된원인은위에서설명한바와같이효율적인사행산업규제 ( 관리 ) 시스템의부재, 도박과게임에관한개념본질에대한오해, 게임의사행성혹은사행화에대한통제방식에대한오해등에서찾을수있겠다. 본연구에서는위와같은여러가지원인중에서특히도박과게임에관한개념본질의문제가가장본질적이고도근본적인문제점이라고생각하므로이에대한천착에서출발하여, 현재의웹보드게임의사행성혹은사행화에대한통제방식의헌법적한계를조망하고자한다. 현재의웹보드게임의사행성혹은사행화에대한통제방식의헌법적한계를조망하기이전에먼저규명되어야할것은바로게임의법적성격과게임규제의헌법적한계원리라고할것이다. 게임혹은게임물은우선언론 출판의자유에의해서보호를받는의사표현의매개체라고할수있다. 헌법제21조제1항은언론 출판의자유를보장하고있는바, 의사표현의자유는바로언론 출판의자유에속한다. 따라서의사표현의매개체를의사표현을위한수단이라고전제할때, 이러한의사표현의매개체는헌법제21조제1항이보장하고있는언론 출판의자유의보호대상이된다고할것이다. 그리고의사표현 전파의자유에있어서의사표현또는전파의매개체는어떠한형태이건가능하며그제한이없다고하는것이학계의통설이자헌법재판소의확립된판례이다. 그러므로게임물도의사형성적작용을하는한의사의표현 전파의형식의하나로인정되며, 결국언론 출판의자유에의해서보호되는의사표현의매개체라는점은의문의여지가없다. 1) 게임물이언론 출판의자유에의해서보호된다는것은, 결국게임규제정책이나게임규제방식에대해서는표현의자유에관한제한입법의한계원리, 예컨대사전검열금지의원칙, 과잉금지의원칙, 명확성의원칙등이게임물을규제하는입법의헌법적한계원리로서작동하게된다는것을의미한다. 또한영리적목적으로게임물의제작 판매 1) 게임물판매업자가되고자하는자로하여금대통령령이정하는바에의하여문화관광부장관또는시장 군수 자치구의구청장에게등록하도록요구하는것이헌법에위반되는지여부가문제된사건에서헌법재판소는다음과같이판시한적이있다. 의사표현의자유는언론 출판의자유에속하고, 여기서의사표현의매개체는어떠한형태이건그제한이없는바, 게임물은예술표현의수단이될수도있으므로그제작및판매 배포는표현의자유를보장하는헌법제 21 조제 1 항에의하여보장을받는다 ( 헌재 헌바 117, 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률제 30 조제 1 호등위헌소원 ). 43

4 유통 이용제공하는행위는헌법적관점에서볼때, 직업의자유특히영업의자유에의해서보호를받게된다. 2) 따라서게임물과관련된영업의내용이나방법등을규제하는입법은영업의자유를제한하는것으로서, 이러한제한은과잉금지의원칙등기본권제한의한계원리내에서이루어져야한다. 도박내지사행행위의개념및구성요건은 consideration( 대가 ) - chance( 우연성 ) - prize( 보상 ) 세가지로구성되어있다고볼수있다. 3) 이들세가지구성요건인대가, 우연성, 보상을 동시 에충족하는경우에만도박내지사행행위가되는것은우리나라를비롯하여미국등선진각국이동일하다. 4) 예컨대우리나라의사행행위특례법상의사행 행위는 다수인으로부터재물또는재산상의이익을모아우연적방법에의하여득실을결정하여재산상의이익또는손실을주는행위 로정의되어있는바 ( 제2조 ), 이러한개념정의는바로위의세가지구성요건에기반하고있는것으로파악된다. 5) 미국에서도도박 (gambling) 은 금전적보상을획득하기위하여우연성에금전을거는것 (payment of a price for a chance to win a prize) 으로정의되고, 대가 (consideration), 6) 우연성 (chance), 보상 (prize) 이라고하는세가지의본질적요소로구성되며, 이세가지구성요소중한가지혹은그이상이결여되어있는경우에는다른법률에의해규율되는것은별론으로하되최소한도박은아니라고평가되고있다. 7) 가. 대가혹은반대급부대가혹은반대급부 (consideration) 란게임이용행위에있어서게임이용자가일정한가치있는대가나반대급부를지불하는가와관련된요소이다. 즉게임이용자가게임이용에참가함에있어서일정한비용이나가치있는대가를지불하거나감수 2) 예컨대헌재 헌마 930, 음반 비디오물및게임물에관한법률제 27 조제 2 항등위헌확인. 이사건에서는일반게임장업에서 18 세이용가게임물의설치비율을제한함으로써결과적으로전체이용가게임물의설치를일정비율강제하고있는음반 비디오물및게임물에관한법률 ( 법률제 6473 호로전문개정된것 ) 제 27 조제 2 항및전체이용가게임물과 18 세이용가게임물을구분하여비치 관리하고, 18 세이용가게임물의비치장소에는청소년의출입금지표시를하도록규정한법제 32 조제 4 호가게임장업자의직업수행의자유, 재산권등을침해하는지여부가문제되었다. 3) 우리나라의경우형법상의 도박 도박개장 이라는개념이있음에도불구하고, 사행행위등규제및처벌특례법에 사행행위 라는개념을별도로두어이에대하여규율하고있는점에비추어보면, 형사법적측면에서는도박과사행행위의개념은구분된다고할것이다. 이에관하여자세한것은김용찬, 도박 도박개장죄, 사행행위등규제및처벌특례법위반죄및게임산업진흥에관한법률위반죄의관계에대한고찰, 저스티스 제 113 호, 한국법학원, , 면참조. 하지만도박이라는개념이든사행행위라는개념이든인간의 사행성 에기반한행위를포섭하는개념이라는점에서는두개념이동일할뿐만아니라, 공법적규제의측면에서는두개념의구분의실익이크지않다는점에서, 본연구에서는동일하게사용하기로한다. 4) 사회문화적관점에서사행성을 우연에기대어행위자가금전을 투입하여금전적이득을얻으려하는것 으로정의하고, 이러한개념정의로부터우연에기대는정도 ( 우연성, 기술적개입성 ), 금전을투입하는것 ( 베팅 ), 금전적이득을얻으려는것 ( 보상비율, 보상성 ) 세가지의특성을추출하는견해도존재한다. 박태순, 사행성게임의내재적특성에관한고찰, 한국게임학회논문지 제 7 권제 3 호, 한국게임학회, , 62 면. 5) 헌법재판소는사행행위를 우연한사정에기하여행위자에게금전적인손실또는이익을가져오고그와같은결과가사회적상당성을결여하여행위자에게사행심을유발하는행위 로이해하고있다 ( 헌재 헌바 94, 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률제 50 조제 3 호위헌소원등 : 이사건에서는게임제공업자에대하여게임물을이용하여도박그밖의사행행위를하게하거나이를하도록내버려두지아니할것을규정한구 음반 비디오물및게임물에관한법률 제 32 조제 2 호및이에대한위반행위시의처벌규정인법제 49 조제 1 항제 2 호가명확성의원칙에반하는지여부가문제되었는데, 헌법재판소는사행행위에대한이와같은해석을기반으로명확성의원칙에반하지않는다고판시하였음 ). 6) 여기서의대가혹은반대급부 (consideration) 는미국계약법상계약이성립되기위한 3 가지요소인 청약 (offer), 승낙 (acceptance), 대가혹은반대급부 (consideration) 중마지막요소인대가혹은반대급부를의미한다. 7) I. Nelson Rose & Martin D. Owens, Jr., Internet Gaming Law, 2nd ed., Mary Ann Liebert, Inc., 2005, 1-2 면. 44

5 하는가를의미한다. 따라서도박의구성요소로서의대가혹은반대급부라는요소는게임이용자에의해서직접적으로제공되거나지불되는측면만을의미하고, 철저하게게임이용자의관점에서가치가평가되어야하지, 그에대한보상을제공하는사람에게발생하는이익의관점에서평가되어서는안된다. 이러한맥락에서도박의구성요소로서의대가혹은반대급부라는요소는우연을통한금전적보상의획득을위해게임이용자가게임에투입 (input) 하는비용내지가치있는대가를의미한다고할수있다. 그리고이러한비용이나가치있는대가에는게임이용자가직접지불하는베팅 (betting) 이나판돈, 이용료등이해당될수있을것이다. 현행사행행위특례법상의사행행위에대한개념정의로부터는이러한대가혹은반대급부에해당하는구성요건으로 다수인으로부터재물또는재산상의이익을수집할것 이라는요소를추출할수있다. 대가혹은반대급부라는요소와관련하여문제될수있는것이소위 무료게임 (free game) 의문제이다. 특히온라인에서일종의마케팅수단으로무료의칩을게임이용자에게주고, 심지어게임에서이기는경우약간의금전적보상까지해주는사이트가과연도박사이트냐가문제될수있다. 8) 위에서언급한것처럼, 대가혹은반대급부라는요소가게임이용행위에있어서게임이용자가직접적으로일정한가치있는대가나반대급부를지불하는가라는것을의미한다고한다면, 무료게임은게임이용자가게임에참가함에있어서어떠한비용이나대가를지불하거나감수하지않는다는점에서, 무료게임의경우는도박의구성요건인대가내지반대급부라는요소가결여되어있다고평가할수있다. 나. 우연성우연성 (chance) 이란게임의결과가우연성에의해서지배되느냐와관련된요소이다. 즉게임의결과가기술 (skill) 에의해서지배되느냐 (predominate) 아니면運 (luck) 에의해서지배되느냐의문제와관련되어있다. 여기서바로기술게임 (game of skill) v. 우연성게임 (game of chance) 간의구분문제가등장한다. 9) 현행사행행위특례법상의사행행위에대한개념정의로부터는이러한우연성에해당하는구성요건으로 우연적방법에의하여득실을결정할것 이라는요소를추출할수있다. 우리대법원은우연성이라는요소에대해서는매우넓게인정하는경향이있다. 예컨대고스톱, 포커는물론내기골프에서도우연성을인정한사례가있다. 10) 인간의행동에서우연성을완전히배제하는것은원천적으로불가능하다. 즉모든인간의행동은일정정도의運과관련되어있다. 물론일정한게임에있어서運과기술이지배하는정도혹은양 (amount) 이어느정도인가에따라서당해게임물의이용이도박이냐아니냐를결정지을수도있다. 하지만이기준도명확하게적용될수없는경우가많다. 예컨대포커 (poker) 가기술게임이냐우연성게임이냐에관한미국의논쟁이대표적인경우이다. 11) 결국일정한게임물의이용이도박에해당하 8) 이경우미국에서는인터넷액세스자체는일반적으로도박의구성요소로서의대가또는반대급부에해당하지않기때문에, 이러한무료게임사이트그자체는연방법상도박사이트에해당하지않는것으로보고있다. I. Nelson Rose & Martin D. Owens, Jr., 앞의책, 9-10 면참조. 9) 이와관련하여미국의경우판례를통해서형성되어온판단기준 (test), 특히기술게임의주요특징들로는, 1 기술이높은플레이어가기술이낮은플레이어를이기기마련이다 (A skillful player will win more than an unskillful one). 2 기술은경험, 실제경기혹은연습경기로부터습득될수있다 (Skill can be learned from experience, from real or mock play). 3 기술게임은수학에대한지식을요구한다 (Skill games require a knowledge of mathematics). 4 기술게임은심리적기술을요구한다 (Skill games require psychological skill). 5 플레이어의참여가게임의결과를변화시킨다 (Player participation changes the result). 6 기술은독서를통해서습득될수있다 (Skill can be learned from reading). 7 커뮤니티의의견 (the opinion of the community) 혹은상식 (common sense) 등이제시되고있다. 자세한것은 I. Nelson Rose & Martin D. Owens, Jr., 앞의책, 면참조. 10) 대법원 도 ) 이에관한소개로는 I. Nelson Rose & Martin D. Owens, Jr., 앞 45

6 느냐의판단은아래에서보는바와같이게임의결과에대해서금전적보상이게임물시스템내에서이루어지는가에따라최종적으로결정될수밖에없는것이다. 다. 보상보상 (prize) 이란게임의결과에대해서일정한가치의보상 (a prize of value) 이주어지는가라는요소이다. 도박의구성요건중세번째에해당하는것으로서, 특히고스톱, 포커류게임등과같은도박모사게임물의경우에는당해게임물을이용하는행위가도박에해당하는지여부를결정짓는데있어서가장중요한요소라고할것이다. 현행사행행위특례법상의사행행위에대한개념정의로부터는이러한보상에해당하는구성요건으로 재산상의이익또는손실 ( 주로금전적이익또는손실 ) 을줄것 이라는요소를추출할수있다. 보상이라는요건은사행성판단의핵심요소로우리대법원은금전적이익으로서의 환가성 내지 환금성 으로이해하고있다. 12) 물론경품이가격이나내용면에서통상적인기념품수준을벗어나지않고, 환전가능성이없는경우에는허용된다는판례도존재한다. 13) 여기서도보상의개념과관련하여, 오직게임을하는데에만사용될수있는게임점수나포인트 (replay) 14) ( 이하에서는 게임전용포인트 라함 ) 도포함되느냐아니면, 현금으로환전될수있는게임점수나포인트 (credit)( 이하에서는 환가가능포인트 라함 ) 만을의미하느냐의문제가등장한다. 15) 미국의경우에는최근이두가지개념을구분하는경향이강하며, 실제로온라인게임, 심지어도박모사게임 (gambling style game) 의경우라도그보상이단순히무료의게임전용포인트에불과한경우에는도박금지에관한연방법이나주법을위반하지않는것으로분석되고있다. 하지만게임이용자가무료의게임전용포인트를현금이나상품으로환가할수있는경우에는, 이러한게임전용포인트는일반적으로환가가능포인트, 즉가치있는보상 (a prize of value) 으로간주된다. 미국의경우에지금까지게임이용자가오직게임의결과로서보다많은게임이용시간내지당해게임의다른라운드를획득할수있는것에그치는경우인터넷운영자가도박법위반으로처벌받은케이스가하나도없는것으로분석된다. 심지어게임의참가를위해게임이용자가금전을지불하거나당해게임의결과가우연성에의해결정된다고하더라도마찬가지이다. 한편게임의결과에대한보상의존재여부와관련하여, 중요하게등장하는기준은 누구 에의해 어떠한방법 으로보상이이루어지느냐이다. 이와관련하여서는보상을지급하는주체는 게임시스템그자체 ( 게임기기, 기계, 게임프로그램등 ), 게임물을직접제공하는자 ( 게임제공업자등 ), 게임물이제공되는환경 ( 장소, 공간, 프로그램 ) 을직접지배하는자 이어야하고, 보상을지급하는방법은 게임시스템내 에서혹은 게임물이제공되는환경에서직접적으로 이루어져야만게임의결과에대한보상이존재한다고파악해야할것이다. 의책, 면. 이문제에관한미국법원의최근의동향은포커는기술이지배적인 (predominant) 것은아니지만, 중요한 (significant) 게임이라는인식이점점늘어나고있다고한다. 12) 대법원 선고 2003 도 ) 대법원 선고 2001 도 ) replay 의사전적정의는재생, 재현이기는하지만, 도박의 3 대구성요소인보상 (prize) 의존재여부를평가하는데있어서결정적인요소인 replay v. credit 의구분에있어서는금전으로환가되지않고단지계속적으로게임을할수있게만해주는게임점수혹은포인트로번역하는것이적절한것으로보인다. 15) 이하는 I. Nelson Rose & Martin D. Owens, Jr., 앞의책, 25 면. 대법원에따르면, 도박이란 참여한당사자가재물을걸고우연한승부에의하여재물의득실을다투는것 또는 재물을걸고우연에의하여재물의득실을결정하는것 을의미하고, 형법제247조의도박개장죄는영리의목적으로스스로주재자 46

7 가되어그지배하에도박장소를개설함으로써성립하는것으로이해하고있다. 16) 대법원은아래에서알수있다시피, 도박의성립요건을보수적으로해석하는경향이짙다. 가. 대가또는금전적인투입의존재여부도박의성립요건의 3요소중첫번째요소인대가또는금전적인투입의존재여부와관련하여, 대법원은입장료도여기에포함될수있다는입장을지니고있는것으로보인다. 예컨대유료낚시터를운영하는사람이입장료명목으로요금을받은후낚인물고기에부착된시상번호에따라경품을지급한사안에서, 도박개장죄를인정한사례가있다. 17) 나. 우연성의존재여부도박의성립요건의 3요소중두번째요소인 우연성 을대법원은주관적으로 당사자에있어서확실히예견또는자유로이지배할수없는사실에관하여승패를결정하는것 으로이해하면서, 객관적으로불확실할것을요구하지아니하며, 당사자의능력이승패의결과에영향을미친다고하더라도다소라도우연성의사정에의하여영향을받게되는때에는도박죄가성립할수있다는입장을취함으로써, 우연성의범위를매우넓게해석하고있다. 대표적인경우가내기골프를도박으로인정한사례이다. 18) 다. 게임의결과에대한보상의존재여부도박의성립요건의 3요소중세번째요소인게임의결과에대한보상의존재여부도우리대법원은도박수단해당여부를판단하는데있어서중요한요소로고려하고있음을알수있다. 대법원이게임의결과에대한보상의존재여부를도박수단해당여부를판단하는데있어서중요한요소로고려하고있다는것을알수있는사례는크게다음과같이두가지이다. 첫번째경우는문제되는게임물이사행행위특 례법상금지되는사행성유기기구에해당하는지여부와관련된사례들이다. 게임물이사행행위특례법상금지되는사행성유기기구에해당하는지여부와관련하여, 대법원은원래게임의결과에대해금전이나환전가능한경품을지급하였는지여부를중요한판단기준으로제시하였다. 19) 그런데이후대법원은게임의결과에대한보상으로게임기에서직접상품권이배출되는 바다이야기 와같은게임물이설령등급분류를받은게임물이라하더라도경품취급기준을위반한경우에는이를사행성유기기구로그성격이전환된다는입장을제시하게된다. 20) 여기서주목할점은바로기계 기구자체의사행성과같은당해기계 기구등의본래적용법이나속성뿐만아니라그이용목적, 이용방법과형태, 그이용결과에따라금전또는환전가능한경품을지급하는지여부, 그정도와규모및 16) 대법원 선고 2008 도 판결, 도박개장 ; 대법원 선고 2006 도 736 판결, 상습도박 { 예비적죄명 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 사기 )}. 17) 대법원 선고 2008 도 판결, 도박개장.: 입장료의액수, 경품의종류및가액, 경품이제공되는방법등의여러사정에비추어볼때, 손님들이내는입장료는이사건낚시터에입장하기위한대가로서의성격과경품을타기위해미리거는금품으로서의성격을아울러지니고있다고볼수있고, 피고인이손님들에게경품을제공하기로한것은 재물을거는행위 로볼수있으므로, 피고인은영리의목적으로도박장소인이사건낚시터를개설하였다고봄이상당하다. 18) 대법원 선고 2006 도 736 판결, 상습도박 { 예비적죄명 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 사기 )}. 19) 대법원 선고 2003 도 8245 판결, 사행행위등규제및처벌특례법위반 : 기록에의하면, 피고인은그운영의다방에이사건오락기 1 대를설치하였는데, 이사건오락기의사용방법은사용자가 100 원짜리동전을투입하면주어지는점수를걸고베팅 (betting) 을한후오락기의단추를누르면화면에나타나는그림또는숫자배열에따라점수를취득하거나잃는것인사실을알수있을뿐이고, 나아가피고인이이사건오락기의사용자에게그얻은점수에따라금전이나환전가능한경품을지급하였음을인정할아무런자료가없는바, 사정이이러하다면이사건오락기가위조항소정의 사행심을유발할우려가있는기계 기구 에해당한다고단정할수없다할것이다. 20) 대법원 선고 2006 도 2761 판결, 사행행위등규제및처벌특례법위반 ; 대법원 선고 2006 도 5864 판결, 사행행위등규제및처벌특례법위반 ; 대법원 선고 2007 도 4702 판결, 사행행위등규제및처벌특례법위반 ( 인정된죄명 : 사행행위등규제및처벌특례법위반방조 ) 음반 비디오물및게임물에관한법률위반 ( 일부인정된죄명 : 음반 비디오물및게임물에관한법률위반방조 ) 배임수재. 47

8 실제로경품을현금으로환전해주는지여부등위법한경품제공이나환전등영업방법에있어서의사행성도종합적으로고려하여판단하고있다는점이다. 따라서이전의판단기준보다는보다정치하고구체적으로제시되고있음을알수있다. 하지만이러한종합적인판단도결국보상을지급하는주체는 게임시스템그자체 ( 게임기기, 기계, 게임프로그램등 ), 게임물을직접제공하는자 ( 게임제공업자등 ), 게임물이제공되는환경 ( 장소, 공간, 프로그램 ) 을직접지배하는자 이어야하고, 보상을지급하는방법은 게임시스템내 에서혹은 게임물이제공되는환경에서직접적으로 이루어져야만게임의결과에대한보상이존재한다고파악하는입장으로이해될수있을것이다. 두번째경우는게임산업진흥법상의 사행성게임물의판단기준 으로게임의결과에대한보상의존재여부가고려되고있는사례이다. 대법원은게임의결과에따라게임기기또는장치에설치된지급장치를통하여게임이용자에게 직접 금전이나경품등의재산상이익을제공하거나손실을입도록하고있는가를게임산업진흥법상의사행성게임물해당여부를판단하는데있어서핵심적인기준으로파악하고있는것으로보인다. 21) 따라서이러한측면에서보면게임의결과에대한직접적인보상의존재여부가도박수단해당여부를판단하는데있어서중요한요소로자리잡고있음을알수있다. 그런데이사례에서주목할부분은대법원이 관광호텔내 바다이야기게임장 에서제공된게임물과 슈퍼건물내 바다이야기게임장 에서제공된게임물의성격을구분하였다는점이다. 전자의경우에는리더기에기록된숫자를현금으로환산및지급하는방식으로환전을해준사례이고, 후자의경우에는부여된점수에따라게임기 21) 대법원 선고 2009 도 판결, 게임산업진흥에관한법률위반 사행행위등규제및처벌특례법위반 범인도피교사. 22) 이하의설명은황성기, 경품제공유기기구와게임물등급분류제, 중앙법학 제 8 집제 4 호, 중앙법학회, , 면의내용을보다구체화시킨것임. 기에의해서직접문화상품권이배출된사례이다. 대법원은전자의경우에는사행성게임물에해당하지않고, 후자의경우에는사행성게임물에해당한다고판시하였다. 이러한대법원의입장은게임의결과에대해게임시스템내에서 직접적 인보상을하고있느냐를사행성게임물의해당여부를결정짓는요소로파악하고있는것으로이해된다. 이러한측면에서보면, 우리대법원도도박의성립요건의 3요소중세번째요소인게임의결과에대한보상의존재여부를인정하고있는것으로파악된다. 위에서살펴본것과같이도박내지사행행위의개념및구성요건에대한고찰을토대로할때, 순수한게임물중그동안논란이많았던웹보드게임특히온라인고스톱, 포커류게임을 순수하게 이용하는행위가도박내지사행행위에해당하는지여부를구성요건별로분석해보면다음과같은설명이가능하다. 22) 가. 금전적인투입의존재여부우선대가혹은반대급부 (consideration) 라는요건을금전적인투입으로이해할경우, 그리고만약게임에서의베팅 (betting) 이나판돈걸기를위한게임머니를이용자가유료로구입한다든가, 혹은게임을이용하기위하여이용자가이용료를지불한다면, 모든종류의 유료화모델 의게임류는이요건을충족하게된다. 그런데이와관련하여, 소위 무료게임 (free game) 의문제가등장하는데, 이문제와관련하여서는현재국내에서주요게임포털이제공하는고스톱, 포커류게임이무료게임에해당하느냐가관건이될것이다. 위에서언급한것처럼, 대가혹은반대급부라는요소가게임이용행위에있어서게임이용자가직접적으로일정한가치있는대가나반대급부를지불하는가라는점을의미한다고한다 48

9 면, 원칙적으로무료게임은도박의구성요건인대가내지반대급부라는요소가결여되어있다고평가할수있다. 물론여기서기본적으로는무료게임을속성으로하되, 게임머니를좀더많이갖기위해서는소위 간접충전 23) 의방식으로게임머니를이용자가온라인게임사업자로부터구입할수있게하는모델을채택하고있는게임들이존재하고, 사실이러한간접충전방식은현재주요온라인게임사업자들이채택하고있는일반적인비즈니스모델이기도하다. 대가혹은반대급부라는요소가게임이용행위에있어서게임이용자가직접적으로일정한가치있는대가나반대급부를지불하는가라는점에초점을맞추고있는이상, 그리고비록기본적으로무료게임을속성으로하더라도이용자가게임이용에필요한게임머니를좀더많이갖기위해서는그충전방식에상관없이게임머니를이용자가온라인게임사업자로부터구입하기위해서직접적으로일정한가치있는대가를지불하는이상, 대가혹은반대급부라는요건은충족되는것으로볼수있다. 물론충전시스템이적용되지않는순전히무료게임에그치는경우에는그러하지아니하다. 나. 우연성의존재여부우연성과관련하여서는, 고스톱, 포커류게임은이요건을충족시킬수있다. 왜냐하면고스톱, 포커류게임은오프라인에서의고스톱, 포커를온라인상에서그대로 모사 한게임이기때문이다. 즉고스톱, 포커는그메커니즘에있어서우연성이인정될뿐만아니라통상적으로도오프라인상에서도박의수단으로인식되고있기때문에, 그것을온라인상에서모사한게임의경우에도다르게취급할이유는없을것이다. 다. 게임의결과에대한보상의존재여부게임의결과에대한보상의존재여부라는요건과관련하여현재주요온라인게임포털사업자들이제공하는온라인고스톱, 포커류게임은이요건을 충족시키지않는다. 왜냐하면이들온라인고스톱, 포커류게임의경우그결과로서지급되는게임머니의환가성이 게임시스템내 에서는인정되지않기때문이다. 즉이용자의게임머니에대해서는게임사업자가직접적으로현금으로교환해주지않을뿐만아니라, 환가성이있는어떠한형태의경품으로도교환하거나제공해주지않기때문이다. 당해게임시스템외부에서의게임머니의거래 ( 예컨대이용자가아이템베이 (ItemBay) 와같은아이템거래중개사이트에서현금으로거래하는경우등 ) 로인해 의제 되는게임머니의환가성은게임사업자가 직접 유발한것도아니고또한통제할수없는영역에해당되기때문에, 자기책임의원리상게임사업자에게그행위책임을물을수가없다. 결국이러한경우에있어서고스톱, 포커류게임의게임머니의환가성은시스템밖에서형성되고인정되는것이다. 24) 특히이점은도박개장죄의성립여부와관련하여매우중요한의미를지닌다. 즉온라인고스톱, 포커류게임을제공하는온라인게임포털사업자에게과연도박개장죄의책임을물을수있느냐와관련하여매우중요한의미를지니는것이다. 고스톱, 포커류게임의경우게임머니를충전하는방법은주로간접충전방식을취하고있는데, 이러한간접충전방식은게임이용결과 (output) 에대한보상 (prize) 의문제가아니라 금전적투입 (consideration) 의문제이기때문에, 게임의결과에 23) 고스톱, 포커류게임의경우게임머니를기본적으로무료충전하는방식과간접충전하는방식으로구분된다. 우선무료충전방식은말그대로게임이용자가일정한가치있는대가를직접적으로지불하지않고무료로게임머니를계속적으로충전하는방식을말한다. 반면에간접충전하는방식은게임이용자가온라인게임사업자에게직접현금등을지불하여게임머니를충전하는것이아니라, 주로아바타등을구입하는경우보너스내지마일리지개념으로게임머니를제공받는방식을말한다. 24) 하지만 2006 년도에우리사회에큰사회적문제를일으켰던바다이야기나황금성과같은성인용경품제공유기기구는게임이용결과에대한보상의환가성이당해게임시스템내부에서인정된다. 즉게임기자체에서직접환가성이높은상품권이배출되는것이다. 따라서바다이야기등의성인용경품제공유기기구를이용하는행위는도박이나사행행위에해당되게되는것이다. 49

10 대한보상의존재여부단계에서판단할문제는아니다. 결국위에서언급한 보상 이라는구성요건의의미와내용에비추어보면, 게임의결과에대한금전적보상없이, 게임의결과로획득하는게임머니나게임포인트가단지무료로그게임을더할수있는도구 (free replay) 에불과하다면, 그것이우연성에의해결정된다할지라도도박이아닌오락을위한게임에불과하다는결론이나오게된다. 우리대법원도이와유사한입장을취하고있는것으로분석된다. 즉대법원은도박개장죄의성립요건과관련하여, 게임사이트를개설한자가게임을그회원들에게단순오락용게임으로제공하는것을넘어서회원간에사이버머니를현금화하는것을허용한다거나사실상현금처럼사용하게하는등의방법으로게임을도박의수단으로제공하고그에따른이익을취득하지않는경우에는도박개장죄가성립하지않는다는입장을취하고있다. 25) 이러한대법원의입장은온라인고스톱, 포커류게임의경우그결과로서지급되는게임머니의환가성이 게임시스템내 에서인정되지않는이 상, 즉게임머니에대해서는게임제공사업자가 직접적 으로현금으로교환해주지않을뿐만아니라, 환가성이있는어떠한형태의경품으로도교환하거나제공해주지않는이상, 온라인고스톱, 포커류게임을제공하는게임제공사업자에대해서는도박개장죄가적용되지않는다는입장을취한것으로분석된다. 26) 결론적으로온라인고스톱, 포커류게임이 우연성이결합된결과에대한보상의환가성 즉, 우연성이결합된환가성 이결여되어있다고한다면, 이경우에는 사물의본성 상도박이나사행행위와는본질적차이가있고전혀다른차원의개념범주가되는셈이다. 지금까지살펴본도박과게임의개념본질에비추어볼때, 그성격상논란이될수있는것이바로게임산업진흥법상의 사행성게임물 이라는개념이다. 27) 게임산업진흥법상의사행성게임물이라는 25) 대법원 선고 2007 도 8050 판결, 도박개장 ( 변경된죄명 : 도박개장방조 ). 26) 한편온라인고스톱, 포커류게임과관련하여, 도박개장죄가인정된사례를보면, 우선인터넷사이트의회원들에게 속칭고스톱, 포카, 훌라등 의도박을하게하고이에참여한회원들로부터매회해당판돈의일정액수를수수료명목으로, 회원들이도박을하여얻은게임코인을인터넷포인트환전사이트에서환전할때마다환전금액의일정액수를환전수수료명목으로, 그리고회원들간의게임머니송금시송금액의일정액수를송금수수료명목으로각공제하여이익을취득한경우에는도박개장죄가성립한다고하였다 ( 대법원 선고 2008 도 1667 판결, 도박개장 ( 예비적죄명 : 음반 비디오물및게임물에관한법률위반 ). 또한성인피시방에서그곳을찾은손님들을상대로카운터에설치된컴퓨터장치를이용하여도박에사용되는손님아이디로현금을충전해주고, 현금을충전받은손님들이이를이용해게임머니를구입하여 아마존 도박게임을이용하게하고, 게임종료후남은게임머니를환전사이트에서환전을받게하며, 손님들이게임머니를구입한금액의일정액수를수수료명목으로지급받아이익을취한경우에도도박개장죄를인정하였다 ( 대법원 선고 2008 도 3970 판결, 게임산업진흥에관한법률위반 도박개장 공무집행방해 상해 ). 더나아가서인터넷고스톱게임사이트를유료화하는과정에서사이트를홍보하기위하여고스톱대회를개최하면서참가자들로부터참가비를받고입상자들에게상 금을지급한행위에대하여도박개장죄를인정하였다 ( 대법원 선고 2001 도 5802 판결, 도박개장 ). 27) 현행게임산업진흥법제 2 조제 1 호의 2 는 베팅이나배당을내용으로하는게임물, 우연적인방법으로결과가결정되는게임물, 한국마사회법에서규율하는경마와이를모사한게임물, 경륜 경정법에서규율하는경륜 경정과이를모사한게임물, 관광진흥법에서규율하는카지노와이를모사한게임물, 그밖에대통령령이정하는게임물로서그결과에따라재산상이익또는손실을주는것 을사행성게임물로정의하고있고, 위조항의위임을받은개정게임법시행령은 사행행위등규제및처벌특례법 제 2 조제 2 호에따른사행행위영업을모사한게임물, 복권및복권기금법 제 2 조제 1 호에따른복권을모사한게임물, 전통소싸움경기에관한법률 제 2 조제 1 호에따른소싸움을모사한게임물 을사행성게임물로규정하고있다 ( 제 1 조의 2). 한편헌법재판소는사행성게임물의이러한정의중에서 베팅이나배당을내용으로하는게임물및우연적인방법으로결과가결정되는게임물 이라는부분이명확성의원칙에위배되는지여부와관련하여, 베팅이나배당을내용으로하는게임물로서그결과에따라재산상이익또는손실을주는것 은 게임의결과에따라재산상이익또는손실을줄목적으로게임이용자로하여금돈을걸게하거나게임이용자에게돈을나누어주는방식으로구동되는게임물 을의미하고, 우연적인방법으로결과가결정되는게임물로서그결과에따라재산상이익또는손실을주는것 은 게임의결과에따 50

11 개념을과연어떻게이해해야할까? 사행성게임물은그성격상게임물에해당하는가아니면도박수단에해당하는가? 등의문제가개재되어있다. 결론적으로이야기하면, 게임산업진흥법상의 사행성게임물 이라는개념범주는, 진흥의대상이든규제의대상이든간에게임산업진흥법이규율의대상으로예정하고있는 게임물 과는완전히차원이다른것이다. 즉표현에서 게임물 이라는용어를사용하고있지만, 본질적으로는 게임물 이아닌것이다. 28) 다시말하면, 하나의도박수단으로이해하는것이타당하다. 이와관련하여, 우리대법원은게임산업진흥법의적용대상이되는게임물에서제외되는 사행성게임물 을 게임의진행이게임산업진흥법제2조제1호의 2에서제한적으로열거한내용또는방법에의하여이루어져야할뿐만아니라, 게임의결과에따라게임기기또는장치에설치된지급장치를통하여게임이용자에게직접금전이나경품등의재산상이익을제공하거나손실을입도록만들어진게임기기또는장치 로정의하면서, 게임제공업자가게임이용자에게게임결과에따라시상하거나경품을제공하는등간접적인방법에의하여재산상이익이나손실이주는경우에는비록게임내용이나방법이게임산업진흥법제2조제1 호의 2에서열거하고있는것이라고하더라도사행행위등규제및처벌특례법에서의사행성유기기구에해당함은별론으로하고이를 사행성게임물 이라고할수는없다는입장을갖고있다. 29) 이러한측면에서보면, 우리대법원도분명히일반적인 게임물 과 사행성게임물 의본질을구분하고있다. 따라서게임물에해당하지않는사행성게임물을공중의이용에제공하는영업은게임산업진흥법제2조제6호의 게임제공업 에해당하지아니하므로이러한영업을하는자는제2조제9호소정의 게임물관련사업자 가아니고, 관할관청의허가대상에서도원천적으로배제되며, 사행성게임물의경우에는게임산업진흥법제28조제2호가규정하고있는 게임물을이용하여도박그밖의사행행위를 하게하거나이를하도록내버려두지아니할것 과동조제3호가규정하고있는 경품등을제공하여사행성을조장하지아니할것 의적용대상에해당하지도않는다는것이대법원의입장이다. 30) 다만환전금지규정인게임산업진흥법제32조제1항제7호의규정은사행성게임물의경우에도적용된다는것이대법원의입장이다. 31) 지금까지의사행성게임물에대한대법원의입장을살펴보면, 대법원은사행성게임물은 게임물 이아니라 도박수단 에해당한다는것을전제하는것으로이해된다. 그렇다면사행성게임물을유통시키거나이용에제공하는행위등에대해서는어떠한금지규정이적용될수있는가의의문이생길수있다. 이와관련하여, 게임산업진흥법제 32조제1 항제4호가존재한다. 동규정은 사행성게임물에해당되어등급분류가거부된게임물을유통시키거나이용에제공하는행위또는유통 이용제공의목적으로진열 보관하는행위 를형사처벌하고있다. 뿐만아니라게임산업진흥법제 38조제3 항제2호는 사행성게임물에해당되어등 라재산상이익또는손실을줄목적으로당사자에있어서확실히예견또는자유로이지배할수없는사실에관하여승패를결정하는방식으로구동되는게임물 을의미하는것이라고해석되고, 이러한해석이해석자의개인적인취향에따라좌우될가능성은없다고할것 이라고판시한적이있다 ( 헌재 헌마 103, 게임산업진흥에관한법률제 32 조제 1 항제 6 호등위헌확인 ). 28) 同旨황승흠, 2007 년개정게임산업진흥법상사행성게임물제도의의의와법적성격, 공법학연구 제 8 권제 4 호, 한국비교공법학회, , 306 면. 29) 대법원 선고 2009 도 판결, 게임산업진흥에관한법률위반 ; 대법원 선고 2009 도 판결, 게임산업진흥에관한법률위반 사행행위등규제및처벌특례법위반 범인도피교사. 30) 대법원 선고 2009 도 판결, 게임산업진흥에관한법률위반 ; 대법원 선고 2009 도 판결, 폭력행위등처벌에관한법률위반 ( 공동폭행 ) 폭력행위등처벌에관한법률위반 ( 공동협박 ) 업무방해 대부업의등록및금융이용자보호에관한법률위반 공갈 상해 재물손괴 게임산업진흥에관한법률위반 범인도피교사 ; 대법원 선고 2009 도 판결, 게임산업진흥에관한법률위반 공무상비밀누설 폭력행위등처벌에관한법률위반 ( 공동공갈 ); 대법원 선고 2009 도 판결, 게임산업진흥에관한법률위반. 31) 대법원 선고 2009 도 판결, 게임산업진흥에관한법률위반 사행행위등규제및처벌특례법위반 범인도피교사. 51

12 급분류가거부된게임물 은수거 폐기 삭제등행정상즉시강제의대상으로설정되어있다. 결국게임산업진흥법은사행성게임물이 불법게임물 이라는점을전제하고있는것이다. 사행성게임물에대한이러한게임산업진흥법의태도는도박이 원칙적금지 예외적허용 에해당된다는일반적인도박법리에도부합되는것으로보인다. 한편사행성게임물의성격내지규범적의미와관련하여아울러고려할법률은사행행위특례법이다. 사행행위특례법제2조제1 항제5호와제6호는각각투전기와사행성유기기구를정의하고있는데, 특히사행성유기기구는 투전기외에기계식구슬치기기구 사행성전자식유기기구등사행심을유발할우려가있는기계 기구등 으로정의되고있다. 사행행위특례법상사행행위영업은지방경찰청장의허가를받아야하고 ( 제4조제1항 ), 허가의대상에포함될수있는사행행위영업은복표발행업, 현상업, 회전판돌리기업, 추첨업, 경품업에국한된다 ( 사행행위특례법제2조제1항제2호, 동법시행령제1조의 2). 또한이러한사행행위영업외에투전기또는사행성유기기구를이용하여사행행위를업으로한자와이러한자에게투전기또는사행성유기기구를판매하거나판매할목적으로이를제조또는수입한자에대해서는형사벌이부과된다 ( 사행행위특례법제30조제1항 ). 따라서사행행위특례법상허가의대상이되는사행행위영업이외에투전기나사행성유기기구를이용한사행행위영업은원천적으로금지된다는점을알수있다. 32) 이러한점에서게임산업진흥법상의 사행성게임물 은, 사행행위특례법상의 사행성유기기구 ( 사행성전자식유기기구포함 ) 가원천적으로 금지의대상 이라는점에서그성격이동일하다고평가를내릴수있고, 그공통된성격은바로 도박수단 이라는점에있는것으로보인다. 32) 대법원 선고 2007 도 9684 판결, 사행행위등규제및처벌특례법위반 게임산업진흥에관한법률위반 ; 대법원 선고 2007 도 6775 판결, 사행행위등규제및처벌특례법위반 음반 비디오물및게임물에관한법률위반 ( 등급분류위반 ) 업무방해. 이상에서는도박과게임의개념본질에대한분석에서출발하여, 웹보드게임중고스톱, 포커류게임이사행행위내지도박에해당하는지여부를분석하였고, 더나아가서게임산업진흥법상의사행성게임물에대한성격도규명하였다. 이하에서는이러한분석의결과를기반으로하여보다구체적으로게임의사행성에대한통제방식의헌법적한계문제를다루고자한다. 일반적으로도박에대한통제방식은, 도박이 원칙적금지, 예외적허용 을그특성으로한다는점을전제로하여, 총량규제, 베팅금액등의 input 규제및배당금액등의 output의규제, 철저한허가제, 종사원의 license제등을통해서이루어지고있다. 반면에온라인웹보드게임의사행성문제는당해게임물내지게임시스템그자체의속성에서비롯되었다기보다는게임시스템외부에서게임이용자들이사행적목적을위해행하는게임머니의불법환전때문에비롯된것이다. 즉게임의사행성에대한인식은게임의속성에서비롯된것이아니라, 게임외부에서의사행행위때문에덧씌워진것으로서, 그해결방향은게임시스템그자체나게임비즈니스모델을규제하는방식보다게임시스템외부에서발생하는게임머니의환전금지를통한방식이근본적해결책에해당한다. 이러한측면에서게임의사행성에대한통제방식은, 도박과는달리게임이 원칙적허용, 예외적금지 의대상에해당한다는점을전제해야하는것이다. 결국도박에대한통제방식은 원칙적금지, 예외적허용 에서출발하여야하고, 게임의사행성에대한통제방식은 원칙적허용, 예외적금지 에서 52

13 출발하여야한다는점에서, 이들두가지통제방식의철저한구분이필요하다. 이것을우리는 도박과게임의구분명제 라고부를수있겠다. 위와같이 도박 에대한통제방식과 게임의사행성 에대한통제방식의구분이필요하다고하더라도, 좀더엄밀하고도적확한규제를위해서는게임의사행성의본질에대한분명한인식이전제되어야한다. 이러한측면에서사실 게임의사행성 과 게임이용의사행화 를구분할필요가있다. 전자는게임자체에사행적요소가있다는것을전제하는개념이다. 반면에후자는사행적목적을위해게임을이용하는행위내지경향을의미한다. 엄밀하게이야기하면, 현재 게임의사행성 이라는이름으로논란이되고있는이슈나이에대한규제정책들은게임이용의사행화를의미하거나그대상으로하는것이다. 사실게임의사행성이라는개념은어떻게보면형용모순으로서개념본질에부합하지않는용어이다. 왜냐하면지금까지의논리에따르면, 사행성이있는것은도박수단이지게임물이아니기때문이다. 이것을우리는 게임의사행성과게임이용의사행화구분명제 라고부를수있겠다. 따라서주로고스톱, 포커류게임등웹보드게임을둘러싸고논란이되고있는게임의사행성문제의본질은사행적목적을위해게임을이용하는행위에있다고할수있고, 결국이문제를해결하기위해서는 게임이용의사행화 를방지하는방식으로추진되어야한다. 이렇게게임이용의순수성을보전하기위하여, 특히게임이용의사행화를막기위하여현행게임산업진흥법은여러가지장치들을두고있는데, 그중의하나가환전업금지조항 33) 이라고할수있다. 도박 에대한통제방식과 게임의사행성 에대한통제방식의구분, 게임의사행성 과 게임이용의사행화 의구분을전제한다고한다면, 주로고스톱, 포커류게임등웹보드게임을둘러싸고논란이되고있는게임의사행성문제의본질은사행적목적을위해게임을이용하는행위에있다고할수있고, 따라서이문제를해결하기위해서는게임이용의사행화를방지하는방식으로추진되어야한다는점을위에서언급하였다. 그러면게임의사행성문제를해결하기위해서는게임이용의사행화를방지하는방식의규제가가장사물의본성에부합하고도규제의목적을달성하기위한가장적확한규제라는것은헌법적인의미에서는어떠한함의를가지는것인가에대한검토가필요하다. 이것이바로게임의사행성에대한통제방식의헌법적한계를의미하는것이다. 이미서두에서게임물규제의헌법적한계원리를제시한바있다. 다시말하면, 게임물이언론 출판의자유에의해서보호된다고한다면, 특히게임규제정책이나게임규제방식은표현의자유에관한제한입법의한계원리, 예컨대사전검열금지의원칙, 과잉금지의원칙, 명확성의원칙등이게임물을규제하는입법의헌법적한계원리로서작동하 33) 게임산업진흥법제 32 조제 1 항제 7 호는 누구든지게임물의이용을통하여획득한유 무형의결과물 ( 점수, 경품, 게임내에서사용되는가상의화폐로서대통령령이정하는게임머니및대통령령이정하는이와유사한것을말한다 ) 을환전또는환전알선하거나재매입을업으로하는행위 를금지하고있으며, 동법제 44 조제 1 항제 2 호그위반에대해서 5 년이하의징역또는 5 천만원이하의벌금에처하도록규정하고있다. 우리헌법재판소는환전업금지조항에대해서, 직업선택의자유를침해하지않을뿐만아니라포괄위임입법금지원칙이나죄형법정주의의명확성원칙에위배되지도않는다고판시하였다 ( 헌재 헌바 38, 게임산업진흥에관한법률제 44 조제 1 항제 2 호등위헌소원 ). 게임산업진흥법상의환전업금지조항의의의와해석에관해자세한것은황승흠, 게임산업진흥법상환전업금지조항의의의와해석, 한국게임학회논문지 제 7 권제 2 호, 한국게임학회, , 면참조. 53

14 게된다. 또한영리적목적으로게임물의제작 판매 유통 이용제공하는행위는헌법적관점에서볼때, 직업의자유특히영업의자유에의해서보호를받게되므로, 게임물과관련된영업의내용이나방법등을규제하는입법은영업의자유를제한하는것으로서, 이러한제한은과잉금지의원칙등기본권제한의한계원리내에서이루어져야한다. 이러한게임물규제의헌법적한계원리중에서게임의사행성에대한통제방식의헌법적한계와직접적으로관련되는것이바로과잉금지의원칙이라고할수있다. 이러한과잉금지의원칙이게임의사행성에대한통제방식에적용되는경우에는, 특히 규제의목적과수단간의개념본질적관련성 이중요하게고려될필요가있다. 즉규제의목적을달성하기위해서동원되고있는수단이과연규제의대상과목적과의관계에서개념본질적으로관련성이있는것인지여부가중요하게고려되어야한다. 이러한 규제의목적과수단간의개념본질적관련성 이존재하지않는다면, 아무리규제의필요성이강하고규제의목적이정당화된다고하더라도, 그리고아무리세련된규제수단을동원한다고하더라도, 당해규제의헌법적정당성자체가부인되기때문이다. 어떻게보면이러한측면은과잉금지의원칙을구성하는하위원리중의하나인 방법내지수단의적정성 과관련되어있다고할수있다. 위와같이규제방식에대한헌법적한계를전제로할때, 본연구에서그대상으로삼는게임의사행성에대한통제방식의헌법적한계는다음과같은구체적인의미를지니게된다. 첫째, 도박 에대한통제방식과 게임의사행성 에대한통제방식은구분되어야한다는명제, 즉 도박과게임의구분명제 와관련하여서는, 문제되는당해게임물이도박수단인사행성게임물이아닌한, 당해게임물에대해서는전통적인도박규 34) 게임물의내용그자체에대한규제의가장대표적인예가바로게임물에대한등급분류제라고할수있다. 제방식인총량규제, input 및 output의규제, 허가제등을적용해서는안된다는것을의미한다. 사행성게임물이아님에도불구하고게임물의사행성을이유로전통적인도박규제방식들을적용하는경우에는, 규제의목적과수단간의개념본질적관련성 이인정될수없게되어, 결국과잉금지의원칙상 방법내지수단의적정성 이부정되게될것이다. 둘째, 게임의사행성 과 게임이용의사행화 를구분해야한다는명제, 즉 게임의사행성과게임이용의사행화구분명제 와관련하여서는, 게임의사행성문제를해결하기위해서는게임물의내용그자체혹은게임시스템의설계및운영그자체에대한통제가아니라사행적목적을위해게임을이용하는행위를통제해야한다는것을의미한다. 이와관련하여중요하게등장하는프레임이바로 게임물의내용그자체에대한규제 34) 와 게임물이용방법에대한규제 의구분이다. 즉게임이용의사행화를통제하기위해서는게임물의내용그자체에대한규제가아니라게임물이용으로인해발생하는결과물 (output) 에대한금전적보상을통제하는방식인게임물이용방법에대한규제를채택해야한다는것을의미한다. 그래야지만 규제의목적과수단간의개념본질적관련성 이인정되고, 따라서과잉금지의원칙상 방법내지수단의적정성 이확보되게될것이다. 위와같이 도박과게임의구분명제, 게임의사행성과게임이용의사행화구분명제, 그리고게임의사행성에대한통제방식의헌법적한계등을고려할때, 현재게임의사행성문제에대한규제정책내지규제입법과관련하여논란이될수있는것이바로현행게임산업진흥법제28조제2의2 호이다. 동법제28조는게임물관련사업자의준수사항을규정하고있는데, 특히제2의2호는 게임 54

15 머니의화폐단위를한국은행에서발행되는화폐단위와동일하게하는등게임물의내용구현과밀접한관련이있는운영방식또는기기 장치등을통하여사행성을조장하지아니할것 이라고규정하고있다. 이러한게임물관련사업자의준수사항을위반하는경우에, 게임산업진흥법은제35조에서영업정지, 허가 등록취소또는영업폐쇄를, 제38 조제8 항은문화체육관광부장관의시정명령및시정권고를규정하고있다. 그런데여기서게임산업진흥법제28조제2의2 호가규정하고있는 게임머니의화폐단위를한국은행에서발행되는화폐단위와동일하게하는등게임물의내용구현과밀접한관련이있는운영방식또는기기 장치등을통하여사행성을조장하지아니할것 이라는문구의의미가무엇인지를먼저검토할필요가있다. 우선게임산업진흥법제28 조제2 의2호가규제대상으로삼고있는것은다음과같이두가지를상정할수있다. 첫째, 게임머니의화폐단위를한국은행에서발행되는화폐단위와동일하게하는것을통한사행성의조장 이다. 일반적으로우리가흔히볼수있는온라인고스톱, 포커류게임에서승패의결과로이용자간에전달되는게임머니는오프라인공간에서화폐를걸고하는고스톱, 포커와마찬가지로화폐단위를모방하고있는데, 이규정의내용은특히한국은행에서발행되는화폐단위 ( 즉, 원 을의미함 ) 를게임머니에모방하거나모사하는것을금지한다는의미로이해된다. 그런데이러한맥락에서보면, 이규정내용은결국게임물의 구성요소 혹은 내용 과관련된사항을규율하고있다는것을알수있다. 둘째, 게임물의내용구현과밀접한관련이있는운영방식또는기기 장치등을통한사행성의조장 이다. 이규정의내용은문면상으로는그의미를명확히알수없으나, 게임머니의화폐단위를한국은행에서발행되는화폐단위와동일하게하는것 과의연장선상에서이해하게되면, 일종의베팅과관련된내용이라는것을짐작할수있다. 즉 오프라인공간에서행해지는고스톱, 포커는베팅개념이대부분적용된다. 즉고스톱의경우에는 1 점에 10원, 1점에 50원, 1점에 100원등의베팅이존재하고, 포커의경우에도단계를거듭하거나최종적으로승부를가릴때일정한금액의베팅이이루어지는경우가대부분이다. 따라서온라인고스톱, 포커류게임이오프라인에서의고스톱, 포커게임을모사한것이라고할때, 게임물의내용구현과밀접한관련이있는운영방식 이라는것은결국개별적인온라인고스톱, 포커류게임이채택하고있는게임시스템내에서의베팅방식등을의미하는것으로이해된다. 만약이러한해석이타당하다고한다면, 게임물의내용구현과밀접한관련이있는운영방식 이라는것도 게임머니의화폐단위를한국은행에서발행되는화폐단위와동일하게하는것 과마찬가지로, 게임물의 구성요소 혹은 내용 과관련된사항을규율하는것으로이해된다. 더나아가서이규정내용이소위게임비즈니스모델을그규율대상으로하는것이라면, 예컨대직접충전방식이냐간접충전방식이냐의문제, 간접충전방식을채택한다고하더라도, 충전금액의한도액과관련된문제를그규율대상으로하는것이라면, 이것은게임물을제공하는 영업방식 내지 사업방식 과관련된사항을규율하는것으로이해될수있다. 한편게임산업진흥법제28조제2의2호및이와관련된조항들의입법취지는기본적으로온라인고스톱, 포커류게임의사행화, 보다정확하게말하면고스톱, 포커류게임이용의사행화, 즉사행적목적을위하여고스톱, 포커류게임을이용하는행위를억제하기위한것으로이해된다. 이러한측면에서이조항은게임산업진흥법상의환전업금지조항과그입법취지는동일하다고할수있다. 하지만환전업금지조항이게임물이용으로인해발생하는결과물 (output) 에대해서환가성을직접적으로부여하는행위를금지하는반면에, 제28조제2 의2호는게임물이용의결과물에대한환가성내지보상과상관없이, 게임제공업자가제공하는게 55

16 임물의내용내지게임물시스템그자체에대한통제라는점에서, 그접근방식이다르다는것을알수있다. 여기서바로현행게임산업진흥법제28조제2 의2호가채택하고있는접근방식이과연타당하고, 헌법적으로정당한가의문제가등장하는것이다. 다음과같은점에서현행게임산업진흥법제28조제2의2호가채택하고있는접근방식은헌법적으로타당하지못할뿐만아니라, 현실적인의미에서도실효성이없다는결론이가능하다. 첫째, 위에서언급한 게임의사행성과게임이용의사행화구분명제 에따르면, 게임의사행성문제를해결하기위해서는게임물의내용그자체혹은게임시스템의설계및운영그자체에대한통제가아니라, 사행적목적을위해게임을이용하는행위를통제해야한다. 그런데현행게임산업진흥법제28조제2 의2호가채택하고있는접근방식은게임물의내용그자체혹은게임시스템의설계및운영그자체에대한통제에해당한다는점에서, 규제의대상이잘못설정되었거나혹은규제의방향이잘못설정되어있는경우에해당한다. 따라서 규제의목적과수단간의개념본질적관련성 이인정될수없게되어, 결국과잉금지의원칙상 방법내지수단의적정성 이인정될수없다. 둘째, 게임물규제와관련되어있는헌법상의기본권은표현의자유와영업의자유라는점은이미서두에서언급한바와같다. 그런데게임머니의화폐단위를한국은행에서발행되는화폐단위와동일하게하는등게임물의내용구현과밀접한관련이있는운영방식또는기기 장치등의설계및도입은, 게임물의 구성요소 혹은 내용 과관련된사항에해당하거나혹은게임물을제공하는 영업방식 내지 사업방식 과관련된사항에해당한다는점에서, 이것을규율대상으로삼는것자체는표현물의내용적규제에해당할뿐만아니라, 게임제작업및게임제공업이라는영업의본질적내용에해당하는영역을규율하는것이라고할수있다. 따라서표현의자유및영업의자유에대한이러한제 한이헌법적으로정당한가와관련하여서는엄격한심사기준이적용되어야하는바, 게임머니의화폐단위를한국은행에서발행되는화폐단위와동일하게하는문제, 개별적인온라인고스톱, 포커류게임이게임시스템내에서어떠한베팅방식을채택하고있는가의문제, 게임제공업자가어떠한게임비즈니스모델을채택하고있는가의문제자체가게임이용의사행화와어떠한논리적관련성을갖는지가분명하지않다는점에서도 규제의목적과수단간의개념본질적관련성 이인정될수없게되어, 결국과잉금지의원칙상 방법내지수단의적정성 이부정될것이다. 즉표현의자유및영업의자유를과도하게제한하여과잉금지의원칙에반하거나, 본질적내용침해금지의원칙에반할가능성이높다. 우선게임머니의화폐단위를한국은행에서발행되는화폐단위와동일하게하는것과관련하여, 현행게임산업진흥법제28조제2의2호의규제논리라고한다면, 예컨대오프라인에서성폭력범죄나살인범죄가범람하여사회적문제가되는경우, 이에대한여러가지입법정책들중의일환으로영화에서성폭력장면이나살인장면등을묘사하는것을금지하는것도정당화될수도있다. 왜냐하면영화밖에서, 즉현실에서성폭력과살인은불법행위에해당하기때문이다. 반대로이야기하면현실에서불법행위에해당하는행위를표현물의내용으로묘사하는것도규제의대상이될수있다는논리가성립될수있는것이다. 다음으로개별적인온라인고스톱, 포커류게임이게임시스템내에서어떠한베팅방식을채택하고있는가의문제와관련하여, 오프라인상의고스톱, 포커등을모사한온라인고스톱, 포커류게임에서베팅적요소를제거하는경우에는 오락 이라고하는게임의본질적속성을제거하는것과마찬가지의효과를가져온다. 게임의결과에대한직접적인금전적보상이주어지지않는한, 가상적 게임상에서는당해게임에적용되는베팅방식이나베팅금액이아무리과도하다고하더라도그것은가상적게임에그치는것이 56

17 다. 가상적게임상에서아무리많은돈을잃고따더라도그것은기분이좋고나쁘다는등의감정상의문제에국한되지, 현실적인의미에서의재물의득실이발생하지는않는다. 따라서개별적인온라인고스톱, 포커류게임이게임시스템내에서어떠한베팅방식을채택하고있는가의문제는게임이용의사행화와어떠한논리적관련성도갖지못하다. 게임제공업자가어떠한게임비즈니스모델을채택하고있는가의문제도마찬가지이다. 현재까지게임의사행성혹은게임이용의사행화이슈는거의대부분게임시스템내부가아닌게임시스템 외부 에서게임이용자들이사행적목적을위해게임머니를환전함으로인해발생하는문제들이다. 셋째, 이미환전업금지조항과같이그입법취지가동일하면서도규제대상을적절하게설정하고있는규제장치가있고, 이러한환전업금지조항의엄격한집행이나확대등을통해서충분히게임이용의사행화문제를해결할수있음에도불구하고, 현행게임산업진흥법제28조제2의2호가채택하고있는접근방식을추가적으로제도화하는것은피해내지침해의최소성원리에도반할수있다. 넷째, 현실적인측면에서도실효성이없는규제장치이다. 왜냐하면게임머니의화폐단위를한국은행에서발행되는화폐단위로하는것이아니라달러나유로, 엔화로도할수있을뿐만아니라, 현실에서의화폐단위가아니라고하더라도충분히게임머니의구현은가능하기때문이다. 대표적인경우가 MMORPG 게임의하나인리니지가시스템내부에서채택하고있는화폐단위인 아덴 이바로그것이다. 게임이용의사행화의핵심은게임의결과물에대해서이용자들이사행적목적으로금전적가치를부여 ( 즉, 환가성을부여 ) 해서거래의대상으로삼는다는점에있지, 당해게임물의게임머니의단위를어떻게설정하고있느냐에있지는않기때문이다. 이러한맥락에서개별적인온라인고스톱, 포커류게임이게임시스템내에서어떠한베팅방식을채택하고있는가의문제, 게임제공업자가어떠한게임비즈니스모델을채택하고있는 가의문제도게임의결과물에대해서이용자들이사행적목적으로금전적가치를부여해서거래의대상으로삼는문제와아무런관련성이없다. 따라서아무리게임시스템내에서의베팅방식과게임제공에있어서게임비즈니스모델을규제한다고하더라도, 게임의결과물에대해서이용자들이사행적목적으로금전적가치를부여해서거래의대상으로삼는행위를통제하지않거나못하는이상, 그규제의실효성은확보될수없는것이다. 결론적으로현행게임산업진흥법제28조제2 의2호가채택하고있는접근방식은게임물의사행성규제에대한헌법적한계를준수하고있지못할뿐만아니라, 현실적인의미에서도실효성이없다. 그리고본질적으로도사물의본성에부합하지않는잘못된규제정책내지규제장치라고할것이다. 따라서현행게임산업진흥법제28조제2의2호는폐지되어야한다. 이상에서필자는도박과게임에관한개념본질의문제에대한분석에서출발하여, 이것을바탕으로고스톱, 포커류게임으로상징되는현재의온라인웹보드게임의사행성혹은사행화에대한통제방식의헌법적한계를조망하였다. 보다구체적으로필자는 도박과게임의구분명제, 게임의사행성과게임이용의사행화구분명제, 그리고게임의사행성에대한통제방식의헌법적한계등을제시하였고, 이러한기준과명제에따라현행게임산업진흥법제28조제2의2호를분석한결과, 현행게임산업진흥법제28조제2의2 호가채택하고있는접근방식은본질적으로사물의본성에부합하지않는잘못된규제정책내지규제장치이고, 게임물의사행성규제에대한헌법적한계를준수하고있지못할뿐만아니라, 현실적인의미에서도실효성이없다는결론을내렸다. 게임과몰입내지게임중독, 도박중독등의이슈 57

18 는최근우리사회에서그비중이점점커지고있는문제내지입법정책적과제중의하나가되고있다. 고스톱, 포커류게임등의온라인웹보드게임의사행성문제도이러한문제들과결합해서지속적으로우리사회에그해결방안의모색을요구하고있다. 따라서이러한문제를해결하기위한솔루션은분명히필요하다. 하지만보다적확하고도효과적인정책적수단내지규제수단을개발하기위해서는, 보다합리적이고도과학적인분석에기반해야한다. 하지만현재고스톱, 포커류게임등의온라인웹보드게임의사행성문제를다루기위해우리나라에서추진되고있는각종정책들과제도들은전혀합리적이거나과학적이지못한접근방법에기반하고있다. 이러한측면에서이글이향후보다합리적이고도과학적인접근방법을모색하는데도움이되길기원하면서이글을마친다. 국내문헌 [ 논문 ] 김용찬, 도박 도박개장죄, 사행행위등규제및처벌특례법위반죄및게임산업진흥에관한법률위반죄의관계에대한고찰, 저스티스 제 113호, 한국법학원, 박태순, 사행성게임의내재적특성에관한고찰, 한국게임학회논문지 제 7권제3 호, 한국게임학회, 황성기, 경품제공유기기구와게임물등급분류제, 중앙법학 제8집제4호, 중앙법학회, 황승흠, 게임산업진흥법상환전업금지조항의의의와해석, 한국게임학회논문지 제 7권제2호, 한국게임학회, 황승흠 2007, 년개정게임산업진흥법상사행성게임물제도의의의와법적성격, 공법학연구 제8권제4 호, 한국비교공법학회, [ 판례 ] 헌재 헌바117, 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률제30조제1호등위헌소원. 헌재 헌마930, 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률제27조제2항등위헌확인. 헌재 헌바94, 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률제50조제3호위헌소원등. 헌재 헌마103, 게임산업진흥에관한법률제32조제1항제6호등위헌확인. 헌재 헌바38, 게임산업진흥에관한법률제44조제1 항제2호등위헌소원. 대법원 선고 2001도2355 판결. 대법원 선고 2003도8245 판결. 대법원 선고 2006도2761 판결. 대법원 선고 2006도5864 판결. 대법원 선고 2007도4702 판결. 대법원 선고 2007도6775 판결. 대법원 선고 2007도8050 판결. 대법원 선고 2007도9684 판결. 대법원 선고 2008도1667 판결. 대법원 도736 판결. 대법원 선고 2006도736 판결. 대법원 선고 2008도3970 판결. 대법원 선고 2008도10582 판결. 대법원 선고 2009도11666 판결. 대법원 선고 2009도13078 판결. 대법원 선고 2009도13875 판결. 대법원 선고 2009도13169 판결. 대법원 선고 2009도12117 판결. 외국문헌 [ 단행본 ] I. Nelson Rose & Martin D. Owens, Jr., Internet Gaming Law, 2nd ed., Mary Ann Liebert, Inc.,

19 <ABSTRACT> A Study on the Constitutional Limits of the Regulations of Gambling Style Online Weboard Game Hwang, Sung Gi Recently, in the Korean society, the regulation issue of gambling style online weboard game such as poker game is becoming a burning issue. In this context, this study is going to cast one question. What is the difference between gambling and game? This question is actually the starting point of this study. From this question, this study aims to suggest the constitutional limits of the regulations of gambling style online weboard game, and to analyze the legal problems of the regulations of gambling style online weboard game. The conclusions of this study are as follows. First, Typically, the concept of gambling is composed of three elements: consideration, chance, and prize. If any one of these three elements is missing, the activity in question is not gambling. Second, the problems which is occurring around gambling style online weboard game are inherently originated not from the gambling style online weboard game itself, but from the utilization of the game like gambling. So the regulations to solve the problems should be focussed not on the content or operation method of gambling style online weboard game, but on the utilization of the game like gambling outside the system of the game. Third, but the current regulations or policies around gambling style online weboard game is focussing on the content or operation method of gambling style online weboard game, so the regulations or policies transcend the constitutional limits of the regulations of gambling style online weboard game, eventually violate the constitution. Key words : 59