사 건 2011고단511 게임산업진흥에관한법률위반 ( 피고인안 에대하여일부변경된죄명게임산업진흥에관한법률위반방조 ), 업무방해 ( 피고인안 에대하여일부인정된죄명업무방해방조 ) 피고인 1. 봉 (000000-0000000), 무직 주거서울영등포구 0동 000-00 0층등록기준지광주 구 동 000 2. 김 (000000-0000000), 무직주거목포시 동 000-00 등록기준지전남신안군 면 리 0-0 3. 안 (000000-0000000), 기타주거목포시 동 0000 등록기준지목포시 동 00-0 4. 염 (000000-0000000), 기타주거목포시 동 오피스텔 000호등록기준지서울마포구 동 000 5. 임 (000000-0000000), 기타주거목포시 동 0000호 - 1 -
등록기준지전남무안군 면 리 000 검 사 김영철 변호인 변호사김홍길 ( 피고인봉 를위하여 ) 법무법인바른길, 담당변호사나경광 ( 피고인김, 안, 염 을위하여 ) 판결선고 2011. 11. 15. 1. 피고인봉 가. 피고인을징역 10월에처한다. 나. 다만, 이판결확정일부터 2년간위형의집행을유예한다. 다. 피고인에게보호관찰을받을것과 120시간의사회봉사를명한다. 라. 피고인에대한공소사실중게임산업진흥에관한법률위반의점은무죄. 2. 피고인김 가. 피고인을징역 8월에처한다. 나. 압수된증제25~27호, 49~51호 (51호중 LG42LD450 TV모니터 1대는제외 ) 및증제9호를피고인으로부터각몰수한다. 다. 피고인에대한공소사실중게임산업진흥에관한법률위반의점은무죄. 3. 피고인안 가. 피고인을징역 10월에처한다. 나. 다만, 이판결확정일부터 2년간위형의집행을유예한다. - 2 -
다. 피고인에게보호관찰을받을것과 120시간의사회봉사를명한다. 라. 압수된증제25~27호, 49~51호 (51호중 LG42LD450 TV모니터 1대는제외 ) 및증제4, 8호를피고인으로부터각몰수한다. 마. 피고인에대한공소사실중게임산업진흥에관한법률위반및그방조의점은각무죄. 4. 피고인염 가. 피고인을징역 8월에처한다. 나. 다만, 이판결확정일부터 2년간위형의집행을유예한다. 다. 피고인에게보호관찰을받을것과 80시간의사회봉사를명한다. 라. 압수된증제25~27호, 49~51호 (51호중 LG42LD450 TV모니터 1대는제외 ) 및증제2, 10~24호를피고인으로부터각몰수한다. 마. 피고인에대한공소사실중게임산업진흥에관한법률위반의점은무죄. 5. 피고인임 가. 피고인을징역 6월에처한다. 나. 다만, 이판결확정일부터 2년간위형의집행을유예한다. 다. 피고인에게보호관찰을받을것과 40시간의사회봉사를명한다. 라. 압수된증제29~47호를피고인으로부터각몰수한다. 마. 피고인에대한공소사실중게임산업진흥에관한법률위반의점은무죄. - 3 -
1. 전제사실 리니지 게임등과같은온라인인테넷게임 { 정확한명칭은 대규모다중사용자온라인롤플레잉게임 (MMORPG : Massive Multiplayer Online Role Playing Game) 이다 } 의게임머니나게임아이템등의데이터 ( 이하 게임아임템등 이라한다 ) 는아이템베이, 아이템매니아등의중개사이트를통하여유상으로거래가이루어지고있는데, 정상적으로이러한게임아이템등을획득하기위해서는사람이직접많은시간과노력을들여게임에참여하여야한다. 그런데사람대신컴퓨터프로그램으로하여금게임을하게만드는이른바 오토프로그램 을이용하게되면사람이직접게임에참여하지않고도위와같은컴퓨터프로그램이지속적으로게임에참여함으로써대량으로게임아이템등을획득할수있다. 이러한점에착안하여일정한장소에많은컴퓨터를설치하고각각의컴퓨터에위와같은오토프로그램을설치한다음이러한프로그램으로온라인인터넷게임을하여게임아이템등을대량으로획득, 판매하는업자들이발생하게되었다. 위와같이많은컴퓨터와오토프로그램을이용하여게임제공업체가허용하지않는비정상적인방법으로온라인인터넷게임에참여하여게임아이템등을대량으로획득하는장소를속칭 작업장 이라한다. 그러나위와같이오토프로그램을사용하여게임을하게되면게임제공업체가당초기획했던것보다더빨리게임아이템등이소진되어, 여러이용자가동시에같은환경에서플레이를하는 MMORPG 게임의특성상일반게임이용자들로하여금정상적인방법으로는게임아이템등을획득하는것을곤란하게하여게임의재미를반감시키고, 이로인해일반게임이용자들이게임서비스에서이탈하는결과를가져올수있으므로, 게임제공업체들은약관과이용정책을통하여오토프로그램의사용을금지하는한편오토프로그램의차단 방지를위한시스템개 - 4 -
발, 보안강화등을위해많은비용을지출하고있다. 2. 피고인김, 안, 염, 봉 의공동범행 피고인들은목포시 동 00-00 에있는건물 1 층과같은동 00-0 에있는건물 4 층 에속칭 작업장 을마련하여게임아이템등을획득하여판매하기로하면서, 피고인봉 는획득한게임아이템등을판매해주고그대가로 5% 상당액을수당으로받고, 1) 피고인김, 안, 염 은수익을 2 : 2 : 1 의비율로분배하기로하였다. 이에따라피고인김, 안 은 작업장 장소로이용할건물을임차하고컴퓨터 를구매하였고, 피고인봉 는위 작업장 에서사용할오토프로그램을일부구해주 고그곳에서획득한게임아이템등을판매해주었으며, 피고인염 은위 작업장 에 상주하면서직원으로이, 이, 이, 서 등을채용하여그들로하여금오 토프로그램이실행되는컴퓨터와이용계정관리, 작업장유지및보수등의업무를분 담시켰다. 한편, 피해자 ( 주 ) 는온라인인터넷게임 을운영하면서약관과이 용정책을통해그게임이용자들로하여금실명정보를가지고계정을이용하도록하고 있고, 그게임을오락등본래의이용목적외로사용하거나오토프로그램을사용하는 것을금지하고있다. 그럼에도피고인들은위와같이이, 이, 이, 서 등과공모하여, 2010. 12. 무렵부터 2011. 5. 31. 까지목포시 동 00-00 에있는건물 1 층과같은동 00-0 에있는건물 4 층에서 ( 다만, 00-0 건물 4 층의경우에는 2011. 3. 무렵부터 ), 오로 지게임아이템등판매로인한경제적이익을얻을목적으로타인의인적사항으로개 1) 피고인봉 는피고인김, 안, 염 으로부터그들이획득한게임아이템등을구입하여이를제 3 자에게판매하는단순한리셀러 (reseller) 역할을한것이아니라, 피고인김, 안, 염 과역할을분담하여그들이획득한게임아이템등을판매해주고그대금의 5% 상당액을수당으로받았다. - 5 -
설된계정을통해오토프로그램이설치된컴퓨터 630대 (00-00 건물 1층 294대, 00-0 건물 4층 336대 ) 를사용하여위 게임을이용하였다. 이로써피고인들은이 등과공모하여위계로써피해자회사의공정하고정상적인 게임운영업무를방해하였다. 2) 3. 피고인안, 임 의범행가. 피고인임 피해자 ( 주 ) 는온라인인터넷게임 을운영하면서, 피해자 ( 주 ) 는온라인인터넷게임 를운영하면서, 각각약관과이용정책을통해그게임이용자들로하여금실명정보를가지고계정을이용하도록하고있고, 그게임을오락등본래의이용목적외로사용하거나오토프로그램을사용하는것을금지하고있다. 그럼에도피고인은유 과공모하여 2010. 5. 무렵부터 2011. 5. 31. 까지목포시 동 00-00에있는건물 1층의 부속창고 에서, 오로지게임아이템등판매로인한경제적이익을얻을목적으로타인의인적사항으로개설된계정을통해오토프로그램이설치된컴퓨터 80대를사용하여위 게임 ( 컴퓨터 50대 ) 및 게임 ( 컴퓨터 30대 ) 을이용하였다. 이로써피고인은유 과공모하여위계로써피해자회사들의공정하고정상적인게임운영업무를각방해하였다. 3) 나. 피고인안 2) 피고인김, 안, 염 이 2010. 12. 15. 부터 2011. 5. 30. 까지피고인봉 등을통하여게임아이템등을판매하고지급받은금액은합계 435,003,138 원 ( 피고인봉 등의수당을공제한금액 ) 이고, 이중피고인봉 가환전해준금액은합계 99,355,770 원이다 ( 수사기록 1180 쪽 ). 3) 피고인임 가위기간동안그곳에서획득한게임아이템등을판매하여받은대금은합계 58,076,155 원이다 ( 수사기록 1191 쪽 ). - 6 -
피고인은피고인임 등이위가항과같이위계로써피해자회사들의공정하고정상적인게임운영업무를각방해하는과정에서, 이를돕기위하여위 00-00 건물 1 층의 부속창고 를속칭 작업장 으로사용할수있도록피고인임 에게무상으로 4) 빌려주어그범행을용이하게함으로써방조하였다. 1. 피고인봉 의일부법정진술, 피고인김, 안, 염, 임 의각법정진술 1. 피고인들, 유, 이, 이, 이, 서 에대한각검찰피의자신문조서 1. 각압수조서, 현장사진, 각수사보고서 ( 수사기록 1180쪽, 1191쪽 ), 자동프로그램으로인한 의손실 문서, ( 주 ) 의 2011. 9. 5. 자사실조회회신서 1. 범죄사실에대한해당법조및형의선택가. 피고인봉, 김, 염 피해자 ( 주 ) 에대한위계업무방해 : 형법제314조제1항, 제313조, 제 30조 ( 각징역형선택 ) 나. 피고인안 피해자 ( 주 ) 에대한위계업무방해 : 형법제314조제1항, 제313조, 제 30조 ( 징역형선택 ) 피해자 ( 주 ), ( 주 ) 에대한각위계업무방해방조 : 각형법제314조제1항, 제313조, 제32조제1항 ( 각징역형선택 ) 4) 전기요금, 인터넷요금등으로컴퓨터 1 대당매월 1 만원을받았을뿐이다. - 7 -
다. 피고인임 피해자 ( 주 ), ( 주 ) 에대한각위계업무방해 : 각형법제314조제1항, 제313조, 제30조 ( 각징역형선택 ) [ 피고인김, 안, 염 의변호인은피고인들의행위가위계에의한업무방해죄를구성하지않는다고주장하나, 이미대법원 2009. 10. 15. 선고 2007도9334 판결은이사건과유사한구조인 특정회사가제공하는게임사이트에서정상적인포커게임을하고있는것처럼가장하면서통상적인업무처리과정에서적발해내기어려운이른바자동수혈프로그램을이용하여약관상양도가금지되는포커머니를약속된상대방에게이전해준사안 에서, 이러한행위는회사의정상적인게임사이트운영업무를방해한것이므로위계에의한업무방해죄를구성한다고판시한바있다.] 2. 방조감경피고인안 : 형법제32조제2항, 제55조제1항제3호 ( 각업무방해방조죄에대하여 ) 3. 경합범가중피고인안, 임 : 각형법제37조전단, 제38조제1항제2호, 제50조 4. 집행유예피고인봉, 안, 염, 임 : 각형법제62조제1항 5. 보호관찰및사회봉사명령피고인봉, 안, 염, 임 : 각형법제62조의2 6. 몰수 - 8 -
피고인김, 안, 염, 임 : 각형법제48조제1항제1호 1. 피고인들공통피고인들은오로지게임아이템등을획득, 판매하여경제적이익을얻을목적으로속칭 작업장 을만들어놓고그곳에서게임제공업체들이허용하지않는오토프로그램이설치된대량의컴퓨터를이용하여 MMORPG 게임에참여한다음거기에서획득한게임아이템등을판매하는영업을하였다. 이러한행위로인하여게임제공업체들은정상적인게임이용자들의흥미반감후서비스이탈에따른손실, 당초설계한것보다훨씬빨리게임콘텐츠가소모됨으로써생기는손실등을입게되고, 이러한손실들을피하기위해지속적으로법적조치나기술적조치를강구해오고있는형편이다. 특히최근에 MMORPG 게임의게임아이템등이현금으로거래되는규모가커지면서이사건과같은 작업장 이난립함에따라이러한문제는온라인인터넷게임의시장자체를파괴할만한위협이되고있다. 그러므로온라인인터넷게임산업선진국인대한민국의게임시장을보호하기위해서는이러한행위에대한엄중한법적대응이필요하다. 5) 2. 피고인봉, 김, 안, 염 유죄로인정된범죄사실만보더라도범행규모가매우크고 ( 컴퓨터 630대 ), 범행기간이짧지않으며 ( 약 6개월 ), 범행으로인한수익이상당히많다 (435,003,138원). 더욱이실제로는피고인김 은 2008. 5. 무렵부터같은장소에서 작업장 을운영하였고 (2008. 5. 무렵부터 2009. 6. 무렵까지피고인김 의범죄수익은합계 5) 이러한문제의식에관하여는특히박준석, 자동사냥프로그램의법적문제, 창작과권리 60 호 (2010 년가을호 ), 세창출판사, 159 쪽참조. 2011. 4. 5. 법률제 10554 호로개정된게임법이제 32 조제 1 항에제 8 호를신설하여 게임물의정상적인운영을방해할목적으로게임물관련사업자가제공또는승인하지아니한컴퓨터프로그램이나기기또는장치를배포하거나배포할목적으로제작하는행위 를금지한것도결국같은취지로이해된다. - 9 -
72,647,905원 ), 피고인안 은 2009. 6. 무렵부터, 피고인봉 는 2010. 2. 무렵부터각여기에공모 가담하였다 (2009. 6. 무렵부터 2010. 12. 무렵까지피고인김, 안, 봉 의범죄수익은합계 492,685,107원 ). 또한, 피고인봉 는이사건 작업장 외에도여러 작업장 에오토프로그램을판매하기도하였다. 6) 그리고피고인김 의경우비록이종범죄로서이후사면되기는하였으나 2005년에집행유예를받은전력이있다. 따라서피고인김 에대하여는징역형의실형을선고하되자신의잘못을반성하고있는점, 아직젊은점등을참작하여주문과같이형을정하고, 피고인봉, 안, 염 에대하여는상대적으로가담기간이짧거나가담정도가약한점 ( 특히피고인봉 의경우피고인김, 안, 염 이획득한게임아이템등의약 1/5 정도를판매해주고그대금의 5% 를수당으로받았을뿐이고, 그밖에이사건 작업장 에오토프로그램을제공하기시작한것도최근의일인것으로보인다 ), 자신의잘못을반성하고있는점, 아직젊은점, 초범인점, 이사건으로 3~4개월가량구금되어있었던점등을참작하여주문과같이징역형의집행을유예한다. 3. 피고인임 범행기간이길고 ( 약 1년 ), 범행규모가작지않으며 ( 컴퓨터 80대 ), 범행으로인한수익도적지않다 (58,076,155원). 다만, 피고인봉, 김, 안, 염 의범행에비하면범행규모및범행수익이상당히적은점, 자신의잘못을반성하고있는점, 아직젊은점, 2004년에음주운전으로벌금형을 1회받은것외에처벌을받은전력이없는점등을참작하여주문과 6) 이상은이사건에서유죄로인정된범죄사실은아니지만, 위피고인들이인정하고있는사실이므로위피고인들에게불리한양형의자료로삼을수는있다. - 10 -
같이징역형의집행을유예한다. 1. 이부분공소사실가. 피고인김, 안, 염, 봉 의공동범행피고인들은범죄사실제2항과같이이, 이, 이, 서 등과공모하여게임물의비정상적인이용을통해 등의게임에서사용되는게임아이템등을획득한다음이를별지범죄일람표 (1) 기재와같이중개인또는중개사이트등을통하여불특정다수의사람들에게판매하여합계 435,003,138원 ( 환전수수료공제후의금액 ) 을지급받음으로써, 게임물의비정상적인이용을통하여획득한게임결과물의환전을업으로하였다. 나. 피고인안, 임 의범행피고인임 는범죄사실제3의가항과같이유 과공모하여게임물의비정상적인이용을통해, 등의게임에서사용되는게임아이템등을획득한다음이를별지범죄일람표 (2) 기재와같이중개인또는중개사이트등을통하여불특정다수의사람들에게판매하여합계 58,076,155원 ( 환전수수료공제후의금액 ) 을지급받음으로써, 게임물의비정상적인이용을통하여획득한게임결과물의환전을업으로하였고, 피고인안 은범죄사실제3의나항과같이이를방조하였다. 다. 피고인김, 안, 봉 의공동범행피고인들은피고인김, 안 이속칭 작업장 을관리, 운영하면서오토프로그램이설치된컴퓨터를이용하여게임아이템등을획득하고, 피고인봉 는이를판매해주기로공모하여, 2009. 6. 무렵부터 ( 다만, 피고인봉 는 2010. 2. 무렵부터 ) - 11 -
2010. 12. 무렵까지목포시 동 00-00에있는건물 1층에서, 게임제공업체가허용하지않는오토프로그램이설치된컴퓨터약 200대를사용하여인터넷온라인게임 0 등에서사용되는게임아이템등을획득한다음이를별지범죄일람표 (3) 기재와같이중개인또는중개사이트등을통하여불특정다수의사람들에게판매하여합계 492,685,107원 ( 환전수수료공제후의금액 ) 을지급받음으로써, 게임물의비정상적인이용을통하여획득한게임결과물의환전을업으로하였다. 라. 피고인김 의단독범행피고인은 2008. 5. 무렵부터 2009. 6. 무렵까지위 00-00 건물 1층에서, 게임제공업체가허용하지않는오토프로그램이설치된컴퓨터약 100대를사용하여인터넷온라인게임 0 등에서사용되는게임아이템등을획득한다음이를별지범죄일람표 (4) 기재와같이중개인또는중개사이트등을통하여불특정다수의사람들에게판매하여합계 72,647,905원 ( 환전수수료공제후의금액 ) 을지급받음으로써, 게임물의비정상적인이용을통하여획득한게임결과물의환전을업으로하였다. 2. 판단가. 적용법조 게임산업진흥에관한법률 ( 이하, 게임법 이라한다. 2007. 1. 19. 법률제 8247 호로개정된것 ) 제44조 ( 벌칙 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는자는 5년이하의징역또는 5,000만원이하의벌금에처한다. 2. 제32조제1항제1호ㆍ제4호또는제7호에해당하는행위를한자 2 제1항의규정에해당하는자가소유또는점유하는게임물, 그범죄행위에의하여생긴수익 ( 이하이항에서 범죄수익 이라한다 ) 과범죄수익에서유래한재산은몰수하고, 이를몰수할수없는때에는그가액을추징한다. 3 제2항에서규정한범죄수익및범죄수익에서유래한재산의몰수ㆍ추징과관련되는사항은범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률제8조내지제10조의규정을준용한다. - 12 -
제32조 1 누구든지게임물의유통질서를저해하는다음각호의행위를하여서는아니된다. 7. 누구든지게임물의이용을통하여획득한유ㆍ무형의결과물 ( 점수, 경품, 게임내에서사용되는가상의화폐로서대통령령이정하는게임머니및대통령령이정하는이와유사한것을말한다 ) 을환전또는환전알선하거나재매입을업으로하는행위 게임법시행령 (2007. 5. 16. 대통령령제20058호로개정된것 ) 제18조의3 : 법제32조제1항제7호에서 대통령령이정하는게임머니및대통령령이정하는이와유사한것 이란다음각호의어느하나에해당하는것을말한다. 1. 게임물을이용할때베팅또는배당의수단이되거나우연적인방법으로획득된게임머니 2. 제1호에서정하는게임머니의대체교환대상이된게임머니또는게임아이템 ( 게임의진행을위하여게임내에서사용되는도구를말한다. 이하같다 ) 등의데이터 3. 게임제작업자의컴퓨터프로그램을복제, 개작, 해킹등을하거나게임물의비정상적인이용을통하여생산ㆍ획득한게임머니또는게임아이템등의데이터 나. 이부분공소사실에대한쟁점게임법제32조제1항제7호는 게임물의이용을통하여획득한결과물의환전등을업으로하는행위 를금지하고있는바, 위규정의수범자가 누구든지 라고규정되어있는점, 여기서말하는 환전 은 게임결과물을게임물운영체계밖에서현실적인의미에서현금화하는것 을가리키는것인점등을고려하면, 위법률조항은영업으로써게임결과물을금전으로거래한경우에판매자와구매자모두를처벌하도록한것으로이해된다 ( 헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2009헌바38 전원재판부결정참조 ). 따라서이른바환전상이하는것과같이 게임아이템등을수령하고그대금을지급한경우 뿐만아니라이사건의경우와같이 게임아이템등을판매하고그대금을수령한경우 도 환전 의개념에포함되므로, 피고인들이영업적으로판매한게임아이템등이위법률조항에서말하는 게임물의이용을통하여획득한결과물 에해당한다면피고인들은게임법제32조제1항제7호를위반한것이된다. 그런데게임법제32조제1항제7호는환전업등이금지되는 게임물의이용을통 - 13 -
하여획득한결과물 이무엇인지에관하여 점수, 경품, 게임내에서사용되는가상의화폐로서대통령령이정하는게임머니, 대통령령이정하는이와유사한것 이라고규정하여그상당부분을대통령령에위임하고있는바, 이부분공소사실에적용된게임법시행령제18조의3 제3호 ( 게임제공업체들은약관과이용정책을통하여오토프로그램의사용을금지하고있으므로오토프로그램을사용하여게임을이용하는것은일단 게임물의비정상적인이용 에해당하는것으로는볼수있다 ) 가과연게임법제32조제1항제7호의위임범위에속하는것인지문제된다. 이를판단하기위해서는우선게임법제32조제1항제7호의입법목적을고찰하여입법자가대통령령에위임한범위를명확히할필요가있는데, 이때위법률조항이죄형법정주의원칙이적용되는처벌법규에해당한다는점을유념하여일반국민들의예측가능성을넘어부당하게확대해석되지않도록특히유의하여야한다. 다. 게임법제32조제1항제7호의도입과정및입법목적 1) 종래의규제내용가 ) 구음반 비디오물및게임물에관한법률 (2006. 4. 28. 법률제7943호로폐지 ) 은 유통관련업자의준수사항 의하나로 게임제공업자는사행성을조장하거나청소년에게해로운영향을미칠수있는것으로서문화관광부장관이정하여고시하는방법에의하지아니하고경품을제공하는행위를하지아니할것 을규정하고 ( 제32조제3 호나목 ), 이를위반한경우 2년이하의징역또는 2,000만원이하의벌금에처하도록하였으며 ( 제50조제3호 ), 그위임을받아문화관광부장관 ( 정부조직법이 2008. 2. 29. 법률제8852호로전부개정되면서 문화체육관광부장관 으로변경되었다 ) 이개정 고시한 게임제공업소의경품취급기준 은 경품의환전 환전알선행위 ( 문화관광부고시제 - 14 -
2002-18호 ), 경품의환전 환전알선 재매입행위 및 게임결과획득한점수의보관 매매 매매방조행위 ( 문화관광부고시제2004-14호, 제2005-9호, 제2006-21호 ) 를금지하고있었다. 나 ) 그리고 2006. 4. 28. 법률제7941호로제정된게임법또한, 게임물관련사업자의준수사항 의하나로 경품등을제공하여사행성을조장하지아니할것. 다만, 문화관광부장관이정하여고시하는경품의종류 지급기준 제공방법등에의한경우에는그러하지아니하다. 라고규정하고 ( 제28조제3호 ), 이를위반한경우 2년이하의징역또는 2,000만원이하의벌금에처하도록하였으며 ( 제45조제3호 ), 그위임을받아문화관광부장관이개정 고시한 게임제공업소의경품취급기준 ( 문화관광부고시제 2006-24호 ) 도기존의고시들과마찬가지로 경품의환전 환전알선 재매입행위 및 게임결과획득한점수의보관 매매 매매방조행위 를금지하고있었다. 다 ) 위와같이종래에는게임물이사행성을갖는것을방지하기위한방법으로 게임제공업자또는게임물관련사업자 를대상으로 경품및게임결과획득한점수 에한하여환전등을금지하고있었을뿐이었다. 2) 게임법제32조제1항제7호도입의사회적배경 7) 정부는 1998. 4. 규제개혁위원회를설치하여국민생활에불편을주는규제를완화하는정책을추진하면서그한분야로종래허가를받아운영하도록하였던유기장업내지컴퓨터게임장업에대한규제를완화하기로하였고, 이에 1999. 2. 8. 법률제 5925호로제정된음반 비디오물및게임물에관한법률은게임제공업에대하여등록제로전환하였으며 ( 제7조제1항참조 ), 2006. 4. 28. 법률제7941호로제정된게임법은 7) 헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2009 헌바 38 전원재판부결정참조 - 15 -
게임제공업자중정보통신망을통하여게임물을제공하는자로서전기통신사업법에따라허가를받거나신고또는등록을한경우에는게임법에의하여등록한것으로간주하기로하였다 ( 제26조제1항단서참조 ). 그런데일반게임장업이등록제로전환되어그에대한규제가완화되자수많은게임제공업소가난립하여과다한경품제공을내걸고게임이용자들을유인하여 스크린경마사태, 바다이야기사태 등을연이어일으킴으로써국민의건전한근로의욕을저하시키고일부게임이용자들로하여금경제적파탄상태에이르게하는등사회적 경제적문제를야기하였다. 이에정부가게임물의사행화를억제하는정책을시행함으로써일반게임장업에대한규제의강도를높이자, 일부인터넷사용자들이그동안정부의관리 감독이제대로이루어지지않고있던온라인게임물로눈을돌려게임머니나게임아이템등게임결과물을거래하거나그거래를중개함으로써정상적인게임물을사행기구로변질시키는현상이나타났고, 시간이갈수록그정도는더욱심해졌다. 그러자정부는사행성게임물의확산과게임제공업소의경품용상품권의불법환전, 게임결과물의환전등에따른사행심조장등으로도박중독자가양산됨에따라게임산업전반에대한제도를재정립할필요가있음을인식하였다. 3) 게임법제32조제1항제7호의신설가 ) 이에정부는사행성게임물을정의하고, 게임물등급분류를세분화하여사후관리를강화하며, 사행성게임물에해당되는경우등급분류를거부할수있도록하여시장에서유통되지않도록하고, 청소년이용불가게임물의경품제공행위와게임결과물의환전업등을금지함으로써사행성게임물을근절하고건전한게임문화를조성할목 - 16 -
적으로 2007. 1. 19. 법률제8247호로게임법을대폭개정하여, 청소년이용불가게임물에대하여는경품제공을전면적으로금지하는한편 ( 제28조제3호 ), 누구든지 게임물의이용을통하여획득한유 무형의결과물 을업으로환전등을할수없도록하는내용의제32조제1항제7호를신설하여게임물의사행성방지를위한규제의대상을확대하고, 8) 이를위반한경우 5년이하의징역또는 5,000만원이하의벌금에처하며, 나아가그러한행위에서유래한재산을몰수 추징하도록하는등처벌을강화하기에이르렀다 ( 제44조제1항제2호, 제2항 ). 나 ) 입법이유 국회문화관광위원장은 2006. 12. 21. 위와같은내용의게임법일부개정법률안 ( 대안 ) 을제안하면서 9) 그제안이유를다음과같이밝혔다. 사행성게임물의확산과게임물의불법개 변조, 게임제공업소의경품용상품권의불법환전등에따른사행심조장등으로도박중독자가양산되고또한, 사행성 PC방등으로사행행위가확산되는등사회적문제를야기하고있음. 이에따라사행성게임물을정의하여사행성게임물에해당되는경우등급분류를거부결정함으로써시장에서유통되지않도록하고, 일반게임제공업을허가제로, 인터넷컴퓨터게임시설제공업 (PC방) 을등록제로전환하여관리를강화하며, 게임물등급분류의세분화와사후관리강화, 청소년이용불가게임물의경품제 8) 그이전에게임법제 32 조제 1 항은 누구든지게임물의유통질서를저해하는다음각호의행위를하여서는아니된다. 다만, 제 4 호의경우사행행위등규제및처벌특례법에따라사행행위영업을하는자를제외한다. 고하면서금지행위를다음과같이규정하고있었다. 1. 제 21 조제 1 항의규정에의하여등급을받지아니한게임물을유통또는이용에제공하거나이를위하여진열 보관하는행위 2. 제 21 조제 1 항의규정에의하여등급을받은내용과다른내용의게임물을유통또는이용에제공하거나이를위하여진열 보관하는행위 3. 등급을받은게임물을제 21 조제 2 항각호의등급구분을위반하여이용에제공하는행위 4. 제 21 조제 3 항의규정에의하여사행성게임물로결정된게임물을유통시키거나이용에제공하는행위또는유통 이용제공의목적으로진열 보관하는행위 5. 제 22 조제 3 항제 1 호의규정에의한등급분류필증을매매 증여또는대여하는행위 6. 제 33 조제 1 항또는제 2 항의규정을위반하여등급및게임물내용정보등의표시사항을표시하지아니한게임물또는게임물의운영에관한정보를표시하는장치를부착하지아니한게임물을유통시키거나이용에제공하는행위 9) 게임법개정과관련하여 2006. 6. 27. 부터 2006. 9. 15. 까지사이에국회에모두 9 건의일부개정법률안이발의되고, 정부의수정안도제출되자, 국회문화관광위원회 ( 국회법이 2008. 8. 25. 법률제 9129 호로개정되면서 문화체육관광방송통신위원회 로개편되었다 ) 는여러차례의법안심사소위원회와공청회를거쳐게임법제 32 조제 1 항에제 7 호로 누구든지게임의이용을통해획득한유 무형의결과물 ( 점수, 게임머니, 경품및이와유사한것을말한다 ) 을환전또는환전알선하거나재매입하는행위를업으로하여서는아니된다. 는내용을신설하는등의 게임산업진흥법일부개정법률안대안 을마련하였다. - 17 -
공금지와환전업금지규정등을마련함으로써사행성게임물을근절하고건전한게임문화를조성하려는것임. 국회문화관광위원장은 2006. 12. 22. 국회본회의에서게임법제32조제1 항제7호를신설한이유를다음과같이설명하였다. 게임물의이용을통해획득한경품, 점수등유 무형의결과물을환전또는환전을알선하거나재매입하는영업을할수없도록규정하여불법환전에따른사행심조장의가능성을차단하도록하였습니다. 특히환전업의금지규정은공포한날부터즉시시행하도록하여상품권의불법유통에대한조기차단이가능하도록하였습니다. 4) 게임법제32조제1항제7호의입법목적이상에서살펴본게임법제32조제1항제7호의도입과정을고려하면, 그입법목적은게임물운영체계안에서제공되는보상인게임결과물이그운영체계밖에서현금또는이와동등한가치있는재화로교환됨으로써 게임물이사실상사행기구로변질되는것을방지 함으로써건전한게임문화를확립하여국민의문화적삶의질을향상시키고자하는것이라할수있다 ( 헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2009헌바38 전원재판부결정참조 ). 10) 라. 게임법시행령제18조의3 제3호 가게임법제32조제1항제7호의위임범위에속하는지여부 10) 참고로위헌법재판소결정은게임법제 32 조제 1 항제 7 호가직업선택의자유를침해한것인지에관하여 현대과학기술의진보에발맞추어게임물의종류와기능이급속하게발달 증가함으로인하여, 종전처럼게임제공업자만을규제하는방법으로는사행성게임물의확산에따른사행심조장등으로도박중독자가양산되는것을방지하기에역부족이었고, 이로인하여게임물관련사업자만이아니라모든국민을대상으로직접적으로든간접적으로든게임물을사행기구로변질시키는행위를금지할필요성이강력하게요청된다. 이사건법률조항은이러한요청에따라일정한기준에해당하는게임결과물의환전업을영위한자를 5 년이하의징역또는 5 천만원이하의벌금에처하도록하였는바, 이러한규제는게임물을사행기구로변질시키는행위를방지하려는게임법의입법목적을달성하기위한여러방법중하나로서적정하고, 또한이보다덜제한적인수단을마련하는것이쉽지않다고보이므로이사건법률조항이최소침해성의원칙에반한다고도할수없다. 게임결과물의환전업을무제한으로허용하게되면형법이나사행행위관련법률이금지하는도박개장행위나사행행위를회피하는수단으로이용될수있다. 반면청구인이게임결과물의환전업을영위할수없다고하여어떠한새로운권리의침해나적극적인경제적손실이발생하는것은아니다. 이렇듯이사건법률조항으로인해, 청구인이게임결과물의환전업을제한받게되는사익은게임물을사행기구로변질시키는행위를방지함으로써건전한게임문화를확립하여국민의문화적삶의질을향상시키고자하는공익에비해비교적가볍다할것이므로, 이사건법률조항은법익의균형성원칙에위배되지않는다. 고판시하였다. - 18 -
1) 헌법제75조는 대통령은법률에서구체적으로범위를정하여위임받은사항과법률을집행하기위하여필요한사항에관하여대통령령을발할수있다. 고규정하고있으므로, 대통령령의규정내용이법률에서구체적으로범위를정하여위임받은사항을넘는경우에는헌법에위배되어무효라고하여야한다. 2) 게임법제32조제1항제7호는게임물의이용을통하여획득한 모든 유ㆍ무형의결과물에대하여그환전업등을금지하는것이아니라, 환전업등이금지되는게임결과물의범위를 점수, 경품, 게임내에서사용되는가상의화폐로서대통령령이정하는게임머니및대통령령이정하는이와유사한것 이라고한정적으로규정하고있다. 다시말하면, 위법률조항은게임결과물의현금거래자체를규제하기위한것이아니라특정한입법목적을달성하기위한수단으로일정범위의게임결과물의현금거래를금지하고있을뿐이다. 따라서위법률조항에서환전업등을금지하는게임결과물의범위가구체적으로무엇을의미하는지해석하기위해서는무엇보다도위법률조항의입법목적을고려할필요가있다. 앞서보았듯이위법률조항은게임물운영체계안에서제공되는보상인게임결과물이그운영체계밖에서현금또는이와동등한가치있는재화로교환됨으로써 게임물이사실상사행기구로변질되는것을방지 함으로써건전한게임문화를확립하여국민의문화적삶의질을향상시키고자하는것이다. 그렇다면, 위법률조항에서환전업등을금지하는대상인게임결과물은결국 현금화하는것을허용할경우당해게임물이사실상사행기구로변질될우려가있는게임결과물 을의미한다고해석하는것이타당하다. 11) 11) 헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2009 헌바 38 전원재판부결정은게임법제 32 조제 1 항제 7 호가포괄위임입법금지의원칙과죄형법정주의의명확성원칙에위배되는지판단하면서 위임범위의예측가능성 에관하여다음과같이판시하였다. 1) 게임법제 32 조제 1 항제 7 호가규정한게임결과물의환전업의금지는국민의문화적삶의질을높이기위하여모든국민으로하여금게임물의존재이유에대한올바른인식과태도를보유하게함으로써게임물을사행기구로변질시키는행위를방지함을목적으로한다. 이러한게임법의목적과게임물의종류와기능, 게임결과물의종류가급속히변모 증가하는게 - 19 -
3) 이제 게임제작업자의컴퓨터프로그램을복제, 개작, 해킹등을하거나게임물의비정상적인이용을통하여생산ㆍ획득한게임머니또는게임아이템등의데이터 를환전업등의금지대상으로규정한게임법시행령제18조의3 제3호가게임법제32조제1 항제7호의위임범위에속하는지에관하여보건대, 이는단지 게임제공업자의정상적인게임제공업무를보호하기위한것 으로서위와같은게임아이템등에대하여현금화하는것을허용한다고하여그게임물이사실상 사행기구 로변질될우려가있다고보기는어렵다. 그게임물이오락등본래의이용목적을벗어나돈벌이의수단으로전락하게되기는하지만, 이는게임이용자가오토프로그램을이용하지않고직접게임을하는경우에도발생할수있는문제점이고, 게임법제32조제1항제7호가당초규제하고자하였던 사행행위 또는 사행성 의문제와는명백히구별되는개념이다. 그렇다면, 게임법시행령제18조의3 제3호는게임법제32조제1항제7호의위임범위를넘는다고할것이다. 12) 4) 한편, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11017 판결은게임법제32조제1항제7 임산업의현실을종합하여보면, 개정게임법제 32 조제 1 항제 7 호에따라대통령령으로정하여질내용은게임물의사행성조장을억제하기위하여환전이금지되는 게임머니 및 게임머니와유사한것 에관한일반적기준의정립이그내용이될것이라는점이충분히예측될수있다. 2) 개정게임법제 32 조제 1 항제 7 호는환전업이금지되는 게임머니및이와유사한것 에대하여 게임내에서사용되는가상의화폐 라는기준을제시하고있으므로, 게임머니및이와유사한것 이되기위해서는가상의화폐로서의기능을보유하여야하고, 따라서게임이용자간의게임물운영체계안에서의교환 거래를포함한경제활동이가능해야한다. 3) 개정게임법제 32 조제 1 항제 7 호는게임물을사행기구로변질시키는것을방지하는데그목적이있는데, 개정게임법은 베팅이나배당을내용으로하는게임물, 우연적인방법으로결과가결정되는게임물, 한국마사회법에서규율하는경마와이를모사한게임물, 경륜 경정법에서규율하는경륜 경정과이를모사한게임물, 관광진흥법에서규율하는카지노와이를모사한게임물, 그밖에대통령령이정하는게임물로서그결과에따라재산상이익또는손실을주는것 을사행성게임물로정의하고있고 ( 개정게임법제 2 조제 1 호의 2 참조 ), 사행행위등규제및처벌특례법은 사행행위라함은다수인으로부터재물또는재산상의이익을모아우연적방법에의하여득실을결정하여재산상의이익또는손실을주는행위를말한다. 라고규정하고있다 ( 사행행위등규제및처벌특례법제 2 조제 1 항제 1 호참조 ). 이러한게임법및사행행위관련법령에의하면 사행행위 또는 사행성 의기준이되는징표는 베팅, 배당 및 우연적인방법 이라할것이다. 4) 이러한점을종합하면, 일반인들로서는대통령령에규정될내용이 게임물을이용할때베팅또는배당의수단이되거나우연적인방법으로획득된게임머니및이와유사한것 이라는점을충분히예측할수있다고보인다. 나아가게임머니의환전업금지규정의탈법적인회피를원천적으로봉쇄할필요성때문에 게임머니의대체교환대상이된게임머니 와 게임머니의대체교환대상이된게임아이템 ( 게임의진행을위하여게임내에서사용되는도구 ) 도대통령령에규정될내용이라는점또한충분히예측될수있다할것이다. 12) 앞서본헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2009 헌바 38 전원재판부결정도게임법제 32 조제 1 항제 7 호에대하여위임범위의예측가능성이있다고판단하면서게임법시행령제 18 조의 3 제 1 호와제 2 호만을언급하고있다. - 20 -
호가형벌법규의포괄위임입법금지원칙이나죄형법정주의에위배되는지판단하면서 법제32조제1항제7호는처벌대상인행위의객체인게임물의이용을통하여획득한유 무형의결과물에관하여 점수, 경품, 게임내에서사용되는가상의화폐로서대통령령이정하는게임머니및대통령령이정하는이와유사한것을말한다. 라고규정하고있어, 그문언자체에의하더라도누구나게임물의이용을통하여획득한유 무형의결과물이무엇인지이해할수있고, 대통령령에위임될사항이어떠한것인지도예측할수있다고보이며, 법시행령제18조의3 각호에규정된 게임머니및이에유사한것 은법제32조제1항제7호에규정된 게임물의이용을통하여획득한유 무형의결과물 에해당한다고보이므로, 법제32조제1항제7호, 법시행령제18조의3은형벌법규의포괄위임입법금지원칙이나죄형법정주의에위배되지는않는다. 고판시한바있으나, 위판결은피고인이속칭 포커, 고스톱 등의도박이행하여지는인터넷게임사이트의게임머니를재매입하는영업을한사안에대한것으로서게임법시행령제18조의3 제1호 가문제된것이므로, 이사건에원용하기에는적절하지않다. 5) 게임제작업자의컴퓨터프로그램을복제, 개작, 해킹등을하거나게임물을게임제공업자가허용하지않는비정상적인방법으로이용하는것을금지할필요성이있는것은분명하고, 이를위해서는그러한행위자체뿐만아니라그러한행위를통하여획득한게임아이템등을현금화하는것까지금지함으로써그러한행위에대한유인을제거할필요가있지만, 아무리그목적이정당하다고하더라도이를달성하기위해서는법치국가원리에따라합헌적인방법을사용하여야하는것이지, 당초에입법자가의도하지않았고일반국민들도법률만보아서는예측하기어려운사항을위임명령인대통령령에규정하는편법적인방법으로이를달성하려고하는것은허용될수없다. - 21 -
6) 이상에서살펴본바와같이게임법시행령제18조의3 제3호는게임법제32조제 1항제7호에서구체적으로범위를정하여위임받은사항을넘어서환전업등이금지되는게임결과물의범위를정하였다고할것이므로헌법제75조에위배되어무효라고하여야한다. 13) 마. 결론그렇다면, 피고인들에대한이부분공소사실은모두범죄로되지아니하는때에해당하므로형사소송법제325조전단에따라무죄를선고한다. 판사 노재호 13) 참고로, 정부가 2008. 11. 28. 제출한게임법전부개정법률안 ( 아직국회에서심의중임 ) 제 61 조는금지행위의하나로다음과같이규정하고있는데, 본문과같은문제점을해소하는바람직한입법이라생각한다. 제 7 호 : 영업의목적또는정상적인게임운영을방해할목적으로게임물의이용을통하여획득된다음각목의어느하나에해당하는유형ㆍ무형의결과물을환전, 환전알선또는재매입하는행위가. 게임물을이용할때베팅또는배당의수단이되거나우연한방법으로얻은점수, 게임머니또는게임이용의결과에따른보상물나. 게임서비스업자의컴퓨터프로그램을복제, 개작또는해킹등을하여생산하거나얻은게임머니또는게임아이템등의데이터다. 게임물사업자가제공또는승인하지아니한컴퓨터프로그램과이와유사한기기, 장치를이용하여생산하거나얻은게임머니또는게임아이템등의데이터라. 가목부터다목까지의대체교환대상이된게임머니또는게임아이템등의데이터 - 22 -
- 23 -
- 24 -
- 25 -
- 26 -
- 27 -
- 28 -
- 29 -
- 30 -
- 31 -
- 32 -
- 33 -
- 34 -
- 35 -
- 36 -
- 37 -
- 38 -