제 3 자배정증자제도에대한이해 - 유의할사항을중심으로 - 정문호전문위원 I jmh@klca.o.k / 2087-7158 1. 서언 2. 제 3 자배정증자의의의 최근자본시장법이개정되어증자방식을일괄적으로규정하였다. 유상증자방식은신주의배정대상, 신주인수권여부등에따라, 관행적으로주주배정, 제3자배정 ( 상법 ), 일반공모방식 ( 자본시장법 ) 으로분류되어운영되고있었다. 개정법은증자방식을체계적으로구분하고새로도입된실권주발행제한, 신주인수권증서발행의무등을명확히규정하기위하여상장회사의증자방식을주주배정, 제3자배정, 일반공모등세가지로구분하여명시하였다. 제3자배정증자는주주배정이나일반공모방식에비하여발행절차가간편하고비용, 소요기간, 주주확정등의면에서상대적으로편리하여자금조달이용이하다는장점이있다. 특히자본잠식등으로인해관리종목으로지정된한계기업들의경우주주배정이나일반공모가매우어려우므로, 특정된제3자등을섭외하는제3자배정방식을많이활용하고있는형편이다. 제3자배정증자가본래의도입목적인신기술도입, 재무구조개선, 외자유치등을위해활용되기도하나한계기업의시장퇴출회피, 경영권인수자금조달등의수단으로이용됨에따라조달된자금이기업의경쟁력제고에활용되지못하는것이문제점으로지적되고있다. 주주의신주인수권을배제하고제3자에게배정하는증자방식이다. 이방식은신기술도입, 재무구조개선등회사의경영상목적을달성하기위한경우에한하여정관상주주의신주인수권배제에관한규정에따라특정의제3자에게신주인수권을부여하는경우에만 7가능하다 ( 상법제418 조제2항, 증권의발행및공시등에관한규정제5-16 조제2항 ). 3. 신주인수권의법리신주인수권이란회사가신주를발행하는경우에다른자에우선하여신주의배정을받을수있는권리를말한다. 신주인수권을누구에게부여할것이냐하는문제는기존주주의지분적이익을우선적으로보장할것인가또는회사의자금조달의편의성, 신속성을도모할것인가하는법정책적인문제라할수있다. 미국 일본등원칙적으로주주의신주인수권을인정하지않고있는국가에서는자! 금조달의편의성 신속성차원에서또는자 } 금조달의기동성측면을중시하여주주의신주인수권을배제하고있으며, 독일, 유럽의경우에는우리나라와같이원칙적으로주주에게신주인수권을부여하고, 예외적으로제3자배정증자시에 한국상장회사협의회 79
는한도나발행가액등을매우엄격히운용하고있다. 미국 일본등과같이원칙적으로주주의신주인수권을인정하지않고있는국가에서도공정한증자를위하여제3자배정증자에대해서는발행한도, 발행가액산정시할인율등을엄격히제한하고있다. 우리상법은신주의발행권한을이사회에부여하면서도 ( 제416 조 ) 그배정의권한은따로정하고있다. 즉원칙적으로주주들에게그주식의수에따라배정하도록하고, 예외적으로정관에정함이있는경우에한하여제3자에게배정할수있게한것이다 ( 제418 조 ). 상법이신주의배정에이런규정을두고있는것은신주의발행시에주주들의소유주식비율을유지시켜주려는데그취지가있다고하겠다. 주주의신주인수권은아직회사가신주를발행하기로결정하기까지는하나의기대권이지만회사의이사회가구체적으로신주를발행하기로결정한때에이권리는구체화된다. 전자를추상적신주인수권이라부르고후자를구체적신주인수권이라부른다. 추상적인신주인수권은주주권의내용을이루며주식과분리하여양도하거나기타의처분을할수없으며미리포기할수도없다. 하지만구체적인신주인수권은주주가마음대로양도기타의처분을할수있는것이다. 신주를인수하고안하고는주주의의사에맡겨져있는권리이지주주가반드시따라야할의무는아니기 하여배정할수있도록하고있는경우 ( 일반공모증자, 정관에의한제3자배정 ) 에는주주의신주인수권을배제하고주주외의자제 13 자 ) 에게신주인수권을부여할수있다. 즉우리상법은자금조달의원활화를위하여정관이정하는바에따라예외적으로주주외의자에게신주인수권을부여할수있도록하고있다 { 상법제418 조제2항 ). 상법에서는정관의정함에따라주주외의자에게신주를배정하는경우에이를무제한적으로허용하지않고신기술의도입, 재무구조의개선등회사의경영상목적을달성하기위하여필요한경우로제한함으로써주주의신주인수권을강하게보호하고있다. 따라서주주의신주인수권을제한할경우정관에어느정도구체적으로정할것인가가문제되고있다. 정관에제3자에게신주인수권을부여하는근거조문을규정할때에는주주들이예측할수있도록목적 ( 또는사유 ), 대상그리고발행한도를어느정도특정하여구체적으로기재하여야한다고일반적으로해석되고있다. 즉예외적으로주주이외의자에게신주인수권을줄경우에는그정도가주주의권리를크게침해하여서는안되고, 나아가그제3자가누구이며그제3자에게배정할신주가어느정도인지밝혀야한다. 제3자에게신주를배정한다는것은주주의신주인수권을침해하는것인데이때에는그침해의범위를예측할수있도록하여야된다는뜻이다. 때문이다. 이렇게주주의의사에맡겨져있으므로주주 가이를얼마든지포기할수도있다. 5. 제 3 자의범위 4. 주주의신주인수권배제 ( 제3자배정 회사가신주를발행하는경우에는원칙으로주주에게주식의수에따라서배정하지만, 1법률에서제3자에게배정하도록정하여있는경우 ( 우리사조합원에대한우선배정, 주식매수선택권의행사, 우리사주매수선택권의행사, 전환사채의전환권행사및신주인수권부사채의신주인수권행사등 ) 또는 2법률에서정관에정 주주외의자에게신주인수권을부여한다는것은정확하게는주주의지분비율에따르지않고신주인수권을부여하는것을의미한다. 따라서기존주주에게신주를발행한다고하더라도기존의지분비율을무시하고신주를배정하는경우, 예를들어특정주주에게만신주인수권을부여하거나지분이적은주주에게더많은신주인수권을부여하는것은주주외의자에게신주인수권을부여하는것과동일하다. 80 상장 20Ί4. 4 월호
제 3 자배정증자제도에대한이해 - 유의할사항을증심으로 제3자의범위, 즉주주외의자에는지분비율에따라배정받지않는주주도포함됨을실무적으로유의할필요가있다. 6. 제3자배정관련정관규정요령상장회사표준정관에서는제3자배정과관련된예시적조항과주석을두고있다. 주주이외의자에게신주를배정하기위해서는배정이유와함께제3자는특정인이거나어느정도특정되어야하며, 발행할신주의한도가규정되어야한다. 이사회에게전권을맡기는것은허용되지않는다. 즉정관에규정하여야할사항은주주의입장에서회사가어떤목적 ( 또는사유 ) 으로누구에게몇주를발행할수있는지를예측할수있도록배정목적 ( 또는사유 ), 배정대상그리고발행한도가기재되어야한다. 배정목적과관련하여 신기술의도입, 재무구조의개선등회사의경영상목적을달성하기위하여필요한경우 로상법에서한정하고있으므로, 이러한회사의경영상목적을달성하기위한범위내에서구체적인사유를특정하여정관에서규정하여야할것이다. 배정대상과관련하여제3자의성명이나상호까지정관에기재하면가장바람직하나그렇게할경우일시적효과만있을뿐자! 금 조달의편의를기대하기는어려울것이다. 반면에법인, 투자자, 개인등포괄적으로정하는경우에는자본조달의기동성은기할수있으나주주의이익을보호하기어려워다툼의여지가있다고한다. 이에일반적으로합작상대방, 기술제휴상대방, 종업원등일정범위의개인이나법인으로특정할수있으면충분하다고해석되고있다. 발행한도와관련하여액면총액또는발행주식수를기준으로그한도를객관적으로한정할수있어야한다. 그렇지않고발행예정주식총수범위내라고하거나한도를정하지않는경우에는주주의신주인수권을침해한다고본다. 표준정관에서는 발행주식총수의〇 〇 % 또는 액면총액이〇〇원 이초과하지않는범위내에서제3자에게신주를배정할수있도록하고있다. 이때실무적으로특히유의하여야할사항은, 정관조문의발행한도의계산에관해서는서로다른해석의여지가있으므로정관변경시그해석에대하여주주총회의사록이나부칙등에명확하게기록을남겨놓은것이바람직하다. 즉 발행주식총수의〇〇 % 에대하여는발행주식총수가기발행주식총수를의미하는지, 한도가신주발행시마다매번새로이적용되는것인지등서로다른해석의여지가많으며, 액면총액이〇〇원 은신주발행후소멸되는한도인지그의미가불명확한부분이있다. 표준정관주석에서는발행한도의계산과관련하여 발행주식총수의 100 분의〇〇 는실제신주를발행하는시점의발행주식총수를기준으로판단하며, 이때발행주식총수는제3자배정을통해발행할신주와기발행주식총수를합산 : 하여계산하며, 각호의어느하나에근거하여이미발행된제3자배정신주는다음발행한도계산시정관상각한도에서차감하는누적적방식에의해계산하도록하고있다. 금액기준으로한도를계산하는경우에도주주의신주인수권을보호하는상법취지에비추어볼때동일하게누적적방식에의해계산하는것으로보아야할것이다. 아울러신주의제3자배정과관련하여정관에적법한근거를두었다고하더라도신주발행당시신주발행의필요성, 공정성과함께적합성, 비례성이확보되도록하여야신주발행에하자가없음을실무적으로유의하여야한다. 특히, 비례성이란제3자에게신주를배정하는것은회사목적의달성에필요한최소한의범위에그쳐야한다는원칙인데정관에대상과한도를규정하더라도지나치게높은비율이나큰금액을기재하는경우에는이원칙에위배될수가있다. 이에표준정관주석에서는발행한도를규정하는경우발행주식총수의 20%( 액면총액은발행주식총수의 20% 를금전으로환산한액수 ) 내외로정할것을권고하고있다. 한국상장회사협의회 81
7. 제 3 자배정일정표 절차 일정 관련기관 관련법규등 신주발행계획이사회결의 D 상법 416조,418 조 2항, 발행및공시규정 5-16조 2 신주발행계획신고 D 거래소 유가공시 7조, 코스닥공시 6조 주요사항보고서제출 D+1 금융위 자본시장법 161 조 1항 5호 3 증권신고서제출 D+1 금융위 자본시장법 119 조, 발행및공시규정 2-2조 2항 4 증권신고서효력발생 D+9 자본시장법 120 조, 동시행규칙 12 조 1항 5 早자설명서제출 비치 D+9 금융위등 자본시장법 123 조, 동시행령 131 조, 동법시행규칙 13 조 6 발행가액확정공시 D+9 대행사 발행및공시규정 5-18조 7 청약 D+12 早자자 상법 302조,419 조,420조의4 8 入그나이주口 ᄇᄇ D+12 납입처 상법 421 조 9 증자등기 D+13 법 원 상법 317 조 4항, 상업등기법 79조,82조 10 발행실적보고서제출 D+13 금융위 자본시장법 128 조 11 신주발행의뢰 D+13 대행사 증권대행 52조 1항, 동세칙 19조 주권용지소요량산정 D+13 발행사 12 巳전환가액변경통보 D+13 예탁원 가쇄계약및주권용지신청 D+13 대행사, 가쇄소통일증권 4 조,8~9 조 대행예탁의뢰 D+14 대행사 13 주권가쇄및납품 D+18 대행사상법 356 조 주권교부후상장신청시 D+18 거래소유가상장 46 조, 코스닥상장 18 조 15. 주권교부개시일 D+20 주 주 14 의무보호예수 D+20 예탁원발행및공시 2-2 조 2 항 의무보호예수분상장신청 D+20 거래소유가상장 46 조, 코스닥상장 18 조 무상유의할사항 1증권신고서제출관련유상증자로인하여증권을모집또는매출하는경우에는증권신고서를작성하여금융위원회에제출 ( 전자공시 ) 해야한다. 제3자배정유상증자의경우에는예탁결제원에 1년간보호예수되지않는다면예외가적용되지않는다. 즉전매 7가능성으로인하여모집으로간주되어증권신고서를제출해야한다 ( 자본시장법제119 조. 증권의발행및공시등에관한규정제2-2조 ). 증권신고서는수리 ( 접수 ) 된후 7일이경과해야효력이발생하여신주를발행할수있다 ( 자본시장법제120 조, 동시행규칙제12 조제1항 ). 2 발행가액확정관련제3자배정유상증자의발행가액은청약일전제3거래일부터제5거래일까지의가중산술평균주가를기준주가로산정하여, 기준주가에서 10% 이내에서할인한금액으로한다 ( 증권의발행및공시등에관한규정제 5-18조제1항 ). 다만, 해외에서주권또는주권과관련 82 상장 2014. 4 월호
제 3 자배정증자제도에대한이해 - 유의할사항을증심으로 된증권예탁증권발행등의경우에는할인율제한을적용하지않는다 ( 증권의발행및공시등에관한규정제 5-18조제4항 ). 상장회사는발행가액이확정되는때에그발행가액을지체없이공시해야한다 ( 증권의발행및공시등에관한규정제5-20 조제3항 ). 또한금융위에발행가액정정신고서및정정투자설명서를제출해야한다. 8. 관련판례 하지아니할뿐만아니라그목적달성을위하여주주의신주인수권을배제하는것이상당하다고인정할만한 6아무런사정이없는상황에서주주의신주인수권을배제하고제3자배정방식으로신주를발행하는등그발행방법이현저하게불공정한경우에는신주발행이무효이다. ⑵ 제 3자배정의목적 ( 대법원 2009.L30. 선고 2008 다50776 판결 ) ⑴ 제 3자배정의타당성 ( 서울중앙지법 2008.4.28. 자 2008 카합1306 결정 ) ^ 시사항 자본조달목적이회사의이익에부합하지않고그목적달성을위하여주주의신주인수권을배제하는것이상당하다고인정할만한사정이없음에도제3자배정방식으로이루어진신주발행의효력 ( 무효 ) 결정요지 상법제418 조에서 1 주주는그가가진주식수에따라서신주의배정을받을권리가있다. 2 회사는제 1항의규정에불구하고정관에정하는바에따라주주외의자에게신주를배정할수있다. 다만, 이경우에는신기술의도입, 재무구조의개선등회사의경영상목적을달성하기위하여필요한경우에한한다 라고규정하고있는데, 이는주주가비례적으로가지고있는회사에대한지배권을유지시키기위하여원칙적으로주주에게신주인수권을부여하는법제를취한다는점을명시적으로밝히면서도, 회사의경영상합리적인필요가있고, 이를정관에규정하고있는경우에한하여주주의신주인수권을배제할수있도록규정한것으로봄이상당하다. 그러므로신주발행이주주의종전지배권에미치는영향, 회사가신주를발행한목적등을종합하여, 자본을조달하려는목적이회사의이익에부합 판시사항 주식회사가신주를발행하면서경영진의경영권이나지배권방어의목적으로제3자에게신주를배정한경우, 기존주주의신주인수권을침해하는지여부 ( 적극 ) 판결요지 상법제418 조제1항, 제2항의규정은주식회사가신주를발행하면서주주아닌제3자에게신주를배정할경우기존주주에게보유주식의가치하락이나회사에대한지배권상실등불이익을끼칠우려가있다는점을감안하여, 신주를발행할경우원칙적으로기존주주에게이를배정하고제3자에대한신주배정은정관이정한바에따라서만 7가능하도록하면서, 그사유도신기술의도입이나재무구조개선등기업경영의필요상부득이한예외적인경우로제한함으로써기존주주의신주인수권에대한보호를강화하고자하는데그취지가있다. 따라서주식회사가신주를발행함에있어신기술의도입, 재무구조의개선등회사의경영상목적을달성하기위하여필요한범위안에서정관이정한사유가없는데도, 회사의경영권분쟁이현실화된상황에서경영진의경영권이나지배권방어라는목적을달성하기위하여제3자에게신주를배정하는것은상법제418 조제2항을위반하여주주의신주인수권을침해하는것이다. Q 한국상장회사협의회 83