기업범죄에 대한 제재 및 검찰의 대응방안 연구 2010 성균관대학교 법학전문대학원 교수 노명선

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1 기업범죄에 대한 제재 및 검찰의 대응방안 연구 2010 성균관대학교 법학전문대학원 교수 노명선

2 기업범죄에 대한 제재 및 검찰의 대응방안 연구 2010 성균관대학교 법학전문대학원 교수 노명선

3 본 연구보고서는 2010년도 대검찰청 용역과제로서 연구내용은 대검찰청의 공식견해가 아님. 연구책임자 노 명 선 (성균관대학교 법학전문대학원 교수)

4 목 차 제1장 문제의 제기 1 제2장 기업범죄의 개념과 특성 3 제1절 기업범죄의 개념 3 1. 기업범죄의 개념 3 가. 기업범죄의 행위자 3 나. 기업을 위한 행위 4 다. 기업범죄의 피해자 4 라. 적용법규 4 마. 기업의 의미 5 2. 유사 개념과의 구별 6 가. 조직범죄 6 (1) 조직범죄의 개념 6 (2) 조직범죄와 기업범죄와의 구분 7 나. 화이트칼라범죄 7 (1) 화이트칼라범죄의 개념 7 (2) 화이트칼라범죄와 기업범죄와의 구분 7 다. 경제범죄 8 (1) 경제범죄의 개념 8 (2) 경제범죄와 기업범죄와의 구분 8 제2절 기업범죄의 특성 8 - I -

5 제3절 기업범죄의 현황과 문제점 처벌현황 기업범죄에 대한 문제점과 대책 15 제4절 기업범죄와 보호법익 문제제기 형법의 임무와 법익개념 법익의 추상화( 抽 象 化 ) 조기화( 早 期 化 ) 20 가. 보호법익의 추상화 문제 20 나. 법익보호의 조기화 문제 21 제3장 실체법상 제재확보방안 23 제1절 전통적인 제재 방안 서설 벌금형제도의 운영과 개선 23 가. 미국의 벌금형 제도의 운영현황 23 나. 우리나라의 벌금형 운영 현황과 문제점 25 다. 개선사항 몰수형제도의 운영과 개선 기타 자유형 및 생명형 32 제2절 사후적 원상회복제도 법인에 대한 보호관찰 33 가. 미국의 법인에 대한 보호관찰 33 나. 법인 프로베이션 운용상황과 효과 37 다. 법인에 대한 보호관찰의 장단점 38 - II -

6 라. 법인에 대한 프로베이션 도입여부 원상회복 42 가. 의의 42 나. 미국의 원상회복명령 42 다. 우리나라의 배상명령 제도 46 라. 원상회복 장단점 48 마. 법인에 대한 원상회복 제도 도입여부 사회봉사명령 제도 49 가. 사회봉사명령과 수강명령 49 나. 미국의 사회봉사명령 제도 50 다. 법인에 대한 사회봉사명령의 장단점 52 라. 우리나라의 사회봉사명령 52 마. 법인에 대한 사회봉사명령 제도의 도입여부 55 제3절 경영판단과 형사책임 서설 미국의 판례동향 57 가. 개요 57 나. 판단 기준 57 다. 경영판단원칙의 성질 우리나라의 판례동향 61 가. 경영상 판단을 인정한 판결 62 나. 경영상 판단을 인정하지 않은 판결 도입여부 67 - III -

7 제4장 절차법상 효율적인 증거확보 방안 69 제1절 문제제기 서 설 형사소송의 목적의 수정과 다양한 제도의 도입 진술증거의 중요성과 한계 77 제2절 사법협조자 형벌감면 제도 도입 도입논의 81 가. 현행법의 태도와 운영실무 81 나. 임의성의 규범적 보장과 해석론 83 다. 형사사법의 합리화론에서 자기결정론적 사고에로의 전환 비교법적 고찰 구체적 입법개선사항 90 가. 적용대상 범죄의 제한 90 나. 개정 형식에 관한 논의 91 다. 필요적 감면 또는 임의적 감면의 선택 91 제3절 회사장부의 디지털화와 압수 수색 문제의 제기 디지털정보가 압수대상인지 여부 원본압수를 대체하는 방법 94 가. 사본을 압수하는 방법 94 나. 입법적 보완 보전 및 제출명령 제도 도입 96 가. 제출명령 96 나. 기록의 보존명령 97 - IV -

8 5. 원격지 압수 수색 압수수색 영장의 기재 기타 정보획득방법의 다양한 방안 검토 101 제4절 전문수사기구 및 능력제고 104 제5장 결 론 108 참고문헌 V -

9 제1장 문제의 제기 현대 글로벌 경쟁시대의 환경에서 법인에 대한 불합리한 규제는 국내법인의 경쟁 력 저하를 가져오고, 외국법인의 국내 진입 또한 장애요소가 될 수 있다. 반면 법인 에 대한 엄격한 규제는 법인의 위법행위를 억지하는 효과를 가지고 있다. 현대 산 업화시대에 법인의 양적 증대와 다양화는 한편으로 많은 부작용을 야기하였다. 특 히 법인들이 그들의 최대목표인 이윤추구를 달성하기 위하여 저지르는 범죄적 행위 가 사회 전체의 위협요소로 등장한지 오래이다. 법인범죄에 대하여는 일반예방적 효과를 목적으로 한 형사적 제재가 주를 이루었 다고 할 수 있다. 자연인의 경우는 범죄인 개인에 대한 특별예방을 목적으로 그가 다시 범죄를 저지르지 않도록 하고 사회에 복귀할 수 있도록 하는 경향이 강한 반 면, 법인범죄의 경우에는 기업이 이미 저지른 범죄에 대하여 경제적 이익 등의 환 수를 통해 법인범죄를 근절하겠다는 목표를 가지고 있다. 그러므로 이러한 일반예 방적 목적과 법인범죄가 갖는 특징, 피해상황 등을 종합적으로 고려하여 이에 적절 히 대처할 만한 형사법적 제재방안을 강구하여야 한다. 법인범죄에 대한 일반예방 적 효과를 최대한 살리기 위해서는 책임주의에 바탕을 두면서도 자연인에 대한 제 재방법을 그대로 적용할 수는 없을 것이다. 법인범죄에 대한 형사법의 적절한 대응의 방법을 검토함에 있어서는 법인의 형사 책임과 함께 형사제재의 방법에 대한 새로운 접근방식이 필요하다. 왜냐하면 법인 범죄 형사제재인 벌금형이 많은 문제점을 안고 있고 그 개선이 필수 불가결하기 때 문이다. 이런 개선에 의해서도 극복하기 어려운 벌금형의 본질적인 문제가 존재하 므로 벌금형만을 전제로 한 현행 제도하에서는 아무리 법인에의 귀책원리를 개선하 고 그 적용범위를 확대한다 하더라도 효과에 한계가 있기 때문이다. 그렇다면 일단 법인에 형사제재를 과하는 목적을 무엇에 두고, 그 목적을 실현하 기 위해서 어떤 유형의 형사제재를 어느 정도 부과해야 하는가에 대한 진지한 논의 가 있어야 한다. 이러한 문제는 매우 중요한 근본적인 과제임에도 불구하고 이제까 지 논의가 충분하게 있었다고는 할 수 없다. 이와 같은 법인에 대한 형사제재의 방법을 논함에 있어서 그러한 제재의 목적 및 기능에 대해 언급하면서 새로운 제재방법의 마련에 앞장서고 있는 것이 미국이다. 즉 미국은 연방차원에서 1980년대 중반이후 형벌관의 주류가 범죄자의 개선갱생과 - 1 -

10 사회복귀를 중시하던 입장에서 적정한 응보를 요구하는 입장으로 바뀌어 가고, 치 료모델에서 정의모델로 이전해가는 것을 전제로 양형상의 공평화를 목적으로 한 형 량가이드라인 1) 을 도입하였다. 이러한 양형가이드라인을 통해 법인에 대한 형사제재 의 목적을 명확히 하고, 새로운 제재수단을 강구하고 있다는 점에서 우리에게 시사 하는 바가 크다. 더욱이 미국의 경우에는 법인의 형사책임을 일반적으로 인정되어 왔음에도 여전히 개인이 아닌 법인을 기소하는 예가 거의 없는 실정이다. 2) 미국 연 방법무부(DOJ)는 특히 양형 불균형을 고려하여 기소재량을 제한하고, 특히 2002년 에는 법인범죄에 대한 기소여부를 결정하는데 있어서는 법인의 범죄 전력이나, 규 제를 따르는지 여부, 고용인의 범죄행위에 대한 조치, 범죄수준이나 법인내 이들 범 죄행위의 정도 등의 요인을 고려할 것을 권고한 바 있다. 3) 이하에서는, 기업형 조직범죄는 건전한 국민경제의 발전을 저해함은 물론 국가의 기본질서인 자유경제질서를 문란케 하는 행위로서 재범방지를 위한 강력한 제재방 안 필요하다는 인식하에서 이를 위한 사전, 사후 효율적인 제재 방안 및 증거확보 를 위한 새로운 패러다임의 전개를 모색해 본다. 1) 1991년의 11월에 법인을 포함한 조직체에 대해 형량가이드라인이 시행되었다. 이 조직체에 대한 연방형량 가이드라인(Federal Sentencing Guidelines for Organization) 은 제8장으로 규정되어 있다. 본장은, 전문과 A항에서 E항의 5항까지 구성되어 있다. 규정내용은 A항이 일반원칙, B항이 범죄피해의 구제, C항이 벌금형, D항이 프로베이션(probation : 집행유예), E항이 세칙 으로 되어있다. 또한 각 조문에서 본 문에 더해, 용어의 정의, 보족설명 및 적용에 대한 주석이 자세히 규정되어 있다. 이 연방형량가이드라인의 대상은, 중죄 및 A급의 경죄를 범한 모든 조직체이다. 여기서의 조직체 는, 개인 이외의 사람을 말한다. 구체적으로 법인, 합명회사, 법인격이 없는 사단, 조인트 스탁 컴퍼니, 노동조합, 비즈니스 트러스트, 연금재단, 권리능력이 없는 사단, 정부 및 정부의 행정상의 하나의 기관 및 비영리단체가 포함된다. 2) H.Hyewon/N.Wagner, Corporate criminal liability, 44 Am.Crim.L.Rev., 337, 2007, 7aus. 3) K.Drew/K.A.Clark, 42 American Criminal Law Review 277, 2003 Spring, 7면

11 제2장 기업범죄의 개념과 특성 제1절 기업범죄의 개념 1.기업범죄의 개념 기업범죄에 대한 정의는 다양하다. 전통적으로 학자들이 정의내린 표현들을 살펴 보면 기업이나 그 기업을 대리하는 자의 행위 중 법률에 의하여 처벌되는 것 4) 또는 그것이 행정적으로, 민법적으로 또는 형법적으로 벌하여지든 관계없이, 국가 에 의해 벌하여지는 모든 기업의 행위 5) 라고 규정하고 있다. 반면 이러한 정의는 기업의 구조적 특색을 고려하지 않은 채 단지 행위자를 기준으로 하여 형식적으로 개념 정의한 것이므로 기업범죄의 개념으로 타당하다고 볼 수 없다는 견해도 있다. 견해는 기업범죄를 최광의의 개념으로 이해하는 경우와 유형별로 구별하기도 하는 바 6) 이에 따르면 기업범죄는 기업활동에 의한 가해행위 로 최광의로 규정되며, 이 를 구조형의 기업범죄와 사고형의 기업범죄로 구분할 수 있다. 이 때 구조형의 기 업범죄란 기업활동이나 그 계획 자체에 법익침해의 원인이 내재하고 있는 범죄이 며, 사고형의 기업범죄란 기업활동이 파생적 또는 우발적으로 법익을 침해하는 형 태를 말한다. 기업범죄는 이처럼 다양하게 정의내릴 수 있는 개념이다. 기업범죄를 유형별로 파악하고 그 대책을 마련하기 위해서는 무엇보다 기업범죄의 개념을 명확히 정립하 는 것이 중요한 논의의 출발점이 될 것이다. 본 논문에서는 기업범죄를 넓은 의미 에서 합법적으로 조직된 기업 또는 그 구성원이 기업체의 목적을 추구하는 과정에 서 작위 또는 부작위에 의해 고용인, 소비자, 일반대중, 그리고 타기업에 대해 인적 물적 손해를 가하는 행위로서 국가에 의하여 처벌되는 범죄행위 7) 라고 정의하기로 하며, 특히 주체와 행위, 피해 형태, 적용법규를 총합적으로 망라하는 형태를 전제 로 전개하기로 한다. 가.기업범죄의 행위자 4) "...conduct of a corporation, or of individuals acting on behalf of a corporation, that is proscribed and punishable by law." J.Braithwaite, Enforced Self-regulation, Michgan Law Review Vol. 80, 1982, 146 면. 5) "...violations of administrative and civil as well as criminal law" Clinard/Yeager, Corporate Crime, New York The Free Press, 1983,, 16면. 6) 정성근, 기업범죄와 형사책임, 경희법학 제18권 제2호, 경희대학교 법학대학 경희법학연구소( ), 102면. 7) 사법연수원, 신종범죄론. 사법연수원, 2008, 460~461면

12 기업범죄는 법인에게 형사책임을 귀속시킬 수 있는 경우를 전제로 하면서도 구체 적으로는, 기업과 기업의 구성원이 업무처리과정에서 초래하는 범죄를 말한다. 여기 서 기업은 상법상 설립된 영리법인을 상정하고 있으며, 특별한 목적에서 특별법에 의해 설정된 비영리법인은 제외하기로 한다. 구체적인 행위자는 기업체의 구성원인 개인이나 그룹이며, 기업구성원이 아닌 자의 행위는 포함되지 않는다. 기업의 구성 원에는 기업의 대표자, 사용인 또는 그 대리인 및 기타의 종업원이 모두 포함된다. 그러나 이러한 구성원의 행위가 모두 법인의 행위책임으로 귀속되는 것은 아니다. 따라서 법인의 행위로 귀속 가능한 행위와 그렇지 않은 경우로 나누어 후자에 의한 경우 법인처벌의 공백이 없도록 법인처벌의 근거를 명확히 할 필요가 있다. 나.기업을 위한 행위 기업의 목적은 기업이윤의 추구이며 이러한 목적이 불법을 야기시키는 주원인이 되기도 한다. 기업범죄가 상정하고 있는 행위는 기업을 위하여 행하는 행위 를 의 미한다. 따라서 기업구성원이 업무를 처리하는 과정에서 행한 범죄라도, 기업을 위 한 것이 아니라 개인적 동기에 의해 자기의 이익을 위해서 행하는 경우 또는 기업 구성원이 회사에 대하여 하는 행위, 예를 들어 공금 횡령이나 회사 물건을 절취하 는 행위는 기업범죄에 포함될 수 없다. 이러한 범죄는 기업범죄가 아닌 직업상의 범죄(occupational crime)범주에 해당된다. 다.기업범죄의 피해자 기업범죄의 피해에는 인적 피해와 물적 피해가 모두 포함되며, 그 피해영역이 광 범위하다는 특징이 있다. 또 기업범죄의 피해자는 행위주체인 기업체 이외의 모두 가 가능한 것으로 그 범위가 매우 넓다. 소비자, 일반시민 및 기업체 내의 고용인 외에 다른 기업체도 기업범죄의 피해자가 될 수 있다. 다른 기업체가 피해자가 되 는 예로는 가격담합에 의해 다른 약한 기업이 파산하는 경우를 들 수 있다. 라.적용법규 기업범죄에 적용되는 법규는 형사법에 저촉되는 경우에 국한되는 것이 아니라 다 양한 행정법 및 특별법의 제재대상이 되는 행위도 포함한다. 명령 금지의 위반에 대 한 제재형식으로 형벌이 가해지는 한, 이들은 이미 형법의 영역속에 있다고 보아야 한다. 8) 우리는 이러한 법규들을 행정형법, 특별형법이라고 부른다. 기업범죄에 대한 8) 검찰통계사무규정(법무부훈령 제574호)의 주요범죄분류기준에 의해 경제사범으로 분류되는 죄명은, 금융산업 의구조개선에관한법률위반, 대부업의등록및금융이용자보호에관한법률위반, 보험업법위반, 상호저축은행법위반, - 4 -

13 효율적인 대처방법으로는 이러한 형사제재만으로는 부족하다. 기업의 생리상 때에 따라서는 기업에 대한 영업정지, 해산명령 등 비형사적 제재 방법이 더 실효적인 경우가 있다. 따라서 이하에서는 형법전에 규정된 범죄 뿐 아니라 비형사적 제재 수단을 두고 있는 각종 법규정에 위반하는 포괄하는 의미로 광의의 형법적 제재수 단을 가진 제도에 위반하는 행위로 보아야 한다. 9) 마.기업의 의미 기업범죄의 구체적 형태를 논함에 있어서 먼저 우리 상법이 규정하고 있는 회사 의 형태에 대한 검토를 할 필요가 있다. 상법 제170조는 회사의 종류로서 합명회 사, 합자회사, 주식회사와 유한회사로 규정하고 있다. 현재 대부분의 주요 기업은 주식회사의 형태를 취하고 있다. 즉 2009년 국세청이 발간하는 국세통계연보 10) 에 의하면 우리나라는 법인기업 총 398,331개 중 주식회사가 379,339개로서 약 95% 를 상회하고 있고, 일본과 비교해서 유한회사와 합자회사 등의 숫자가 미약한 실정 이다. 이는 기업환경과 국민의 감정과도 직결되는 문제라고 할 수 있으나 주식회사 가 갖는 유한책임으로서의 장점을 십분 활용하는 것이라고 이해된다. 기업범죄에 있어서 기업은 합법적으로 조직된 공식적인 업체로서 법인을 뜻한다. 상법상 사람은 자연인과 법인으로 분류된다. 법인이란 법인격이 부여된 단체를 말 하는데, 단체에는 재단과 사단이 있다. 한편 단체는 영리를 목적으로 하는 것과 비 영리를 목적으로 하는 것이 있는데, 재단은 반드시 비영리이어야 하고, 사단에는 민 새마을금고법위반, 선물거래법위반, 신용보증기금법위반, 신용협동조합법위반, 은행법위반, 전자금융거래법위 반, 종합금융회사에관한법률위반, 증권거래법위반, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(무인가단기금융업), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피), 한국산업은행법위반, 한국수출입은행법위반, 한국은행 법위반, 화재로인한재해보상과보험가입에관한법률위반, 관세법위반, 수출용원재료에대한관세등환급에관한특례 법위반, 자유무역지역의지정및운영에관한법률위반, 조세범처벌법위반, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관 세), 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등), 디 자인보호법위반, 상표법위반, 실용신안법위반, 온라인디지털콘텐츠산업발전법위반, 저작권법위반, 특허법위반, 컴퓨터프로그램보호법위반, 부정수표단속법위반, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반(영업비밀누설등), 산업기술의유출방지및보호에관한법률위반, 경매방해, 부정경제방지및영업비밀보호에관한법률위반, 입찰방해, 독점규제및공정거래에관한법률위반, 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의경매방해), 폭력행위등처벌에관한 법률위반(단체등의입찰방해), 국외재산도피방지법위반, 유사수신행위의규제에관한법률위반, 특정경제범죄가중 처벌등에관한법률위반(보고의무), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사금융알선등), 특정경제범죄가중처 벌등에관한법률위반(저축관련부당행위), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(취업제한등), 특정범죄가중처 벌등에관한법률위반(외국인을위한재산취득) 총 49개이다. 9) 김광준/원범연, 한국의 신종 기업범죄의 유형과 대책, 한국형사정책연구원, 2008, 30-31면. 10) 국세청, 국세통계연보, 면 참조: 2008년 법인세 신고한 총 법인수임. 법인 종류별 법인수 주식회사(Stock Company) 유한회사(Limited Lialitity Company) 14,453 합자회사(Limited Lialitity Partnership) 3,736 합명회사(General Partnership)

14 법의 규율을 받는 비영리사단과 상법의 규율을 받는 영리사단이 있다. 11) 기업범죄 는 기업의 수익을 위한 범죄를 주 대상으로 하므로 본 논문에서는 영리법인을 전제 로 하기로 한다. 영리법인인 기업이 기업의 설립에서부터 자본의 운영, 청산에 이르기까지 사회구 성원으로서 행위능력을 갖고 있으면서 과연 범죄능력이나 형벌능력이 있는지에 대 한 연구를 기본 문제로 삼고 있다. 2.유사 개념과의 구별 위와 같이 기업범죄를 총체적인 개념으로 이해한다면 조직범죄, 화이트칼라범죄, 경제범죄와의 개념이 서로 중첩되거나 혼용되어 사용되고 있어, 이에 대한 정리가 필요한 실정이다. 여기에서는 이러한 유사개념들 사이의 개념정립을 통해 다음과 같이 구분하고자 한다. 가.조직범죄 (1)조직범죄의 개념 조직범죄의 개념은 형사정책적 고려에서 출발하고 있다. 형사정책에 있어서 규범 학으로서의 형사법과는 달리 엄격한 개념정의가 반드시 처음부터 존재하는 것은 아 니다. 현존하는 범죄현상 내지는 범죄자의 유형을 경험적 사실로서 포착하고, 그러 한 범죄를 어떻게 방지하며 또 그들 범죄자를 여하히 처우할 것인지를 검토함으로 써 적절한 대책을 강구하는 경우가 일반적이다. 그러나 이하에서는 조직범죄란 다 수인으로 구성된 조직이 경제적 이익을 목적으로 내부통솔체제를 갖추고 지속적으 로 불법행위를 하는 총괄적인 의미로 사용하기로 한다. 따라서 조직범죄의 개념은 단체, 상습적 영업적 불법행위 혹은 범죄적 결사 등과 같은 개별적이고 단편적인 현 상에 한정되는 것은 아니다. 12) 구체적으로 예를 들면, 조직적 갈취범이나 위법한 기업조직체인 범죄신디케이트가 조직범죄의 전형이라 할 수 있다. 종교단체나 정치 단체 등 합법적 조직이라 할지라도 부정한 수단을 행사하는 조직도 조직범죄에 포 함될 수 있다. 또한 조직범죄의 조직은 그 자체가 영속성을 지니며, 그 조직의 범죄 행위도 반복적 지속적으로 준비 행위된다. 조직은 경험, 관습, 관행에 의하여 조직의 내부 및 관련자들을 효과적으로 통제하고 조직구성원을 훈련 양성시킬 수 있으며, 계획적이고 신중하게 모든 범행활동을 준비한다. 11) 이철송, 회사법 강의, 박영사, 2008, 39면 12) 임웅/박광민/김성돈/이경렬/김성규/이환규 공저, 조직범죄와 형사법, 법문사, ~21면

15 (2)조직범죄와 기업범죄와의 구분 조직범죄는 영리를 목적으로 조직적 전문적인 수법으로 행위가 반복 지속적으로 이루어진다는데 기업범죄와 유사성이 있으나, 그 내용에 있어서는 기업범죄와 차이 가 있다. 즉, 조직범죄는 기업범죄의 상위 포괄적인 개념으로서 대체적으로 전문적 지식을 가진 사회적 상류계층으로 구성되기보다는 전문테크닉을 가진 하류계층의 사람들과 범죄세계에서 성장한 보스로 구성된 상하 명령체계를 갖추고 있다. 이에 비하여 기업범죄는 상하 명령체계보다는 전문지식을 교환 보완하기 위하여 상호 대 등한 관계에 있는 구성원들에 의하여 조직이 구성된다. 또한 기업범죄는 경제적 부 를 창출하여 재투자의 재원으로 삼고자 하는 목적으로 기망의 방법을 이용하여 행 해지는데 반하여 조직범죄는 생계유지를 위한 영리 목적 하에 기망 뿐 아니라 공 갈, 폭력 등의 방법이 더 많이 이용되고 있다. 나.화이트칼라범죄 (1)화이트칼라범죄의 개념 화이트칼라범죄는 1939년 Sutherland가 부유한 사람과 권력자들의 범죄활동을 기술하기 위해 처음 사용한 용어이다. 그는 화이트칼라범죄를 높은 사회적 지위를 가지고 존경받고 있는 사람이 자신의 직업과정에서 범하는 범죄로 정의하였다. 13) 즉 화이트칼라범죄는 흰 셔츠를 입고 넥타이를 매는 사회적 경제적 지위가 높은 계 층이 의욕적 동기에서 자기의 직무와 관련하여 직위를 이용해 범하는 범죄를 의미 한다. 이들 범죄행위는 자신의 지위와 권한을 이용하거나 자신에 대한 신임을 위반 하여 영리 추구를 목적으로 사회적으로 정당시되는 업무활동을 수행하는 과정에서 이루어지므로 지능적 조직적 권력적 신분적 이용적 은폐적이라는 특징을 갖는다. 기업 범죄는 이러한 화이트칼라범죄와 주체 및 행위정형의 측면에서 공통점을 가지기 때 문에 넓은 의미에서 화이트칼라 범죄의 일종이라고 볼 수 있다. (2)화이트칼라범죄와 기업범죄와의 구분 좁은 의미의 화이트칼라범죄는 사회적 경제적 지위가 높은 사람이 회사보다는 개 인의 이익을 위해 저지르는 범죄라고 정의할 수 있는 바, 그런 점에서 기업이나 조 직을 대신하거나 대표해서 조직 구성원이 기업의 이익을 위해 저지르는 기업범죄와 구분된다. 14) 다시 말해 화이트칼라범죄 중에는 기업범죄가 아닌 범죄가 존재하는 13) Edwin H. Sutherland, White-collar Crime. New York : Holt, Reinhart and Winston, 1949, p9 14) 김영헌, 기업범죄, 어떻게 예방할 것인가, 삼성경제연구소, 2005, 20면

16 것이다. 다.경제범죄 (1)경제범죄의 개념 경제범죄는 경제생활에서 요구되는 신뢰를 훼손하여 국민 경제질서 등 사회적 초 개인적 법익을 침해 위협하는 행위나 경제적으로 중요한 지위, 수단, 방법 등을 불 법적으로 이용하여 중대한 재산적 손실 및 노동력의 남용 등을 초래하는 행위를 말 한다. 이때 기업인은 경제범죄나 화이트칼라범죄에 있어 많은 경우 행위의 주체가 되고, 기업과 직 간접적으로 관련이 없는 범행은 거의 없으므로, 기업범죄는 경제범 죄와 많은 유사성을 가지지만 양자가 일치하는 것은 아니다. 즉, 범행주체가 기업이라 하더라도 그 침해법익이 초개인적인 것이 아니라, 사기 횡령 등 개인적인 것의 경우와 법인의 대표나 기관의 행위라도 그것이 개인 자격으 로 한 행위는 기업범죄라 할 수 없다. 또한 기업의 행위라 하더라도 그 내용이 영 업활동에 있어 반사이익을 목적으로 한 것이 아니거나, 산재사고 등 영업이익과 관 계없이 이루어지는 범행은 기업범죄라 할 수 없다. 따라서 경제범죄는 기업범죄를 포괄한다고 할 수 있지만 동일한 개념은 아니다. (2)경제범죄와 기업범죄와의 구분 경제범죄에서는 비상인( 非 商 人 )이나 기업을 위하여 행위하지 않은 자도 원칙적으 로 범죄의 주체가 될 수 있는 반면, 기업범죄의 행위자는 기업에 관계된 사람이어 야 하며, 기업을 위한 행위이어야 한다. 또한 기업범죄에서는 범죄의 주체와 방식을 더욱 세밀하게 파악한다. 기업에 종사하는 자의 개인적 범죄와 기업조직체의 활동 으로 범하여지는 범죄, 기타 종업원의 업무와 관련된 범죄 등을 모두 구분하여 그 의미를 다르게 두고 있다. 15) 제2절 기업범죄의 특성 기업범죄는 직접 범죄행위를 한 자는 기업 경영자이지만 자기 자신의 이익이 아 닌 기업 조직을 위하여 행해지고, 기업범죄의 제재와 관련하여 기업주, 종업원, 기 업조직 중 누가 책임을 부담하여야 하는가의 문제, 즉 형사상 책임을 지는 행위주 체를 확정하기 어렵다는 문제가 있다. 또한 대부분의 행위주체가 기업경영에 참여 하는 기업 경영 전문가들이기 때문에 높은 교육수준과 고소득, 중산층 이상의 가정 15) 김광준/원범연, 한국의 신종 기업범죄의 유형과 대책, 한국형사정책연구원, 2008, 35-36면

17 환경과 부유한 생활환경을 가진 소위 상류층으로 분류될 수 있는 계층으로 일반 개 인범죄와는 다른 신분적인 특성이 발견된다. 그래서 그들은 경제적으로 뿐만 아니 라 정치적으로도 높은 지위를 가지기 때문에 기업 정경유착의 연결고리가 되기도 한다. 기업범죄는 기업이 영리를 추구하는 과정에서 탈법적 방법과 수단이 동원되어 긴 시간동안 이루어진다는 특징이 있기 때문에 자신들의 범죄행위를 범죄로 인식하기 보다는 반복적으로 지속되어온 익숙한 하나의 관행처럼 여기기 쉽다. 또한 기업범 죄의 주체들은 자기 자신의 사적인 이익이 아닌 기업이윤의 최대화를 위해 내리는 미명아래 범해지는 것으로서 동종업계에서 광범위하게 자신의 범죄행위를 여러 가 지 이유를 들어 합리화하는 경우가 많다. 즉 기업범죄의 주체들은 자기 자신이 행 한 행위가 일종의 기업 운영능력이라 판단하여 범죄라는 의식이 결여되기 쉬운 것 이 일반적이다. 또한 기업범죄는 기업이윤 추구과정에서 나타난 형태로 일반 형사범과는 달리 계 획적이고 영리를 목적으로 행해진다. 기업범죄의 수법은 외형상으로 기업 활동의 형태로 나타나며 우회적인 탈법행위가 대부분이고, 영리성을 내포하고 있기 때문에 범죄행위가 장기 연속적으로 반복되는 특성을 지니고 있다. 뿐만 아니라 영리추구 는 기업의 최고목표를 지향하는 편법으로 일반적인 범죄로서의 인식이 매우 약한 편이다. 아울러 기업범죄를 일으키는 기업은 다른 기업이 불법행위를 통해 이윤을 축적한 행태를 보면서 같은 행위를 모방하여 그보다 더 진일보한 수법으로 자기 기업의 이 윤을 획득하려고 하는 속성을 가진다. 그러한 수법을 이용해 손쉬운 방법으로 기업 이윤추구를 극대화함으로써 다른 기업의 유사 불법행위로 이어진다. 16) 나아가 기업범죄는 기업의 업무와 관련한 범죄이기 때문에 지능적 17) 이고 전문 적 18) 인 성격을 가진다. 이처럼 기업범죄는 전문지식에 의한 범죄이기 때문에 범행 16) 1995년 11월부터 1996년 6월의 노태우 비자금 사건의 경우 우리나라 30대 기업이 대부분이 관련되었고, 공적자금비리 중간수사 결과에 의하면 공적자금이 투입된 6개 기업이 계열사 부당지원, 횡령, 비자금 조성 등 유사한 수법으로 1조 9,000억에 이르는 부실채권을 발생시켰다. 주간조선, 2003년 11월 4일 : 공적자금비리 합동단속반, 공적자금비리 중간수사결과(ⅴ), ) 지능적이라 함은 행위가 마치 범죄가 아닌 것과 같은 인상을 외부적으로 보이거나, 범죄사실이 발견되지 않 도록 은폐하는 것을 의미한다. 범죄사실의 은폐는 가해자가 누구인지 불분명하나 형태 와 피해자가 범죄사실 을 의식하지 못하게 하거나 파악하는데 지연하게 하는 형태 의 두 가지로 나타난다. 이와 같은 현상은 기업범 죄에 의해 침해되는 법익자체가 초개인적이고 추상적이라는 점과 밀접한 관련이 있으며, 현대 기업의 업무가 더욱 복잡하고 난해한 양상을 보이는 점에 비추어 이러한 현상은 더욱 증대될 전망이다. 18) 전문적이라 함은 기업의 이윤추구와 관련하여 특수한 전문지식을 갖고 그 지식에 기초하여 범죄를 범한다는 것을 의미한다

18 이 보다 조직적이고 계획적이며 연속적인 범죄로 나타나는 것까지 내포한다 할 수 있다. 19) 그 결과 기업범죄의 지능성과 전문성은 범죄수사를 어렵게 만드는 중요한 요인이 되고 있다. 전문적인 지식이 없이 부과되는 형사적 규제에는 한계가 있기 때문이다. 또한 기업의 특성상 설립 단계에서부터 기업운영 전반에 걸쳐 정부의 통제와 감 독을 받기 때문에 권력이 개입할 여지가 많다. 따라서 기업은 정치권력과의 유착에 의해 그들이 달성하고자 하는 목적을 빠른 시간 내에 수월한 방법으로 달성하려고 한다. 기업은 정치권력이나 관련부처 공무원에게 그 대가로 정치자금 등을 제공하 게 되는 것이다. 그 결과 기업범죄는 내부 정보제공 등이 없으면 범죄행위가 발각 되지도 않을뿐더러 권력유착성의 특성으로 언론에 표출되지 않는 이상 경미한 처벌 로 이어진다는 특성이 있다. 게다가 기업범죄는 일반적으로 정상적인 활동을 영위하면서 발생하고, 피해자의 불특정성으로 말미암아 법익침해사실이 외부로 표출되는데 한계가 있다. 또한 범죄 가 계획적으로 행하여지고 있고, 물증이 쉽지 않기 때문에 기소자체에도 많은 어려 움이 따르게 되는 것이 일반적이다. 한마디로 기업범죄행위는 적법과 위법의 한계 가 명확하지 않아 통상 범죄통계에는 정확한 수치가 계상되지 않는 암수성 20) 의특 성이 있다고 하겠다. 마지막으로 기업범죄가 사회전체에 미치는 영향은 직접적 물질적 피해는 대단히 클 뿐만 아니라 그 피해는 상상할 수 없을 정도로 엄청나다. 특히 조세 등과 관련 된 범죄는 국가의 세입을 감소시키는 등 국가재정 전반에 큰 악영향을 미치며, 오 늘날 건전한 경제시장 원리를 왜곡시켜 국민경제 전체에 미치는 영향은 클 뿐만 아 니라 경제주체 상호간의 신뢰를 파괴하여 불신풍조를 조장할 수 있다. 21) 제3절 기업범죄의 현황과 문제점 1.처벌현황 기업범죄의 개념은 연구자와 연구의 목적에 따라 다의적으로 해석될 수 있다. 여 기에서는 기업이 이윤추구를 위하여 행하는 모든 행위를 중심으로 기업 활동 과정 19) 이윤호, 형사정책,,박영사, 1996, 342면. 20) 정영석/신양균, 형사정책, 법문사, 1996, 176면. 21) 1997년 1월 한보사태는 부실대출의 규모가 5조 7,000억원 정도로 건국 후 최대의 금융사건으로 사건의 여 파가 금융계로 확산되어 IMF라는 국가적 위기상황을 초래하였고, 이를 계기로 1999년 3월 대우사태가 발생 하여 국가경제가 장기불황의 늪으로 빠져들었다

19 에서의 법인체의 범죄를 살펴보기로 하겠다. 기업범죄의 통계는 경찰청 범죄통계 22) 를 통하여 최근 7년간 법인체의 범죄를 비 교 분석하였다. 전체범죄의 발생추세를 살펴보면 다음<그림 1-1>와 같다. 전체범죄 는 2002년부터 2004년까지 증가하다가, 2005년과 2006년에 감소한 뒤에 2007년 과 2008년에 다시 증가하는 추세에 있다. <그림 1>전체범죄 발생추이 전체범죄 발생 추이 년 2003년 2004년 2005년 2006년 2007년 2008년 발생건수(천건) 전체범죄중 법인체범죄의 비율은 2003년에 0.1% 증가하였다가, 2004년에 0.12% 감소하였지만 2005년과 2006년 2년간 0.29% 증가하였다가 2007년에 0.11% 감소, 2008년에 0.27% 감소하였다. 참고로 7년간 전체범죄에 대한 기업범 죄의 비율은 평균 1.87%였다. <표 1>전체범죄중 법인체범죄의 비율 연 도 전체범죄 법인체 비 율 증감율 2002년 1,833,271건 32,943건 1,79% 년 1,894,762건 35,909건 1.89% 0.1% 2004년 1,968,183건 34,909건 1.77% -0.12% 2005년 1,733,122건 33,525건 1.93% 0.16% 2006년 1,719,075건 35,429건 2.06% 0.13% 2007년 1,836,496건 건 1.95% -0.11% 2008년 2,063,737건 34,872건 1.68% -0.27% 22) 범죄통계는 1983년부터 범죄분석 이란 명칭으로 발간하던 것을 2006년부터 범죄통계 란 명칭으로 변경하 여 발간함

20 <그림 2>기업범죄 추이 기업범죄 추이 발생건수 년 2003년 2004년 2005년 2006년 2007년 2008년 한편 2008년 전체범죄 2,063,737건 중 형법범이 885,671건으로 43%이고, 특별 법범은 1,178,066건으로 57%를 차지한 반면, 기업범죄는 34,872건 중 형법범은 615건으로 1.8%, 특별법범은 34,257건으로 98.2%를 차지하고 있다. 이는 기업범 죄의 경우 특별법범의 비율이 상당히 높다는 것을 알 수 있다. <표 2>2008년 형법범 및 특별법범 비교 구 분 형법범 특별법범 전체범죄(2,063,737건) 885,671건(43%) 1,178,066건(57%) 기업범죄(34,872건) 615건(1.8%) 34,257건(98.2%) 참고로 기업범죄의 형법범중에서는 사기죄가 264건으로 가장 많았고 그 다음으 로 과실치사상의 죄가 37건순이었다. <표 3>은 최근 3년간 특별법 중 가장 빈번한 범죄유형으로 상위 10개 범죄이다. 도로법위반죄가 24,215건으로 압도적으로 많고, 그 다음으로 조세범처벌법위반죄 1,861건, 자동차관리법위반죄 980건, 컴퓨터프로그램보호법위반죄 794건, 건축법위 반죄 587건, 출입국관리법위반죄 333건, 대기환경보전법위반죄 276건, 저작권법위 반죄 258건, 폐기물관리법위반죄 235건, 해양환경관리법위반죄 215건 순이었다. 참고로 특별법범 총 34,257건 중 상위 10개 범죄는 건으로 86.8%를 차지하

21 고 있다. 이들 10개 범죄들을 점유율별로 살펴보면 다음과 같다. <표 3>최근 3년간 특별법 중 가장 빈번한 범죄유형 순위 죄명 건수 점유율 1 도로법위반죄 24, % 2 조세범처벌법위반죄 1, % 3 자동차관리법위반죄 % 4 컴퓨터프로그램보호법위반죄 % 5 건축법위반죄 % 6 출입국관리법위반죄 % 7 대기환경보전법위반죄 % 8 저작권법위반죄 % 9 폐기물관리법위반죄 % 10 해양환경관리법위반죄 % 합 계 29, % <표 4>는 전체범죄 중 건수별 상위 10개에 해당하는 죄명을 법인체범죄로 세분 화해서 살펴보고자 한다. 법인체범죄 건수 및 점유비는 도로법위반죄가 총 37,314 건중 24,215건으로 64.9%, 조세범처벌법위반죄가 총 3,840건중 1,861건으로 48.5%, 자동차관리법위반죄가 총 22,106건중 980건으로 4.4%, 컴퓨터프로그램보 호법위반죄가 총 2,543건중 794건으로 31.2%, 건축법위반죄가 총4,806건중 587건 으로 12.2%, 출입국관리법위반죄가 총 2,632건중 333건으로 12.7%, 대기환경보전 법위반죄가 총 2,516건중 276건으로 10.9%, 저작권법위반죄가 총 78,526건중 258건으로 3.3%, 폐기물관리법위반죄가 총 1,576건중 235건으로 14.9%, 해양환경 관리법위반죄가 총 1,392건중 215건으로 15.4%였다

22 <표 4>최근 3년간 기업범죄 가장 빈번한 범죄유형 죄명 총 건수(법인체건수) 점유율 도로법위반죄 37,314(24,215) 64.9% 조세범처벌법위반죄 3,840(1861) 48.5% 자동차관리법위반죄 22,106(980) 4.4% 컴퓨터프로그램보호법위반죄 2,543(794) 31.2% 건축법위반죄 4,806(587) 12.2% 출입국관리법위반죄 2,632(333) 12.7% 대기환경보전법위반죄 2,516(276) 10.9% 저작권법위반죄 78,526(258) 3.3% 폐기물관리법위반죄 1,576(235) 14.9% 해양환경관리법위반죄 1,392(215) 15.4% 법인체 범죄중 경제문제와 관련된 사기관련 범죄, 횡령관련 범죄, 배임관련 범죄, 공갈관련 범죄, 부정수표단속법위반죄, 특경법위반죄, 조세범처벌법등(특정범죄가중 처벌법포함)위반죄, 관세법등(특정범죄가중처벌법포함)위반죄, 여신전문금융업법위 반죄, 새마을금고법위반죄, 외국환거래법위반죄, 건설산업기본법위반죄, 독점규제및 공정거래에관한법률위반죄, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반죄, 유사수신 행위의규제에관한법률위반죄 총 15개 유형의 법률 위반죄를 분류하여 살펴보면 다 음과 같다. 우선 전체 범죄중 범인체의 경제관련 범죄 비율은 2002년에 1,502건으로 전체범 죄의 0.081%, 2003년에 1,523건으로 전체범죄의 0.080%, 2004년에 2,862건으로 전체범죄의 0.145%, 2005년에 4,192건으로 전체범죄의 0.241%, 2006년에 4,542 건으로 전체범죄의 0.264%, 2007년에 3,248건으로 전체범죄의 0.177%, 2008년에 3,327건으로 전체범죄의 0.161%에 해당한다

23 <표 5>전체범죄중 법인체 경제범죄 건수 및 비율 연 도 전체범죄 법인체 비 율 증감율 2002년 1,833,271건 1,502건 0.081% 년 1,894,762건 1,523건 0.080% 0.001% 2004년 1,968,183건 2,862건 0.145% 0.065% 2005년 1,733,122건 4,192건 0.241% 0.096% 2006년 1,719,075건 4,542건 0.264% 0.023% 2007년 1,836,496건 3,248건 0.177% % 2008년 2,063,737건 3,327건 0.161% % 법인체의 경제범죄는 2002년부터 2006년까지 꾸준히 증가하다가 2007년에 감소 하였지만 2008년에 다시 소폭 증가한 상태이다. <그림 3>법인체의 경제범죄 법인체의 경제범죄 년 2003년 2004년 2005년 2006년 2007년 2008년 건수 2.기업범죄에 대한 문제점과 대책 최근 빈발하는 각종 기업범죄에 대한 대책의 일환으로 행정편의와 필요에 따라 형벌 또는 각종제재를 규정하는 특별법이 제정되고 있다. 그러나 기업범죄에 대한 규제내용과 대책이 일부에 있어 입법과정상 관련자의 이해관계가 첨예하게 대립되 어 당초의 입법취지와는 다른 경우가 많아 기업범죄에 효율적으로 대처하기가 어렵 게 되는 경우가 있다

24 특히 현재로서는 기업범죄의 발생 및 적발과 관련한 인식수단도 미흡하여 잠재되 어 있는 기업범죄의 규모 및 폐해에 대하여 제대로 알 수도 없고, 기업범죄를 적발 하더라도 유형과 영역에 있어 조사하기도 힘들고 기업범죄군에 대한 분류 통계 또 한 불충분한 실정이다. 경제발전의 지속성장에 비추어 기업범죄가 나날이 새로운 수법과 다양한 형태로 발생함으로써 우리 경제계에 큰 위협이 되고 있다. 그럼에도 이에 대한 효과적인 사전통제가 어렵고, 적발을 하더라도 개개사안의 미시적인 분 석을 통하여 단편적인 문제점과 대처방안을 제시하는 것 이외에 기업범죄 전반에 대한 체계적인 파악은 물론 종합적 분석결과와 형사정책적 대안을 제시하기가 어렵 다. 특히 기업범죄의 경우 벌금 또는 과징금의 부과에 의한 금전적 제재방식은 억지 력을 충분히 발휘하지 못한다. 이는 기업이 이러한 벌금 또는 과징금을 기업의 정 상거래인양 쉽게 비용으로 회계 기표함으로써 기업 재무상황의 불리한 여건에 피해 를 입은 직접 당사자는 일반 투자자나 회사 채권자들로 주주에게 돌아갈 이익이 과 소 배당되고 기업 생산 제품의 가격을 인상하는 방법으로 손실을 만회하려고 하기 때문이다. 또한 화이트칼라범죄의 전형인 기업범죄에 대하여 형벌이나 행정벌의 부 과만으로는 범죄발생 억제나 재범방지 의문이 드는 것도 사실이다. 더욱이 기업범죄는 대기업의 총수 등에 대한 법원의 선고형이 중간 관리층이나 일반 대중에 비해 지나치게 관대하다는 지적이 있다. 대부분 집행유예를 선고하는 경우도 단기형일 뿐 아니라, 사후에 사면 등으로 구금에서 풀려나는 경우가 대부분 이다. 범죄자인 경영자나 회사 간부는 자신의 경제적 이익이나 명예의 추구를 위하 여 일상적인 업무와 관련된 부분에서 발생되는 까닭에 범죄자의 경우 다른 범죄에 비하여 대체로 죄의식이 희박하고 일반인의 경우 기업범죄에 대한 범죄로서의 인식 이 부족한 것이 일반적이다. 배임행위의 유혹에 빠지기 쉬운데다가, 업무와 관련한 거래행위의 일환으로 범행이 이루어지므로 범죄가 발각된 경우에도 회사의 이익을 위한 불가피한 희생자라는 생각에서 처벌을 감수하는 등 죄의식이 상당히 미약한 것도 현실이다. 또한 기업범죄의 보호이익이 경제질서 내지 제도적 기능이고, 범죄 행위가 폭력성이나 구체적인 공중질서의 위해를 직접적으로 가져오는 것도 아닐 뿐 만 아니라 피해 또한 사회전체에 분산되어 나타나는 특성 등으로 인하여 결과적으 로 일반인들의 경제범죄의 가벌성에 대한 인식 자체를 떨어뜨리는 결과를 초래한 다. 위에서 본 바와 같이 기업범죄에 대한 죄의식이나 가벌성에 대한 인식 부족으로

25 인하여 범죄의 심각성이나 위험성이 과소 평가됨으로써, 기업범죄의 반사회성에 걸 맞은 적정한 사법적 대처가 이루어지지 못하고 관대한 처벌로 이어지는 문제도 있 다. 일반적으로 중요한 양형인자인 범죄의 의도를 입증하기가 어렵고, 범죄 동기나 피해회복 등과 관련된 다양한 변명이 가능하여 대체로 엄정한 처벌을 받지 않는 경 향을 보인다는 것이다. 실제로도 일련의 기업범죄에 대하여 자유형보다는 주로 벌 금형 위주로 과해지고, 자유형이 부과되는 경우에도 실형보다는 집행유예 위주로 처벌되는 경향이 있는 바, 이러한 미온적인 사법적 대응은 기업범죄의 근절을 더더 욱 어렵게 한다. 최근에 들어와 법인 범죄에 대하여 근본적인 재검토가 필요하지 않는가 하는 관 점에서 두 가지 이슈가 제기된 바 있다. 23) 그 첫째가 기업의 대표자에게 기부금 납 부를 조건으로 한 사회봉사명령을 과할 수 있는가 하는 점이며, 법인에 대한 양벌 규정이 형법의 기본 원칙인 죄형법정주의와 책임원칙에 합치하는지 하는 문제점이 그 두 번째이다. 첫 번째 이슈의 경우에는 소위 기업의 기부금 납부를 사회봉사명 령의 조건으로 부과할 수 있는지의 측면에서 사회봉사명령에 대한 형법적 의의나 조건부과 가능성 여부 등에 집중하여 검토할 필요가 있으며, 우리 대법원은 기부금 납부는 사회봉사명령의 조건으로서 부과될 수 없다고 판시하고 있다. 24) 즉, 사회 봉사는 형의 집행을 유예하면서 부가적으로 명하는 것이고 이때 집행유예 되는 형 은 자유형에 한정되고 있는 점 등에 비추어, 법원이 형의 집행을 유예하는 경우 명 할 수 있는 사회봉사는 자유형의 집행을 대체하기 위한 것으로서 500시간 내에서 시간 단위로 부과될 수 있는 일 또는 근로활동을 의미하는 것으로 해석되므로, 법 원이 형법 제62조의2의 규정에 의한 사회봉사명령으로 피고인에게 일정한 금원을 출연하거나 이와 동일시할 수 있는 행위를 명하는 것은 허용될 수 없다 고 하며, 또한 집행유예를 선고하면서 사회봉사명령으로서 일정액의 금전출연을 주된 내용 으로 하는 사회공헌계획의 성실한 이행을 명하는 것은 시간 단위로 부과될 수 있는 일 또는 근로활동이 아닌 것을 명하는 것이어서 허용될 수 없고, 준법경영을 주제 로 하는 강연과 기고를 명하는 것은 헌법상 양심의 자유 등에 대한 심각하고 중대 한 침해가능성, 사회봉사명령의 의미나 내용에 대한 다툼의 여지 등의 문제가 있어 허용될 수 없다 는 입장이다. 두 번째 이슈에 대하여는 양벌규정의 경우 특히 업무주가 개인인 경우에 행위자 를 처벌하는 외에 업무주인 개인에 대하여 영업주의 과실유무에 상관없이 처벌하는 23) 박미숙, 법인범죄 제재의 정책적 근거 및 제재 다양화방안, 형사정책연구 제20권 제1호, 한국형사정책연구 원(2009. 봄호), 760면. 24) 대법원 선고 2007도8373 판결

26 까닭에 형법상 기본원칙인 죄형법정주의와 책임주의에 어긋난다는 취지로 위헌 이 라는 결정을 선고 25) 하였다. 이에 따라 법무부는 총 428개의 양벌규정에 대하여 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위해 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다 라는 단서를 면책조 항으로 추가하여, 양벌규정의 위헌소지를 해소하고자 하는 개정작업을 추진하고 있 다. 26) 현행 양벌규정에 대한 헌법 합치적 입법정책이 뒤따르지 않으면 안 되게 되 었다. 기업범죄에 있어서는 무엇보다도 기업지배구조의 문제점이 지적된다. 주주총회의 역할 축소와 이사회의 감독기능 약화 현상이 두드러지는 한편 대표이사 또는 회장 등 최고경영자의권한이 비대해지는 기업지배구조의 왜곡현상이 나타나고 있다. 주 식회사제도의 기본원리는 회사 각 기관 상호간의 견제와 균형인 바, 의사결정기관 인 주주총회, 업무집행기관인 이사회와 대표이사, 감독기관인 감사 또는 이사회 소 속 감사위원회 등이 있는데, 그 역할과 기능이 적절하게 분배되고 상호 견제와 균 형을 이룰 때 가장 이상적이고 효율적인 경영성과가 실현될 수 있다. 제4절 기업범죄와 보호법익 1.문제제기 경제형법의 개념이 등장하는 이유는 다양하지만 그중에서 사회가 다변화되어 감 으로 인해 기존의 형법 이론에 의해 해결하기 어려운 경제와 관련한 형사법적인 문 제를 해결하기 위하여 대두되었다고 볼 수 있다. 27) 기업범죄에 대한 보호법익에 대한 검토는 기업범죄에 대응하여 부과하는 형사적 제재가 그 목적이 무엇인지를 분명하게 한다는 점에서 그 의의가 있다. 경제활동에 형법이 개입하는 사유로 보호법익론의 측면에서 그 연유를 알아볼 수 있다. 물론 보호법익론의 측면에서 충분한 해법은 불가능하지만 보호법익론은 경제활동에 형법 이 개입하기 위한 매우 중요한 조건을 제공한다. 28) 따라서 보호법익론에 관한 개념 25) 헌법재판소 선고 2005헌가10 결정. 이 이후에도 헌법법원은 양벌규정 에 대해 동일한 취지 의 위헌결정을 다수 선고하였다.(헌법재판소 선고 2008헌가10 결정. 헌법재판소 선고 2008헌가16 결정. 헌법재판소 선고 2008헌가14 결정.) 26) 임웅, 형법총론, 법문사, 2010, 87면. 27) 강동욱, 우리나라의 경제형법에 관한 연구,형법이론의 범죄론과 관련하여, 서울대학교 대학원 박사학위청구 논문, , 30-38면. 경제형법과 경제범죄의 개념을 범죄학적(행위자측면), 수사실무적, 형법이론적으로 정의하였다. 28) 甲 斐 克 則, 企 業 活 動 と 刑 事 規 制, 日 本 評 論 社, 2008, 25-30면.형법의 최후수단성원칙은 사회통제의 전체 체계 에서 뿐만 아니라 법규범내에서도 형법의 독특한 위치를 갖게 함으로써 형법의 임무와 과제를 결정짓는 실질 적인 근거를 제시해 준다. 이 원칙은 형법의 영역을 사회질서의 유지에 불가피한 중대하고 구체적인 법익 등

27 정의와 경제형법이 갖는 법익의 추상화( 抽 象 化 ) 조기화( 早 期 化 ) 등으로 나누어 고찰 하고자 한다. 2.형법의 임무와 법익개념 기업활동을 영위함에 있어 형법에 의한 개입의 한계는 형법의 임무에 의해 정당 화될 수 있다. 그 이외의 사항은 형법에 의한 개입의 대상으로는 되지 않는다. 여기 서 형법의 임무는 국가가 수행하여야 하는 역할을 어떻게 보는가 라는 점과 밀접하 게 관련되어 있다. 이는, 헌법이 개인의 존엄에 기초한 기본적 인권존중과 국민주권 주의를 기본적 원리로 하고 있는 것에 비추어보면, 개인의 생활이익(개인적 법익)과 그 집합체로서의 사회의 이익(사회적 법익)의 보호 및 이들의 이익을 유지 촉진하기 위한 다양한 기구 장치(국가적 법익)의 보호와 관련되어 있다. 다만, 법익보호도 무 제약적인 것은 아니며 형법은 그 위반에 대해서 형벌이라는 대단히 강력한 물리적 제재를 예정하고 있기 때문에 흔히 말하는 최후의 수단 으로서 그것보다도 완만 한 개입조치(민사법이나 행정법상의 제재 그 외의 사회통제적 조치)에 의한 법익보 호로서는 충분하지 않을 때에 비로서 보충적으로 개입할 수 있는 것이다. 29) 법익(Rechtsgut)이란 간단히는 법적으로 보호되는 이익(Interesse)"이라고 할 수 있으며, 보다 더 정확히는 사회의 공존 공영조건을 확보하기 위하여 법적으로 보호 되는 생활재( 財 ) 라고 정의할 수 있다. 30) 법적으로 보호되고 있는 생활이익 또는 가치를 말한다. 법익은 법적으로 보호되고 있다는 측면에서 보호의 객체라고 하며, 또 범죄에 의하여 침해된다는 측면에서 침해의 객체라고도 한다. 이와 같이 법익은 법질서의 목적에 비추어 보호가치가 있는 것이라야 하므로, 단지 사회 또는 개인의 가치판단에서 가치가 있는 것이라도 법질서의 목적에 반하거나 법적 가치판단과 일 치하지 않으면 법익성을 가질 수 없다. 따라서 어떤 이유로 법익에 대한 법적 보호 가 상실되면 법익은 부정된다. 또 법익은 반드시 형법에서 보호하는 것에 한하지 않고 다른 법역에서 그 특수한 방법으로도 보호된다. 다만, 형법은 범죄행위에 의한 법익침해 내지 침해의 위험에 대해서 형벌이라는 특수한 제재를 과함으로써 법익을 보호하는 데 특색이 있을 뿐이다. 31) 그렇다면 법익이라는 개념은 어떠한 기능을 가지는가. 우선 법익개념은 형법의 을 보호하는 것에 제한함으로써 개인의 자유와 권리를 보장하고 더 나아가 확장시키는 데에 그 중요성과 목 적이 있다. 29) 甲 斐 克 則, 前 揭 書, 26면 30) 임웅, 형법총론, 법문사, 2010, 8면, 법익이란 개념은 독일의 법학자 비른바움(Birnbaum)이 1834년에 발 표한 범죄개념에 있어서 권리침해의 필요성에 관하여 라는 논문에서 유래한다. 31) 정성근/박광민, 앞의 책, 92면

28 해석원리로서 각 구성요건의 해석 지침으로서의 역할(체계 내재적 기능)을 한다. 그 러나 보다 중요한 것은 법익개념은 입법자에 대해서 정당한 처벌범위를 제시한다는 목적을 추구하는 것이기 때문에 입법 비판기능(또는 체계 비판적 기능)을 가지는 것이다. 32) 이 기능은 다양한 급부가능을 가지지만 예를 들면 단순히 반 논리적이건 해도 개인의 피해법익을 특정할 수 없는 행위에 대해서는 그 범죄화에 제동을 걸 수 있게 된다. 또한 단순한 규칙 그 자체는 법익으로서의 적격을 가지지 않는 것이 다. 원래 법익개념은 범죄개념의 부당한 확장을 방지하고 국가 권력으로부터 일정 한 시민적 자유를 확보하기 위하여 형법학에 도입되었기 때문에 체계 내재적 기능 에 대한 체계 비판적 기능의 우위는 근대형법에 있어서 법익론을 특징짓는 것이라 할 수 있다. 이러한 점에서 경제형법의 형벌 구성요건은 특히 간단히 입증할 수 있 도록 입법화되어야 하지만 그렇다고 해서 입증책임의 전가, 책임의 추정, 책임 요건 의 포기라는 입법기술을 사용해서는 안 된다는 점이 필수적으로 요구된다. 33) 3.법익의 추상화( 抽 象 化 ) 조기화( 早 期 化 ) 가.보호법익의 추상화 문제 기업범죄는 자본주의 시장경제체제의 원칙인 공정한 경쟁을 저해하고 소비자의 선택권과 경쟁기업의 경쟁의 자유, 영업의 자유를 제한한다. 특히 독 과점 행태를 유지하기 위해 기업의 각종 로비, 진입장벽의 설치 등으로 독점기업의 내부효율성 을 저해하기도 한다. 이에 독점의 폐해를 방지하기 위하여 정부에서는 독점을 규제 하기 위한 법안을 마련하는 등 자유로운 시장 경제질서를 도모하고 있다. 자유민주 주의 국가형태를 전제로 하면 형법은 개인적 이익(생명 신체 자유 명예 재산 등)을 우 선적으로 보호해야만 하지만 법익은 개인적 법익에 한정되는 것은 아니다. 개인적 법익 이외의 법익으로서 형법에 의해 보호할 가치가 있는 그 나머지 이익은 (광의 의) 공공적 법익이라 부른다. 공공적 법익은 사회적 법익과 국가적 법익으로 대별되 지만 두 법익 모두 최종적으로는 개인의 이익으로 환원할 수 있는 것, 즉 인간과 유대 내지 관련성을 가져야 한다. 첫째로 공공의 안전 신용 등의 사회적 법익에 대 해서는 개인을 초월한 통일적 실체로서의 사회의 이익으로 생각해서는 안되고 어디 까지나 개인적 이익의 집합체로서의 사회적 이익으로 파악할 필요가 있다. 34) 또한 국가도 개인을 초월한 자기목적의 존재로서 그 권위 기구가 보호대상으로 되는 것 이 아니라 개인적 법익을 옹호하기 위해서 필요한 기구로서 또한 그 한도에서 보호 32) 이진국, "형사입법자의 형벌법규 제정권한의 한계에 관한 연구", 한국형사정책연구원(2003), 34면 참조. 33) 西 原 春 夫 / 宮 澤 浩 一, 經 濟 犯 罪 と 經 濟 刑 法, 成 文 堂, 1990, 17면. 34) 박강우, 형법에서 보편적(초개인적 법익의 보호), 안암법학 제7호, 세창출판사( ), 117면 참조

29 된다고 해석해야 한다. 이에 대해 현대사회에서 공공적 법익이 근대형법에서 이러한 한정을 넘어서 사회 그 자체와 자유로운 경제질서 라는 경제시스템, 생태계의 다양성 이라는 환 경시스템 등의 사회시스템 사회제도로서 파악되고 있다. 독일에서는 전통적인 국가 사회적 법익에는 반드시 포함되지는 않지만 현대적으로 복잡하게 결합된 사회의 이 익을 보편적 법익 이라 부른다. 35) 여기서 보편적 법익이란 시스템보호 및 시스템에 대한 신뢰보호 를 기본으로 하면서 사회 전체질서의 보호, 개개인의 재산침해에 의한 자본시장의 교란으로부터의 보호, 개개인의 신체보다는 국민 건강 의 위태화로부터의 보호 등을 포괄하는 개념을 의미한다. 여기서 이른바 공공적 법익의 추상화 의 문제가 제기된다. 현대사회는 사회시스템에 독자의 의의를 부여 하지만 그것은 어디까지나 구체적으로 개개 인간의 생존 향상을 위해서 존재하는 것일뿐 인간이 만들어 낸 시스템에 의하여 인간 자신이 소외되어서는 안 된다는 점 을 유의하여야 한다. 그러나 개인적 법익에서 제기된 보편적 법익을 인정할지의 여 부는 사회조직 및 사회과정이라는 형태로 존재한다고 하더라도 초개인적 통일적 실 체가 있는 것이 아니라 개개 인간의 이익과 행동의 다양한 과정 및 작용의 종합으 로서 궁극적으로 지지되는 것이기 때문이다. 나.법익보호의 조기화 문제 기업범죄에 대한 보호법익은 국민의 생명 신체의 보호로부터 자유 시장경제질서 의 수호까지 다양하면서도 포괄적으로 존재한다. 추가로 검토를 요하는 것으로서 날로 고도화되고 있는 기업범죄를 효과적으로 제어하기 위해 법익침해를 기다리지 않고 법익침해의 위험성이 따르는 행위가 행해진 단계에서 모든 형벌을 투입하는 것이 허용되는가 라는 소위 법익보호의 조기화 의 문제도 있다. 36) 법익보호를 조 기화한다면 법익은 한층 두텁게 보호되는 반면, 처벌의 대상이 되는 행위를 본래의 법익침해에 이르기 전단계에 포착하게 됨으로써 형법의 보충성 관점에서 의문이 생 기는 것이다. 종래 공공의 안전을 보호하기 위해서 그 위험에 처해진 단계에서 침 해를 갖지 않는 형벌을 투입하는 위험범처벌규정 및 사람의 생명을 보호하기 위해 그것을 위험에 처해진 단계에서 형벌을 투입하는 미수범처벌규정 예비죄처벌규정이 일반적으로 승인되어 왔다. 특히 우리나라의 형법은 예비 음모 규정이 다양하고 구 성요건이 추상적 규정형식 37) 을 띠고 있어 더욱 문제된다. 확실히 보충성의 원칙을 35) 이용식, 위험사회에서의 법익보호와 적극적 일반예방, 형사정책 제13권 제1호, 한국형사정책학회(2001). 43 면 참조. 36) 안동준, "법익론의 생성, 발전과 변환", 법학논총 제28권 제1호, 전남대학교 법학연구소( ), 401면 참 조

30 승인했다고 하더라도 일정 한도의 법익보호의 조기화 는 법익을 효과적으로 보 호하기 위해서는 빠트릴 수 없는 것이다. 최근 법익보호의 조기화 의 중심문제 는 추상적 위험범, 즉 조문상 위험의 발생이 요구되지 않는 위험범 규정의 다용화 이다. 여기서 말하는 추상적 위험범은 방화죄 등의 전통적인 것과는 다른 사회 시 스템 자체 및 그 기능의 보호를 목표로 하고 있다. 인터넷으로 대표되는 컴퓨터 네트워크는 전자메일을 비롯하여 실 생활에 필요한 각종 정보를 real-time으로 제공함으로써 이제는 한시도 빼놓을 수 없는 어엿한 새 로운 미디어로서의 기능을 다하고 있다고 해도 과언이 아니다. 그러한 순기능이외 인터넷을 통한 역기능으로서 다양한 형태의 부정행위는 컴퓨터 네트워크에의 부정 접속으로부터 시작된다. 이를 통해 위와 같은 위법행위는 물론, 타인의 메일을 도청 하거나 개인정보를 입수하고, 각종 데이터를 위 변조하거나 시스템을 파괴하는 행위 등으로 이어진다. 이러한 부정행위를 사전에 차단하고, 피해를 줄이는 방법으로는 사용자 스스로가 ID, PW를 철저히 관리함으로써 부정접속을 막는 것이 가장 중요 하겠지만 이러한 부정접속행위 단계에서 부터 형벌이 개입하고 있다. 예를 들면, 전 기통신망법상의 불법침입죄의 경우 전기통신회선으로 접속된 컴퓨터를 통해, ID/패 스워드를 입력하고 Log in함으로써 접속할 수 있는 컴퓨터에 대해, 그 ID나 패스워 드를 도용하거나 security hole를 이용하여 권한 없이 접속하는 행위를 처벌하고 있다. 또한 부정접속행위에 대한 처벌규정은, 종래 불가벌이었던 컴퓨터네트워크에 대 한 부정접속 즉 해킹 행위가 처벌되는 것이고, 컴퓨터네트워크 기능 에 대한 사회 적 신뢰라는 극히 추상적이고 광범위한 영역에 걸친 것이어서 문제된다. 이러한 추 상적 위험범에 대한 정당화 근거는 시스템의 안전성 또는 위험성에서 찾아볼 수는 있다. 그러나 국민이 주관적으로 품은 불안감만을 이유로 한 형법의 개입을 인정한 다면 객관적인 실해 및 위험이 경시되고 규범에 위반한 행위자의 태도 자체를 처벌 할 수 있다는 점을 유념하여야 한다. 37) 구성요건을 구체적으로 규정하여 독립요소로 하는 독일의 예비규정(제80조, 제275조 등)이나 준비행위를 독 립범죄로 규율하는 일본의 통화위조등 준비행위 규정(제153조)도 참고할 만 하다

31 제1절 전통적인 제재 방안 제3장 실체법상 제재확보방안 1.서설 현행 법인범죄와 관련된 형사제재의 대부분의 규정은 양벌규정으로 되어 있어 행 위자에 대하여는 벌금형 내지 자유형, 법인에 대하여는 벌금형을 과하도록 되어 있 다. 다만, 법인의 범죄활동으로 인한 수익이 생긴 경우 예외적인 때에 한하여 법인 의 이익을 몰수하기도 한다. 이하에서는 법인에 대한 전통적인 형사제재 방식으로 채택하고 있는 벌금형과 몰수형에 대한 현황과 문제점을 간단히 살펴보도록 한 다. 38) 특히 미국의 제도운영 현황과 개선점을 통해 우리가 도입하여야할 바람직한 방향은 무엇인지 살펴보기로 한다. 2.벌금형제도의 운영과 개선 가.미국의 벌금형 제도의 운영현황 종래 미국에서도 법인에 대한 형사재판의 방법으로는 벌금형을 중심으로 한 재산 형이 유일한 것이었다. 때문에 법인에 대한 형사재판의 효과를 검토할 때도 필연적 으로 벌금형의 유효성을 다루는 형태로 논의가 전개되어 왔다. 법인에 대한 벌금형 의 유효성은 특히 억지의 관점에서 지지되었다. 그중에서도 '법과 경제학'이라는 시 점에서의 분석 39) 이 이것을 강조 40) 한다. '법과 경제학'에서는 법인은 이익추구라는 목적을 위해 비용과 이익을 고려하여 행동하는 합리적인 존재임을 전제한다. 그리고 제재가 갖는 비용 측면에서 벌금액 과 동시에 체포 및 유죄선고의 가능성을 고려할 때 이러한 법인에 있어서의 마이너 스 요소가 위법행위에 의한 이익을 상회함으로써 제재의 억지효과를 높인다는 것이 다. 따라서 이러한 관점에서는 벌금액이 높을수록 위화력이 강하며 억지효과도 높 아진다는 것이다. 이러한 분석에서의 위화력은 법인에 있어서 금전의 지출이라는 면에서 같은 효과를 지닌 손해배상과 세금에서도 동일하다고 판단되고 있다. 41) 38) 이승현, 기업범죄에 대한 효율적 형사제재방안, 형사정책연구 제20권 제1호, 한국형사정책연구원(2009 봄호), 면. 39) Richard A. Posner, Economic Analysis of Law (3rd ed. 1986) 40) Richard A. Posner, An Economic Theory of the Criminal Law, 85 Colum. L. Rev. 1193, (1985) 41) State v. Ford Motor Co., No.5324 (Indiana Super. Ct., filed Sept. 13, 1978)

32 한편 범죄행위자가 자연인일 경우 벌금을 완납할 수 없을 때는 구금에 처해짐에 따라 억지력을 담보할 수 있다. 하지만 법인의 경우 구금에 처할 수 없으므로 완납 이 불가능한 상황을 회피할 필요가 있다. 따라서 법원은 법인의 자산규모에 따라 벌금액의 실질적인 상한을 설정하게 되며 억지 목적을 달성할 수 있도록 범죄의 중 대성(위법수익의 액수)에 상응한 벌금액을 부과할 수 없게 된다. 즉, '범죄가 무거울 수록 법인으로부터 징수 가능한 벌금은 적절성을 잃어 간다'는 것이다. 1984년 양형개혁법이 제정되기까지 법인에 대한 연방차원에서 선고된 벌금액은 현실적으로 매우 낮아 유효성이 의문시되었다. 42) 1984년 이전에는 대부분의 연방 형법이 자연인과 법인 양자에 대해서 동일한 법정벌금액을 채용하고 있었기 때문이 다. 따라서 자연인이 법인보다는 무겁다는 점에서 공평성이 문제되었고, 드디어 1984년의 양형개혁법을 통해 비로소 법인의 벌금액을 차등하게 규정하였다. 기업 의 자력이 크다는 것과 구금형을 과할 수 없다는 성질을 고려하여 같은 범죄를 자 연인이 했을 경우보다 실질적으로 벌금액을 높게 설정할 수 있도록 하였다. 나아가 벌금액의 산출방법에서도 범죄에 따른 이익과 피해자의 손해를 고려하도록 함으로 써 과도한 복잡화나 양형절차의 지연을 초래하지 않고 산정 가능한 경우는 이익이 나 손해의 2배액까지를 벌금형으로 과할 수 있는 규정이 만들어졌다. 이 규정은 대 기업의 위법행위가 초래하는 막대한 위법수익이나 피해자의 손해 이상으로 벌금액 을 확보하는 것을 목적으로 한 것이었다. 43) 벌금형은 1991년에 시행된 연방양형가이드라인 제8장을 토대로 법인에 적절한 처벌을 가능하도록 그 내용이 쇄신되었다. 44) 조직체에 대한 연방양형가이드라인의 벌금형에서는 범죄의 중대성과 범죄자의 유책성에 초점을 맞춰 다음과 같은 4단계 의 산정 프로세스를 거쳐 벌금액이 결정된다. 1 범죄의 경중에 따라 '기초벌금액 (based-fine)을 결정한다. 2 조직체의 유책성의 정도를 '유책성 스코어'에 관한 기 준(the form of a 'culpability score')에 따라서 결정한다. 3 기초벌금액에 유책성 스코어에 대응한 상한치와 하한치를 곱해, 적용 가능한 벌금액의 범위를 계산한다. 4 적용 가능한 범위 내에서 적절한 벌금액을 결정한다. 그러나 범죄에 의한 수익과 피해자의 손해가 벌금액 결정의 중요한 요소가 되지 42) Mark A. Cohen, Corporate Crime and Punishment: A Study of Social Harm and Sentencing Practice in the Federal Courts, , 26 Am. Crim. L. Rev. 605, 611(1989) 43) Richard S. Gruner, Just Punishment and Adequate Deterrence for Organizational Misconduct: Scaling Economic Penalties under the New Corporate Sentencing Guidelines, 66 S. Cal. L. Rev. 225, 228 (1992). 44) Id. at

33 만 그 산정은 매우 어렵다. 새로운 가이드라인에서도 양자의 계산이 과도하게 복잡 하며 소송의 연기를 가져오는 경우에는 이것을 고려하지 않고 벌금액을 산정하는 것이 인정되고 있다. 또한 법인에 대한 형사제재로서 충분하지 않으며 범죄억제는 기대할 수 없다. 45) 연방양형가이드라인에 의해 도입된 새로운 벌금제도는 미국 양 형위원회에 의해 당초 제안되어 기업 등 심한 반대에 의해 폐지된 양형가이드라인 초안의 최적벌금 제도보다도 상대적으로 가볍게 설정되어 있다. 최적벌금 이란 범죄 피해액에 검거율에 상당하는 배수를 곱해 이것에 형의 집행에 드는 비용을 더 함으로써 산출된다. 최적형(optimal penality) 또는 최적억지(optimal deterrenc e) 이론에 근거하는 벌금형이었다. 46) 나.우리나라의 벌금형 운영 현황과 문제점 현재 우리나라에서는 벌금형이 법인에 과해지는 유일한 형벌이다. 따라서 법인에 대한 형사책임 실효성을 논함에 있어서는 주로 법인에 대한 벌금형의 유효성이 논 의되어 왔다. 이러한 종래의 논의 중에서 지적되는 법인에 대한 벌금형의 최대 문 제점은 법인에 대한 벌금형의 법정최고액이 너무 낮기 때문에 형사재판으로서의 효 과를 기대할 수 없다는 점이었다. 그렇다면 법인에 대한 벌금형의 법정최고액을 올 리면 문제가 해소될 터인데 실정은 그렇게 단순하지 않다. 왜냐하면 종래의 양벌규 정에서는 법인에 대한 법정벌금액이 자연인 업무주와 위반행위자에 대한 그것과 동 일하게 규정되어 있기 때문에 기업의 자력을 고려하여 법정최고액을 올리는 것은 동시에 자연인 업무주와 위반행위자에 대한 법정최고액도 함께 올라가는 것을 의미 하기 때문이다. 그러한 벌금의 인상은 자연인 업무주와 위반행위자에게 있어서 과 중한 부담으로 이어질 위험성을 내포하고 있다. 즉, 양벌규정에 있어서 기업(법인)에 대하여 규정된 벌금형의 법정최고액이 너무 낮기 때문에 형사재판으로서의 효과를 기대할 수 없다는 문제는, 양벌규정이 도입 된 이래 법인에 대한 벌금형의 법정최고액이 자연인 업무주와 위반행위자의 법정최 고액과 링크(연동)되어 있었다는데서 발생한 문제인 것이다. 법인에 대한 벌금액을 자연인과 별개로 상향하여야 한다는 근거는 무엇보다도 자 연인과 기업의 자력의 격차에 있다고 할 수 있다. 다만 기업에는 영세기업과 같이 자연인과 자력에 큰 차이가 없는 기업이 존재하는 것도 사실이며, 이러한 영세기업 45) Michael K. Block and John R. Lott, Jr., Is Curbing Crime Worth the Cost?, N. Y. Times, 5 May, 1991, sec. 3, at ) Jennifer Moore, Corporate Culpabillity under the Federal Sentencing Guidelines, 34 Ariz. L. Rev. 743, (1992)

34 에의 과중한 부담을 완화해주기 위해서는 법정형을 낮추어 선고하는 것이 바람직할 것이다. 여기에서 법정형이란 형법 각칙상의 개개의 구성요건에 규정되어 있는 형 벌을 말한다. 47) 또한 법인에 대한 법정벌금액 인상의 근거로는 법인범죄가 가져오 는 피해의 중대성을 들 수 있다. 경우에 따라서는 자연인으로는 실현 불가능한 막 대한 피해를 가져오는 법인의 형사책임은 피해 규모에 상응한 것이어야 하기 때문 이다. 그러나 법인범죄의 피해가 과중하다고 하여 법정벌금액을 마냥 상향한다고 해도 실효성이 없는 경우도 있다. 법인범죄에 의한 이익과 손해액이 명확한 경우에는 이 를 기초로 벌금형을 산정하는 슬라이드제 도 고려할만 하다. 조세 포탈죄의 벌금 액 산정에 대해서는 이미 포탈세액 등의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 병 과하는 제도 48) 가 도입되었다. 또한 벌금액 산정에 있어서도 법인범죄의 이익과 손 해액을 기초로 해 그 2배까지를 벌금형으로 선고할 수 있는 미국의 제도도 참고가 된다. 법인범죄로 인한 피해가 크거나 법인에 과해지는 벌금액을 충분히 부담할 수 있 는 법인의 책임을 완전히 개인에게 전가해서는 안 될 것이다. 무리하게 전가시키려 고 하면 자연인이 부담할 수 없을 정도의 과중 책임을 물거나 범죄의 중대성에 맞 지 않는 한정적인 책임을 지게 된다. 법인은 스스로가 범한 범죄에 대해 스스로의 자력과 야기한 범죄의 중대성에 알맞은 형사제재를 받아야 한다. 이러한 전제에 설 경우 법인이 지불할 벌금형에 대해서 대표자들에게 손해 배상 을 하는 주주대표 소송에 있어서 그 금액을 구상하는 것은 기본적으로 인정되어서 는 안 된다. 이것을 인정하면 형사법 영역에 있어서 개인이 져야할 양을 넘는 책임 해당액으로서 법인에게 부과된 벌금형을 민사 소송에서 개인에게 전가하는 것이 되 기 때문이다. 다. 개선사항 47) 김성돈, 형법총론, SKKUP, 2008, 764면 48) 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조(조세 포탈의 가중처벌) 1 조세범 처벌법 제3조제1항, 제4조 및 제5조에 규정된 죄를 범한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다. 1. 포탈하거나 환급받은 세액 또는 징수하지 아니하거나 납부하지 아니한 세액(이하 "포탈세액등"이라 한다)이 연간 10억원 이상인 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. 2. 포탈세액등이 연간 5억원 이상 10억원 미만인 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처한다. 2 제1항의 경우에는 그 포탈세액등의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 병과한다

35 법원이 법인에게 선고하는 벌금형 산출에 대해서도 검토해야 할 점이 있다. 첫째, 미국의 연방양형가이드라인과 같이 벌금형의 산정에 있어 가중사유와 경감사유를 미리 명기해 둘 필요가 있다. 법인이 컴플라이언스 프로그램 준수 등 법인범죄를 예방하기 위해 시스템과 임직원에 이르기까지 최선의 노력을 다하였다면 법령상의 양형기준에 경감해 줄 수 있는 사유를 구체적으로 명시하는 방법도 필요할 것이다. 둘째, 벌금액의 산정에 있어서 기업의 자력을 고려하여야 할 것이다. 벌금형의 법 정액을 고액으로 인상한 경우 범죄의 중대성은 인정되지만 그에 알맞는 벌금형을 지불할 자력이 법인에는 없는 경우가 나타난다. 기업의 자력에 따라 범죄의 무게를 반영하지 않는 벌금액을 반영하면 실효성은 줄어들고, 법인에 대한 벌금형의 법정 액의 인상은 자연인과 자력 격차를 고려한 것으로 범죄의 무게뿐 아니라 자력이 형 벌 양에 영향을 주게 된다. 이것은 벌금형의 효과를 높여 자연인과 동등한 효과를 부여하기 위한 조치다. 이에 비해 개별 구체적인 사안에 있어서의 벌금액 산정이 기업의 자력에 따라 크게 다르다고 하면 반대로 자력이 없는 기업이 유리하게 취급 받아 형벌로서의 평등한 효과를 기대할 수 없게 된다. 따라서 기업의 자력은 범죄 의 무게에 알맞은 벌금액의 폭 가운데 최저한으로 고려하여야 할 필요성이 있다. 셋째, 분납제도의 실시이다. 일부납부 허가를 활용하는 형태로 벌금의 분납이 실 시되고 있지만 49) 이러한 제도를 확대하여 고액 벌금형의 납부로 인한 기업의 파탄 을 막을 수 있고, 고의적인 기업도산도 회피할 수 있을 것이다. 또한 분납의 원활한 실시를 위해 후술하는 프로베이션(보호관찰)에 의해 감시하는 것이 바람직하다. 화이트칼라범죄 50) 의 전형인 법인범죄에 대하여 현재의 벌금액이나 과징금액의 부 과만으로는 범죄발생 억제나 재범방지 효과를 기대하기 어렵다. 특히 오늘날 대기 업의 실상을 보면 현재의 벌금액만으로는 벌금형의 형벌로서의 효과를 기대하기는 어렵다. 그렇다고 현실적으로 자유형을 부과하는 것도 불가능하기 때문에 법인범죄 49) 벌금 분납제도란 벌금형을 확정받은 사람이 장애인 3급 이상이거나 기초생활수급자 또는 1달 이상의 장기 입원 치료를 요하는 등의 사유가 있는 경우 본인의 신청에 의해 최장 6개월까지 분납할 수 있도록 하는 제도 로 현재 전국 검찰에서 시행되고 있다.(법률신문 자): 법인세법 제64조(납부)에 의하면 내국법인 이 납부할 세액이 1천만원을 초과하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 납부할 세액의 일부를 납부 기한이 경과한 날부터 1개월(중소기업의 경우에는 2개월)이내에 분납할 수 있다: 지방세기본법 제40조(시효의 중단과 정지)에 있어 소멸시효는 분납기간, 징수유예기간, 연부연납기간( 年 賦 延 納 期 間 ) 중인 기간 동안에는 진 행하지 아니한다. 50) 미국의 서덜랜드(E.M.Sutherland)가 1939년 12월 미국사회학회에서 White Collar Crime이라는 용어를 처 음 사용하고, 그의 저서(White Collar Crime, 1949)를 출간한 이후 White Collar Crime이 경제범죄나 기업 범죄의 대명사처럼 되었다

36 에 대한 벌금액의 인상은 법인처벌의 효과를 높이기 위하여 반드시 필요한 것이라 고 생각한다. 자연인과 법인의 벌금액을 분리하여 법인에 대하여는 벌금액을 인상 할 필요가 있다 51). 미국은 양형개혁법(Sentencing Reform Act)이전에는 자연인과 법인에게 모두 동일한 벌금형이 법정되어 있었으나 이후 양형개혁법과 양형지침에 의해 법인에 대하여는 자연인보다 훨씬 중한 벌금형을 부과할 수 있도록 하고 있는 점은 우리에게 시사하는 바가 크다. 52) 일본도 최근 양벌규정에서 자연인과 법인의 벌금액을 분리하여 법인에 대한 벌금액을 자연인보다 고액으로 설정하고 있다 53). 또한 범죄의 성격에 따라 벌금의 비율이 달라져야 할 것이다. 예컨대 주가조작행 위나 환경오염행위 등은 단순한 재산범죄인 횡령이나 사기행위에 비해 침해결과의 확산 정도가 넓어 사회적으로 끼치는 파장이 훨씬 크기 때문에 법정형을 정함에 있 어서 이를 고려해야 할 것이다. 다음으로 현행 벌금형체계는 총액벌금제를 취하고 있으나 기업의 능력에 따라 벌 금의 액수에 있어서도 차등을 둘 필요가 있으므로 일수벌금제( 日 數 罰 金 制 )제도를 도입할 필요가 있다. 54) 일수벌금제(Daily Fines System)는 행위의 불법 및 행위자 책임에 부합하는 기간( 日 數 )에 개인자산에 비례하여 정해진 개별적 1 日 벌금액을 곱한 액수를 벌금액으로 하는 제도이다. 55) 다시 말해 부과 대상자의 경제력을 고려 하여 일당을 정하고 죄질에 따라서 날짜 수를 곱해서 벌금액수를 정하는 것을 말한 다. 총액벌금제도는 사람간에 형식적 평등을 우선하고 일수벌금제는 부자들의 경우 중형을 받는 사람간의 실질적 평등을 도모한다. 법인에 대하여 일수벌금제를 도입 하면 자유형의 일수계산에 부합할 수 있어 법인에 대한 자유형을 대체하는 방법이 될 수 있고, 결과적으로 법인에 대한 벌금액을 인상시키는 효과도 누릴 수 있다. 또 한 법인의 입장에서 범죄로 인해 얻는 수익보다 범죄를 저지르지 않음으로 인해 얻 는 이익이 더 크도록 하기 위해 현행 벌금형의 벌금액을 인상할 필요가 있다. 나아 가 법인범죄를 범한 법인의 재산이나 매출 규모에 따라 벌금액을 차등하여 부과하 거나 법인에 대한 벌금액 산정의 구체적인 기준을 마련 56) 하는 것도 필요하다고 본 51) 예컨대 상표법 제97조(3억원 이하의 벌금), 특허법 제230조(3억원 이하의 벌금), 건설산업기본법 제98조 제 1항(10억 이하의 벌금)등은 개인에 대하여는 각 해당 조의 벌금형을, 법인에 대하여는 자연인에 비해 약 3배 가량 상향조정된 벌금형을 과하도록 하고 있다. 52) 2010 Federal Sentencing Guidelines 8C Fines 53) 일본의 경우 양벌규정에서 법인에 대한 벌금형은 자연인과는 별개로 그 상한을 20배 내지 100배까지 높게 설정하여 규정하고 있다고 한다(이천현, 법인의 범죄주체능력과 형사책임, 형사법연구 제22호, 2004, 78면 54) 김광준/원범연, 앞의 책 209면, 정용기. 기업범죄와 형사책임론. 한국공안행정학회보 제17권 제2호, 한국 공안행정학회( ), 203면. 55) 이기헌/박기석, 앞의 책, 81면. 56) 미국의 경우 1984년 양형개혁법(Sentencing Reform Act)과 벌금강제법(Criminal Fine Enforcement Act) 에 의해 50만달러로 인상하였다. 또한 수죄인 경우에는 벌금액이 이에 상응하여 증가함으로써 한 법인에게

37 다. 3.몰수형제도의 운영과 개선 몰수는 범죄자 또는 범죄와 관련된 재산권을 일방적으로 국가에 귀속시켜 범죄의 결과를 취하지 못하게 하는 대물적 보안처분으로서 형벌로서의 성질을 갖는 제도이 다. 현행법상 몰수에 관하여는 형법 제48조1항 57) 의 임의적 몰수와 특정경제범죄가 중처벌등에관한법률 제10조 58) 등 특별법상의 몰수가 있다. 형법 제48조에 의하면 법인의 구성원의 범죄행위로 인하여 법인에게 귀속된 물건 은 법인 이외의 자가 그 정을 알면서 취득한 것으로 몰수 내지 추징이 가능하다. 다만 그러한 경우 물건이 아니고 재산적 이익인 경우에는 해석상 문제가 있다. 특 정경제범죄가중처벌등에관한법률의 몰수에서는 이익을 포함하고 있으며, 대법원 판례는 형법 제48조의 물건은 민법 제98조의 물건과는 다른 개념으로 유체물에 한하지 않고 권리 또는 이익을 포함한다 고 한다 59). 이는 형법의 특수성을 감안하 여 확장해석 하더라도 재산상의 이익을 포함하는 유추해석이다. 60) 나아가 범죄로부터 취득한 이익에 대한 환수제도로서 공무원범죄에관한몰수특례 법(1995년), 마약류불법거래방지에관한특례법(1995년), 범죄수익은닉의규제및처벌 에관한법률(2001년) 등의 입법에 따라 우리나라도 범죄수익을 환수할 수 있는 길이 있다. 그러나 그동안 범죄수익환수가 활용되는 사례는 그다지 많지 않았다. 이는 법 집행기관의 범죄수익환수를 위한 노력의 부족에도 그 원인이 있겠지만, 그 보다는 부과되는 벌금액이 수천만달러인 경우가 적지 않다. (c) Fines for Organizations. Except as provided in subsection (e) of this section, an organization that has been found guilty of an offense may be fined not more than the greatest of (1) the amount specified in the law setting forth the offense; (2) the applicable amount under subsection (d) of this section; (3) for a felony, not more than $500,000; (4) for a misdemeanor resulting in death, not more than $500,000; (5) for a Class A misdemeanor that does not result in death, not more than $200,000; (6) for a Class B or C misdemeanor that does not result in death, not more than $10,000; and (7) for an infraction, not more than $10,000. 그리고 1991년 미국양형위원회(U.S. Sentencing Commission)에 의해서 제정된 조직범죄에 대한 양형기준 (Sentencing Guideliness for Orgaizational Offenders) 은 법인에 대한 벌금액의 산정에 있어서 기준이 되고 있다. 57) 형법 제48조(몰수의 대상과 추징) 1 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄후 범인이외의 자가 정을 알면서 취득한 다음 기재의 물건은 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다. 58) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제10조 (몰수ㆍ추징) 1 제4조제1항 내지 제3항의 경우 범인이 도피시키 거나 도피시키려고 한 재산은 이를 몰수한다. 2 제5조 제6조 제7조 및 제9조제1항 제3항의 경우 범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익은 이를 몰수한다. 3 제1항 또는 제2항의 경우 몰수할 수 없는 때에 는 그 가액을 추징한다. 59) 대법원 선고 76도2607 판결 등. 60) 형법 제323조 이하의 재물에 관한 죄에서는 물건, 재산, 재물, 재산상의 이익이란 용어를 구별하여 사용하고 있다

38 범죄수익환수 법리의 미 확립, 피의자나 참고인을 상대로 진실한 진술을 강제할 수 없는 수사시스템 등 현재 우리나라 형사사법의 구조적인 측면에서 그 원인을 찾는 것이 보다 설득력이 있을 것이다. 61) 미국은 다양한 유형의 범죄수익환수 방법을 활용하고 있는데, 약식 몰수 (summary forfeiture), 행정 몰수(administrative forfeiture)와 같은 비사법절차에 의한 몰수(non-judicial forfeiture)와 민사 몰수(civil forfeiture), 형사 몰수 (criminal forfeiture)와 같은 사법절차에 의한 몰수(judicial forfeiture)로 구분할 수 있다. 또한 환수대상범위와 관련하여 경제적 이익을 낳는 범죄의 대부분을 환수 의 전제 범죄로 포섭하고 있어 우리나라보다 더 폭넓게 운용되고 있으며, 환수 대 상 재산과 범죄와의 관련성(nexus) 등 몰수를 위한 법집행기관의 입증책임과 관련 하여, 우리나라는 이를 엄격하게 판단하는 반면 미국은 범죄수익환수 사건의 특성 을 감안하여, 입증책임을 완화하거나 권리주장자와의 사이에서 적절히 분배하고 있 다. 환수된 범죄수익의 사용과 관련하여 우리나라는 이를 일반 재정에 편입시킴에 반 하여 미국은 별도의 독립된 기금을 운용하면서 법집행기관의 범죄대응능력을 향상 시킬 목적으로 법집행기관에게 배분하여 사용하도록 하고 있다. 우리나라 범죄수익환수시스템 중 도입을 제고하기 위한 방안으로, 첫째, 범죄로 규정된 모든 행위들의 범행동기, 결과 등을 분석하여, 비록 범죄의 표면적인 구성요 건에는 금전적인 요소가 나타나 있지 않더라도, 범행의 주된 인센티브가 경제적 이 익이고 범행의 결과로 큰 경제적 이익이 창출되는 범죄인 경우에는 이를 적극적으 로 범죄수익환수의 전체 범죄로 포섭하여야 할 것이다. 둘째, 미국은 범죄수익환수 사건의 특수성을 고려하여 형사몰수의 경우에도 법집 행기관의 입증책임을 Probable Case 또는 Preponderance of the Evidence 정도 로 완화하고 있고, 디스커버리(discovery) 절차를 통하여 피고인을 상대로 관련성 (nexus)에 관한 해명을 요구할 수 잇도록 함으로써 법집행기관의 입증책임을 덜어 주고 있다. 아울러, Relation Back Doctrine 을 도입함으로써, 제3자 명의로 되어 있는 재산에 대하여도 동 재산이 범행 당시 피고인의 소유였다는 점만을 법집행기 관에서 입증하면 몰수를 가능하게 하였고, 몰수를 다투는 자가 자신이 선의의 제3 취득자(Bona Fide Purchaser)임을 입증하도록 요구하고 있다. 반면 우리나라의 경 우, 환수의 요건이 되는 모든 사항들을 법집행기관에서 입증하도록 요구하고 있 61) 최종무, 형사법의 신동향, 통권 제25호, 대검찰청 검찰미래기획단, 면

39 고, 62) 입증의 정도도 매우 엄격하게 적용하고 있다. 이러한 과도한 입증의 부담은 범죄수익환수제도의 실효성을 떨어뜨리는 결정적인 원인으로 작용하고 있다. 예를 들어, 피고인이 범죄수익(proceeds)을 제3자 명의로 수령하거나 제3자 명의의 재산에 편입시키는 경우, 피고인이 자백하지 않는 한, 63) 이를 추적하여 범죄와의 관련성을 밝혀 내거나 제3자의 악의를 입증한다는 것은 매 우 어려운 일이다. 더구나, 미국의 경우, 대배심(Grand Jury)수사를 활용하여 범죄 자와 그 주변인들을 상대로, 위증죄, 또는 법정모독죄로 처벌할 수 있을 뿐만 아니 라, 64) 범죄수익과 관계된 사실에 관하여 진술을 강제할 수 있고, 관련 자료의 제출 을 요구할 수도 있으며, 범죄자가 수사기관을 상대로 허위의 진술을 하거나, 관련 참고인으로 하여금 허위의 진술을 하도록 협박, 유인하는 경우 이를 허위진술죄 (false staement) 65) 또는 사법방해죄(obstruction of justice) 66) 등의 범죄로 규정 하고 있음에 반하여 우리나라는 그와 같은 제도가 없어, 범죄자나 참고인을 상대로 진실된 진술을 강제할 수 있는 방법이 없다. 이러한 사정들을 고려한다면, 우리나라 도 범죄수익환수 사건에서 법집행기관의 입증부담을 현실성있게 덜어주고, 입증책 임의 적절한 분배를 통하여 법집행기관과 피고인 모두에게 공정(fair)한 룰을 재정 립할 필요가 있다고 하겠다. 셋째, 미국에서는 범죄자로부터 범죄수익을 빼앗아 이를 피해자인 사회와 개인에 게 환원(restoring)함으로써 피해를 원상회복(restitution) 또는 변상(compensation) 시켜 주는 것을 범죄수익환수제도의 중요한 기능 중의 하나로 인식하고 있고, 67) 이 러한 기능으로 인하여 범죄수익환수제도가 국민들로부터 지지를 받고 있다. 이에 반하여, 우리나라 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률 제8조 제3항은 몰수대상인 범죄수익이 범죄피해재산인 때에는 이를 몰수할 수 없고, 범죄수익인 재산의 일부가 범죄피해재산인 경우에는 그 부분에 대하여도 몰수할 수 없다 고 규 정하고 있다. 우리나라도 종전과 시각을 달리하여, 범죄수익환수제도를 범죄피해자 의 피해회복을 위한 수단으로 적극적으로 활용하는 사례로는 투자사기, 금융피라미 62) 예컨대, 공무원범죄에관한몰수특레법과 마약류불법거래방지에관한특례법에서는 불법수익의 추정 규정을 두고 있다. 63) 범죄수익환수 사건에서, 피고인이 자백하는 경우는 극히 드물다. 범죄자들은 경제적 이해와 관련하여서는 극 히 예민하고 이를 빼앗기지 않으려고 노력하므로, 설사 범죄는 자백하더라도, 범죄수익 부분에 대하여는 함구 하거나 허위 진술을 하는 경우가 대부분이다. 64) 18 U.S.C. 1621, ) 18 U.S.C ) 18 U.S.C. 1503, 1505, ) 18 U.S.C. 981(e)(6), 21 U.S.C. 853(i). 화이트칼라 범죄 등 재산범죄로부터 환수된 범죄수익은 피해자 의 피해회복에 최우선적으로 사용되고 있다

40 드사기, 보험사기 등과 같이 피해자들이 다수이고, 여러 지역에 산재한 사건에서 피 해자들의 피해 회복을 위한 방안으로 유용하게 사용될 수 있고, 실제 미국에서는 이러한 사건에서 범죄수익환수가 피해 회복을 위한 수단으로 사용되어지고 있다. 환수된 범죄수익을 범죄피해 회복에 최우선적으로 혜택이 돌아가는 보다 나은 결과 를 가져올 수도 있을 것이다. 그러나 미국의 범죄수익환수 방법에 있어 적법절차, 사유재산권 보호 등 개인의 헌법상의 권리를 침해하고, 법집행기관으로 하여금 범죄 척결보다는 몰수되는 돈에 더 많은 관심을 가지도록 하여 범죄억지라는 범죄수익환수제도의 목적 달성에 실패 하였다는 비판론도 주목할 필요가 있겠다. 68) 이상과 같이 앞에서 살펴 본 바와 같이, 범죄수익환수제도를 그 도입 취지에 맞 게 그 역할을 충실히 수행할 수 있도록 하기 위해서는 현 제도상의 문제점을 짚어 보고 이를 개선하는 방향을 찾는 노력이 반드시 필요하리라 본다. 4.기타 자유형 및 생명형 징역, 금고, 사형 등 자유형이나 생명형을 법인에게 내려지는 영업정지 처분, 법 인의 해산처분 등과 같다고 해석할 수는 없다. 69) 그러나 법인범죄를 효과적으로 방 지하기 위해서는 법인에 대한 허가취소, 자격취소, 면허박탈 및 영업정지, 제한 및 설립 허가취소, 해산명령 등 다양한 제재수단이 강구될 필요가 있다. 70) 법인범죄를 저지른 행위자에 대해서는 비록 단기일지라도 그 자체가 법인범죄의 예방에 실효적인 수단이 될 수 있다는 주장도 있다. 71) 단기 자유형이 갖는 단기간 (short), 엄격한(sharp), 충격적인(shock) 요법(이를 3S)라고 한다)의 개선효과가 있 고, 따라서 3개월의 단기 수용도 의미가 있다고 한다. 더욱이 대기업 CEO와 같은 상류층에게는 벌금보다는 자유형이 더 큰 위하력을 발휘할지도 모른다. 그러나 실 제로 법인범죄의 행위자에 대해 실형을 선고하는 비율은 매우 낮으며 72), 자유형이 68) 최종무, 앞의 책, 86~101면 참조 69) 미국의 판례(예컨대 U.S. v. Allgehny Bottling Co. 695 F. Supp. 856)는 자유형(Imprisnonment)을 법인에 대하여는 영업제한의 의미로 해석하고 있다. 70) 이에 대해서는 형사적인 제재라기 보다는 행정명령적인 성격이 강하므로 본 논문에서는 비형사적 제재 방안 에서 별도로 논하기로 한다. 71) 노명선, 앞의 책, 57면. 72) <계층별 양형분석> 징역형 지위분류 무죄 선고유예 벌금형 총합계 집행유예율 집행유예 실형 최고관리자(A) 60.0% 3.5% 2.3% 13.8% 48.3% 32.2% 100.0% 중간관리자(B) %

41 선고된다 하더라도 형집행정지나 가석방, 사면 등으로 형기를 단축하는 경우가 많 기 때문에 형벌로서의 제재효과가 미미한 것이 현실이다. 따라서 법인범죄의 사회 적 중요성에 비추어 법인의 기관에 대한 자유형의 형기를 상향조정할 필요가 있다. 제2절 사후적 원상회복제도 자연인에 대한 형벌체계에서도 자연인의 교화 개선을 위해서 형벌이외에 보안처분 이 논의되는 것과 마찬가지로 법인범죄에 대해서도 전통적인 형사제재이외 법인에 대한 불이익 처분뿐만 아니라 적법행위로 나아가도록 유도하는 방안도 포함되어야 한다. 미국에서는 벌금형의 보완 대체형으로 법인에 대한 프로베이션(probation) 73) 을 명확히 하고 있고 그에 따른 준수사항으로 원상회복, 개선명령, 사회봉사명령, 피해자에의 고지 등 4가지 제재를 형사제도의 일종으로 보고 있다. 본 절에서는 이 들 제재가 피해자의 사후구제를 주요 목적으로 삼는데 주안점을 두어 사후적 원상 회복제도의 범주에서 다루고자 하며, 개선명령과 피해자에의 구제는 민사상의 손해 배상과도 연관성이 있어 다음 장에서 논하기로 한다. 1.법인에 대한 보호관찰 법인범죄에 대한 법적제재로 범죄자에 대한 사회내처우(community corrections) 인 보호관찰제도의 중심 이념은 무엇보다도 갱생 또는 사회복귀(rehabilitation) 라 는 비구금적 처우를 그 본질적인 특성으로 하고 있기 때문에 교정비용의 절감, 재 범의 방지, 그리고 범죄자의 기존생활을 덜 방해함으로 인해 결과적으로 사회복귀 를 용이하게 해준다는 점 등 많은 장점이 있다고 인정되어 왔다. 또한 이 제도는 세계적인 추세이고, 범죄로 인한 피해의 회복에 대한 연구가 진행되고 있는 점을 감안하여 미국의 프로베이션(이하 보호관찰)을 중심으로 살펴보고자 한다. 가.미국의 법인에 대한 보호관찰 미국은 오래전부터 법인에 대한 형사제재로서 벌금형의 한계가 명확하게 됨에 따 라 그것을 보완 또는 대체하는 수단으로서 프로베이션이 발전되어 왔다 74). 1966년 종업원(C) 총합 3.3% 1.2% 16.6% 37.6% 41.4% 100.0% % 0.0% 29.7% 24.3% 46.0% 100.0% % 1.3% 17.1% 38.5% 40.0% 100.0% 34.6% 49.0% 73) Probation is a period of time during which a person who has committed a crime has to obey the law and be supervised by a probation officer, rather than being sent to prison: Collins Cobuild Advanced Learner's English Dictionary 74) 보호관찰제도는 1841년 미국의 메사추세츠주 보스톤시의 제화점 주인인 존 어거스터스(John Augustus)가

42 설치된 연방형법의 개정에 관한 전미위원회(National Commission Reform Federal Criminal Law)에서는 유죄판결의 공표(publicity), 피해자에의 고지 등과 같은 프로베이션이 법인에 대한 형사제재의 방법으로 실효성이 있다는 평가를 하였 다. 제한된 범위에서의 프로베이션은 임팩트가 낮아 높은 평가를 얻지는 못했다. 그 러나 종래부터 벌금형을 선고받은 법인이 벌금을 완납하지 않은 경우 법의 공평성 확보라는 관점에서 벌금형 이행의 실효성을 높이는 것을 목적으로 한 프로베이션도 일정한 의의를 가지고 있다고 할 수 있다. 75) 법인에 대한 프로베이션은 1984년 양형개정법에서 벌금형의 보완 또는 대체형으 로서 명확히 법정화되기에 이르렀다. 다만 여기에서도 법인의 활동방침과 내부통제 시스템에의 개입을 준수사항으로 하는 프로베이션은 소극적인 자세가 유지되어 벌 금형과 사회봉사명령의 이행감시만을 채용하는데 그쳤다. 76) 1980년대 이후의 미국에서는 법인범죄의 중대성이 강하게 인식되게 되었다. 77) 그 결과 벌금형과 사회봉사명령의 이행으로 한정하는 프로베이션 운용의 방안에 대 해 의문이 높아져 일정한 법인활동과 내부통제시스템의 개선을 준수사항으로 명령 하는 예방적인 프로베이션의 중요성이 더해갔다. 78) 조직체에 대한 연방양형가이드라인은 일정 조건을 근거로 법인에 대한 다음의 두 가지 형태의 프로베이션이 적용 가능하다는 취지를 규정했다. 79) 1 벌금, 원상회복, 사회봉사명령, 피해자에의 고지 등 프로베이션 이외의 형사제재의 실효성을 확보하 알콜 중독자의 재판을 지켜보던 중 자신이 직접 선도해 보겠다고 법관에게 청원하여 선고유예로 석방시켜 성 공한 것이 보호관찰제도의 효시라고 할 수 있다. 그는 계속적으로 남녀 2000여명을 대상으로 자원하여 보호 관찰사업을 하였는데 그의 보호방법은 90%이상의 성공률을 보임으로써 많은 사람들에게 감명을 주었고, 성직 자들에 의하여 계승되다가 1869년 미국 메사추세츠주에서 보호관찰제도가 처음으로 입법화되었다(정우식, 선진국의 보호관찰제도의 현황, 한국 교정복지의 과제와 전망, 2001) 즉 프로베이션으로서 출발했던 것이 다. 75) Stephen J. Rackmill, Understanding and Sanctioning the White Collar Offender, 56 Fed. Probation 26, 29 (1992). 76) Fred L. Rush, Jr., Corporate Probation: Invasive Techniques for Restructuring Institutional Behavior, 21 Suffolk U. L. Rev. 33, 59 (1986) 77) Marshall B. Clinard, Illegal Corporate Behavior (1979); Marchall B. Clinard & Peter C. Yeager, Corporate Crime (1980). 78) Stephen A. Yoder, Criminal Sanctions for Corporate Illegality, 69 J Crim. L & Criminology (1978); Comment, structural Crime and Institutional Rehabilitation: A New Approach to Corporate Sentencing, 89 Yale L. J. 353, (1979); John C. Coffee, Jr., "No soul to Damn: No Body to kick": An Unscandalized Inquiry into the Problem of Corporate Punishment, 79 Mich. L. Rev. 386, (1981); Richard S. Gruner, To Let the Punishment Fit the Organization: Sanctioning Corporate Offenders Through Corporate Probation, 16 Am. J. Crim. L. 1, (1988). 79) Gruner, supra note 7, at

43 기 위해 그 이행을 준수사항으로 하는 프로베이션(종래의 프로베이션) 2 컴플라이 언스 프로그램의 실시를 준수사항으로 함으로써 법인의 내부통제시스템을 개선해 미래의 범죄방지를 위한 프로베이션(예방적인 프로베이션)이 그것이다. 이러한 프로 베이션의 실시기간은, 중죄의 경우에 1년 이상 5년 이하, 기타 죄의 경우에 5년 이 하로 하였다. 80) 법인에 대한 프로베이션은 그 적용을 금하는 규정이 없는 한 모든 연방범죄에 대 해 적용될 수 있다. 81) 즉 다음과 같은 상황에 해당되는 경우는 종래의 프로베이션 이 필요적으로 선고된다. 1 원상회복 확보, 구제명령 실시 또는 사회봉사명령의 수 행을 위해 필요한 경우 82), 2 법인에 대해 벌금 등의 재산형이 선고되었지만 바로 완납할 수 없으며 분납에 의한 지불을 확보하기 위해 일정한 감시가 요구되는 경 우 83) 이다. 이에 비해 다음의 요건 중에 해당할 때에는 예방적인 프로베이션이 필요적으로 선고된다. 1 50명 이상의 종업원을 가지는 기업이 컴플라이언스 프로그램을 준수 하지 않은 경우 84), 2 법인이 형사처벌된 후 5년 이내에 법인의 종업원 또는 대리 인에 의해 동종의 위법행위가 이루어진 경우 85), 3 법인내의 자연인이 형사책임을 부담한 과거 5년이내에 법인 또는 법인내 상급자에 의해 동종의 위법행위가 이루어 진 경우 86), 4 제 조건이 종래의 범죄의 가능성을 감소시키기 위해 법인내에 변화 80) The Ad Hoc Advisory Group on the Organizational Sentencing Guidelines, Report of the Ad hoc Advisory Group on the organizational Sentencing Guidelines 139 (2003). 81) 18 U.S.C. 3561(a) In General. A defendant who has been found guilty of an offense may be sentenced to a term of probation unless (1) the offense is a Class A or Class B felony and the defendant is an individual; (2) the offense is an offense for which probation has been expressly precluded; or (3) the defendant is sentenced at the same time to a term of imprisonment for the same or a different offense that is not a petty offense. 82) 2010 Federal Sentencing Guidelines 8D1.1(a) The court shall order a term of probation: (1)if such sentence is necessary to secure payment of restitution ( 8B1.1), enforce a remedial order ( 8B1.2), or ensure completion of community service ( 8B1.3); 83) Id. 8D1.1(a)(2) if the organization is sentenced to pay a monetary penalty (e.g., restitution, fine, or special assessment), the penalty is not paid in full at the time of sentencing, and restrictions are necessary to safeguard the organization's ability to make payments; 84) Id. 8D1.1(a)(3) if, at the time of sentencing, (A) the organization (i) has 50 or more employees, or (ii) was otherwise required under law to have an effective compliance and ethics program; and (B) the organization does not have such a program; 85) Id. 8D1.1(a)(4) if the organization within five years prior to sentencing engaged in similar misconduct, as determined by a prior criminal adjudication, and any part of the misconduct underlying the instant offense occurred after that adjudication; 86) Id. 8D1.1(a)(5) if an individual within high-level personnel of the organization or the unit of the organization within which the instant offense was committed participated in the misconduct underlying the instant offense and that individual within five years prior to sentencing engaged in similar misconduct, as determined by a prior criminal adjudication, and any part of the misconduct underlying the instant offense occurred after that adjudication;

44 를 확보하는 프로베이션의 필요성을 나타내고 있는 경우 87) 등이다. 더욱이 법인에 대한 선고형에 벌금이 포함되지 않았던 경우나 1984년 양형개혁 법이 설정한 4개의 양형 목적 중 하나를 확보하기 위해 필요한 경우에도 2종류의 프로베이션 가운데 하나를 선고할 수 있다. 조직체에 대한 연방양형가이드라인은 종래의 프로베이션의 준수 사항으로서 벌금 형이외 원상회복명령(restitution order), 구제명령(remedial order), 사회봉사명령 (community service order)및 피해자에의 고지(notices to crime victimes)등 4가 지 제재의 이행을 명령할 수 있음을 규정하고 있다. 88) 이러한 제재방법의 공통점으 로는 피해자의 사후구제를 주요한 목적의 하나로 하고 있는 점이다. 형사제재의 목 적으로서 피해자의 구제가 중시되는 요인으로서는, 1 최근 미국에서의 피해자의 권리운동의 대두, 2 정의모델이 강조됨에 따라 형벌관에 있어서 응보사상에로의 전환, 3 법인범죄에 의한 피해의 중대성에 대한 인식의 제고 등을 들 수 있다. 프로베이션과 관련된 판결로서는 1971년의 아틀랜틱 리치필드사 케이스를 예로 들 수 있다. United States v. Atlantic Richfield Co 89) 사건개요 아틀란틱 리치필드사의 공장이 위법으로 오염물질을 유출한 것에 대해 제 1심의 일리노이 북부지구 연방지방법원이 해당 위반행위에 대해 벌금형의 최고액인 2,500달러로는 충분히 범죄의 무게를 반영하지 못해 종래의 범죄의 방지에도 적당 하지 않다고 해 토양 및 하천에 유출한 오일의 처리를 위한 프로그램의 실행을 준 수 사항으로써 60일간의 프로베이션을 기업에 명령한 것이다. 90) 판결요지 이에 대해 제7순회구연방항소법원은 법인에 대한 프로베이션은 적법이지만 해당 사건의 경우, 1 그 준수사항은 용인할 수 없을 정도로 가혹하고, 2 준수 사항의 기준이 법인에 있어서 명확하지 않다고 해 그 준수 사항을 무효화 했다. 91) 87) Id. 8D1.1(a)(6) if such sentence is necessary to ensure that changes are made within the organization to reduce the likelihood of future criminal conduct; 88) Larry J. Siegel, Criminology 138 (7th ed. 2000). 89) United States v. Atlantic Richfield Co 465 F.2d 58 (7th Cir. 1972). 90) 465 F.2d 58,61, n.1. 91) United States v. Atlantic Richfield Co., 465 F.2d 58 (1971)