광주고등법원 제 1 특별부 판 결 사건 2007 누 534 개발제한구역내건축 ( 행위 ) 허가신청불허가처분취소 원고, 피항소인 천〇〇 광주동구〇〇동 441-2 소송대리인변호사강〇〇, 정〇〇 피고, 항소인 광주광역시〇〇청장 소송대리인변호사김〇〇 제 1 심판결 광주지방법원 2007. 2. 15. 선고 2006 구합 5014 판결 변론종결 2007. 11. 15. 판결선고 2008. 1. 10. 주 문 1. 제 1 심판결을취소한다. 2. 원고의청구를기각한다. 3. 소송총비용은원고가부담한다. 청구취지및항소취지 - 1 -
1. 청구취지피고가 2006. 12. 8. 원고에대하여한건축불허가처분을취소한다. 2. 항소취지주문과같다. 이 유 1. 처분의경위가. 원고는 2006. 12. 5. 피고에게그소유의광주동구〇〇동 782-6 답 490m2중 330m2지상 ( 아래에서는 이사건토지 라고한다 ) 에 1층연면적 95.55m2의건물을신축하기위하여건축허가신청을하였다. 나. 이에대하여피고는 2006. 12. 8. 원고에게이사건토지는자연경관이수려한지역으로그지상에건물의신축을허가하면시민과무등산보호단체협의회의대규모집회및집단민원이예상되어주민및지역안정을위해허가할수없고, 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 ( 아래에서는 법 이라고한다 ) 제11조및법시행령제22조의규정에의한별표 2의세부기준 ( 최소규모설치및자연환경의추가훼손예상 ) 에부적합하며, 무등산보호단체협의회가광주광역시에이사건토지를포함한인근주변일대를자연공원으로확대지정해줄것을건의한상태로서만약자연공원으로지정될경우건축허가에따른민원인피해및국가적재산손실이예상된다는이유로원고의위건축허가신청을불허하는처분 ( 아래에서는 이사건처분 이라고한다 ) 을하였다. [ 인정근거 ] 다툼없는사실, 갑 1호증, 3호증의 1, 2의각기재, 변론전체의취지 - 2 -
2. 이사건처분의적법여부가. 원고의주장원고는그소유의기존주택이피고가시행하는공익사업의시행으로인하여철거되어거주할수없게됨으로써관계법령에따라이축권을취득하였고, 그에기하여그소유의이사건토지에건물을신축하기위하여건축허가신청을하였는바, 원고가신축하려는주택의용적률이나건폐율등이법및법시행령이정하는세부기준에적합하고, 또한이사건토지는무등산과상당히떨어져있고, 이사건토지주위에는 8 동의주택및사찰이있는외에도인접한나대지에 3동의주택에대한건축허가가되어있어이사건토지에건물을증축하더라도주변의자연환경을훼손한다거나무등산의경관을해한다고볼수도없으며, 무등산보호단체협의회가이사건토지일대를자연공원으로지정해달라는건의만을하였을뿐그에따라계획수립등후속조치가없음에도불구하고피고가이사건처분을한것은재량권을일탈 남용한것이어서위법하다고주장한다. 나. 관계법령별지기재와같다. 다. 인정사실 (1) 원고소유이던광주동구〇〇동 441-2 대 241m2일대가 2005. 12. 7. 광주광역시〇〇청이시행하는광주도시계획사업 ( 소류 2류 641호선선교-제2수원지간도로확포장공사 ) 의부지로편입되어광주광역시〇〇청에의하여협의취득됨에따라원고가거주하던위대지상의주택이철거되었고그로인하여원고가더이상위주택에서거주할수없게됨에따라원고는공익사업의시행으로철거된건축물의이축을위하 - 3 -
여이사건건축허가신청을하였다. (2) 기존주택의현황및취득경위광주동구〇〇동 441-2 소재시멘트블록시멘트기와지붕단층일반음식점 43.30m2, 주택 4.58m2및부속건물은 1988. 6. 2. 광주서구〇〇동 809-25에등기부상주소지를둔소외천〇〇이그소유권을취득하였다가, 2003. 12. 12. 광주동구〇〇동 333-6에등기부상주소지를둔김〇〇명의의소유권이전등기가경료된후, 2003. 12. 27. 여수시〇〇동 731-1에등기부상주소지를둔원고명의로소유권이전등기가경료되었고, 2005. 12. 7. 원고와피고사이에작성된지장물이전계약서의매도인란및에는원고의주소지가여수시〇〇동 731-14로기재되어있으며, 2005. 4. 경작성된건축물및공작물실태조사서에는원고의주소지가여수시〇〇동 731-14로기재되어있고, 세대란의거주자및가족사항란은공란으로되어있다. (3) 이축신청지및그인근토지의소유자의현황및소유권취득경위 ( 가 ) 소외이〇〇, 백〇〇, 이〇〇, 김〇〇은 2003. 7. 9. 광주동구〇〇동 782 답 1,987m2를취득하였는바, 위토지에서 2003. 12. 4. 답 446m2가〇〇동 782-2로, 2005. 1. 31. 답 205m2가〇〇동 782-3으로, 2005. 5. 20. 답 490m2가〇〇동 782-6으로, 위〇〇동 782-2 답 446m2에서 2005. 7. 4. 답 14m2가〇〇동 782-7로각분할됨으로써, 〇〇동 782 소재토지는답 846m2, 〇〇동 782-2 소재토지는답 432m2, 〇〇동 782-6 소재토지는답 490m2가되었다. ( 나 ) 〇〇동 782, 782-2, 782-6 소재토지에대하여 2003. 7. 9. 소외이〇〇, 백〇〇, 이〇〇, 김〇〇명의의지분소유권이전등기가경료되었다가 2005. 4. 20. 이〇〇의지분이전부원고에게이전되어원고명의로지분소유권이전등기가경료되었고, - 4 -
2005. 5. 23. 원고와백〇〇, 이〇〇, 김〇〇은공유물을분할하여〇〇동 782 답 846 m2에대하여는이〇〇과김〇〇의공유로, 〇〇동 782-2 답 432m2에대하여는백〇〇의소유로, 〇〇동 782-6 답 490m2에대하여는원고의소유로각소유권이전등기를경료하였다. 이〇〇의등기부상주소지는광주서구〇〇동 864 〇〇 1단지아파트 102동 702호로, 이〇〇의등기부상주소지는광주북구〇〇동 327-6으로, 김〇〇의등기부상주소지는광주남구〇〇동 1076 〇〇 109동 1105호로, 백〇〇의등기부상주소지는광주남구〇〇동 490-1 〇〇아파트 208동 1602호로기재되어있다. ( 다 ) 〇〇동 750 대 1,388m2에대하여는 2003. 7. 9. 박〇〇, 박〇〇, 김〇〇명의로지분소유권이전등기가경료되어있던중 2004. 6. 1. 이〇〇, 박〇〇, 방〇〇명의로지분소유권이정리되었고, 〇〇동 754-1 답 344m2에대하여는방〇〇명의로소유권이전등기가경료되어있다. 박〇〇의등기부상주소지는광주서구〇〇동 1054 〇〇지구신암마을〇〇 104동 1403호로, 박〇〇의등기부상주소지는광주동구〇〇동 597 〇〇맨션아파트 706호로, 방〇〇의등기부상주소지는광주동구〇〇동 750에대하여는광주동구〇〇동 567-1 〇〇 301동 1206호로, 광주동구〇〇동 754-1 소재토지에대하여는광주동구〇〇동 750으로각기재되어있다. 한편광주동구〇〇동 750 지상건물의공유자로방〇〇, 이〇〇, 박〇〇이등기부상등재되어있고, 건물등기부상박〇〇의주소지가광주남구〇〇동 1076 〇〇 109동 1105호로기재되어있는바, 이는위김〇〇의주소지와동일하다. (4) 이사건토지는무등산및증심사방면으로진입하는도로의오른쪽으로나있는시멘트로포장된샛길을따라약 1.3km가량지난지점및동산마을로부터는약 1 km지난지점에위치한개발제한구역내의토지로써주위가전 답으로둘러싸여있고 - 5 -
위와같이포장된시멘트도로에접해있다. 무등산자연공원정상경계선으로부터이사건토지까지의직선거리는약 700m이고광주동구〇〇동 749 소재토지뒤쪽산자락으로부터이사건토지까지의거리는약 50m정도이다. 〇〇동 749 뒤쪽에위치한임야에는소나무와활엽수가밀집되어있고이사건토지서쪽으로는남쪽에서북쪽으로흐르는개울이형성되어있으며, 이사건토지로부터개울의상류까지는약 1km의시멘트로포장된산책로가있고, 산책로양옆으로코스모스가있고산책로안쪽으로는약간의전답이있는외에는나무들이밀생하고있고인가가없다. (5) 이사건토지우측후방방면으로주택건물 4동, 사찰건물 4동이있는동적골이라는자연부락이형성되어있는데, 위사찰건물은당초 2동이었으나 2005. 3. 25. 부터 2005. 5. 10. 까지사이에 2회의용도변경과 2회의증축허가를통해현재 4동으로된것이다 ( 사찰에대하여는 1992. 11. 21. 건축허가로 2동이신축되었다가, 2005. 3. 25. 사찰에서주택으로용도변경된후 2005. 4. 14. 및 2005. 5. 6. 두번에걸쳐증축된후 2005. 5. 10. 다시주택에서사찰로용도변경되어현재에이르고있다 ). (6) 피고는 2003. 6. 경이사건토지와연접해있는토지인광주동구〇〇동 749, 〇〇동 750, 〇〇동 750-1, 〇〇동 783에대하여건축허가또는신고를수리한바있다. (7) 무등산보호단체협의회는 2005. 7. 경과 9. 경이사건토지와연접해있는자연마을인동적골을일반인들이이용할수있는자연체험학습장으로활용하게해줄것을자연공원지정권자인광주광역시장에게건의하였다. 한편, 피고는 2006년경천변을새로단장하고작은쉼터와체육시설을설치하였다. (8) 동적골에는 1개의자연마을 ( 동산마을 ) 이형성되어있으며, 동산마을의 5-6가구 - 6 -
를포함하여 23가구 49명이거주하고있다. 임야는 2.19km2, 농경지는 0.08km2, 대지는 0.02km2이고, 동적골을가로지르는동산천은 2급수의수질을유지하고있다. 이곳은과거부터인적이드물어딱따구리등 10여종의산새와고라니와멧돼지등 3-4종의야생동물이서식하고있고, 동산천에는피라미와은어등 10여종이상의물고기가살고있어자연이훼손되지않은상태이다. (9) 원고가이사건토지에신축하려는건물의용도는일반음식점이고, 신축면적은필건축사사무소대표김〇〇작성의설계도서에의하면합계 95.55m2이고, 건폐율이 100분의 28.95, 용적률이 100분의 28.95이다. (10) 원고는현재〇〇직원으로여수에서근무하고있다. [ 인정근거 ] 다툼없는사실, 갑 2 내지 6호증 ( 각가지번호포함 ), 을 1, 4, 6호증, 을 11호증의 10, 을 12, 13호증의각기재, 이법원의현장검증결과, 이법원의광주광역시장에대한사실조회결과, 변론전체의취지라. 판단법제11조제1항제1호이하에서이축에대한허가를규정한취지는개발제한구역내에생활근거를가지고있던사람이토지소유주의동의를얻지못하여건물을증 개축할수없어주거환경의개선에현저한곤란을겪거나, 공익사업의시행으로인하여기존건물이철거됨으로써생활근거를상실하게될경우등에있어서당초개발제한구역을지정한목적의실현에지장을초래하지않는범위내에서원주민에게주거환경개선의기회를부여하고, 그생활근거를계속마련해주고자하는데있다 ( 대법원 2007. 3. 29. 선고 2007도197 판결등참조 ). 그리고, 법제1조, 제3조, 제11조, 법시행령제 13조및제22조등의규정을종합하여보면, 개발제한구역안에서는그구역지정의목 - 7 -
적에위배되는건축물의건축, 공작물의설치등의행위가금지되어있고, 다만법시행령제13조에해당하는건축물이법시행령제22조등의요건을충족하여개발제한구역의지정목적에지장이없다고인정되는경우등에한하여예외적으로건축등을허가할수있는것인데, 이러한예외적인허가는그상대방에게수익적인것이므로, 이는행정청의재량행위에속하는것이라고할것이고, 따라서그위법여부에대한심사는재량권일탈 남용의유무를그대상으로한다 ( 대법원 2005. 2. 17. 선고 2004두12438 판결참조 ). 돌이켜이사건에서보건대, 위인정사실에비추어알수있는사정, 즉원고의주소지는여수시〇〇동 731-14이고, 지장물조사서에광주동구〇〇동 441-2 소재기존주택에거주하고있는자는없는것으로조사된점, 원고는현재여수에서〇〇직원으로근무하고있는점, 원고가기존주택을보유한기간은협의취득된 2005. 12. 7. 까지불과 7개월가량으로상대적으로짧고주거용으로사용한것이아니라식당으로사용하고있던점에비추어보면, 원고는기존주택의소유권자이기는하나개발제한구역내에거주하면서생활근거를두고있는자로보기는어렵다고할것이고, 앞으로도개발제한구역내로주거를옮길것으로보이지도않는다. 또한, 위에서본바와같이이사건토지는무등산및증심사방면으로진입하는도로의오른쪽안쪽깊숙이위치하고있고, 무등산공원정상경계로부터 700m 가량떨어져있으며광주동구〇〇동 749 소재토지뒤쪽산자락으로부터이사건토지까지의거리는약 50m정도로서주위의통행로는시민들의산책로로이용되고있는점, 산책로안쪽으로는약간의전답이있는외에는나무들이밀생하고있고인가가없이한적한곳인점, 이사건토지를비롯한그인근의토지들은과거부터인적이드물어 - 8 -
딱따구리등 10여종의산새와고라니와멧돼지등 3-4종의야생동물이서식하고있고, 수질 2급수인동산천에는피라미와은어등 10여종이상의물고기가살고있는점, 시민과무등산보호단체협의회에서이사건토지를포함한인근주변일대를자연공원으로확대지정해줄것을건의하고있는점에다원고가이사건토지상에건물을신축하여음식점을경영하기위하여건축허가신청을한점을보태어보면, 이사건토지를포함한인근주변은산림및생태계등자연환경을보호할가치가큰곳으로원고에게건축허가를하여줄경우주변의자연환경이훼손될가능성이있다고할것이다. 나아가, 법시행령별표 2의 1. 일반적기준 항목에서이축권은당해지역에대기 수질 토질등의환경오염및생태계파괴의가능성이없는것으로예상되는경우에한하여개발제한구역의훼손을최소화할수있도록필요한최소규모로설치해야하는것으로규정하고있고, 앞서본바와같은사정, 즉원고가백〇〇, 이〇〇, 김〇〇등과함께〇〇동 782 소재토지를구입한후이를분필하여원고의몫으로이사건토지를취득한것으로보이는점, 위김〇〇과〇〇동 750 소재토지의지분권자인박〇〇의주거가동일한것으로보여이사건토지주위일대의토지중상당한부분이외지에거주하는자에의하여전원주택신축또는일반음식점개설등과같은동일한일련의개발의목적으로취득된것으로보이는점, 원고는이사건토지에일반음식점의개설을위하여건축허가를신청한점, 원고에게개발제한구역내건축허가를하여줄경우이사건토지일대의산림이연쇄적으로훼손되고자연이오염되어난개발상태가될가능성도충분한것으로보여져서개발제한구역제도를둔취지에반하는것으로보이는점등에비추어보면, 위에서본바와같이개발제한구역내에생활근거 - 9 -
가있었던것으로보이지않는원고에게이축권에기한건축허가를불허함으로써발생하는원고의개인적불이익이개발제한구역내의자연환경훼손의방지라는공익목적을정당화할만큼크다고보이지않으므로, 피고의이사건처분이재량권행사에있어사실을오인하거나비례의원칙에반한것으로보기어렵다고할것이다. 그리고, 갑 4호증의 1 내지 7, 갑 5호증의 1 내지 8의각기재에변론전체의취지를더하여보면, 이사건토지인근의토지상에이미건축허가가내려졌거나건축허가를받아건축된건조물이존재하는사실을인정할수있으나, 이는이축권을주장하는원고의경우와는달리주로개발제한구역내의기존거주자또는건축물의기존소유자의신청에의한것으로서소규모의것에한정된것으로보일뿐아니라, 그러한허가가적정한것이아니라면이를이유로원고에게도건축허가를해주어야한다고보기도어려우므로, 피고의이사건처분이재량권행사에있어서평등의원칙에반한것으로보기도어렵다. 따라서, 피고의이사건처분이재량권의범위를일탈하거나재량권을남용하여위법하다고볼수없다. 3. 결론그렇다면, 원고의이사건청구는이유없어이를기각하여야할것인바, 이와결론을달리한제1심판결은부당하므로이를취소하기로하여, 주문과같이판결한다. 재판장판사김상철 - 10 -
판사 조재건 판사 김도근 - 11 -
관계법령 건축법제8조 ( 건축허가 ) 1 건축물을건축또는대수선하고자하는자는시장 군수 구청장의허가를받아야한다. 다만, 21층이상의건축물등대통령령이정하는용도및규모의건축물을특별시또는광역시에건축하고자하는경우에는특별시장또는광역시장의허가를받아야한다. 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법제11조 ( 개발제한구역에서의행위제한 ) 1 개발제한구역에서는건축물의건축및용도변경, 공작물의설치, 토지의형질변경, 죽목의벌채, 토지의분할, 물건을쌓아놓는행위또는국토의계획및이용에관한법률제2조제11 호의규정에의한도시계획사업 ( 이하 " 도시계획사업 " 이라한다 ) 의시행을할수없다. 다만, 다음각호의 1에해당하는행위를하고자하는자는시장 군수또는구청장의허가를받아이를행할수있다. 1. 다음각목의 1에해당하는건축물또는공작물로서대통령령이정하는건축물의건축또는공작물의설치와이에따르는토지의형질변경다. 주택및근린생활시설 7 제1항단서의규정에의한허가또는신고대상건축물또는공작물의규모 높이 입지기준, 대지안의조경, 건폐율, 용적률, 토지의분할, 토지의형질변경의범위등허가또는신고의세부기준은대통령령으로정한다. 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법시행령 제 13 조 ( 허가대상건축물또는공작물의종류등 ) - 12 -
1 법제11조제1항제1호의규정에의한건축물또는공작물의종류와건축또는설치의범위는별표 1과같다. [ 별표 1] 건축물또는공작물의종류와건축또는설치의범위 ( 제13조제1항관련 ) 3호. 주택신축은다음의경우에한한다 ( 가 ) 개발제한구역지정당시부터지목이대지인토지 ( 이축된건축물이있었던토지의경우에는개발제한구역지정당시부터당해토지의소유자와건축물의소유자가다른경우에한한다 ) 와개발제한구역지정당시부터있던기존의주택이있는토지에한한다. ( 다 ) ( 가 ) 의규정에불구하고기존의주택이공익사업의시행으로인하여철거되거나재해로인하여거주할수없게된경우에는당해기존의주택의소유자는철거일또는재해를입게된날당시의자기소유토지로서건설교통부령이정하는입지기준에적합한곳에주택을신축할수있다. 제22조 ( 허가의기준 ) 법제11조제7항의규정에의한행위허가의세부기준은별표 2와같다. [ 별표 2] 행위허가의세부기준 ( 제22조관련 ) 1. 일반적기준가. 개발제한구역의훼손을최소화할수있도록필요한최소규모로설치하여야한다. 나. 당해지역및그주변지역에대기오염 수질오염 토질오염 소음 진동 분진등에의한환경오염 생태계파괴 위해발생등이예상되지아니하여야한다. 다만, 환경오염의방지, 위해의방지, 조경, 녹지의조성, 완충지대의설치등의조건을붙이는경우에는그러하지아니하다. 2. 건축물의건축또는공작물의설치가. 건폐율은 100분의 60 이내. 용적률은 300퍼센트이내로한다. 다만, 주택또는근린생활시설을건축하는경우에는다음의 1에의한다. (1) 건폐율 100분의 60 이내로건축하는경우 : 높이 3층이하, 용적률 300퍼센트이내로서 - 13 -
기존면적을포함하여연면적 200제곱미터 (5년이상거주자는 232제곱미터, 지정당시거주자는 300제곱미터 ) 이하. 이경우 5년이상거주자또는지정당시거주자가연면적 200제곱미터를초과하여연면적 232제곱미터또는연면적 300제곱미터까지건축할수있는경우는 1회에한한다. 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법시행규칙제3조의3 ( 개발제한구역안에주택을신축할수있는토지의입지기준 ) 영별표 1 제3호 ( 다 ) 의규정에의하여개발제한구역안에주택을신축할수있는토지의입지기준은다음각호와같다. 1. 기존의주택이소재하는시 군 구 ( 자치구를말한다. 이하같다 ) 내의지역. 이경우기존의주택이소재하지아니하는시 군 구내의지역으로서기존의주택으로부터 2킬로미터이내인지역을포함한다. 2. 우량농지 ( 경지정리 수리시설등농업생산기반이정비되어있는농지를말한다 ) 가아닐것 3. 하천법 제2조제2항제1호및제2호의규정에의한국가하천및지방1급하천의경계로부터 5백미터이상떨어져있을것. 다만, 그경계로부터 5백미터내의지역이다음각목의 1 에해당하는경우에는그러하지아니하다. 가. 하수도법 제2조제4호의규정에의한하수처리구역으로서하수종말처리시설을설치 운영중인지역나. 하수도법 제6조의규정에의하여공공하수도의설치인가를받은하수처리예정지역 4. 새로운진입로의설치가필요하지아니할것. 다만, 영별표 2 제3호가목 (2) 에규정된면적안에포함되어진입로가설치되는경우에는입지기준에이호본문의규정을적용하지아니한다. 5. 전기 수도 가스등새로운간선공급설비의설치가필요하지아니할것 - 14 -