2017 년법무사민법기출문제해설 제 1 문 (50점) < 전제사실 > 甲은 친구인乙에게현금 1,000만원을직접건네며빌려주면서변제기는 로정하였다. 그런데乙은수입이없어사정이너무어렵다며 이되도록 1,000

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1 2017 년법무사민법기출문제해설 제 1 문 (50점) < 전제사실 > 甲은 친구인乙에게현금 1,000만원을직접건네며빌려주면서변제기는 로정하였다. 그런데乙은수입이없어사정이너무어렵다며 이되도록 1,000만원을전혀갚지않고있다. < 주의사항 > 1 아래의각설문은위전제사실을토대로한개별적인사안임. 다만답안작성시이전설문의답안내용을반복하여설시할필요가있는경우 위 (1) 에서기재한것과같이 등의방법으로간략히기재할수있음. 2 학설의다툼이있을경우에는판례에따를것. 3 답안의내용을뒷받침하는법률상근거조항내지판례가있을경우그근거조항내지판례를소괄호안에최대한명시할것. 예 : 乙의행위는불법행위 ( 민법제750조 ) 에해당하므로, 소멸시효의기산일은변론주의의적용대상이므로 ( 판례 ) (1) 만약甲이 1,000만원을빌려줄당시乙과의사이에변제기만정하고, 이자약정은하지않았다면, 甲이현재 ( ) 乙을상대로 1,000만원 과 1,000만원에대하여 부터乙이다갚는날까지연 5% 의비율로계산한돈 을각청구할권리가있는지를설명하시오. (20점) (2) 만약甲이 1,000만원을빌려줄당시乙과의사이에변제기이외에 이자연 3% 로정하였다면, 甲이현재 ( ) 乙을상대로 1,000만원이외에별도로 1,000만원에대하여 부터乙이다갚는날까지연 5% 의비율로계산한돈 을청구할권리가있는지를설명하시오. (20점) (3) 만약甲이 1,000만원을빌려줄당시乙과의사이에변제기이외에 변제기를어길경우의연체이율은연 7% 라고별도로약정한경우, 위약정의법적의미를설명하시오. (10점)

2 제 2 문 (50 점 ) 甲은 乙에게자기소유의 X토지를 10억원에매도하면서, 계약금 1억원은계약당일, 중도금 4억원은 에각지급받고, 잔금 5억원은 소유권이전등기에필요한서류의교부와동시에지급받기로하는내용의매매계약을체결하였다. 이에따라甲은위계약당일乙로부터계약금 1억원을지급받았다. 이와같은사실관계를기초로아래각문항에답하시오. ( 각문항은상호관련성이없고, 공휴일여부는고려하지말것 ) 1. ( 위기본사안에추가하여 ) 甲은위계약당일乙로부터계약금 1억원을수령하면서, 만약매도인이위약하면매도인은계약금의배액을매수인에게상환하고, 매수인이위약하면매도인은매수인의계약금을몰수한다. 는취지의약정도하였다. 한편甲은 말경주변지역개발계획이발표되어 X토지의가격이상승하자乙에게대금의인상을요청하였다. 그러나乙은이를거절하고바로 중도금 4억원을甲의계좌로송금하였다. 이에甲은 乙에게찾아가계약금의배액인 2억원을제공하면서위매매계약을해제한다는의사표시를하였다. 이경우위매매계약이해제되었는지여부와그이유에관하여서술하시오. (20점) 2. ( 위기본사안에추가하여 ) 乙은위매매계약에따라 甲에게중도금 4억원을지급하였다. 한편, 乙은 X토지의주변지역개발계획이곧발표될것이라는소문을듣고위매매계약을체결하게되었는데, 중도금지급며칠후개발계획이무산되었다는소식을듣고 甲에게계약금을포기하고위매매계약을해제한다는의사표시를하였다. 이경우위매매계약이해제되었는지여부와그이유에관하여서술하시오. (15점) 3. ( 위기본사안과달리 ) 乙은계약당일계약금 1억원중 3,000만원만우선지급하고, 나머지계약금은 까지甲의계좌로송금하기로하였다. 그후乙은자금사정의악화로나머지계약금을지급하지못하고있었다. 이런와중에甲은 A로부터 X토지를 12억원에매수하겠다는제의를받자, 乙에게찾아가 3,000만원의배액인 6,000만원을제공하면서위매매계약을해제한다는의사표시를하였다. 이경우위매매계약이해제되었는지여부와그이유에관하여서술하시오. (15점)

3 제 1 문 < 전제사실 > 甲은 친구인乙에게현금 1,000만원을직접건네며빌려주면서변제기는 로정하였다. 그런데乙은수입이없어사정이너무어렵다며 이되도록 1,000만원을전혀갚지않고있다. < 주의사항 > 1 아래의각설문은위전제사실을토대로한개별적인사안임. 다만답안작성시이전설문의답안내용을반복하여설시할필요가있는경우 위 (1) 에서기재한것과같이 등의방법으로간략히기재할수있음. 2 학설의다툼이있을경우에는판례에따를것. 3 답안의내용을뒷받침하는법률상근거조항내지판례가있을경우그근거조항내지판례를소괄호안에최대한명시할것. 예 : 乙의행위는불법행위 ( 민법제750 조 ) 에해당하므로, 소멸시효의기산일은변론주의의적용대상이므로 ( 판례 ) (1) 만약甲이 1,000 만원을빌려줄당시乙과의사이에변제기만정하고, 이자약정은하지않았다면, 甲이 현재 ( ) 乙을상대로 1,000 만원 과 1,000 만원에대하여 부터乙이다갚는날 까지연 5% 의비율로계산한돈 을각청구할권리가있는지를설명하시오. (20 점 ) (2) 만약甲이 1,000 만원을빌려줄당시乙과의사이에변제기이외에 이자연 3% 로정하였다면, 甲이현재 ( ) 乙을상대로 1,000 만원이외에별도로 1,000 만원에대하여 부터乙이다 갚는날까지연 5% 의비율로계산한돈 을청구할권리가있는지를설명하시오. (20 점 ) (3) 만약甲이 1,000 만원을빌려줄당시乙과의사이에변제기이외에 변제기를어길경우의연체이율은연 7% 라고별도로약정한경우, 위약정의법적의미를설명하시오. (10 점 ) Ⅰ. 설문 (1) 에관하여 1. 결론 2. 근거 (1) 청구의병합 - 1 -

4 (2) 대여금청구에관하여 (3) 지연손해금청구에관하여 1) 요건 2) 손해의발생 범위 3) 사안의경우 Ⅱ. 설문 (2) 에관하여 1. 결론 2. 근거 - 2 -

5 (1) 부터 까지의이자청구에관하여 (2) 부터발생한지연손해금청구에관하여 1) 요건 2) 손해의발생 범위 3) 사안의경우 - 3 -

6 Ⅲ. 설문 (3) 에관하여 1. 결론 2. 근거 (1) 손해배상액의예정 1) 의의및성질 취지 2) 이행지체에대비한지연손해금률약정의의미 3) 효과 가 ) 예정배상액의청구및배상액의범위 나 ) 예정배상액의감액 - 4 -

7 (2) 사안의경우 - 5 -

8 제 2 문甲은 乙에게자기소유의 X토지를 10억원에매도하면서, 계약금 1억원은계약당일, 중도금 4억원은 에각지급받고, 잔금 5억원은 소유권이전등기에필요한서류의교부와동시에지급받기로하는내용의매매계약을체결하였다. 이에따라甲은위계약당일乙로부터계약금 1억원을지급받았다. 이와같은사실관계를기초로아래각문항에답하시오. ( 각문항은상호관련성이없고, 공휴일여부는고려하지말것 ) 1. ( 위기본사안에추가하여 ) 甲은위계약당일乙로부터계약금 1억원을수령하면서, 만약매도인이위약하면매도인은계약금의배액을매수인에게상환하고, 매수인이위약하면매도인은매수인의계약금을몰수한다. 는취지의약정도하였다. 한편甲은 말경주변지역개발계획이발표되어 X토지의가격이상승하자乙에게대금의인상을요청하였다. 그러나乙은이를거절하고바로 중도금 4억원을甲의계좌로송금하였다. 이에甲은 乙에게찾아가계약금의배액인 2억원을제공하면서위매매계약을해제한다는의사표시를하였다. 이경우위매매계약이해제되었는지여부와그이유에관하여서술하시오. (20점) 2. ( 위기본사안에추가하여 ) 乙은위매매계약에따라 甲에게중도금 4억원을지급하였다. 한편, 乙은 X토지의주변지역개발계획이곧발표될것이라는소문을듣고위매매계약을체결하게되었는데, 중도금지급며칠후개발계획이무산되었다는소식을듣고 甲에게계약금을포기하고위매매계약을해제한다는의사표시를하였다. 이경우위매매계약이해제되었는지여부와그이유에관하여서술하시오. (15점) 3. ( 위기본사안과달리 ) 乙은계약당일계약금 1억원중 3,000만원만우선지급하고, 나머지계약금은 까지甲의계좌로송금하기로하였다. 그후乙은자금사정의악화로나머지계약금을지급하지못하고있었다. 이런와중에甲은 A로부터 X토지를 12억원에매수하겠다는제의를받자, 乙에게찾아가 3,000만원의배액인 6,000만원을제공하면서위매매계약을해제한다는의사표시를하였다. 이경우위매매계약이해제되었는지여부와그이유에관하여서술하시오. (15점) Ⅰ. 설문 1. 에관하여 1) 1. 결론 2. 이유 1) 3 순환제 5 회제 2 문모의고사출제문제적중 - 6 -

9 (1) 해약금에의한해제 1) 요건 2) 위약금약정이다른특약에해당하는지여부 3) 당사자일방의이행착수전 가 ) 당사자일방의의미 나 ) 이행의착수의의미 다 ) 이행기전이행착수의허용여부 (2) 사안의경우 2) 대판 다

10 Ⅱ. 설문 2. 에관하여 1. 결론 2. 이유 (1) 해약금에의한해제 1) 요건 2) 당사자일방의이행착수전 가 ) 당사자일방의의미 나 ) 이행의착수의의미 (3) 사안의경우 Ⅲ. 설문 3. 에관하여 3) 3) 2 순환제 7 회모의고사출제문제적중 - 8 -

11 1. 결론 2. 이유 (1) 해약금에의한해제 1) 요건 2) 계약금계약의성립여부및배액의범위 (2) 사안의경우 - 9 -

12 2017 법무사제 23 회민사서류작성답안례 - 이천교법무사 소 장 *** 소가 150,000,000 원내역 ) 1) 물품대금청구 70,000,000 원 2) 전부금청구 80,000,000 원 ( 대위청구하는건물인도가액은전부금청구의수단청구이므로전부금청구소가에흡수 ) *** 인지액 655,000 원내역 ) 150,000,000 원 x 40/10, ,000 원고김갑동 ( ) 서울서초구서초대로 50, 103 동 104 호 ( 방배동, 한빛아파트 ) 전화번호 : , 전자우편 : kkd68@hanmail.net 피고 1. 이하응 ( ) 2. 이하민 ( ) 피고이하민은미성년자이므로법정대리인친권자모김동미피고1,2의주소 : 서울종로구새문안로 박병정 ( ) 서울강남구개포로 339, 4동 507호 ( 개포동, 소망아파트 ) 전화번호 : 김춘자 ( ) 서울서초구반포로4길 15( 반포동 ) 전화번호 : 물품대금등청구의소 청구취지 1. 피고이하응, 이하민은원고에게각 35,000,000원및이에대하여 부터이사건소장부본송달일까지는월 1%, 그다음날부터다갚는날까지는연 15% 의각비율로계산한돈을망소외이을남 ( ) 으로부터각상속받은재산의범위내에서지급하라. 2. 가. 피고박병정은피고김춘자에게서울강남구개포로 339, 4동 507호 80m2를인도하고, 나. 피고김춘자는피고박병정으로부터위가항기재건물을인도받음과동시에원고에게 80,000,000원에서 부터위건물의인도완료일까지월 1,000,000 원의비율로계산한금액을공제한나머지돈을지급하라. 3. 소송비용은피고들이부담한다. 4. 제1, 2항은가집행할수있다. 라는판결을구합니다.

13 청구원인 1. 피고이하응과이하민에대한청구 1) 원고는망이을남과사이에그간의자전거부품외상미수금을 70,000,000원으로정산하면서, 이을남이 까지위정산금을지급하되, 연체할경우다갚는날까지월 1% 비율의지연손해금을가산하여지급하기로약정하였습니다. 2) 그후위이을남이 사망하여상속인으로직계비속인피고이하응과이하민이있으나이들이 서울가정법원 2017드단1001호로상속한정승인심판을신고하여 수리한다는심판을받았으므로, 피고이하응과이하민은원고에게각 35,000,000원및이에대하여 부터이사건소장부본송달일까지는월 1% 의그다음날부터다갚는날까지는소송촉진등에관한법률소정의연 15% 의각비율로계산한지연손해금을망이을남으로부터각상속받은재산범위내에서지급할의무가있습니다. 2. 피고박병정과김춘자에대한청구 1) 피고박병정는 소외정양무로부터서울강남구개포로 339, 4동 507호 80m2 ( 이하 이사건아파트 라칭합니다 ) 를임차보증금 80,000,000원, 차임월 100만원, 임차기가 부터 까지로하는임대차계약을체결하고, 전입신고를한후그무렵부터지금까지거주하고있는대항력있는주택임차인입니다. 2) 원고는 피고박병정에게 90,000,000원을변제기 이자월 2% 로대여한후, 위대여금채권보전을위해피고박병정이소외정양무에대하여가지는이사건아파트에대한위임차보증금에대하여 서울중앙지방법원 2016 카단 1098호로채권가압류를하였고, 이결정문이 정양무에게송달되었습니다. 그후원고는피고박병정을상대로위법원 2016가단374527호로대여금청구위소를제기하여 위법원으로부터 90,000,000원과이에대한지연손해금의지급을명하는판결을받았고, 위판결은그무렵확정되었습니다. 3) 그런데, 그후 위정양무가피고김춘자에게이사건아파트를매도한후 이전등기를마침으로서이사건아파트에대한임대인의지위를피고김춘자가승계하였는바, 주택임대차보호법제3조제3항및같은조제1항이정한대항요건을갖춘주택임차인의임대차보증금반환채권이가압류된상태에서임대주택이양도되면양수인이채권가압류의제3채무자의지위도승계하고, 가압류권자또한임대주택의양도인이아니라양수인에대하여만위가압류의효력을주장할수있다고보아야한다는것이판례이므로, 원고는위판결을집행권원으로삼아이러한사실을소명하고 위채권가압류를본압류로이전하는채권압류및전부명령 ( 위법원 2017타채1705, 청구금액 90,000,000원 ) 을받아, 그결정정본이 피고김춘자에게송달되고 확정되었습니다. 그러므로이사건아파트의임대차가종료되는 위전부명령의효력이확정적으로발생하여, 당시존재하는피고박병정의위임차보증금 80,000,000원의반환청구채권은원고에게전부되었습니다.

14 4) 그런데피고박병정은이미임대차가종료되었음에도불구하고피고김춘자에게이사건아파트를인도하지않은채 부터차임을연체하고있고, 피고김춘자는피고박병정에게건물인도청구권을행사하지않고있으므로, 원고는위전부금채권을보전하기위하여피고김춘자를대위하여피고박병정에게이사건아파트의인도를구하고, 동시에피고김춘자에게는피고박병정으로부터이사건아파트를인도받음과동시에원고에게 80,000,000원에서 부터위건물의인도완료일까지월 1,000,000원의비율로계산한금액을공제한나머지돈의지급을구하는바입니다. 3. 결언 이상과같은이유로원고는청구취지와같은판결을구하기위하여본소를제기하기에 이르렀습니다. 입증방법 1. 갑제1호증정산서 1. 갑제2호증의1내지3 가족관계증명서등 1. 갑제3호증한정승인심판서 1. 갑제4호증차용증 1. 갑제5호증부동산임대차계약서 1. 갑제6호증의1,2 채권가압류결정문등 1. 갑제7호증의1내지3 가압류에서본압류로이전하는채권압류및전부명령등 1. 갑제8호증부동산등기사항증명서 첨부서류 1. 위입증방법 각 5통 1. 소장부본 4통 1. 송달료납부서 1통 1. 토지대장및건축물대장 1. 서류작성및제출위임장 1통 위원고김갑동 ( 인 ) 서울중앙지방법원 귀중

15 제 23 회민사서류작성과목에대한사견 사실이번민사서류문제는그사례자체가어려웠다기보다는시간내에답안지를제대로기재하기가매우어려운문제였습니다. 서로관련없는 2개의사례를한번에소장을작성하는내용으로출제되었는데, 첫번째사례는물품대금정산후사망하여한정승인한사례였고, 두번째사례는임차보증금에대한채권가압류와본압류이전및전부명령과제3채무자인임대인의지위가승계된사례에대한것으로서, 앞의문제는상속한정승인부분관련청구취지기재방법이생소하였을것으로보이며, 뒷사례는그동안이미기출되기도하였고연습되던사례인데다만제3채무자인임대인의지위가승계된부분을추가한문제였습니다. 이임대인지위승계사례자체는대부분공부가되어있는부분이었고알수없는판례이거나한것은아니었을것입니다. 그러나, 피고의수가많고청구취지내용도긴편인데다가, 민사소송법도함께보아야하는부담속에서짧은시간내에소가에서부터당사자그리고청구취지및청구원인까지작성하기에는, 대부분시간이부족하여제대로작성하기가쉽지않았을것입니다. 이하이번민사서류시험관련하여저의개인적인검토의견을밝혀보겠습니다. ** 소가부분소가는물품대금청구부분 ( 정산금으로해도되고, 상속채무금으로해도될것으로생각합니다 ) 소가 7,000만원과전부금청구부분 8,000만원합계 1억 5천만원인것으로보입니다. 특히, 대위로청구하는인도청구부분은전부금청구의수단인청구이므로전부금청구소가만산정을하였습니다. 물론건물인도청구자체의소가는지방세시가표준액 x 30/100 x 1/2인데, 시험문제가공동주택가격만주어져서지방세시가표준액은알수없기도하지만, 인도청구를대위로구하는경우에는대위청구소가는피보전채권액과피대위가액중적은것으로하므로, 대위임도청구의소가는주된청구인전부금청구소가보다클없고, 수단청구의소가가주된청구보다크지않다면주된청구만소가로하므로결국주된청구인전부금청구액을소가로해야할것입니다. 그러므로주택공시가격은혼선을주기위하여기재한것으로보여집니다. ** 당사자표시피고는 1. 이하응 2. 이하민 3. 박병정 4. 김춘자 4인으로해야하고, 특히이하민은미성년자이므로법정대리인친권자모를기재하여야할것입니다. 그리고당사자의주소와법정대리인의주소가동일하므로별도로법정대리인의주소지는기재하지않아도될것으로보입니다. 그리고박병정에게는본안판결문이있으므로별도로소를제기할것이없습니다. ** 사건명피고, 이하응이하민의경우사건명은물품대금, 정산금또는상속채무금모두가능해보입니다. 그리고피고박병정에게는건물인도청구이고, 피고김춘자에게는전부금청구가될것입니다. 그러므로이중 1개만사건명으로쓰고뒤에등자를붙이면될것입니다. 저는순서대로앞의사건으로기재해서물품대금등으로기재해보았습니다.

16 ** 청구취지 1. 물품대금청구구분. 망이을남이협의이혼한후사망하였으므로협의이혼한전처김동미는상속인이아니고, 이하응과이하민만피고가되며둘이서 7,000만원을각 3,500만원씩분할하여채무를상속하게됩니다. 그런데들다모두상속의한정승인심판을받았으므로, 망이을남으로부터각상속받은재산범위내에서지급하라는형식이될것입니다. 다만, 이경우망이을남으로부터각상속받은재산범위내에서지급하라는문구를어느위치에기재하는지및그기재문구표시방법은조금달라도무방해보입니다. 저의경우서울고등법원 선고 2005나7971 판결례를참조해서망이을남으로부터각상속받은재산범위내에서지급하라는부분이뒤에위치하도록작성해본것인데참고로서울고등법원 선고 2010나60570 판결례를보면,... 피고들은각소외망이을남으로부터상속받은재산의범위내에서700,000,000원및이에대하여... 비율에의한돈을지급하라는방식으로기재하여, 상속받은재산의범위내에서... 부분을압쪽에기재하고있기도합니다. 그리고상속받은재산의범위내에서를 상속받은재산의한도에서 라고기재한사례가있기도합니다 ( 법원공무원교육원교재요건사실론 ). 2. 대위인도청구와전부금부분이부분은수단인대위인도청구와주된청구인전부금청구를별개항으로하지않고모두같은 2항내에서가 대위인도청구 나 전부금청구 로구분하여작성해보았습니다. 그리고 9,000만원을청구채권으로하여전부명령을받았어도, 실제로존재하지않는부분은압류나전부가무효이므로, 실제임차보증금 80,000,000원만전부되는것으로작성을하였습니다. 3. 기타소송비용과가집행부분을기재하면될것입니다. ** 청구원인 1) 이번시험은소가와당사자그리고청구취지를기재하는것만해도상당한시간이걸리는상황이었습니다. 그런데다가사례까지길어서, 청구원인을길게쓰다가는민사소송법시간확보에큰차질을가져올상황이었습니다. 그렇다고원고피고등당사자표시와청구취지기재는어떻게줄일수가없는상황입니다. 그래서저로서는청구원인부분을가능하면압축해서간결하게기재하여보려고하였습니다. 2) 그리고가능하면일일이상대방의주장을반박하는내용을별도로기재하지않았습니다 ( 시험에서도상대방의내용을반박하는내용으로작성하라는요구가없기도했고, 승소가능성있는것으로청구한다는것자체가상대방의주장이틀리다는것을알고있다는것이기도하므로시간관계상별도로기재하지않았습니다 ). 그래서한정승인관련부분피고들의항변부분은 망이을남으로부터상속받은재산의범위내 에서라는변제할의무가있다는문구를기재하는것만으로하였고, 이것만으로도충분하다고생각합니다. 그리고상사법정이율 ( 연6%) 이아니라약정지연손해금을구하는경우이므로상인인사실등은기재할필요가없어보입니다.

17 3) 다만, 임대인의지위승계에따른판례 ( 대법원 선고 2011다49523 판결등 ) 의법리부분은언급을해주어야할것같아이를언급함으로서피고김춘자의항변에대하여반박을하는내용도동시에겸하게되도록기재하여보았습니다. 그리고전부금청구를위한대위인도청구에서임대인의무자력은요건이아니라는점도특별히쟁점화되지않고있어서시간관계상언급하지않았습니다. 4) 그러나이렇게해도상당한시간이걸렸을것으로보입니다. ** 입증방법이하 입증방법도자료가많은편이라이를기재하는부분도시간이걸렸을것으로보입니다.

18 2017 년법무사민소법기출문제해설 제 1 문 (50점) [ 기본적사실관계 ] 乙은 丙으로부터 1억원을이자월 2%, 변제기 로정하여차용하고, 이차용원리금채무 ( 이하 이사건차용금채무 라고한다 ) 의변제를담보하기위하여丙에게乙소유 X 부동산에관하여채권최고액 1억 5,000만원으로하는근저당권설정등기 ( 이하 이사건근저당권설정등기 라고한다 ) 를마쳐주었다. 甲은 乙로부터 X 토지를대금 2억원에매수하면서계약금은 5,000만원으로하고, 중도금 1억원은 에, 잔금 5,000만원은 에각지급하되, 잔금은이사건근저당권설정등기가말소된후소유권이전등기관계서류의교부와동시에지급하기로약정 ( 이하 이사건매매계약 이라한다 ) 하고계약금과중도금까지지급하였다. 한편乙은丙에게이사건차용금채무를모두변제하였으므로이사건근저당권설정등기를말소하여달라고요구하였으나, 丙은이사건차용금채무가일부남아있다는이유로乙의요구를거절하였다. 甲은이사건근저당권설정등기가말소되지않아잔금을지급하고있지않다가, 乙과丙을상대로 X 토지에관하여, 1 乙에게는 매매를원인으로한소유권이전등기를, 2 丙에게는이사건차용금채무가모두변제되었다는것을이유로乙을대위하여이사건차용금채무가부존재한다는확인및이사건근저당권설정등기말소를청구하는소 ( 이하 이사건소송 이라고한다 ) 를제기하였고, 이사건소장부본은 乙과丙에게각적법하게송달되었다. ( 아래의각추가적사실관계는상호무관함. 견해의대립이있는경우대법원판례에따를것 ) 1. [ 추가적사실관계 ] 이사건소송에서乙은답변서를제출하고변론기일에출석하여이사건매매계약은적법하게해제되었다고주장하였고, 심리결과乙의주장사실은인정되었다. 丙은답변서를제출하지않았고공시송달에의하지아니한적법한통지를받고도계속변론기일에출석하지않았다. 이사건청구중丙에대한각청구에관한법원의판결결론 ( 각하, 인용, 기각등 ) 과그이유를기재하시오. (20점) 2. [ 추가적사실관계 ] 乙의채권자丁은乙의甲에대한매매잔금채권 5,000만원에대하여압류및추심명령을받았고, 위명령은 제3채무자인甲에게송달되었다. 이사건소송에서乙은甲으로부터잔금 5,000만원을지급받아야소유권이전등기절차를이행할수있다고항변하면서甲을상대로잔금 5,000만원의지급을구하는반소를제기하였고, 甲은丁의압류및추심명령이송달된이상乙의동시이행의항변및잔금지급청구는부당하다고항

19 변하였다. 이사건청구중 1 甲의乙에대한청구, 2 乙의甲에대한반소청구에관한법원의각판결결론 ( 각하, 전부인용, 일부인용, 기각등 ) 과그이유를기재하시오. (15점) 3. [ 추가적사실관계 ] 甲은이사건차용금채무가모두변제되었다고주장하고, 丙은이사건채용금채무중 4,000만원이변제되지않고남아있어말소청구에응할수없다고주장하였는데, 심리결과甲의乙에대한소유권이전등기청구권은인정되지만, 이사건차용금채무중 3,000만원이남아있는것으로밝혀졌다. 이사건청구중丙에대한각청구에관한법원의판결결론 ( 각하, 전부인용, 일부인용, 기각등 ) 과그이유를기재하시오. (15점) - 2 -

20 제 2 문 (20 점 ) 다음의사실관계를잘읽고아래각문항에대하여답하시오. 甲명의로소유권이전등기가마쳐져있었던 X 토지에관하여매매를원인으로하는乙명의의소유권이전등기가마쳐졌다. 이사실을알게된甲은 乙을상대로乙명의의소유권이전등기의말소를구하는소 ( 이하 이사건소송 이라한다 ) 를제기하였다. 이사건소송에서乙은 X 토지에관한등기사항증명서및매매계약서를서증으로제출하였다. 증거조사결과甲과乙사이에서직접매매계약이체결된것이아니라甲의대리인이라고칭하는소외 A와乙사이에매매계약이체결된사실이밝혀졌다. 이에甲은 A에게 X 토지의매매에관한대리권을수여한사실이없었다고주장하고, 乙은甲으로부터대리권을수여받은 A로부터적법하게 X 토지를매수하여소유권이전등기를마쳤다고주장하였다. 심리결과 A가甲으로부터 X 토지의매매에관한대리권을수여받았는지여부는분명하지않다. 1. 위밑줄친甲의주장을소송법적으로어떻게취급해야하는지설명하시오. (17점) 2. 이사건소송에관한법원의판결결론 ( 각하, 인용, 기각등 ) 과그이유를간략히기재하시오. (3점)

21 제 1 문 [ 기본적사실관계 ] 乙은 丙으로부터 1억원을이자월 2%, 변제기 로정하여차용하고, 이차용원리금채무 ( 이하 이사건차용금채무 라고한다 ) 의변제를담보하기위하여丙에게乙소유 X 부동산에관하여채권최고액 1억 5,000만원으로하는근저당권설정등기 ( 이하 이사건근저당권설정등기 라고한다 ) 를마쳐주었다. 甲은 乙로부터 X 토지를대금 2억원에매수하면서계약금은 5,000만원으로하고, 중도금 1억원은 에, 잔금 5,000만원은 에각지급하되, 잔금은이사건근저당권설정등기가말소된후소유권이전등기관계서류의교부와동시에지급하기로약정 ( 이하 이사건매매계약 이라한다 ) 하고계약금과중도금까지지급하였다. 한편乙은丙에게이사건차용금채무를모두변제하였으므로이사건근저당권설정등기를말소하여달라고요구하였으나, 丙은이사건차용금채무가일부남아있다는이유로乙의요구를거절하였다. 甲은이사건근저당권설정등기가말소되지않아잔금을지급하고있지않다가, 乙과丙을상대로 X 토지에관하여, 1 乙에게는 매매를원인으로한소유권이전등기를, 2 丙에게는이사건차용금채무가모두변제되었다는것을이유로乙을대위하여이사건차용금채무가부존재한다는확인및이사건근저당권설정등기말소를청구하는소 ( 이하 이사건소송 이라고한다 ) 를제기하였고, 이사건소장부본은 乙과丙에게각적법하게송달되었다. ( 아래의각추가적사실관계는상호무관함. 견해의대립이있는경우대법원판례에따를것 ) 1. [ 추가적사실관계 ] 이사건소송에서乙은답변서를제출하고변론기일에출석하여이사건매매계약은적법하게해제되었다고주장하였고, 심리결과乙의주장사실은인정되었다. 丙은답변서를제출하지않았고공시송달에의하지아니한적법한통지를받고도계속변론기일에출석하지않았다. 이사건청구중丙에대한각청구에관한법원의판결결론 ( 각하, 인용, 기각등 ) 과그이유를기재하시오. (20 점 ) 2. [ 추가적사실관계 ] 乙의채권자丁은乙의甲에대한매매잔금채권 5,000만원에대하여압류및추심명령을받았고, 위명령은 제3 채무자인甲에게송달되었다. 이사건소송에서乙은甲으로부터잔금 5,000만원을지급받아야소유권이전등기절차를이행할수있다고항변하면서甲을상대로잔금 5,000만원의지급을구하는반소를제기하였고, 甲은丁의압류및추심명령이송달된이상乙의동시이행의항변및잔금지급청구는부당하다고항변하였다. 이사건청구중 1 甲의乙에대한청구, 2 乙의甲에대한반소청구에관한법원의각판결결론 ( 각하, 전부 - 1 -

22 인용, 일부인용, 기각등 ) 과그이유를기재하시오. (15 점 ) 3. [ 추가적사실관계 ] 甲은이사건차용금채무가모두변제되었다고주장하고, 丙은이사건채용금채무중 4,000만원이변제되지않고남아있어말소청구에응할수없다고주장하였는데, 심리결과甲의乙에대한소유권이전등기청구권은인정되지만, 이사건차용금채무중 3,000만원이남아있는것으로밝혀졌다. 이사건청구중丙에대한각청구에관한법원의판결결론 ( 각하, 전부인용, 일부인용, 기각등 ) 과그이유를기재하시오. (15점) Ⅰ. 설문 1. 에관하여 1) 1. 결론 (1) 채무부존재확인의소 (2) 근저당권설정등기의말소청구의소 2. 이유 (1) 공동소송의형태및심리방법 (2) 채권자대위소송의법적성질 (3) 피보전채권의인정여부 1) 2 순환제 7 회모의고사출제문제적중 - 2 -

23 1) 자백간주의성립여부 2) 피보전채권에흠이있는경우법원의조치 (4) 사안의경우 Ⅱ. 설문 2. 에관하여 2) 1. 결론 (1) 甲의乙에대한본소청구 (2) 乙의甲에대한반소청구 2. 이유 3) (1) 甲의乙에대한본소청구 1) 매매계약체결사실의인정여부 2) 乙의동시이행항변의가부 2) 3 순환제 2 회및제 9 회쟁점과유사 3) 해설은이해의편의상상세히하였다

24 3) 사안의경우 (2) 乙의甲에대한반소청구 1) 반소의의의와요건 2) 상호관련성구비여부 3) 일반적소송요건으로서당사자적격의유무 가 ) 채권에대한압류및추심명령의성질및효과 4) 대판 다

25 나 ) 압류및추심명령의효력발생시기및범위 4) 사안의경우 Ⅲ. 설문 3. 에관하여 5) 1. 결론 (1) 채무부존재확인의소 (2) 근저당권설정등기의말소청구의소 2. 이유 6) (1) 채권자대위소송의법적성질 (2) 채무부존재확인의소 1) 확인의소의적법성 가 ) 확인의소의대상적격 나 ) 확인의이익유무 5) 2 순환과 3 순환 2 회출제문제와유사 6) 해설은이해의편의상상세히하였다

26 다 ) 확인의소의보충성 2) 피담보채무부존재확인의소의확인의이익유무 - 확인의소의보충성 3) 소송요건심리의선순위성 4) 사안의경우 (3) 저당권설정등기말소청구 1) 처분권주의와일부인용판결 2) 현재이행의소의경우에장래이행판결 ( 선이행판결 ) 의가부 3) 사안의경우 - 6 -

27 - 7 -

28 제 2 문 7) 다음의사실관계를잘읽고아래각문항에대하여답하시오. 甲명의로소유권이전등기가마쳐져있었던 X 토지에관하여매매를원인으로하는乙명의의소유권이전등기가마쳐졌다. 이사실을알게된甲은 乙을상대로乙명의의소유권이전등기의말소를구하는소 ( 이하 이사건소송 이라한다 ) 를제기하였다. 이사건소송에서乙은 X 토지에관한등기사항증명서및매매계약서를서증으로제출하였다. 증거조사결과甲과乙사이에서직접매매계약이체결된것이아니라甲의대리인이라고칭하는소외 A와乙사이에매매계약이체결된사실이밝혀졌다. 이에甲은 A에게 X 토지의매매에관한대리권을수여한사실이없었다고주장하고, 乙은甲으로부터대리권을수여받은 A로부터적법하게 X 토지를매수하여소유권이전등기를마쳤다고주장하였다. 심리결과 A가甲으로부터 X 토지의매매에관한대리권을수여받았는지여부는분명하지않다. 1. 위밑줄친甲의주장을소송법적으로어떻게취급해야하는지설명하시오. (17 점 ) 2. 이사건소송에관한법원의판결결론 ( 각하, 인용, 기각등 ) 과그이유를간략히기재하시오. (3 점 ) Ⅰ. 설문 1. 에관하여 1. 결론 2. 이유 (1) 甲의말소등기청구의요건사실 (2) 증명책임의의의와분배기준 7) 2 순환제 5 회모의고사출제문제적중 - 8 -

29 (3) 등기의추정력 1) 성질 2) 추정력의범위 3) 효과 (4) 사안의경우 Ⅱ. 설문 2. 에관하여 1. 결론 - 9 -

30 2. 이유

31 문 1 가처분등기에대하여다음물음에답하시오 (1) 피상속인소유의부동산에대하여상속인을등기의무자로한처분금지가처분등기가촉탁된경우촉탁에따른가처분등기를할수있는가?(7 점 ) 1. 상속인과의원인행위에따른가처분기입등기촉탁이있는경우 상속인이상속받은부동산에대하여채권자가상속인과의원인행위 ( 매매, 증여등 ) 에따 른등기청구권을보전하기위하여상속인을등기의무자로가처분결정을받은경우에는그 가처분기입등기는상속등기가선행되기전에는등기부에기입할수없다. 민법제187조의규정에따라상속인이상속받은부동산을처분하기위해서는먼저상속등기를하여야제3자에게처분행위를할수있는것이며, 상속등기를하지않고제3자에의처분행위의등기를신청하면등기기록상등기의무자 ( 피상속인 ) 와등기신청서상등기의무자 ( 상속인 ) 의표시가일치하지않게되어이는부동산등기법제29조제7호의각하사유에해당하게된다. 따라서이경우에는채권자가먼저대위로상속등기를하여야순차적으로채권자에로의등기를신청할수있으며, 마찬가지로채권자가상속인과의원인행위에따라상대로가처분결정을받은경우에도채권자의신청에의한대위상속등기를먼저경료하여야가처분이기입될수있다. 대위상속등기를하지않은상태에서가처분기입등기촉탁이있는경우에는등기기록상등 기의무자 ( 피상속인 ) 와등기촉탁서상등기의무자 ( 상속인 ) 의표시가일치하지않게되어이 는부동산등기법제 29 조제 7 호의각하사유에해당하게된다. 2. 피상속인과의원인행위에따른가처분기입등기촉탁이있는경우 상속인이상속받은부동산에대하여채권자가피상속인과의원인행위 ( 매매, 증여등 ) 에 따른등기청구권을보전하기위하여상속인을등기의무자로가처분결정을받은경우에는그 가처분기입등기는상속등기가선행되지않은상태에서도등기부에기입할수있다. 채권자가피상속인과의원인행위가있었으나등기를이행하기전에피상속인이사망한경우에는상속등기를하지않고도부동산등기법제27조규정에따라피상속인의상속인이등기의무자가되어채권자에게등기를이행하여주면된다. 부동산등기법제27조의경우에는부동산등기법제29조제7호의적용이배제되는것이기때문이다. 이러한법리는상속인들이협조하지않아서채권자가상속인을등기의무자로하여처분금지가처분결정을받은경우에도마찬가지이다.

32 따라서가처분권리자가피상속인과의원인행위에의한권리의이전 설정의등기청구권을보전하기위하여상속인들을상대로처분금지가처분신청을하여집행법원이이를인용하고, 피상속인소유명의의부동산에관하여상속관계를표시하여 ( 등기의무자를 망 000의상속인 000 등으로표시함 ) 가처분기입등기를촉탁한경우에는상속등기를거침이없이가처분기입등기를할수있다 ( 등기예규제881호 ). (2) 부동산의처분금지가처분채권자가본안사건에서승소하여그확정판결의정본을첨부해소유권이전등기또는소유권이전등기의말소등기를신청하는경우당해가처분등기이후에마쳐진제 3 자명의의등기의말소등기절차에대하여설명하시오 (25 점 ) 1. 개요 가처분채권자가본안소송에서승소확정판결을받아소유권이전 ( 말소 ) 등기등을신청하는경우그승소판결에의한등기는통상의판결에의한등기절차와동일한데, 가처분과저촉되는등기는모두말소처리하는것을원칙으로하고있다. 다만, 그말소절차는가처분의피보전권리와실효되는등기의종류등에따라다르다. 이하에서는부동산등기법제94조, 규칙제152조 제153조및등기예규제1412호를중심으로말소절차를살펴보기로한다. 2. 처분금지가처분채권자가본안사건에서승소하여그승소판결에의한소유 권이전등기를신청하는경우 ⑴ 당해가처분등기이후에경료된제 3 자명의의소유권이전등기의말소 일반적인절차 부동산의처분금지가처분채권자 ( 이하가처분채권자라한다 ) 가본안사건에서승소하여그확정판결의정본을첨부하여소유권이전등기를신청하는경우, 그가처분등기이후에제3자명의의소유권이전등기가경료되어있을때에는 ' 반드시 ' 위소유권이전등기신청과함께단독으로그가처분등기이후에경료된제3자명의의소유권이전등기의말소신청도동시에하여그가처분등기이후의소유권이전등기를말소하고가처분권리자의소유권이전등기를하여야한다. 말소할수없는등기 위 의경우, 가처분등기이후에경료된제 3 자명의의소유권이전등기가가처분등기에

33 우선하는저당권또는압류에의한경매절차에따른매각을원인으로하여이루어진것인 때에는가처분권리자의말소신청이있다하더라도이를말소할수없고가처분에의한소유 권이전등기도할수없다. ⑵ 당해가처분등기이후에경료된제 3 자명의의소유권이전등기이외의등기의 말소 일반적인절차 가처분권리자가본안사건에서승소하여그확정판결의정본을첨부하여소유권이전등기를신청하는경우, 그가처분등기이후에제3자명의의소유권이전등기를제외한가등기, 소유권이외의권리에관한등기, 가압류등기, 국세체납에의한압류등기, 경매개시결정등기및처분금지가처분등기등이경료되어있을때에는위소유권이전등기신청과함께단독으로그가처분등기이후에경료된제3자명의의등기말소신청도동시에하여그가처분등기이후의등기를말소하고가처분권리자의소유권이전등기를하여야한다. 말소할수없는등기 다만, 1 가처분등기전에마쳐진가압류에의한강제경매개시결정등기 2 가처분등기전에마쳐진담보가등기, 전세권및저당권에의한임의경매개시결정등기 3 가처분채권자에대항할수있는임차인명의의주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기및상가건물임차권설정등기등이있는경우에는이를말소하지아니하고가처분채권자의소유권이전등기를하여야한다 ( 규칙제152조제1항 ). 동시신청의무여부 위 의경우가처분권리자가그가처분에의한소유권이전등기만하고가처분등기이후에경료된제3자명의의소유권이외의등기의말소를동시에신청하지아니하였다면그소유권이전등기가가처분에의한소유권이전등기였다는소명자료를첨부하여다시가처분등기이후에경료된제3자명의의등기의말소를신청하여야한다. ⑶ 피보전권리가말소등기청구권인가처분에의하여이전등기를한경우 피보전권리인소유권이전등기말소청구권인가처분과조정 ( 판결 ) 에의한소유권이전등기 가비록그등기유형이상이하더라도그청구의기초의동일성이인정된다면가처분에의한 소유권이전등기를신청할수있다. ⑷ 가처분등기가경료된후피보전채권을양수한자가양도인이한가처분등기의 효력을원용할수있는지여부

34 일반적인경우 부동산이최초양도인 ( 갑 ), 중간자 ( 을 ), 최종양수인 ( 병 ) 으로전전양도된경우소유권이전등기는먼저체결된계약에따라순차적으로이루어져야하므로 ( 부동산등기특별조치법제2조제2항, 제3항 ), 위계약을토대로소유권이전등기청구권을피보전권리로하는을명의의가처분등기가경료된후병이그피보전채권을양수하였다하더라도갑으로부터바로병명의로소유권이전등기를신청할수없다. 계약당사지지위이전계약을체결한경우 갑과소유권이전계약을체결한을이반대급부의이행이완료되기전에병과계약당사자의지위를이전하는계약을체결한때에는병은갑과공동신청또는갑을상대로소유권이전등기절차를이행하라는승소확정판결을받아단독으로소유권이전등기를신청할수있는바, 이경우을명의의가처분등기가경료되었다면병은그피보전권리의승계인임을소명하여소유권이전등기신청과함께가처분등기이후에경료된제3자명의의가등기, 가압류등기, 처분금지가처분등기등에대한말소등기를신청할수있다 ( 부동산등기과 -2582). 3. 가처분권리자가본안사건에서승소하여그승소판결에의한소유권이전등 기의말소등기 ( 소유권보존등기말소등기를포함한다. 이하같다 ) 를하는경우 ⑴ 당해가처분등기이후에경료된제 3 자명의의소유권이전등기의말소 가처분권리자가본안사건에서승소하여그확정판결의정본을첨부하여소유권이전등기말소등기를신청하는경우, 그가처분등기이후에제3자명의의소유권이전등기가경료되어있을때에는위소유권이전등기말소등기신청과동시에그가처분등기이후에경료된제3자명의의소유권이전등기의말소도단독으로신청하여그가처분등기이후의소유권이전등기를말소하고위가처분에의한소유권이전등기말소등기를하여야한다. ⑵ 당해가처분등기이후에경료된제 3 자명의의소유권이전등기이외의등기의 말소 일반적인절차 가처분채권자가본안사건에서승소하여그확정판결의정본을첨부하여소유권이전등기말소등기를신청하는경우, 그가처분등기이후에경료된제3자명의의소유권이전등기를제외한가등기, 소유권이외의권리에관한등기, 가압류등기, 국세체납에의한압류등기, 경매신청등기와처분금지가처분등기등이경료되어있을때에는위소유권이전등기말소등기신청과함께단독으로그가처분등기이후에경료된제3자명의의등기말소신청도동시에하여그가처분등기이후의등기를말소하고가처분채권자의소유권이전등기의말소등기를하

35 여야한다. 말소할수없는등기 다만, 가처분등기전에마쳐진 1 가압류에의한강제경매개시결정등기 2 가처분등기전에마쳐진담보가등기, 전세권및저당권에의한임의경매개시결정등기 3 가처분채권자에대항할수있는임차인명의의주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기및상가건물임차권설정등기등이가처분등기이후에경료된때에는그러하지아니하다. 이경우가처분권채권자가가처분채무자의소유권이전등기의말소등기를신청하기위해서는위권리자의승낙이나이에대항할수있는재판이있음을증명하는정보를제공하여야한다 ( 규칙제152조제2항 ). ⑶ 피보전권리가이전등기청구권인가처분에의하여말소등기를한경우 피보전권리가소유권이전등기청구권인가처분과조정 ( 판결 ) 에의한소유권말소등기가비 록그등기유형이상이하더라도그청구의기초의동일성이인정된다면가처분에의한소유 권말소등기를신청할수있다. 4. 가처분권리자가승소판결에의하지아니하고가처분채무자와공동으로신청하는경우 한편, 가처분권자가본안소송에서승소한판결로서등기를신청하지않고가처분채무자와공동으로가처분에의한등기를신청하는경우에도가처분과저촉되는등기는실효하게된다. 가처분권리자가가처분에의한것이라는소명자료를첨부하여가처분채무자와공동으로소유권이전등기또는소유권이전등기말소등기를신청하는경우의당해가처분등기및그가처분등기이후에경료된제3자명의의등기의말소에관하여도위 1. 및 2. 의절차에의한다. 5. 당해가처분등기의직권말소 등기관이위 2. 부터 4. 까지의규정에따라가처분채권자의신청에의하여가처분등기이후의등기를말소하였을때에는직권으로그가처분등기도말소하여야한다 ( 법제94조제 2항 ). 다만위규정은제한적으로해석하여야할것이다. 법제94조제2항에서가처분이후의제3자의등기를말소한경우에만그가처분등기가직권으로말소된다고하고있기때문이다. 따라서가처분이후의제3자의등기가없거나, 제3자의등기에대하여말소신청을하지아니한경우에는해당가처분등기는등기관이직권으로말소할수없다. 다른한편가처분권자가가처분의대상인등기를말소하는때에는, 가처분권자는그등기의말소에관하여등기상이해관계인이지만동시에그말소등기에관한등기권리자이므로당연히등기말소에대한승낙이있는것으로보아등기관이직권으로그가처분등기를말소할수있고, 이러한법리는그피보전권리가소유권말소등기청구권이건 ( 등기선

36 례제 호 ), 이전등기청구권이건 ( 부동산등기과 질의회답 ) 마찬가지 이다. 해당가처분등기의말소방법 소유권이전등기를하는경우소유권말소등기를하는경우 가처분이후의등기를말소한경우직권말소직권말소 가처분이후의등기를말소하지아니한경우 ( 가처분이후의등기가없는경우포함 ) 직권말소못함직권말소 6. 가처분등기이후의등기의말소를신청하는경우의등기원인 가처분등기이후의등기의말소를신청하는경우에는등기원인을 가처분에의한실효 라 고기재하여야한다. 이경우등기원인일은신청정보의내용으로등기소에제공할필요가 없다 ( 규칙제 154 조 ). 7. 가처분등기등을말소한경우의집행법원등에의통지 1) 등기관이위 2. 부터 4. 까지의규정에따라가압류등기, 가처분등기, 경매개시결정등기, 주택임차권등기, 상가건물임차권등기를말소한경우와 4. 에따라가처분등기를직권으로말소한때에는지체없이그뜻을집행법원에통지하여야한다 ( 등기예규제 1368호 ). 2) 위경우에말소하는이유등을명시하여지체없이말소된권리의등기명의인에게도통지하여야한다 ( 법제94조제3항, 등기예규제1519호 ). (3) 제한물권또는임차권등소유권이외의권리의설정등기청구권을보전하기위한처분금지가처분채권자가가처분의본안사건에서승소하여그확정판결의정본을첨부해그가처분에기하여보전하여야할소유권이외의권리의설정등기를신청하는경우당해가처분등기이후에마쳐진제 3 자명의의등기의처리절차에대하여설명하시오 (18 점 ) 1. 개요 제한물권또는임차권등소유권이외의권리의설정등기청구권을보전하기위한처분금

37 지가처분채권자가그가처분에의하여보전하여야할소유권이외의권리의설정등기를신 청하는경우, 그소유권이외의권리의설정등기의방법및당해가처분등기이후에경료된 제 3 자명의의등기의처리절차를 등기예규제 1413 호를기준으로살펴본다. 2. 가처분의기입 가처분의피보전권리가소유권이외의권리설정등기청구권으로서소유명의인을가처분채 무자로하는경우에는그가처분등기를등기기록중갑구에한다 ( 규칙제 151 조제 2 항 ). 3. 처분금지가처분에의한소유권이외의권리의설정등기의방법 소유권이외의권리의설정등기청구권을보전하기위한처분금지가처분에의하여그보전하여야할소유권이외의권리의설정등기를하는때에는그설정등기가가처분에기초한것이라는뜻을기록하여야한다 ( 법제95조 ). 이는그등기의목적아래에 년 월 일접수제 호가처분에기함 이라고기록하는방식으로한다. 4. 가처분등기이후에경료된제 3 자명의의등기의처리 ⑴ 가처분등기이후에경료된제 3 자명의의등기를말소하여야하는경우 일반적인절차 처분금지가처분에의하여부동산의사용 수익을목적으로하는소유권이외의권리 ( 지상권, 전세권, 임차권, 주택임차권, 상가건물임차권, 다만지역권은제외 ) 의설정등기를신청하는경우, 그가처분등기이후에부동산의사용 수익을목적으로하는제3자명의의소유권이외의권리 ( 지상권, 지역권, 전세권, 임차권, 주택임차권, 상가건물임차권 ) 의설정등기또는주택임차권등기나상가건물임차권등기가경료되어있는때에는, 그가처분등기이후에경료된제3자명의의등기의말소신청도동시에하여그가처분등기이후의등기를말소하고가처분채권자의등기를하여야한다. 가처분권자에게대항할수있는등기가있는경우 가처분채권자에게대항할수있는임차인명의의주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기, 상가건물임차권설정등기가가처분등기이후에경료되어있는때에는그러하지아니하다. 이경우가처분에의한설정등기를신청하기위해서는먼저위대항력있는임차인명의의주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기, 상가건물임차권설정등기를말소하여야한다. ⑵ 가처분등기이후에경료된제 3 자명의의등기를말소하지아니하는경우 말소할수없는등기

38 처분금지가처분에의하여부동산의사용 수익을목적으로하는소유권이외의권리 ( 지상권, 전세권, 임차권, 주택임차권, 상가건물임차권, 다만지역권은제외 ) 의설정등기를하는경우, 그설정등기와양립할수있는용익물권설정등기, 임차권설정등기, 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기, 상가건물임차권설정등기와부동산의사용 수익을목적으로하는소유권이외의권리 ( 지상권, 지역권, 전세권, 임차권 ) 가아닌제3자명의의등기 ( 소유권이전등기, 가등기, 가압류, 국세체납에의한압류등기, 처분금지가처분등기, 저당권등 ) 는가처분등기이후에경료된것이라도이를말소하지아니한다. 처분금지가처분에의하여지역권설정등기또는저당권설정등기를하는경우 가처분등기이후에경료된제 3 자명의의등기는이를말소하지아니한다. 5. 가처분권리자가승소판결에의하지아니하고가처분채무자와공동으로신청하는경우 한편, 가처분권자가본안소송에서승소한판결로서등기를신청하지않고가처분채무자와공동으로가처분에의한등기를신청하는경우에도가처분과저촉되는등기는실효하게된다. 가처분권리자가가처분에의한것이라는소명자료를첨부하여가처분채무자와공동으로소유권이외의권리의설정등기를신청하는경우의당해가처분등기및그가처분등기이후에경료된제3자명의의등기의처리방법에관하여도위 4. 의절차에의한다. 6. 당해가처분등기의말소 등기관이법제94조제1항 ( 위 3. 항목 ) 에따라가처분채권자의신청에의하여가처분등기이후의등기를말소하였을때에는직권으로그가처분등기도말소하여야한다 ( 법제94조제 2항 ). 다만이경우에도가처분이후의제3자의등기가없거나, 제3자의등기에대하여말소신청을하지아니한경우에는해당가처분등기는등기관이직권으로말소할수없다. 7. 가처분등기이후의등기의말소를신청하는경우의등기원인 등기원인을 가처분에의한실효 라고하여야한다. 이경우등기원인일은신청정보의내 용으로등기소에제공할필요가없다 ( 규칙제 154 조 ). 8. 가처분에의해실효된권리의등기명의인에대한통지 등기관이법제 94 조제 1 항 ( 위 4. 항목 ) 에따라가처분등기이후의등기를말소하였을때 에는말소하는이유등을명시하여지체없이말소된권리의등기명의인에게통지하여야한 다 ( 법제 94 조제 3 항, 등기예규제 1519 호 ). 문 2 임차권등기를민법과주택임대차보호법에따른유형으

39 제 4 절임차권에관한등기 9 로구분하여각유형의등기절차및그등기의효력을설명 하시오 (20 점 ) I. 서설 1. 임차권의의의 임대차라함은당사자의일방이상대방에대하여목적물을사용 수익하게할것을약정 하고상대방이이에대하여차임을지급할것을약정함으로써성립하는계약이다 ( 민법제 618 조 ). 2. 임차권등기의유형 임차권등기는 1) 민법제 621 조에따른임차권설정등기 2) 주택임대차보호법에따른주택 임차권등기로나누어지는데후자는다시당사자의신청에의한주택임차권설정등기와주택 임차권등기명령에의한주택임차권등기로나누어진다. Ⅱ. 신청인 1) 임차권설정자가등기의무자가되고임차권자가등기권리자가되어공동으로신청하여야한다. 임차인은반대약정이없으면임대인에대하여임차권등기절차에협력할것을청구할수있는것이므로 ( 민법제621조 ), 임대인이임차권설정등기절차에협력하지않으면 임차권설정등기절차를이행하라 는취지의이행판결을받아등기권리자단독으로신청할수있다 ( 법제23조제4항 ). 지상권자도자기가가진권리의범위내에서 ( 존속기간내에서 ) 그토지위에임차권을설정하여줄수있다 ( 민법제645조 ). 2) 주택임대차의경우에는임차인이임차권등기명령신청을하면법원에서관할등기소로 임차권등기촉탁을하는방식에의한임차권등기가가능하다 ( 주택임대차보호법제 3 조의 3). Ⅲ. 등기소에제공하여야하는신청정보 등기소에제공하여야하는일반적인신청정보는규칙제 43 조에규정되어있으므로여기 에서는임차권등기와관련하여서특별히요구되는신청정보에대하여서만살펴본다. 1. 필요적신청정보 ( 기재사항 ) 임차권설정등기를신청하는경우에는임차권의차임을신청정보의내용으로등기소에제 공하여야한다 ( 법제 74 조 ; 규칙제 130 조제 1 항 ).

40 (1) 임차권의차임 ( 가 ) 민법제 621 조에의한임차권설정등기 ( 이하 임차권설정등기 라한다 ) 의경우 신청서에부동산등기법제 74 조제 1 항에서정한사항을기재하여야하나차임을정하지 아니하고보증금의지급만을내용으로하는임대차즉 채권적전세 의경우에는차임을기 재하지아니한다. ( 나 ) 주택임대차보호법제 3 조의 4 에의한주택임차권설정등기 ( 이하 주택임차권설 정등기 라한다 ) 의경우 주택임차인이주택임대차보호법제3조의4 제2항의규정에의하여임대인의협력을얻어주택임차권설정등기를신청하는때에는, 신청서에위 에서정한사항이외에주민등록을마친날과임차주택을점유한날을기재하여야하고, 주택임차인이주택임대차보호법제3조의2 제2항의요건을갖춘때에는임대차계약증서상의확정일자를받은날도기재하여야한다. 주택임대차보호법제3조제2항의규정에따라대항력을취득한법인 ( 한국토지주택공사법에따른한국토지주택공사및지방공기업법제49조의규정에따라주택사업을목적으로설립된지방공사에한함 ) 이임차권자인경우, 지방자치단체장또는해당법인이선정한입주자가주민등록을마친날과그주택을점유하기시작한날을기재한다 ( 등기예규제1382호 ). (2) 임차권의범위 임차권의목적이토지또는건물의일부인때에는그신청 ( 또는촉탁 ) 서에임차권의범위를특정하여신청정보의내용으로등기소에제공하여야한다 ( 등기예규제 1382호 ). 또한법령의규정이없으므로토지의공중공간이나지하공간에상하의범위를정하여구분임차권등기를할수는없다 ( 등기선례 7-284; 등기선례 7-283). 2. 임의적신청정보 ( 기재사항 ) 임차권설정등기를신청하는경우에는, 차임지급시기, 존속기간 ( 다만, 처분능력또는처분권한없는임대인에의한민법제619조의단기임대차인경우에는그뜻도기재한다 ), 임차보증금, 임차권의양도또는임차물의전대에대한임대인의동의등의약정이있는때에는, 이를신청정보의내용으로등기소에제공하여야한다 ( 법제74조 ; 규칙제130조제1항 ). (1) 임차권의존속기간 임대차의존속기간에대한당사자간의약정이있는경우에는이를신청정보의내용으로 등기소에제공하여야한다 ( 법제 74 조, 규칙제 130 조제 1 항 ). 다만임대차의존속기간은 20 년 을넘지못한다는민법제 651 조규정은제정당시에비해현저히변화된현재의사회경제

41 제 4 절임차권에관한등기 11 적현상을제대로반영하지못하는데그치는것이아니라, 당사자가 20년이넘는임대차를원할경우우회적인방법을취할수밖에없게함으로써사적자치에의한자율적거래관계형성을왜곡하고있다는이유로헌법위반결정을받아서삭제되었으므로 ( 헌바234), 20년을넘는기간을약정하여임차권설정등기를할수있다. (2) 차임의지급시기 차임은동산, 건물이나대지에대하여서는매월말에, 기타토지에대하여는매년말에지급하여야하는것, 즉후급이원칙이지만 ( 민법제633조 ), 차임지급시기에대한별도의특약이있는경우에는이를이를신청정보의내용으로등기소에제공하여야한다 ( 법제74조 ; 규칙제130조제1항 ). (3) 임차보증금 임차인의채무를담보하기위하여임차인또는제 3 자가임대인에게지급하는금전기타 의유체물을말한다. 이러한보증금의약정이있으면이를신청정보의내용으로등기소에 제공하여야한다 ( 법제 74 조 ; 규칙제 130 조제 1 항 ). (4) 임차권의양도나임차물의전대에대한임대인의동의 건물의임차인이그건물의소부분을타인에게사용케하는경우를제외하고는 ( 민법제 632조 ) 임차인은임대인의동의없이그권리를양도하거나임차물을전대하지못한다 ( 민법제629조 ). 다만특약사항으로임차권의양도나임차물의전대를허용한경우에는이를신청정보의내용으로등기소에제공하여야한다 ( 법제74조 ; 규칙제130조제1항 ). Ⅳ. 등기소에제공하여야하는첨부정보 1. 등기원인을증명하는정보 ( 규칙제 46 조제 1 항제 1 호 ) 약정에의한임차권설정등기신청의경우에는임차권설정계약서를, 판결에의한임차권설 정등기신청의경우에는판결정본과확정증명 ( 송달증명은불필요 ) 을첨부정보로서등기소에 제공하여야한다. 2. 등기원인에대하여제3자의허가, 동의또는승낙이필요한경우에는이를증명하는정보 ( 규칙제46조제1항제2호 ) 공익법인이기본재산을매도, 증여, 임대, 교환, 용도변경, 담보제공등을하려고하는때에는주무관청의허가를받아야한다 ( 공익법인의설립및운영에관한법률제11조제3항 ; 등기예규제886호 ). 학교법인의경우에도마찬가지이다.

42 3. 신청인이법인인경우에는그대표자의자격을증명하는정보 ( 규칙제46 조제1항제4호 ) 신청인이법인인경우에는그대표자의자격을증명하는정보를첨부정보로서제공하여야한다 ( 규칙제46조제1항제4호 ). 이경우의대표자의자격을증명하는정보라함은법인등기사항전부증명서혹은일부증명서를의미한다. 다만, 법인이부동산등기를신청하는경우부동산소재지를관할하는등기소와그법인의법인등기가되어있는등기소가동일한경우에는그법인등기사항증명서의제공을생략할수있다 ( 규칙제46조제5항 ). 4. 대리인에의하여등기를신청하는경우에는그권한을증명하는정보 ( 규칙제46조제1항제5호 ) 대리인에의하여임차권등기를신청하는경우에는대리인의권한을증명하는정보를첨부정보로등기소에제공하여야한다 ( 규칙제46조제1항제5호 ). 대리인은임의대리인 법정대리인 법인 법인아닌사단 ( 재단 ) 의대표자 관리인을지칭하므로대리권한을증명하는서면은대리인의자격에따라상이하다. 5. 임차권자의주민등록번호또는부동산등기용등록번호를증명하는정보 ( 규칙제46조제1항제6호 ) 임차권등기를신청하는경우에는등기권리자 ( 새로등기명의인이되는경우로한정한다 ) 의주민등록번호 ( 또는부동산등기용등록번호 ) 를증명하는정보를신청정보와함께첨부정보로서등기소에제공하여야한다 ( 규칙제46조제1항제6호 ). 6. 임차권자의주소를증명하는정보 ( 규칙제 46 조제 1 항제 6 호 ) 임차권설정등기를신청하는경우에는새로이등기명의인의주소 ( 또는사무소소재지 ) 가 등기기록에기입되므로임차권자의주소 ( 또는사무소소재지 ) 를증명하는정보를첨부정보로 써등기소에제공하여야한다 ( 규칙제 46 조제 1 항제 6 호 ). 7. 임차권설정자의인감증명 ( 규칙제60조제1항제1호 ), 본인서명사실확인서또는전자본인서명확인서발급증 소유권목적의임차권설정등기를신청하는경우에는그등기의무자의인감증명을첨부정보로제공하여야한다 ( 규칙제60조제1항제1호 ). 그러므로지상권에대하여임차권을설정하는경우에는등기의무자의인감증명은필요없다. 8. 지적도 ( 규칙제 130 조제 2 항 ) 임차권설정의범위가부동산의일부인경우에는그부분을표시한지적도나건물도면을

43 제 4 절임차권에관한등기 13 첨부정보로서등기소에제공하여야한다 ( 규칙제130조제2항 ). 도면이나지적도의제출방법은규칙제63조에따른다. 즉방문신청을하는경우라도등기소에제공하여야하는도면 지적도는전자문서로작성하여야하며, 그제공은전산정보처리조직을이용하여등기소에송신하는방법으로하여야한다. 다만, 규칙제63조단서 (1 자연인또는법인아닌사단이나재단이직접등기신청을하는경우 2 자연인또는법인아닌사단이나재단이자격자대리인이아닌사람에게위임하여등기신청을하는경우 ) 에해당하는경우에는그도면 지적도를서면으로작성하여등기소에제출할수있다. 9. 주택임대차에서의첨부서면의특칙 주택임차권설정등기를신청할때에는위 1 ~ 8에규정된서면외에임차주택을점유하기시작한날을증명하는서면 ( 예 : 임대인이작성한점유사실확인서 ) 과주민등록을마친날을증명하는서면으로임차인 ( 주택임대차보호법제3조제2항의경우에는지방자치단체장또는해당법인이선정한입주자를말한다 ) 의주민등록등 ( 초 ) 본을첨부정보로제공하여야한다 ( 등기예규제1382호 ). 10. 등록면허세영수필확인서, 등기신청수수료 임차권설정등기를신청할때에는월임대차금액의 1,000분의 2에해당하는등록면허세 ( 지방세법제28조제1항 1. 나목. 5) 및그등록세액의 100분의 20에해당하는지방교육세를납부하고, 등록면허세영수필확인서를첨부정보로제공한다. 또한차임이없거나위와같이산출한등록면허세금액이 6,000원에미달하는경우에는 6,000원의등록면허세를납부하여야한다. 등기신청수수료로부동산별로 15,000원에해당하는금액을납부하여야하지만 ( 전자표준양식에의한경우는 13,000원, 전자신청의경우는 10,000원 ), 국민주택채권이나인지는매입할필요가없다. 임차권등기명령에의한임차권등기시는가압류절차가준용되기때문에등기신청수수료는 3,000원을납부한다. 한편, 임대차계약의내용은사적자치의원칙에의해당사자들이자유롭게정할수있으므로차임에대해서도임차인의연매출의일정비율로정하는계약도가능하며, 등기기록상차임에대한기록을가변적인비율 ( 예를들어, 연매출이 400억미만일경우 : 차임없음, 연매출이 400억이상 500억미만일경우 : 연매출의 2.0%, 연매출이 500억이상 600억미만일경우 : 연매출의 2.5%, 연매출이 600억이상 700억미만일경우 : 연매출의 3.0%, 연매출이 1,000억원이상일경우 : 연매출의 4.2%) 로하더라도차임등기의제도적취지에반하지않으므로이러한임차권설정등기를신청할수있다 ( 민법제618조, 제621조 ; 부동산등기법제74 조 ; 부동산등기과-1691 질의회답 ). 11. 등기의무자의등기필증 등기를신청할때에는등기의무자의등기필정보를신청정보의내용으로등기소에제공하여야하는것이원칙이지만 ( 규칙제43조제1항제7호 ), 이법시행 ( ) 전에등기필증이나등기완료통지서를받은자는위등기필정보의제공에갈음하여그등기필증또는등기완료통지서를등기소에첨부정보로제공하여야한다 ( 부칙제2조참조 ).

44 Ⅴ. 등기의실행 1) 임차권등기는목적부동산의등기기록을구에독립등기로서이를기록하며 ), 임차권설정의범위가토지의일부인경우에는그부분을표시한도면의번호를기록하여야한다.. 등기의목적은 임차권설정 으로등기원인은 설정계약 으로기록하여야한다. 임차권설정시차임은반드시기록하고, 차임지급시기 존속기간 양도나전대를허용하는취지의약정이있는경우에는이를기록한다. 2) 다만지상권을목적으로하는임차권설정등기는부기등기로한다 ( 법제 52 조 ) Ⅵ. 임차권등기의효력 1. 임차권설정등기의효력 임차권은채권으로서등기를하지아니하여도임대인과임차인간에는효력이있으나이를등기하면제3자에게대항할수있다 ( 민법제621조 ). 또한건물의소유를목적으로하는토지임대차는임차권등기를하지아니하여도임차인이그지상건물을등기한때에는제3자에게임차권의내용을주장할수있다 ( 민법제622조 ). 2. 주택임대차의경우 주택임대차보호법이적용되는주거용건물의임대차에있어서는임차권등기를하지아니하여도임차인이그주택의인도와주민등록 ( 전입신고 ) 을마친때에는그다음날부터제3자에대하여효력이생긴다 ( 주택임대차보호법제3조제1항 ). 국민주택기금을재원으로하여저소득층무주택자에게주거생활안정을목적으로전세임대주택을지원하는법인이주택을임차한후지방자치단체의장또는그법인이선정한입주자가그주택을인도받고주민등록을마쳤을때에도마찬가지이다 ( 동조제2항 ). 3. 주택임차권등기명령의경우 임대차가종료된후보증금을반환받지못한주택임차인은임차주택의소재지를관할하는지방법원 지방법원지원또는시 군법원에임차권등기명령을신청할수있다 ( 주택임대차보호법제3조의3 제1항 ). 법원의임차권등기촉탁에의하여임차권등기가경료되면, 대항력과우선변제권이없었던자는이를새로이취득하며, 대항력과우선변제권을가지고있던자가임차권등기명령에의한임차권등기를취득하면, 주택의점유를상실하거나주민등록을이전한경우에도종전의대항력과우선변제권은그대로유지된다.

45 < 제 1 문의해설 > Ⅰ. 쟁점의정리 (1) 을에대한공무집행방해죄의성부와관련해서는공무집행방해죄의구성요건요소로서직무집행의적법성을요하는지그리고본사안의경우직무집행의적법성을갖추었다고볼수있는지여부가문제된다. (2) 을에대한상해죄의성부와관련해서는상해죄의위법성조각사유로서정당방위에해당될수있는지여부가문제된다. Ⅱ. 공무집행방해죄의성부 ( 형법제 136 조제 1 항 ) 1. 공무집행방해죄의구성요건공무집행방해죄는직무를집행하는공무원에대하여폭행또는협박한경우에성립한다. (1) 직무집행의적법성직무집행은공무원이자신의지위 권한에따라처리하도록위임된일체의사무를행하는것을말한다. 형법은 직무집행의적법성 을명문으로규정하고있지않지만직무집행의적법성을요한다고보는것이판례 통설이다. 법치국가의원리상위법한직무집행에대해서는복종할의무가없다고보아야하기때문이다. 직무집행의적법성의체계적지위와관련해서는이를구성요건요소로보는것이판례 다수설이다. (2) 적법성의요건적법한직무집행이되기위해서는 1 직무행위가당해공무원의추상적직무권한에속할것, 2 직무행위가당해공무원의구체적직무권한에속할것, 3 법정의방식과절차를준수할것등의요건을갖추어야한다. (3) 적법성의판단기준과시기판례에의하면, 공무원의어떠한공무집행이적법한지여부는행위당시의구체적상황에기하여객관적 합리적으로판단하여야하고사후적으로순수한객관적기준에서판단할것은아니라고한다 ( 대판 도453). 2. 적법성을갖추지못한공무집행에관한판례 (1) 검사나사법경찰관이수사기관에자진출석한사람을긴급체포의요건을갖추지못하였음에도실력으로체포하려고하였다면적법한공무집행이라고할수없고, 자진출석한사람이검사나사법경찰관에대하여이를거부하는방법으로써폭행을하였다고하여공무집행방해죄가성립하는것은아니다 ( 대판 도148). (2) 현행범인을체포하는경우에는반드시범죄사실의요지, 구속의이유와변호인을선임할수있음을말하고변명할기회를주어야할것임이명백하므로, 경찰관이위적법절차를준수하지아니한채실력으로현행범인을연행하려고하였다면적법한공무집행이라고할수없고이에대해상해를가하였다고하더라도공무집행방해죄가성립하지않는다 ( 대판

46 도 2732). 3. 사안의검토을과병은갑에대해현행범체포를하였던바, 현행범체포는영장주의원칙에대한예외인만큼형사소송법상요건을갖춘경우에한하여예외적으로허용되어야하고, 적법절차원칙을준수한것이어야한다. 현행범인을체포하는경우에는반드시피의사실의요지, 체포의이유와변호인을선임할수있음을말하고변명할기회를주어야한다 ( 형사소송법제213조의2, 제200조의5). 이와같은고지는체포를위한실력행사에들어가기전에미리하는것이원칙이다. 그러나달아나는피의자를쫓아가붙들거나폭력으로대항하는피의자를실력으로제압하는경우에는붙들거나제압하는과정에서고지하거나, 그것이여의치않은경우에는일단붙들거나제압한후에지체없이고지하여야한다 ( 대판 도11226). 사안의경우을과병은단순히현행범으로체포한다는말만하였을뿐위와같은적법절차를준수하지아니한채실력으로갑을연행하려고하였다. 따라서을과병의행위는적법한공무집행이라고할수없고이를거부하기위한행위는공무집행방해죄의구성요건에해당하지않는다 ( 대판 도2732). Ⅲ. 상해죄의성부 ( 형법제 257 조제 1 항 ) 1. 상해죄의구성요건상해죄는사람의신체를상해함으로써성립하는범죄이다. 상해란생리적기능의훼손을말한다. 사안의경우약 2주간의치료를요하는안면부다발성좌상은외부적인상처가생긴경우로서생리적기능의훼손에해당하고사람의얼굴을주먹으로가격하는경우최소한상해에대한미필적고의는있는것으로판단되며, 갑의행위와상해의결과간에인과관계도인정된다. 따라서갑의행위는상해죄의구성요건에해당한다. 2. 위법성자기또는타인의법익에대한현재의부당한침해를방위하기위한상당한이유가있는행위는정당방위로서위법성이조각된다 ( 제21조제1항 ). 여기서 1 현재의침해란침해가급박한경우를말하며 ( 통설 ), 2 부당한침해란위법한침해를말한다. 또한 3 상당한이유란방위행위가객관적으로사회상규에위배되지않는것을말한다. 앞서본바와같이을의현행범체포행위가적법한공무집행을벗어나불법하게체포한것으로볼수밖에없다면, 현행범이그체포를면하려고반항하는과정에서경찰관의얼굴을주먹으로가격한행위는불법체포로인한신체에대한현재의부당한침해에서벗어나기위한상당성을갖춘행위로보아야할것이다. 따라서갑의행위는정당방위에해당하여상해죄가성립하지않는다 ( 대판 도2732)..

47 Ⅳ. 사안의해결 1 공무집행방해죄와관련하여을의직무집행이적법절차를준수하지못함으로인하여공무집행방해죄의구성요건에해당하지않으며, 2 상해죄와관련하여상해죄의구성요건에는해당하나불법한체포에대해방위하기위한행위로서위법성이조각된다. < 제2문의해설 > guide) 1 갑이을의사기범행에대하여알고있었다는이야기가없는이상통장을빌려준행위에대해금융실명법위반은별론으로하고 A와 B를피해자로하는사기죄의방조범은인정될여지가없습니다. 2 만약갑이을의사기범행을알고도통장을빌려주었다면 A와 B를피해자로하는사기죄의방조범이성립하며, 횡령죄의성부 ( 부정 ), 장물취득죄의성부 ( 부정 ) 도문제되는사안이됩니다. 3 문제의설문이 은행에대한사기죄 에한정하였으므로위와같이논의를확대해서적는것은문제의취지를벗어나는것이므로주의를요합니다. 본해설지에서는결론에서한줄언급하는정도로그쳤습니다. Ⅰ. 쟁점의정리 갑이자신의계좌에서돈을출금한행위가은행에대한사기죄를구성하는지여부와관련하여사기죄의구성요건으로서기망행위가인정되는지여부와은행이착오에빠져처분행위를한것인지여부가문제된다. 이를검토하기위해서는 A와 B로부터송금된돈 20만원에대해수취인인갑이어떠한권리를가지게되는지계좌이체의법률관계를살펴볼필요가있다. Ⅱ. 사기죄의성부 ( 형법제 347 조 ) 1. 사기죄의구성요건사기죄가성립하기위해서는객관적구성요건으로 1 기망행위, 2 피기망자의착오, 3 처분행위, 4 재물또는재산상이익의취득이있어야한다. 그러나현실적인재산상손해는요하지않는다는것이판례의태도이다. 주관적구성요건으로고의와불법영득의의사가필요하다. 기망이라함은널리거래관계에서지켜야할신의칙에반하는행위로서사람으로하여금착오를일으키게하는것을말한다. 판례에의하면, 일반거래의경험칙상상대방이그사실을알았더라면당해법률행위를하지않았을것이명백한경우에는신의칙에비추어그사실을고지할법률상의무가인정된다고본다.

48 사기죄에서의처분행위란직접재산상의손해를초래하는작위또는부작위를말한다. 판례에의하면, 처분행위에는처분의사가필요하다고보며, 처분의사에는피기망자가어떤행위를한다는인식이있으면족하고, 그행위가가져오는결과에대한인식까지요하는것은아니다. 2. 송금의뢰인 수취인 은행간의법률관계 1 계좌이체를한경우수취인과은행사이의예금계약의성립여부를송금의뢰인과수취인사이에계좌이체등의원인인법률관계가존재하는지여부에의하여좌우되도록별도로약정하였다는등의특별한사정이없다면, 송금의뢰인과수취인사이에계좌이체등의원인인법률관계가존재하는지여부에관계없이수취인과은행사이에는계좌이체금액상당의예금계약이성립하고, 수취인은은행에대하여위금액상당의예금채권을취득한다. 2 수취인이예금채권을취득한경우에, 송금의뢰인은수취인에대하여부당이득반환청구권을가지게된다. 3 은행은이익을얻은것이없으므로송금의뢰인은은행에대하여는부당이득반환청구권을가지지않는다 ( 대판 도3498). 3. 수취인의예금인출에관한판례송금의뢰인이수취인의예금계좌에계좌이체등을한이후, 수취인이은행에대하여예금반환을청구함에따라은행이수취인에게그예금을지급하는행위는계좌이체금액상당의예금계약의성립및그예금채권취득에따른것으로서은행이착오에빠져처분행위를한것이라고볼수없으므로, 결국이러한행위는은행을피해자로한사기죄에해당하지않는다고봄이상당하다 ( 대판 도3498). 4. 검토설문의은행계좌의예금주는갑이고, 갑은예금주로서은행에대하여예금반환을청구할수있는권한을가진자이다. 비록 A와 B로부터송금된 20만원이을로부터편취당한돈이라하더라도예금주인갑이자신의예금계좌에송금된예금을반환해달라고요구하는것을권한없는자의예금반환청구로볼수는없다할것이다. 따라서갑은은행에대해신의칙에반하는기망행위를하였다고볼수없고은행이착오에빠져처분행위를한것으로볼수도없다. Ⅳ. 사안의해결 갑이을의사기범행을알면서도현금카드등을빌려주었다면 A와 B를피해자로하는사기죄의방조범이성립할수는있겠으나, 본사안의경우은행을피해자로한사기죄는성립하지않는다.

49 < 제 3 문의해설 > Ⅰ. 의의 1. 예비죄 예비란범죄실현을위한준비행위로서아직실행의착수에이르지않은일체의행위를말 한다 ( 형법제 28 조 ). 실행의착수이전의준비행위라는점에서미수와구별된다. 2. 종범종범이란정범의범행결의를강화하거나범죄실행을용이하게한자를말한다 ( 형법제32 조 ). 종범의행위는정신적또는물질적으로정범의실행행위를돕는방조행위로서그방법에는제한이없다. Ⅱ. 예비죄에대한방조범의성부 1. 구체적인예시예컨대갑이 A를살해할고의를가지고살인을준비하였으나실행의착수에나아가지않아살인예비죄가성립되는사안에서, 을이갑에게범행도구로쓸수있는칼을구입해주는것과같이갑의살인예비죄를도와주었을경우을에게종범이성립할수있는지가문제된다. 예비죄의교사범에대해서는예비에준해처벌한다는제31조제2항의규정을두고있으나, 예비죄의종범이성립하는지에대해서는긍정설과부정설이대립된다. 2. 판례의태도판례에따르면형법제32조제1항의타인의범죄를방조한자는종범으로처벌한다는규정의타인의범죄란정범이범죄를실현하기위하여착수한경우를말하는것이라고할것이므로종범이처벌되기위하여는정범의실행의착수가있는경우에만가능하고정범이실행의착수에이르지아니한예비의단계에그친경우에는이에가공하는행위가예비의공동정범이되는경우를제외하고는이를종범으로처벌할수없다고한다. 예비죄의실행행위는무정형무한정한행위이고종범의행위도무정형무한정한것이고형법제28조에의하면범죄의음모또는예비행위가실행의착수에이르지아니한때에는법률에특별한규정이없는한벌하지아니한다고규정하여예비죄의처벌이가져올범죄의구성요건을부당하게유추내지확장해석하는것을금지하고있기때문이다 ( 대판 도1549). 3. 검토 공범의성립은정범의불법에종속한다는공범종속성설이판례 통설이다. 공범종속성설에

50 의하는한종범이성립하기위해서는정범의실행행위는어느정도에달할것, 즉정범이실행에착수할것을요한다고보아야한다. 또한예비의종범을인정하는것은형법이방조의미수에관한규정을두지않은취지에도반한다. 따라서예비죄에대한종범은이를부정함이타당하다.

51 2017 년제 23 회법무사 2 차시험, 형사소송법, 서울법학원 ( 김영환 )

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53 2017 년제 23 회법무사 2 차시험, 형사소송법, 서울법학원 ( 김영환 ) 책문권의포기로그하자가치유되는지 하자가치유 ᅠ ᅠ 타당하지않다 ( 대판 도9344; 대판 도 15608) - 1 -

54 원진술의특징 전문증거 본래증거 甲의증언 - 2 -

55 2017 년제 23 회법무사 2 차시험, 형사소송법, 서울법학원 ( 김영환 ) 乙의증언 이를직접경험한乙이피고인甲으로부터위와같은말들을들었다고하는증언은 - 3 -

56 위법 항소의심판에준용 국선변호에관한예규제 8 조제 1 항 ᅠ 위법 - 4 -

57 구분건물소유권보존등기신청 1동의건물의표시 서울특별시서초구서초대로 100 철근콘크리트조슬래브지붕서초맨션 1층 250m2 2층 250m2 전유부분의건물의표시 1. 건물의번호 : 건물의번호 : 구 조 : 철근콘크리트조 구 조 : 철근콘크리트조 면 적 : 제1층제101호 120m2 면 적 : 제1층제102호 120m2 3. 건물의번호 : 건물의번호 : 구 조 : 철근콘크리트조 구 조 : 철근콘크리트조 면 적 : 제2층제201호 140m2 면 적 : 제2층제202호 100m2 각전유부분의대지권의표시 대지권의목적인토지의표시 : 1. 서울특별시서초구서초대로 100 대300m2 대지권의종류 : 1. 소유권 대지권의비율 : 분의 분의 분의 분의 60 등기원인과그연월일 : 2017년 8월 31일대지권 이상- 소유권보존 부동산등기법제65조제1호 홍길동 서울특별시서초구서초대로

58 < 간인 > 1. 집합건축물대장등본 5통 6. 위임장 1통 2. 취득세영수필확인서 1 통 3. 등기신청수수료영수필확인서 1 통 4. 주민등록표등 ( 초 ) 본 1 통 5. 공정증서 1 통 2017 년 9 월 16 일 위신청인 ( 전화 : ) 위대리인법무사나법무 < 직인 > ( 전화 : ) 서울특별시서초구서초대로 200 서울중앙지방법원 등기국귀중

59 1. 부동산의표시 : 설문에서주어진사항외에는고려할필요가없다고하고있으므로출제자의출제의도를파악하여주어진도로명주소를지번주소로사용함. * 지번방식의주소는기재하지않고도로명주소만기재하는것도무방 2. 집합건축물대장은 1 동의건물자체에대한집합건축물대장 ( 표제부 ) 1 통과각전유부분에대한집합건축물대장 ( 전유부 ) 각 1 통, 합계하여 5 통을첨부한다. 3. 전유부분의면적비율에따라대지권을설정하는것이아니므로규약내지공정증서를제출하여야하지만 ( 부동산등기규칙제 46 조제 2 항 ), 소유자가 1 인이어서규약을제출할수는없으므로공정증서를제출한다. 4. 첨부서면근거 (1) 집합건축물대장등본 : 규칙제 46 조제 1 항제 1 호, 규칙제 121 조제 2 항 (2) 취득세영수필확인서 : 지방세법시행령제 36 조, 부동산등기법제 29 조제 10 호 (3) 등기신청수수료영수필확인서 : 부동산등기법제 22 조제 3 항 (4) 공정증서 : 부동산등기규칙제 46 조제 2 항 (5) 위임장 : 부동산등기규칙제 46 조제 1 항제 5 호