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1 논문 2016 년민사소송법중요판례 전병서 중앙대법학전문대학원교수 A study on the Important Court Decisions regarding the Issue under Code of Civil Procedure in 2016 Byung-Seo, Chon Law School, Chung Ang Univ. 초록 : 이글에서는민사소송과관련하여 2016년에대법원에서선고한중요한판결을살펴보았다. 소송대리인에게소송위임을한다음소제기전당사자의사망, 근저당권자가유치권신고를한사람을상대로한유치권부존재확인의소의이익, 정기금판결변경의소의원고적격, 항소기간경과전에항소취하가있는경우, 항소기간내에다시항소제기가가능한지여부등많은판례가나왔다. 특히다음판결개성공업지구에있는우리기업간분쟁의대한민국법원의재판관할권, 배상의무자가피해자의과실에관하여주장하지않았으나소송자료에따라피해자의과실이인정되는경우에법원이이를직권으로심리 판단하여야하는지여부, 사실에대한법적판단이나평가또는적용할법률이나법적효과가자백의대상이되는지여부등의판례는영문으로도제공되고있다. Abstract : This article reviews some important decisions of the Supreme Court in 2016 with regard to the Civil Procedure. In Particular, the following cases are provided in English. - Supreme Court Decision 2015Da Decided August 30, 2016 : Whether the courts of the Republic of Korea (South Korea) have jurisdiction over civil disputes between and among Local Enterprises of the Kaesong Industrial Zone (affirmative), - Supreme Court Decision 2013Da31137 Decided April 12, 2016 : In cases where the victim s negligence is found based on the facts in front of the court, whether the court shall ex officio examine and decide on the same, even without the obligor s relevant pleadings (affirmative), - Supreme Court Decision 2013Da81514 Decided March 24, 2016 : Whether a fact subjected to legal judgment or evaluation and application of a law, or having legal effect can be deemed a confession (negative). 논문접수 : 심사 : 게재확정 : 인권과정의 2017 년 3 월 219

2 논문 분야별중요판례의기획성격으로인해판례를심층적으로평석하지못하고망라적으로살피면서, 한편분량때문에판시및분석을한꺼번에같이언급하였는데, 정확한판시는해당판결을참조하기바랍니다. Ⅰ. 법원 대법원 선고 2015 다 판결 개성공업지구에있는우리현지기업간분쟁의대한민국법원의재판관할권긍정 남한주민이 남북교류협력에관한법률 에따른협력사업의승인을받거나신고의수리를받아개성공업지구에설립한우리현지기업사이에서의개성공업지구에위치한 ( 토지이용권을취득 ) 건물에관하여임대차계약기간만료로인한인도청구의소를의정부지방법원고양지원에제기하였는데, 원고청구인용, 피고의항소기각, 피고의상고에따른상고심에서대한민국법원의재판관할권이문제되었다. 나아가피고는원고가개성공업지구에위치한이사건건물에관한인도청구의소에서승소하더라도강제집행이곤란하므로소의이익이없다는주장을펼쳤다. [ 상고기각 ] 2. 판시및분석대상판결은 개성공업지구지원에관한법률 은개성공업지구 ( 현재폐쇄 ) 를국가산업단지로보고, 정부가개성공업지구에설립된우리기업에대하여관계법령에따른각종지원을할수있도록하고, 또한이에고용된남한주민에대하여국민연금법등을적용한다고규정하고있는점 ( 동법제2조, 제6조, 제7조내지제15조등 ) 에더하여개성공업지구현지기업사이의민사분쟁은우리헌법이규정하고있는자유시장경제질서에기초한경제활동을영위하다가발생하는것이라는점등까지고려하면, 대한민국법원은우리현지기업사이의민사분쟁에대하여당연히재판관할권을가지고, 이는소송의목적물이개성공업지구내에있는건물등이라고하여달리볼것이아니라고보았다. 재판관할권이라는개념은본래국내법원과외국법원사이에재판권의한계와관련된개념으로, 일반적으로섭외적민사사건에대한국내법원의재판관할권을의미하는데, 여기서재판관할권의문제는남한과북한사이에서남한의법원이재판권을행사할수있는가하는쟁점으로, 1) 대상판결은대한민국법원의재판관할권을인정하였다. 그리고대상판결은이행의소는원칙적으로원고가이행청구권의존재를주장하는것으로서권리보호의이익이인정되고, 이행판결을받아도집행이사실상불가능하거나현저히곤란하다는사정만으로곧바로그이익이부정되는것은아니라는점도밝혔다. 2) 1) 재판관할권결정에관해서는, 헌법제 3 조영토조항을근거로남한법원의재판관할권만인정하는견해, 북한을외국으로보아국제사법의규정을적용하여재판관할권을정하여야한다는견해, 북한은외국은아니지만남북한특수관계론상외국에준하여국제사법의규정을유추적용하여재판관할권을정하여야한다는견해등이있다. 관련하여남한과북한사이의경제활동에따른법적분쟁해결에관하여는박원규, 개성공업지구에서의경제활동과관련된민사분쟁의사법적해결방안에관한연구 - 개성공업지구현지기업이당사자인남남분쟁 ( 南南紛爭 ) 을중심으로 사법 제 35 호, , 161 면이하참조. 2) 참고로보면, 개성공업지구내에남한법원의재판절차를지원하고, 남한법원판결에기한강제집행을실시하는등의업무를담당할기관을설치할필요성이제기된바있다 ( 자세히는위박원규, 전게논문, 192 면이하참조 ). 220 인권과정의 Vol. 464

3 2016 년민사소송법중요판례 Ⅱ. 당사자 대법원 선고 2014 다 판결 당사자가소송대리인에게소송위임을한다음소제기전사망한경우의소제기의적법여부 ( 적극 ) 甲은 사망하였다. 법무법인 K는 甲을원고중한명으로기재한소장을법원에제출하였고, 그소장부본은그무렵피고에게송달되었다. 위소제기시에제출된소송위임장의위임인목록에는甲의성명이, 수임인란에는법무법인 K가각기재되어있고, 甲의성명뒤에는목도장에의한인영이날인되어있으며, 소송위임장의작성일자는 로되어있었다. 제1심법원은일부승소판결을하였고, 그뒤甲의상속인인 A, B가甲, A, B 패소부분에대하여법무법인 J을항소심소송대리인으로선임하여항소를제기하였고, 항소심계속중 A, B는甲의소송수계신청을하였다. 항소심은소장이제1심법원에접수되기전에원고甲은사망하였으므로그명의의제소는부적법하다고판단하였다 [ 제1심판결취소, 소각하 ]. 그러나상고심은원심의판단에는사망으로인한소송수계에관한법리를오해한잘못이있다고보았다 [ 파기환송 ]. 2. 판시및분석 소송위임에기한소송대리인의경우에는위임사무의목적 범위가명확하고또수임자는원칙적으로변호사가되기때문에위임자또는그승계인의신뢰를배신할우려가적다는것을고려하여당사자가사망하더라도소송대리인의 소송대리권은소멸하지않는다고하고있다 ( 민사소송법제95조제1호 ). 이렇게소송대리인의소송대리권은소멸하지아니하므로당사자가사망하였으나소송대리인이있는경우에는소송절차가중단되지아니하고 ( 민사소송법제238 조, 제233 조제1항 ), 그소송대리인은상속인전원을위하여소송을수행하게되며, 판결은상속인전원에대하여효력이있다 ( 대법원 선고 94다54160 판결등참조 ). 이경우에소송대리인이상소제기에관한특별수권이있어상소를제기하였다면그상소제기시부터소송절차가중단되므로항소심에서소송수계절차를거치면된다. 그리고소송절차중단중에제기된상소는부적법하지만, 상소심법원에수계신청을하여그하자를치유시킬수있으므로 ( 대법원 선고 80다623 판결 ), 상속인으로부터항소심소송을위임받은소송대리인이소송수계절차를취하지아니한채, 사망한당사자명의로항소장및항소이유서를제출하였더라도, 상속인이항소심에서수계신청을하고소송대리인의소송행위를적법한것으로추인하면그흠은치유된다할것이고, 추인은묵시적으로도가능하다. 대상판결은위와같은법리를전제로, 원심으로서는소송위임장의작성일과작성주체, 소송에필요한서류의발급일과발급주체, 소송대리인에대한수임료지급관계등을조사하여과연甲이사망전에법무법인 K에이사건소송을위임한사실이있는지심리 판단하였어야하고, 만약원고가사망전에소송위임을한것으로인정된다면, A, B의소송수계신청을받아들여 A, B가상속한망甲의청구의유무에관하여본안으로나아가판단했어야마땅하다고판시하였다. 일반적으로소송절차의중단은소송계속을전제로한다는점에서본다면대상판결은특이한데, 3) 하지만, 소송대리인이선임되었거나당 인권과정의 2017 년 3 월 221

4 논문 사자가소제기뒤소송계속전에사망한경우등에는소송절차중단규정의유추도주장될수있다. 하여튼사자명의소송에서의당사자의확정과관련된국면과소송계속중당사자의사망에따른절차의중단이라는국면, 그리고그사이의한계를둘러싼논의를다시검토하는계기가될수있는판례이다. 대법원 선고 2013 다 판결 종중소송에서의당사자능력의판단과당사자변경의한계 소유권이전등기절차이행청구에서원고종중은 씨 을시조로하고, 26세손소외 1 을중시조로하는소문중이라고주장하다가, 26 세손소외 1의후손으로는 27세손소외 A, 28세손소외 B, 29세손소외 2와소외 C가있었는데, 소외 C는절손되어현재생존한 26세손소외 1 의후손들은모두 29세손소외 2의후손들로원고종중은 29세손소외 2 를공동선조로하는소문중이라고주장을변경하였다. 그런데 29세손소외 2가타가에출계하였다. 원심은공동선조를변경하는것은당사자변경의결과를가져오는것으로서허용될수없고, 29세손소외 2의후손들이그종중원으로구성된종중이라는주장에서자연발생적으로당연히성립되는본래의의미의종중이라볼수없으므로따라서이사건소는부적법하다고보았으나, 상고심은이에대하여원고단체의성격에관한원고의주 장을 26세손소외 1을공동선조로한고유한의미의종중 으로만파악하여원고의당사자능력을부정한것은수긍하기어렵고, 처음부터원고가주장한단체의구성원은소외 2를공동시조로한후손들전원이된다는점에서일관되고, 원고가절손되어고유한의미의종중의공동선조가될수없는 26세손소외 1 을혈연관계에근거하여공동선조로지칭하였다가 29세손소외 2 를공동선조라고주장하였다하여그점만으로단체의실체에관하여주장한사실관계의기본적동일성이상실된것은아니라고보아야하므로이를당사자변경으로파악하여이를허용할수없다는전제하에소외 1을공동선조로한고유한의미의종중만을상정하여원고가실재한다고인정할수없다는취지로판단한것은잘못이라고보았다. [ 파기환송 ] 2. 판시및분석대상판결은소송당사자인종중의법적성격에관한당사자의법적주장이무엇이든그실체에관하여당사자가주장하는사실관계의기본적동일성이유지되고있다면, 그법적주장의추이를가지고당사자변경에해당한다고할것은아니고, 그경우에법원은직권으로조사한사실관계에기초하여당사자가주장하는단체의실질이고유한의미의종중인지혹은종중유사의단체인지, 공동선조는누구인지등을확정한다음그법적성격을달리평가할수있는것이고, 이를기초로당사자능력등소의적법여부를판단하여야할것이라는법리를전제로, 3) 위대상판결에대하여납득하기어렵다는입장 ( 한충수, 소제기전당사자의사망과소송대리인의소송대리권, 법조 ( ) 564 면이하참조 ) 이있으며, 한편원칙적으로사망한원고의소장은각하되어야하고, 원천적으로소송계속이발생될수없게되었는데도대상판결이소송대리인이 당사자가사망한것을모르고사망자를원고로표시하여소를제기하였다면 을조건으로하여소의제기가적법하다고본것은소송계속이전당사자사망과그소송대리인의소송대리권유무를, 피고사망의경우와원고사망의경우를구별하여민사소송법상대원칙인신의칙의원칙을적용하여원고의소송대리인이원고사망사실을모르는경우에한해서원고의소송대리권을인정한판례라고의미를부여하는분석도있다 ( 강현중, 민사소송법판례분석, 법률신문인터넷판 자 ). 222 인권과정의 Vol. 464

5 2016 년민사소송법중요판례 원심으로서는원고의규약내용이나원고의구성원들이그동안어떤활동을해왔는지등을더심리하여원고의당사자능력의유무를판단하였어야할것임에도, 원고의주장을당사자변경으로파악하여이를허용할수없다고한것은임의적당사자변경에관한법리를오해하여필요한심리를다하지아니한잘못이있다고보았다. 종중이소송당사자인경우에당사자확정, 당사자능력의판단과당사자변경의한계가쟁점이된사례이다. Ⅲ. 소송요건 4) 대법원 선고 2013 다 판결 근저당권자가유치권신고를한사람을상대로한유치권부존재확인의소의이익긍정 소외 1 소유의부동산을점유하고있는피고 ( 피고와소외 1은사돈지간 ) 는위부동산에관한강제경매절차에서위부동산에관하여 3,636,348,300원의공사대금채권을피담보채권으로하는유치권이있다고주장하며유치권신고 를하였다. 그뒤소외 1 소유의부동산에관한근저당권자인원고의신청으로위부동산에관하여임의경매개시결정이있었고, 그기입등기가있은뒤, 위강제경매신청은취하되었다. 이러한상황에서는원고는피고를상대로피고가위공사대금채권을가지고있지않고, 위부동산을점유한사실도없음에도유치권신고를하였다고하면서피고의유치권이없다는확인을구하는소를제기하였다. 피고는유치권이있다고주장하고, 원고는피고가이사건공사대금채권을가진다고하더라도피고의유치권은 233,503,375원을초과하여서는존재하지아니한다고주장한다. 원심은피고의유치권존재여부에관한다툼이있어그확인의이익이있는이사건에서피고는위부동산을유치할권리가있고 ( 피고의피담보채권, 점유인정 ) 또한이사건에서유치권의피담보채무의구체적범위에관하여판단할필요는없다고보았으나 [ 원고의청구를기각 ], 상고심은심리결과피고가유치권의피담보채권으로주장하는금액의일부만이이사건경매절차에서유치권으로대항할수있는것으로인정되는경우에는법원은특별한사정이없는한그유치권부분에대하여일부패소의판결을하여야한다고판시하고, 나아가유치권부존재확인소송에서유치권의목적물과견련관계있는채권의존재에관한주장 증 4) 본문에서다룬판결이외에도, 진정한권리자의권리실현을위하여폐쇄등기에대하여말소회복등기를마쳐야할필요가있는경우, 말소된권리자의등기와이를회복하는데필요하여함께옮겨기록되어야하는등기를대상으로말소회복등기절차등의이행을구할소의이익이있는지여부 ( 적극 ) 및이러한법리는토지분할과정에서분할전토지의등기기록에는남아있으나분할후새로운등기기록을사용하는토지의등기기록에는옮겨기록되지못한등기에대하여도마찬가지로적용되는지여부 ( 적극 ) 에관한대법원 선고 2011 다 판결, 의사의진술로법적효과가발생하지아니할경우, 의사의진술을명하는소의법률상이익이있는지여부 ( 소극 ) 에관한대법원 선고 2016 다 판결, 토지의일부에대한소유권의귀속에관하여다툼이있는경우, 상대방소유권의부존재확인을구하는것이확인의이익이있는지여부 ( 원칙적소극 ) 에관한대법원 선고 2012 다 판결, 자신의소유가아닌토지의소유자를상대로토지의경계정정에대한승낙의의사표시를구하는소가적법한지여부 ( 소극 ) 및자신소유토지의경계정정에따라경계가변경되는인접토지소유자가아닌사람을상대로토지의경계정정에대한승낙의의사표시를구하는소가적법한지여부 ( 소극 ) 에관한대법원 선고 2016 다 1793 판결, 갑주식회사의주주인을등이주주총회결의부존재확인및취소를구하는소를제기하였는데소송계속중에갑회사와병주식회사의주식교환에따라병회사가갑회사의완전모회사가되고을등은병회사의주주가된사안에서, 을등에게주주총회결의부존재확인을구할이익이없고, 결의취소의소를제기할원고적격도인정되지않는다고한사례에관한대법원 선고 2015 다 판결 [ 미간행 ] 이있다. 인권과정의 2017 년 3 월 223

6 논문 명책임의소재는피고에게있다고보았다 [ 파기환송 ]. 2. 판시및분석대상판결은확인의소는원고의법적지위가불안 위험할때에그불안 위험을제거함에확인판결로판단하는것이가장유효 적절한수단인경우에인정된다는일반론을설시하고, 사안에서저가낙찰로인해경매를신청한근저당권자의배당액이줄어들거나경매목적물가액과비교하여거액의유치권신고로매각자체가불가능하게될위험은경매절차에서근저당권자의법률상지위를불안정하게하는것이므로위불안을제거하는근저당권자의이익을단순한사실상 경제상의이익이라고볼수는없으므로따라서근저당권자는유치권신고를한사람을상대로유치권전부의부존재뿐만아니라경매절차에서유치권을내세워대항할수있는범위를초과하는유치권의부존재확인을구할법률상이익이있고, 심리결과피고가유치권의피담보채권으로주장하는금액의일부만이이사건경매절차에서유치권으로대항할수있는것으로인정되는경우에는법원은특별한사정이없는한그유치권부분에대하여일부패소의판결을하여야한다고판시하고, 따라서유치권의피담보채권의범위를심리 판단하지않고, 원고의청구를모두배척한원심은잘못이라고보았다. 그리고피고에게공사대금채권의존재에대해입증을촉구하는등으로그채무의수액을심리한다음이사건청구의일부인용여 부에관하여판단하여야함에도도급계약서에따라막연히공사대금채권이존재한다고판단한것도잘못이라고보았다. 5) 대법원 선고 2013 다 1570 판결 토지등소유자가주민총회결의의무효확인을구한사안에서, 확인의이익부정 도시정비법에따라구성된주민대표기구가사업시행자인주택공사와사업비조달및분양책임을시공자가부담하도록하는이른바 민 관합동재개발방식 으로사업을진행하는것으로사업방식을변경하는내용의약정을체결한다음, 정비구역내토지등소유자로구성된주민총회를개최하였고, 주민총회에서위약정을추인하는결의를하자, 일부토지등소유자가주민총회결의의무효확인을구하였다. 원심은소가확인의이익이없음을간과한채본안판단에나아갔으나, 대상판결은설령주민총회결의에위법사유가있어효력이없더라도위토지소유자에게는확인의이익이없다고보아원심판결을파기하였다. [ 제1심판결을취소하고이사건소각하 ] 2. 판시및분석 대상판결은재개발사업등정비사업에서주민대표기구를두도록정한취지는정비구역내 5) 위대상판결에대하여유치물의소유권을취득한사람이아닌저당권자는유치권의피담보채권관계의당사자나승계인이아니므로피담보채무를변제할의무도없고, 따라서소유자와유치권자사이에서피담보채권의범위에대하여다투는것과는다르고, 저당권자와유치권자사이에피담보채권의범위에대하여판단한다고하여도그판결의주문은저당권자와유치권자사이에게만기판력이미칠뿐채무자와경매절차의매수인에게는기판력이미치지않는다. 피담보채권의존부를기준으로유치권존부만을판단하여, 유치권의피담보채권이잔존하는한, 유치권은존재하므로청구를기각하였어야한다는비판적의견이있다 ( 박종미, 유치권부존재확인소송에서판단범위 - 대법원 선고 2013 다 판결에대한비판적검토 - 법학논총 , 237 면이하참조 ). 224 인권과정의 Vol. 464

7 2016 년민사소송법중요판례 주민들의의견을수렴하여사업시행자에게제시할수있도록하기위한것인점, 주민총회결의의내용은사업시행자와의사업시행변경약정을추인받기위한것으로서만약주민대표기구가주민총회결의내용을자신의의견으로채택하여주택공사에제시하더라도구속력이인정된다고보기어려운점등을종합하면, 설령주민총회결의에위법사유가있어효력이없더라도일부토지등소유자의권리또는법적지위에어떠한위험이나불안이야기되었다고보기어려워그법률관계를확인의대상으로삼아원 피고간의확인판결에의하여즉시확정할필요가있다고할수없다고판단하였다. 확인의이익에관한일반론에따라, 도시정비법상주민대표회의가개최한주민총회결의의효력과관련된최초의판례라는의의가있다. 6) Ⅳ. 심리 대법원 선고 2013 다 판결 손해액에관한증명의촉구 원심은피고가이사건헬기장을설치 운영함으로써원고의이사건토지사용 수익에제한이이루어졌고그정도가재산권행사의내재적한계로인한제한의정도를넘어서므로, 피고는이로인하여원고가입은손해를배상할의무가있다고판단하면서도, 1 이사건토지의임료상당을손해로구하는것에대하여는, 피고의 이사건헬기장설치및운영으로인하여원고가이사건토지를전적으로사용할수없다고볼만한증거가없고, 2 이사건토지의공중부분사용료에대하여는, 그사용료상당액을인정할아무런증거가없다는이유로원고의손해배상청구를전부기각하였다. 이에대하여상고심은불법행위로인하여손해가발생한사실이인정되는경우에는, 법원은손해액에관한당사자의주장과증명이미흡하더라도적극적으로석명권을행사하여증명을촉구하여야하는데, 그러한조치를취하지않은것은잘못이라고보았다. [ 파기환송 ] 2. 판시및분석대상판결은법원은적극적으로석명권을행사하여, 토지상공으로헬기가비행함으로인한사용제한의정도및토지를본래의용법에따라사용하지못하게됨으로인하여입은구체적손해를특정하도록한다음손해액에관한증명을촉구하였어야하고, 또한공중부분의사용료에관하여도헬기가토지상공으로비행하는거리및비행고도, 각도, 비행횟수등을특정하도록한다음, 상공의비행구역에대한구분지상권에상응하는임료등을기준으로삼아공중부분사용료액수에관한증명을촉구하였어야함에도그러한조치를취하지아니한채원고의청구를배척한것은손해액의심리에관한법리를오해하였다고판시하였다. 손해가발생한사실이인정되는경우에는, 법원은손해액에관한당사자의주장과증명이미흡하더라도적극적으로석명권을행사하여증 6) 원고들로서는사업시행자가실제로 민 관합동재개발방식 의사업시행계획을마련하여인가 고시를받으면그사업시행계획자체를다투어야하고, 그전에이사건주민총회결의의효력을다투는것은위법한사업시행계획의효력발생저지, 사업시행계획의효력을다투는소송에서소송자료로활용도기대하기어려우므로, 분쟁해결의유효 적절한수단이라고볼수없다며, 앞으로주민대표회의와관련된법적분쟁의해결에많은시사점을줄수있을것이라는해설로는박찬석, 도시정비법상주민대표회의의법적성질및주민대표회의가개최한주민총회결의의효력 대법원판례해설 (2016 년상 ), 175 면이하참조. 인권과정의 2017 년 3 월 225

8 논문 명을촉구하여야하고, 경우에따라서는직권으로라도손해액을심리 판단하여야한다는종래판례 ( 대법원 선고 2010다 판결등 ) 의취지와마찬가지이다. 7) 대법원 선고 2013 다 판결 피해자의과실이인정되는경우, 법원이이를직권으로심리 판단하여야하는지여부 ( 적극 ) 원고는乙의횡령행위와丙의그횡령자금의세탁행위를이유로乙과丙을상대로손해배상청구를하였다. 丙은乙과횡령금액을나눠가지거나그로인한어떤이익을향유한것은아니다. 원고는乙이원고의대표이사로취임한이후횡령행위가지속되는데도이를발견하지못하고방치하였고, 그러한사정은이사건손해의발생및확대에영향을주었다. 원고의위 와같은잘못이인정되는이상, 이를직권으로참작하였어야함에도원심은이사건손해배상책임의존부및범위를심리 판단함에있어이를전혀참작하지않았다. 상고심은원심의판단에는과실상계에관한법리를오해한잘못이있다고보았다. [ 피고들패소부분파기환송 ] 선고 96다30113 판결 ) 에따라위대상판결도불법행위로인한손해의발생또는확대에관하여피해자에게도과실이있는때에는가해자의손해배상의범위를정함에있어당연히이를참작하여야하고, 배상의무자가피해자의과실에관하여주장을하지아니한경우에도소송자료에의하여과실이인정되는경우에는이를법원이직권으로심리 판단하여야한다고판시하였다. 한편대상판결에서피해자의부주의를이용하여고의로불법행위를저지른자가바로그피해자의부주의를이유로자신의책임을감하여달라고주장하는것은허용될수없는것이나, 이는그러한사유가있는사람에게과실상계의주장을허용하는것이신의칙에반하기때문이므로, 불법행위자중의일부에게그러한사유가있다고하여그러한사유가없는다른불법행위자까지도과실상계의주장을할수없다고해석할것은아니라는점을밝힌것도의미가있다. Ⅴ. 송달 대법원 선고 2015 다 판결 환경분쟁조정법에의한재정문서의송달을공시송달의방법으로할수있는지여부 ( 소극 ) 2. 판시및분석 과실상계에대하여채무자가채권자의과실에대하여주장하지않고또과실상계의항변을주장하지않은경우에도법원은직권으로과실상계를할수있는가, 변론주의에어긋나지않는가가문제된다. 종래의판례 ( 대법원 피고는원고를상대로중앙환경분쟁조정위원회에재정신청을하였고, 피해액배상취지의재정문서정본이원고에게공시송달되었다. 원고는위재정결정이사실관계를오인하였거나송달등성립절차에흠이있다고주장하며그에 7) 참고로보면, 최근 2016 년 3 월 29 일 (2016 년 9 월 30 일부터시행 ) 개정민사소송법 202 조의 2 에서손해가발생한사실은인정되나구체적인손해의액수를증명하는것이사안의성질상매우어려운경우에법원은변론전체의취지와증거조사의결과에의하여인정되는모든사정을종합하여상당하다고인정되는금액을손해배상액수로정할수있도록하였다. 226 인권과정의 Vol. 464

9 2016 년민사소송법중요판례 기초한강제집행의불허를구하는청구이의의소를제기하였다. 제1심과원심은적법한공시송달이이루어졌고, 이사건재정은확정되어재판상화해와동일한효력이있음을전제로청구이의의소의본안에나아가, 이사건재정은준재심에의하여취소되지않는이상확정판결과동일한효력을갖게되고, 이에대하여청구이의의소를제기하는경우그이의사유는이사건재정의확정이후에발생한사유여야할것인데, 이사건에서원고가주장하고있는이의사유는재정확정전의사유임이원고의주장자체에서분명하므로, 결국원고의주장사유는이사건청구이의의소에서허용되지않는다고보았으나, 상고심은위경우청구이의의소를제기할수없다고원심판결을파기하였다. [ 제1 심판결취소, 소각하 ] 2. 판시및분석대상판결은재정문서의정본을송달받고도당사자가 60일이내에그재정의대상인환경피해를원인으로하는소송을제기하지아니하는등의경우그재정문서가재판상화해와동일한효력이있으므로재정의대상인환경피해를원인으로한분쟁에서당사자의재판청구권을보장할필요가있는점등을종합하면, 환경분쟁조정법에의한재정의경우그재정문서의송달은공시송달의방법으로는할수없다고봄이타당하고, 한편, 청구이의의소는유효한집행권원을그대상으로하는데, 위재정문서의정본이당사자에게송달조차되지않은경우에는이는유효한집행권원이될수없고, 따라서청구이의의소를제기할수없다고하면서, 이경우원고로서는강제집행이완료되기전이라면민사집행법 에서정한집행문부여등에관한이의신청등으로다툴수있을것이라고판시하였다. 송달의기능과관련당사자의절차보장에의미를둔판례라고볼수있다. 8) 대법원 선고 2014 다 판결 이해의대립내지상반된이해관계가있는수령대행인에게보충송달을할수있는지여부 ( 소극 ) 원고는채무자를소외인, 제3채무자를피고로하여, 소외인의피고에대한임금및퇴직금채권에대하여채권압류및추심명령을받았고, 위채권압류및추심명령의채무자이자피고의사무원인소외인이피고의본점소재지에서위채권압류및추심명령결정정본을수령하였으나피고의대표이사에게전달하지않았다. 원고는피고를상대로추심금청구의소를제기하였는데, 소외인이피고의사무원으로서소장부본등을피고의본점소재지에서수령하였다. 제1 심법원은답변서를제출이없자, 무변론원고승소판결을선고하고, 피고의본점소재지에서소외인이피고의사무원으로서위판결정본을수령하였다. 한편소외인은위와같이수령한소송서류와제1심판결정본을피고의대표이사에게전달하지않았다. 피고의대표이사는기록을열람하고, 추완항소장을제1심법원에제출하였다. 항소심은소외인은위채권압류및추심명령의채무자로서피고와이해관계를달리하는당사자이므로소외인에게한보충송달은부적법하고, 위채권압류및추심명령결정정본이제3채무자인피고에게적법하게송달되지아 8) 대상판결은법규정을떠나공시송달의적용제외경우를당사자의소제기권과관련해서당사자의재판청구권을보장할필요가있다는등의이유로확대하였다는데큰의의가있다는분석도참조하라 ( 강현중, 민사소송법판례분석, 법률신문인터넷판 자 ). 인권과정의 2017 년 3 월 227

10 논문 니하여채권압류및추심명령의효력이발생하지아니한이상, 채권자인원고는피고를상대로직접이사건추심금청구의소를제기할권능이없는데, 추심권능의존부는단순히청구의당부에관한사항에불과한것으로보고원고의청구를기각하였다. 이에대하여상고심에서는원심의판단에는당사자적격에관한법리를오해한잘못이있다고보았다. [ 원심판결파기, 자판 제1심판결취소, 이사건소부적법각하 ] 2. 판시및분석대상판결이보충송달제도는본인아닌그의사무원, 피용자또는동거인, 즉수령대행인이서류를수령하여도그의지능과객관적인지위, 본인과의관계등에비추어사회통념상본인에게서류를전달할것이라는합리적인기대를전제로하는데, 본인과수령대행인사이에당해소송에관하여이해의대립내지상반된이해관계가있는때에는그러한합리적기대가어렵고, 이해가대립하는수령대행인이본인을대신하여소송서류를송달받는것은쌍방대리금지의원칙에도반하므로, 그러한수령대행인에대하여는보충송달을할수없다고밝힌점에의의가있다. 따라서소외인에게의보충송달은부적법하고, 이에따라항소기간은진행하지아니하므로이사건추완항소는피고에게책임질수없는사유가있는지여부와관계없이적법하다고보았다. 그리고위와마찬가지로이사건채권압류및추심명령의보충송달은부적법하므로그효력이발생하지아니한이상, 채권자인원고는피고를상대로직접이사건추심금청구의소를제기할권능이없고, 그렇다면이사건소는당사자적격이없는사람에의하여제기된것으로서부적법하므로각하되어야한다고판시하였다. 여기서추심권능의존부가단순히청구의당 부에관한사항에불과한것으로보고원고의청구를기각할것은아니라는점에주의할필요가있다. 즉, 이행의소에있어서는주장자체에의하여당사자적격이판단되고, 실제이행청구권이없으면청구기각판결을할것이고, 당사자적격의흠이라하여소를부적법각하하여서는안되지만, 한편, 위추심금청구의소와같은제 3자의소송담당에있어서는소송을담당하는원고의당사자적격의존부가소송물인권리관계의존부의전제로서판단되어야하므로피보전채권이부존재한다면, 그소는부적법각하되어야한다. Ⅵ. 절차의정지 대법원 선고 2015 다 판결 소송계속중비법인사단대표자의대표권이소멸하였으나소송대리인이선임되어있는경우소송절차중단에관한법리 원고 ( 소송대리인선임되어있음 ) 공동주택의입주자대표회의 ( 법인아닌사단 ) 가피고를상대로한손해배상청구소송제1심계속중원고의대표자로되어있는소외인이동별대표자로선출된것이관리규약상중임제한규정에위배되어무효가되었다. 원고일부승소판결에대하여원 피고양쪽이항소하였다. 항소심은이사건소는적법한대표권이없는자에의하여제기된것이라고보아제1심판결을취소하고, 소를부적법각하하였다. 상고심은위선출이무효라면이는소송절차중단사유에해당할뿐이고, 이사건소가소급적으로부적법해진다고할수없다고보았다. [ 파기환송 ] 228 인권과정의 Vol. 464

11 2016 년민사소송법중요판례 2. 판시및분석대상판결은공동주택의입주자대표회의는동별세대수에비례하여선출되는동별대표자를구성원으로하는법인아닌사단에해당한다고보고, 한편소송대리인이선임되어있는경우의소송절차중단의일반적판례법리로, 소송계속중법인아닌사단대표자의대표권이소멸한경우이는소송절차중단사유에해당하는데 ( 민사소송법제64조, 제235조 ), 소송대리인이상소제기에관한특별수권이있어상소를제기하였다면상소제기시부터소송절차가중단되므로이때는상소심에서적법한소송수계절차를거쳐야소송중단이해소된다고밝히고, 따라서소송절차가중단되는시점을확정하여적법한대표자내지직무대행자의소송수계절차를거친다음본안심리에나아갔어야할것인데, 그럼에도이사건소가대표권없는자에의하여제기된것이어서부적법하다고보아이를각하한원심은위법하다고본판례이다. 결하고의뢰한화물이이후운송과정중분실되었다. 분실로인한손해배상청구사건에서배상책임제한규정인몬트리올협약이적용되는지여부가쟁점이되었다. 몬트리올협약이적용되려면출발지와도착지가모두협약당사국이어야하는데, 원심이인정한사실관계에의하면이사건운송계약상출발지인대한민국은몬트리올협약당사국이지만도착지인아이티공화국은위협약의당사국이아니다. 그런데원고는이사건운송계약이몬트리올협약의적용대상이라고주장하였고, 피고도소송과정에서이사건운송계약에몬트리올협약을적용하는데대하여이의가없다고진술한바있다. 대상판결은이의가없다는진술은사건에적용할준거법내지법적판단사항에대한의견에해당할뿐자백의대상에관한진술이라고는할수없다고보았다. [ 결국, 여러가지이유에서어느모로보나몬트리올협약의적용대상이아니라고하여이를적용하여피고의책임범위를판단한원심은법률의적용에위법하다고파기환송 ] Ⅶ. 증거 9) 2. 판시및분석 대법원 선고 2013 다 판결 사실에대한법적판단이나평가또는적용할법률이나법적효과가자백의대상이되는지여부 ( 소극 ) 도착지가아이티공화국인항공운송계약을체 대상판결은소송사건에적용할법률은법원이직권으로조사할사항이라할것이다. 한편, 일반적으로법원에서당사자가자백한사실은증명을필요로하지아니하고 ( 민사소송법제288 조 ), 자백이성립된사실은법원을기속하나, 이는법률적용의전제가되는주요사실에한정되고, 사실에대한법적판단이나평가또는적용할법률이나법적효과는자백의대상이되지아니한다고밝히고, 원고는피고가원심까지의 9) 본문에서다룬판결이외에도불법행위로인한손해액중장래에얻을수있는이익은과거사실에대한증명의경우보다증명도를경감하여피해자가현실적으로얻을수있을구체적이고확실한이익의증명이아니라합리성을잃지않는범위내에서상당한개연성이있는이익의증명으로충분하다고할것이고 ( 대법원 선고 91 다 판결, 대법원 선고 2012 다 39769, 판결등참조 ), 이러한법리는파산채권자가파산절차에서향후수령할수있는금액을산정하는때에도마찬가지로적용된다고보면서, 파산관재인이작성하여법원에제출한보고서에기재된총배당예상률을근거로할수있다고판시한대법원 선고 2015 다 19117, 판결이있다. 인권과정의 2017 년 3 월 229

12 논문 소송과정에서이사건운송계약에몬트리올협약을적용하는데대하여이의가없었으므로그협약에정한바에따라운송인의책임제한여부를판단한것은정당하다는취지로주장하나, 이는사건에적용할준거법내지법적판단사항에대한의견에해당할뿐민사소송법에서불요증사실로규정한자백의대상에관한진술이라고는할수없다. 당사자자치의원칙에비추어계약당사자는어느국제협약을준거법으로하거나그중특정조항이당해계약에적용된다는합의를할수있고그합의가있었다는사실은자백의대상이될수있지만, 소송절차에서비로소당해사건에적용할규범에관하여쌍방당사자가일치하는의견을진술하였다고해서이를준거법등에관한합의가성립된것으로볼수는없고, 소송대리인이그러한합의를하려면소송대리권의수여외에별도로정당한수권이있어야한다고판시하였다. 그러므로설사원고와피고사이에이사건운송계약에관한분쟁에몬트리올협약을적용하는데대하여이견이없었다고볼여지가있다고하더라도, 규범체계로볼때이사건운송계약이위협약에서정한적용대상에해당하지않는이상, 이를근거로하여손해배상책임의범위등을판단할수는없다고본것이다. 대법원 선고 2014 다 판결 자기에게불리한사실을진술한당사자가상대방의원용이있기전에자인한진술을철회한경우선행자백의성립여부 원고는소비대차계약에기한청구금액중 43,320,860원을변제받은사실을자인하였다가이를철회하였다. 위철회전에피고는이를원용하였다고진술한적이없음은물론위돈을변제하였다는사실을항변으로주장한적이없다. 원심은청구금액 106,367,208원중 43,320,860원이변제되었다고인정한뒤, 위피고는이자및지연손해금으로 63,046,348원과이에대한지연손해금을지급할의무가있다고판단하였다. 이에대해상고심은원심이위돈이변제된것으로사실을인정한것은재판상자백에관한법리를오해하거나변론주의를위반한잘못이있다고보았다. [ 파기환송 ] 2. 판시및분석상대방의사실주장과의일치에있어서시간적선후관계는상관없으나, 상대방이원용하기까지는선행자백이아니므로상대방이원용하지않은상태에서자기에게불리한진술은이를철회할수있다. 피고의원용이있기전에이를철회한경우라면, 재판상자백이라고할수없다. 따라서대상판결은일단자기에게불리한사실을진술한당사자도그후상대방의원용이있기전에는자인한진술을철회하고이와모순되는진술을자유로이할수있으며이경우앞의자인사실은소송자료에서제거된다고보았고, 이는종전의대법원 선고 85다카944 판결등판례의입장에따른것이다. 10) 10) 그런데상대방이원용하지않더라도법원에대한구속력은있으므로법원은그와반대심증에도불구하고이를기초로하여판단하여야한다는입장도있고 ( 강현중 / 이시윤 ), 한편, 원고가스스로자기에게불리한진술을하는경우에는피고의원용이없더라도주장자체에의하여이유없다는이유로법원이청구를기각하는수가있다는입장도있다 ( 정동윤 / 유병현 ). 230 인권과정의 Vol. 464

13 2016 년민사소송법중요판례 대법원 선고 2014 마 2239 판결 문서제출명령 - 자기이용문서 신청인은 A회사지분 16.59% 를보유한주주이다. 피신청인은 A회사, B회사, C회사를흡수합병하였다. 신청인은합병과정에서 A의주식가치가저평가되었는데, 이는 A의대표이사또는이사들이었던사람이합병당사회사들의대주주인 B의지시에따라의도적으로 A의자산가치를훼손하고, 이사건합병에불공정한합병비율을적용하였기때문이라고주장하면서, 피신청인등을상대로손해배상청구소송을제 기하였다. 한편신청인은본안소송이진행되는제1심법원에, 피신청인에각문서의제출을요구하는문서제출신청을하였다. A회사의급여및상여금의지급관련자료, 판매비와관리비의구체적항목명세, 각종매출액, 시장매출규모등의제출을거부할수있는지여부, 자기이용문서등문서제출거부사유가인정되지아니하는경우, 법원이문서제출이필요한지및문서제출신청에정당한이유가있는지판단할때고려할사항, 제출명령신청의대상이된문서가서증으로서필요하지않거나대상문서로증명하고자하는사항이청구와직접관련이없는경우, 신청을받아들이지않을수있는지여부등이쟁점이되었다. 원심은자기이용문서에해당하므로피신청인들은위각문서의제출을거부할수있다고판단하였다. [ 일부문서에대한신청인패소부분파기환송 ] 2. 판시및분석 [1] 위문서들은각종회계자료등을통해외부에공개하는것이예정되어있는정보또는그직접적기초가되는정보를포함하고있다고 볼수있고, 소멸회사인 A회사의이사들이합병비율의적정성을판단하여이사건흡수합병에동의할것인지를결정하는근거로삼은회계법인의검토보고서, 제안서등과그검토를위하여회계법인에제공한서류등은합병조건에대한실질적인판단자료로주주들에게도공개가예정되어있는정보또는그직접적기초가되는정보를포함하고있다고볼여지가있다. 또한, 이사건합병추진및실행과관련하여 A회사가다른합병회사와교신한공문등은오로지내부자의이용에제공할목적으로작성된내부문서라고단정할수없고, 업무수행의지침이되는내부회계기준이나위각정보와관련한결의서와같이이미의사결정이내려진상태에서작성되는문서는그문서의성질상개시로인하여문서소지자에게심각한불이익이생길염려가발생한다고보기어렵다. 따라서자기이용문서에해당하는지여부를먼저판단하고, 자기이용문서에해당하지않는문서에관해서는소송에나타난여러가지사정을고려하여문서제출의필요성및문서제출신청에정당한이유가있는지여부를판단하였어야한다. 그럼에도이에이르지아니하고위각문서가피신청인들내부의의사결정목적으로작성되었다는점만을근거로자기이용문서에해당한다고단정한것은잘못이다. [2] 법원은제출명령신청의대상이된문서가서증으로서필요하지아니하다고인정할때에는제출명령신청을받아들이지아니할수있다. 또한, 문서제출명령의대상이된문서에의하여증명하고자하는사항이청구와직접관련이없는것이라면받아들이지아니할수있다. [3] 위급여및상여금내역등이개인정보보호법상개인정보에해당한다고하더라도이를이유로문서소지인인피신청인들이그문서의제출을거부할수있는것은아니다. [4] 민사소송법제344 조제2항제1호, 같은조제1항제3호 ( 다 ) 목, 제315조제1항제2호는문서를가 인권과정의 2017 년 3 월 231

14 논문 지고있는사람은제344조제1항에해당하지아니하는경우에도원칙적으로문서의제출을거부하지못한다고규정하면서그예외사유로서기술또는직업의비밀에속하는사항이적혀있고비밀을지킬의무가면제되지아니한문서를들고있다. 여기에서 직업의비밀 은그사항이공개되면해당직업에심각한영향을미치고이후그직업의수행이어려운경우를가리키는데, 직업의비밀에해당하는경우에도문서의소지자는위비밀이보호가치있는비밀일경우에만문서의제출을거부할수있다. 나아가어느정보가보호가치있는비밀인지를판단함에있어서는그정보의내용과성격, 그정보가공개됨으로써문서소지자에게미치는불이익의내용과정도, 그민사사건의내용과성격, 그민사사건의증거로해당문서를필요로하는정도또는대체할수있는증거의존부등제반사정을종합하여그비밀의공개로인하여발생하는불이익과이로인하여달성되는실체적진실발견및재판의공정을비교형량하여야한다 ( 대법원 자 2015마4174 결정참조 ). Ⅷ. 판결의효력 대법원 선고 2015 다 판결 법정지인재판국에서피고에게방어할기회를부여하기위하여규정한송달에관한방식과절차를따르지아니하였으나패소한피고가외국법원의소송절차에서실제로자신의이익을방어할기회를가졌다고볼수있는경우, 외국재판의승인에서말하는 피고의응소 가있는것으로볼수있는지여부 ( 적극 ) 원고가피고와그의처를상대로미국켄터키주우드포드순회법원에피고의채무불이행으로인한손해배상을구하는소를제기하였다. 피고는소송대리인을선임및개임하고, 소장과소환장등소송관련서류를송달받아 ( 다만, 대한민국에주소를둔피고에대한송달이재판국법인미국법에서정한송달방식에따르지않았다 ) 다양한실체적 절차적주장과신청을하는등자신의이익을방어할기회를실질적으로보장받았다. 위법원은손해배상금 639,044달러및그지연손해금, 그리고판결집행과판결금회수를위한소송비용및변호사보수의지급을명하는내용의판결을선고하였고, 피고가항소하지않아그무렵확정되었다. 위미국켄터키주판결이승인되었다. [ 상고기각 ] 2. 판시및분석대상판결은법정지인재판국에서피고에게방어할기회를부여하기위하여규정한송달에관한방식과절차를따르지아니한경우에도, 패소한피고가당해외국법원의소송절차에서실제로자신의이익을방어할기회를가졌다고볼수있는때는미국판결의승인을제한할수는없다고판시하였다. 나아가민사소송법제217조의2 제1항의규정은징벌적손해배상과같이손해전보의범위를초과하는배상액의지급을명한외국법원의확정재판등의승인을적정범위로제한하기위하여마련된규정이므로외국법원의확정재판등이당사자가실제로입은손해를전보하는손해배상을명하는경우에는민사소송법제217조의 2 제1항을근거로그승인을제한할수없다고판시하였다. 2014년민사소송법개정으로손해배상에관한확정재판등이대한민국의법률또는대한민국이체결한국제조약의기본질서에현저히반하는결과를초래할경우에는해당확 232 인권과정의 Vol. 464

15 2016 년민사소송법중요판례 정재판등을승인할수없도록한제217 조의2 조항의신설과관련대법원 선고 2015다1284 판결의취지를다시밝힌것이다. 또한, 미국켄터키주에서는성문법이아닌, 보통법 (common law) 에기초한예양 (comity) 의일반원칙에근거하여외국판결의승인과집행이이루어지고있는데, 미국켄터키주의외국판결의승인요건이우리민사소송법이정한그것과비교하여현저하게균형을상실하지아니하고전체로서과중하지아니하며중요한점에서실질적으로거의차이가없다고할수있으므로민사소송법제217조제1항제4호에서정하는상호보증의요건을갖춘것으로보아야한다고판시하였다. 대법원 선고 2016 다 판결 변론종결후에새로발생한사유와기판력의차단효 회사를대리할정당한권한이있는사람에의하여체결되었다는증거가없어무효라는취지에서 A회사의승소판결이확정되었다. 그러자, 다시원고가피고를상대로공유물에대한보존행위로서위 503호의인도를구하는소 ( 제2차소송 ) 를제기한사안에서, 원심은, 피고가위 503호의점유권원이라고주장하는이사건매매계약이무효확인소송의판결에의하여무효로확인되었고, 이는제1차소송의사실심변론종결이후에발생한사유이므로제1차소송의기판력이이사건소에미치지않는다고판단하였으나, 상고심에서는제2차소송은제1차소송의확정판결의기판력에저촉되어허용될수없다고보았다 ( 사안에서그기판력은원고의상속인 ( 포괄적승계인 ) 에게도미친다 ). 원심은기판력의범위에관한법리를오해한잘못이있다. [ 파기환송 ] 2. 판시및분석 원고를비롯한토지주들은 A종합건설회사와사이에그소유의토지위에 20세대아파트를신축하되토지주들이지정하는 7세대를제외한 13 세대를공사대금명목으로소외회사에대물변제하기로하는약정을하고, 공사를마친위아파트의각세대에관하여토지주들명의로각지분소유권보존등기를마친상황에서, 위아파트 503호를 A회사로부터분양받았다고주장하는피고를상대로소유권에기한방해배제청구로서위 503호의인도를구하는소 ( 제1차소송 ) 를제기하였으나피고는분양에관한처분권한을가진 A회사와체결한매매계약에의하여위 503호를매수하여정당한점유권원이있다는이유로원고패소판결을선고받고그판결이확정되었다. 이후 A회사가피고를상대로제기한매매계약의무효확인을구하는소송에서매매계약이 A 대상판결은확정판결의기판력은소송물로주장된법률관계의존부에관한판단에미치는것이므로동일한당사자사이에서전소의소송물과동일한소송물에대한후소를제기하는것은전소확정판결의기판력에저촉되어허용될수없다. 또한, 확정판결의기판력은전소의변론종결전에당사자가주장하였거나주장할수있었던모든공격방어방법에미치는것이고, 다만그변론종결후에새로발생한사유가있어전소판결과모순되는사정변경이있는경우에는그기판력의효력이차단된다 [ 대법원 선고 91다24847, 24854( 병합 ) 판결등참조 ]. 그리고여기에서변론종결후에발생한새로운사유라함은새로운사실관계를말하는것일뿐기존의사실관계에대한새로운증거자료가있다거나새로운법적평가또는그와같은법적평가가담긴다른판결이존재한다는등의사정은그에포함되지아니한다는전제에서이 인권과정의 2017 년 3 월 233

16 논문 사건제2차소송은제1차소송의확정판결의기판력에저촉되어허용될수없다고보았다. 대법원 선고 2013 다 판결 소송의경과까지고려하여명시적일부청구를인정한사건 甲등이乙법인을상대로의료사고에따른손해배상을구하는조정신청을하면서적극적손해중기왕치료비금액을특정하여청구하고, 비뇨기과향후치료비등의금액을특정하여청구하면서 향후치료비는향후소송시신체감정결과에따라확정하여청구한다 는취지를밝히고, 위자료금액을특정하여청구하였는데, 조정이성립되지않아소송으로이행되었다. 소송에서甲에대한신체감정이나그에따른청구금액확장등이이루어지지않은상태에서자백간주에의한甲등전부승소판결이선고되어확정되었다. 그후甲등이선행소송과마찬가지로乙법인을상대로선행소송에서의청구후에발생한치료비나신체감정결과등에의하여밝혀진별도의치료비, 개호비등에관한손해배상을구한사안에서, 선행소송확정판결의기판력이적극적손해에대한배상청구부분에미치는지여부가문제되었다. 원심은기판력이미친다고하여소를부적법각하한제1심판결을유지하였으나, 상고심은명시적일부청구라고보아기판력을부정하였다. [ 원심파기, 자판 ( 소가부적법하다고각하한제1심판결취소, 제1심법원에환송 )] 2. 판시및분석 만을청구한다는취지를명시하지아니한이상확정판결의기판력은청구하고남은잔부청구에까지미치는것이므로, 나머지부분을별도로다시청구할수는없다. 그러나일부청구임을명시한경우에는일부청구에대한확정판결의기판력은잔부청구에미치지아니하고, 이경우일부청구임을명시하는방법으로는반드시전체채권액을특정하여그중일부만을청구하고나머지에대한청구를유보하는취지임을밝혀야할필요는없으며, 일부청구하는채권의범위를잔부청구와구별하여심리의범위를특정할수있는정도의표시를하여전체채권의일부로서우선청구하고있는것임을밝히는것으로충분하다. 그리고일부청구임을명시하였는지판단할때에는소장, 준비서면등의기재뿐만아니라소송의경과등도함께살펴보아야한다고판시하고, 사안에서일부청구하는채권의범위를잔부청구와구별하여그심리의범위를특정할수있는정도로표시하고또한전체채권의일부로서우선청구하고있는것임도밝힌경우에해당하여명시적일부청구라고할것이고, 한편사안의청구부분은선행소송에서의그것과달리그청구후에발생한치료비나신체감정결과등에의하여밝혀진별도의치료비, 개호비등에관한것임이분명하므로기판력은미치지않는다고보았다. 일부청구임을명시하였는지판단할때소장등의기재외에소송의경과, 즉조정이성립되지않아소송으로이행되었음에도신체감정이나그에따른청구금액확장등이이루어지지않은상태에서자백간주에의한원고전부승소판결이선고되었다는선행소송의경과를고려하여명시적일부청구여부를적극적으로파악하였다는점에서의의가있다. 대상판결은가분채권의일부에대한이행청구의소를제기하면서나머지를유보하고일부 234 인권과정의 Vol. 464

17 2016 년민사소송법중요판례 대법원 선고 2014 다 판결 토지의전소유자가무단점유자를상대로제기한부당이득반환청구소송의변론종결후에토지의소유권을취득한사람이위소송에서확정된정기금판결에대하여변경의소를제기하는것은부적법 소유권에기하여토지의무단점유자를상대로차임상당의부당이득반환을구하는소를제기하여토지인도시까지매월일정금액의차임상당부당이득을반환하라는판결이확정되었다. 위소송의변론종결후에그토지의소유권을취득한사람이위확정된정기금판결에대한변경의소를제기하였다. 원심에서는원고적격과관련소의적법을문제삼지않고, 위확정판결을그대로유지하는것이원고와피고사이의형평을크게침해한다고볼정도의특별한사정이생겼다고할수없다고하여원고청구기각의본안판단을한제1심판결에대한원고의항소를기각하였다. 그러나상고심은직권으로원고적격이없다고보았다. [ 원심판결을파기하되, 이사건은이법원이직접재판하기에충분하므로자판하기로하여제1심판결을취소하고, 이사건소를각하 ] 2. 판시및분석 대상판결은확정된정기금판결의당사자또는민사소송법제218조제1항에의하여그확정판결의기판력이미치는제3자만이정기금판결 에대한변경의소를제기할수있다고봄이타당하다고판시하고, 전소의소송물이채권적청구권인소유권이전등기청구권일때에는전소의변론종결후에전소의피고인채무자로부터소유권이전등기를경료받은자는전소의기판력이미치는변론종결후의제3자에해당한다고할수없다고하였다 ( 대법원 선고 92다25151 판결 ). 결국정기금판결의변경의소는확정판결을취소하고그기판력의배제를구한다는측면에서이사건전소확정판결의기판력이미치지않는원고에게는원고적격이없다고본것이다. 참고로보면, 재심소송에서도위법리가마찬가지이다. 11) 대법원 선고 2015 다 판결 종전확정판결의결론이위법 부당하다는등의사정은정기금의액수를바꾸어달라고하는변경의소에있어서판결확정전의사정에불과하고판결확정뒤의사정변경부정 1. 사안및소송의결과 경부터이사건토지 ( 원고 2/3 지분, 피고 1/3 지분소유 ) 전부를피고가도로로점유하여오고있다. 원고는피고를상대로위토지중위 2/3 지분에관한차임상당의부당이득반환또는손해배상을구하는소송을제기하였다. 제1심은 이사건토지가 도로 임을전제로차임을산정하는것이타당하다 고하여위 2/3 지분에대한월차임상당액을 11) 재심대상판결의소송물이취득시효완성을이유로한소유권이전등기청구권으로서채권적청구권인경우, 그변론종결후에원고로부터소유권이전등기를경료받은승계인은기판력이미치는변론종결후의제 3 자에해당하지아니하여피고는기판력을배제하기위하여승계인에대하여재심의소를제기할필요는없으므로승계인에대한재심의소는부적법하다 ( 대법원 선고 96 다 판결 ). 인권과정의 2017 년 3 월 235

18 논문 1,902,800원으로인정한뒤, 1 월 1,902,800원의비율로산정한 까지의차임상당의부당이득을반환하고, 부터피고의점유종료일또는원고들의소유권상실일까지월 1,902,800원의부당이득금을정기금으로지급하라는취지의판결을선고하였다. 원고는항소를제기하였는데, 위 2 정기금지급을명한부분에대해서는항소취지를누락하였다. 항소심법원은위토지가도로에편입될당시현실적이용상황이 대지 임을전제로차임을산정하는것이타당하다고하여위 2/3 지분에대한월차임상당액을 5,708,400원 ( 위 1,902,800원의 3배 ) 으로인정한뒤, 1 월 5,708,400원의비율로산정한 까지의차임상당의부당이득을반환하라는취지의판결을선고하였으나, 2 위정기금청구부분에대해서는원고가항소를제기하지않았다는이유로위제1심판결을취소또는변경하지않았다. 원고와피고모두위항소심판결에불복하여상고를제기하였으나, 쌍방의상고가모두기각되었다. 이후원고는위정기금판결부분의변경을구한다. 원심은이를일부받아들였으나, 상고심은위사정은어디까지나종전소송판결확정전의사정에불과한것이고, 판결확정이후의사정이라고는볼수없으므로원심의판단은잘못이라고보았다. [ 파기환송 ] 2. 판시및분석대상판결은정기금판결에대한변경의소는판결확정뒤에발생한사정변경을요건으로하는것인데, 종전소송에서원고가위와같이항소취지를누락하지않았다면항소심에서정기금청구부분에대해서도월 5,708,400원을지급하라는취지의판결이선고되었을가능성은있으나, 그러한사정은어디까지나종전소송판결확정전의사정에불과한것이고, 판결확정이 후의사정이라고는볼수없고, 또한달리이사건에서판결확정뒤에 그액수산정의기초가된사정이현저하게바뀜으로써당사자사이의형평을크게침해할특별한사정 이있다고보이지도않는다고판시하였다. 단순히종전확정판결의결론이위법 부당하다는등의사정을이유로정기금의액수를바꾸어달라고하는것은허용될수없다는취지이다. Ⅸ. 복수청구소송 대법원 선고 2009 다 전원합의체판결 선택적병합청구에있어서선택적청구중하나에대하여일부만인용하고다른선택적청구에대하여아무런판단을하지않은것은위법 甲은 X 부지에존재하는오염토양및폐기물등의처리비용을모두그처리업체에지급한뒤, 그처리비용상당의손해를입었다면서, 乙과丙의공동불법행위를원인으로한손해배상청구및乙의 X 부지의매도인으로서의하자담보책임을원인으로한손해배상청구, 채무불이행을원인으로한손해배상청구를하다가제2심법원에서乙및丙의부당이득 ( 위토지의정화비용및처리비용상당의이득 ) 을원인으로한부당이득반환청구를선택적으로추가하는청구변경을하였다. 원심은피고乙에대하여는불법행위에의한손해배상청구중일부만을인용하고, 피고丙에대하여는채무불이행에의한손해배상청구중일부만을인용하면서도, 피고들에대한위부당이득반환청구에대하여는아무런판단을하지아니한채, 원고의피고들에 236 인권과정의 Vol. 464

19 2016 년민사소송법중요판례 대한나머지청구를모두기각하였다. 상고심에서는선택적병합에관한법리를오해하여피고들에대한위부당이득반환청구에관하여판단을누락한위법이있다고보았다. [ 파기환송 ] 2. 판시및분석 전원합의체판결이지만, 여기의선택적병합에관한민사소송법법리가쟁점이된판례는아니다. 선택적병합의경우에는여러개의청구가하나의소송절차에불가분적으로결합되어있기때문에, 선택적청구중하나에대하여일부만인용하고다른선택적청구에대하여아무런판단을하지아니한것은위법하다고본것이다. 12) 대법원 선고 2015 다 77595, 판결 항소심단계에서제기된반소에서소송촉진등에관한특례법제 3 조제 1 항의법정이율에관한규정의개정과부칙제 2 조제 2 항의적용 제1심에서무변론으로원고승고판결이선고되었다. 원고가가집행선고부제1심판결을기초로피고의예금채권중총 49,293,090원을압류 추심하였다. 그런데항소심에서원고의본소청구의기각을전제로, 위추심한금원및그에대한지연이자를부당이득으로반환할의무가있다는피고의원고에대한반소청구가있었다. 항소심에서제1심판결이취소되고원고의본소청구가기각되었고, 본소청구가기각되면서, 부터시행되는개정소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율 ( 연 100분의 15로한다 ) 에관한규정의적용에있어서반소청구관련 ( 반소가위개정규정시행전에법원에소송계속중이었으나, 개정규정시행이후에변론이종결 ), 항소심판결선고일다음날인 부터다갚는날까지연 20% 의비율에의한지연손해금의지급을명한부분이문제되었다. 상고심은지연손해금의법정이율을잘못적용하여판결에영향을미친잘못이있다고보았다. [ 파기자판 - 연 15% 의비율에의한지연손해금의지급을명하여야한다 ] 2. 판시및분석원심은... 원고가그이행의존부및범위에관하여항쟁함이상당한당심판결선고일인 까지는민법이정한연 5% 의, 그다음날부터다갚는날까지는소송촉진등에관한특례법이정한연 20% 의각비율로계산한돈을지급할의무가있다. 고판단하였으나, 대상판결은위규정의개정취지에비추어볼때, 항소심단계에이르러피고가새로반소를제기하였고, 반소가개정규정시행전에법원에소송계속중이었으나개정규정시행이후에변론이종결된경우에는 ( 부칙제2조제1항에서의제1심의변론이종결된사건이아니라 ) 부칙제 2조제2항에따라서법정이율에관하여 까지는종전의규정에따른이율에의하고, 부터는개정규정에따른이율에의 12) 부당이득반환청구권과손해배상청구권이경합하여병존하는것으로보더라도채권자는어느것을선택하여행사할수는있지만중첩적으로행사할수는없으므로사안에서법원은손해배상청구를선택하여인용하면서甲의청구금액에서일부를인용하고, 나머지금액은부당이득반환청구를선택하여보충하는판단을할수는없다. 나머지청구에대하여서도심리 판단할의무를부과함으로써선택적병합제도본래의의미를훼손할수있는여지를남기고있다는점에서문제가있다는지적도참조하라 ( 권혁재, 선택적병합청구에있어서의일부승소판결 법조 , 최신판례분석, 566 면이하 ). 인권과정의 2017 년 3 월 237

20 논문 한다고판시하였다 부터시행된개정소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문에따른법정이율이종전의법정이율연 20% 에서연 15% 로개정되었고, 한편부칙제2조제1항에서는법원에계속중인사건으로서제1심의변론이종결된사건에대해서는종전의규정에따른다고규정하고, 제2항에서는제1심의변론이종결되지아니한사건에대한법정이율에관하여는 까지는종전의규정에따른이율에의하고, 부터는이영의개정규정에따른이율에의한다고규정하고있다. 사안은위규정시행전에항소심단계에서제기된반소로, 위규정시행이후에변론이종결되었는데, 그래서부칙제2조제2항이적용되는지여부가문제된것이다. 판시에따르면사안에서원심판결선고일다음날인 부터다갚는날까지연 15% 의비율에의한지연손해금의지급을명하여야한다. Ⅹ. 상소 13) 대법원 선고 2015 므 3455 판결 항소기간경과후에항소취하가있는경우, 제 1 심판결이확정되는시기 (= 항소기간만료시 ) / 항소기간경과전에항소취하가있는경우, 항소기간내에다시항소제기가가능한지여부 ( 적극 ) 원고가피고를상대로제기한이사건이혼소송에서, 제1심법원은 원고승소판결을선고하였다. 제1심은 및 각각피고의주소지로제1심판결정본의송달을시도하였으나모두폐문부재로송달이불능되었다. 그런데피고는제1심판결정본을송달받지아니한상태에서 제1심법원에항소장 ( 이하 1차항소장 이라고한다 ) 을제출하였다가, 제1심법원에항소취하서를제출하였다. 피고는 제1심판결정본을적법하게송달받은후같은날제1심법원에다시항소장 ( 이하 2차항소장 이라고한다 ) 을제출하였다. 원심은본안에관한판단을생략한채, 피고의 항소취하로이사건소송이종료되었다는내용의소송종료선언을하였다. 대상판결은 2차항소장도적법한항소의제기라고할것이고, 원심의소송종료선언은잘못이라고보았다. [ 파기환송 ] 2. 판시및분석제1심판결의선고가있으면, 판결서송달전이라도항소장을제출하는것은적법하나, 한편항소기간 2주는판결서를송달받은날로부터진행한다 (396 조 1항 ). 그리고항소의취하에의하여항소는소급하여효력을잃게되어항소심절차는종료되고 ( 제393 조제2항, 제267 조제1 항 ), 따라서제1심판결이남게되고, 만약항소기간이만료하고있다면제1심판결이확정되게된다. 사안에서제1심판결의송달이없었음에도 1차항소장의제출이있었고, 이후항소의취하가있었다. 항소기간의기산일인제1심판결을 13) 본문에서다룬판결이외에도항소심판결이상고심에서파기되고사건이환송되는경우에는사건을환송받은항소심법원이환송전의절차를속행하여야하고환송전항소심에서의소송대리인인변호사등의소송대리권이부활하므로 ( 대법원 선고 91 다 판결등참조 ), 환송후사건을위임사무의범위에서제외하기로약정하였다는등의특별한사정이없는한변호사등은환송후항소심사건의소송사무까지처리하여야만비로소위임사무의종료에따른보수를청구할수있다는대법원 선고 2014 다 1447 판결이있다. 238 인권과정의 Vol. 464

21 2016 년민사소송법중요판례 적법하게송달받은날인 에 2차항소장을제출하였다. 항소기간은판결서가송달된날로부터진행하므로 은항소기간내로당연히항소인은다시항소의제기를할수있다. 항소의취하뒤라도항소기간내라면재차항소를제기할수있다는것을밝힌판례이다. 최고서및소송비용액계산서가송달되자, 甲이비로소위소송비용부담에관한재판결과를알게되어이사건재항고를제기하였다. 재항고심은추완항고는적법하고, 나아가원심은무권대리인의소송비용부담에관한법리를오해한잘못이있다고보았다. [ 소송비용에관한부분파기 ] 대법원 자 2016 마 371 결정 소송대리인이대리권또는소송행위에필요한권한을받았음을증명하지못하였으나중대한과실이없는경우소송비용의부담 원고의제1심소송대리인이었던변호사인甲에게상소제기에관한특별수권이부여되어있지않았다. 원고는제1심변론종결일인이후로서제1심판결선고일이전에사망하였다. 제1심판결정본이원고의소송대리인인甲에게송달되어수임한소송사무가종료됨으로써이사건소송절차는중단되었고, ( 적법한수계신청이없었고 ) 위중단된상태에서甲이적법한소송위임을받지않고원고의소송대리인으로서한이사건항소를하였다. 항소심은소송대리인에게대리권이없다는이유로항소를각하하고, 항소비용은甲에게부담하도록명하였으나, 甲이판결선고전에사임하였다는이유로甲에게판결정본을송달하는등의방법으로재판결과를통지하지않았다. 그후본안사건의피고가甲등을상대로소송비용액확정신청을하고, 甲에게 2. 판시및분석 대상판결은민사소송법제108 조, 제107조제2 항에의하여소송대리인이그대리권또는소송행위에필요한권한을받았음을증명하지못한경우라도, 소송대리인이그소송위임에관하여중대한과실이없는경우에는그소송비용은이와같은소의제기를소송대리인에게위임한자가부담하도록함이상당하다 ( 대법원 선고 96다39301 판결, 대법원 자 2014마381 결정등참조 ) 고전제한뒤, 소송이중단된상태에서적법한소송위임을받지않고원고의소송대리인으로서한항소는부적법하고, 이후적법한수계신청등을통하여그흠이치유된바없다는이유로, 항소비용을원고의소송대리인에게부담하도록명한조치는잘못이라는점을밝힌판례이다.. 재심 14) 대법원 선고 2014 다 판결 준재심제기기간의기산일 - 법인등의이익을정당하게보전할권한을가진다른임원등이 14) 본문에서다룬판결이외에확정된재심판결에대하여재심의소를제기할수있는지여부 ( 적극 ) 및원래의확정판결을취소한재심판결에대한재심의소에서원래의확정판결에대하여재심사유를인정한종전재심법원의판단에재심사유가있어종전재심청구에관하여다시심리한결과원래의확정판결에재심사유가인정되지않을경우, 법원이취할조치및그경우재심사유가없는원래의확정판결사건의본안에관하여다시심리와재판을할수있는지여부 ( 소극 ) 에관한대법원 선고 2013 다 판결 [ 미간행 ] 은종전대법원 선고 2013 다 판결의취지를다시반복확인한판결이다. 인권과정의 2017 년 3 월 239

22 논문 준재심의사유를안때 피고의대표자이던소외 1은피고의종중총회로부터수권을받지아니하고임의로원고의청구를인낙하였으며, 나아가 경이사건인낙조서정본을송달받았음에도이를다른종중원들에게알리지않았다. 소외 1이원고의청구를인낙한것은자기또는원고의이익을도모할목적으로그권한을남용한경우로볼수있는여지가충분하고, 상대방당사자가소의 1의진의를알았거나알수있었다. 소외 1 이피고의종중총회에서잘못을시인하면서사임의사를표시하여소외 2가새로운대표자 ( 회장 ) 로선출되었고, 소외 2의주관으로진행된후속회의에서준재심의소를제기하기로결의하여이에따라피고는준재심의소를제기하였다. 원심은피고의대표자이던소외 1이청구인낙을하였을무렵피고는그청구인낙에필요한권한수여에흠이있음을알고있었고, 그때부터 30일이지난후에이사건준재심의소가제기되었다는이유만을들어, 준재심의소가부적법하다고판단하였다. 상고심은준재심제기기간기산일등에관한법리오해가있다고보았다. [ 파기환송 ] 2. 판시및분석법인등의대표자가청구의포기 인낙또는화해를하는데에필요한권한의수여에흠이있는때에는법인등은준재심의사유를안날부터 30일이내에준재심의소를제기할수있다 ( 민사소송법제461 조, 제220 조, 제451 조제1항제3호, 제456조, 제64조, 제52조 ). 대상판결은이때 법인등이준재심의사유를안날 은특별한사정이없는한법인등의대표자가준재심의사유를안날로서그때부터준재심제기기간이진행되는것이원칙이지만, 법인등의대표자가준재심의사유인청구의인낙을하는데에필요한권한을수여받지아니한것에서더나아가자기또는제3자의이익을도모할목적으로권한을남용하여법인등의이익에배치되는청구의인낙을하였고또한상대방당사자가대표자의진의를알았거나알수있었을경우에는, 일반적으로법인등에대하여대표권의효력이부인될수있는사유에해당할뿐아니라준재심의사유가된대표권행사에관하여법인등과대표자의이익이상반되어법인등의대표자가준재심제기권한을행사하리라고기대하기어려움에비추어보면, 단지대표자가준재심의사유를아는것만으로는부족하고적어도법인등의이익을정당하게보전할권한을가진다른임원등이준재심의사유를안때에비로소준재심제기기간이진행된다고판시하였다. 사안에서소외 1 외에피고의이익을정당하게보전할권한을가진피고의다른임원등이위와같은준재심의사유를안때를기준으로그때부터 30일의준재심제기기간이도과하였는지여부를판단하여야한다고본것에대상판결의의의가있다. 주제어 : 관할, 당사자사망, 원고적격, 자백, 서증, 송달, 항소, 소송비용 Keywords : jurisdiction, death of the party, standing to sue, confession, documentary evidence, service, appeal, court costs 240 인권과정의 Vol. 464