124 형사정책연구제 25 권제 4 호 ( 통권제 100 호, 2014 겨울 ) Ⅰ. 머리말 오늘날의후기산업사회는고범죄위험사회로특징지울수있다. 새로운범죄위험, 급증하는범죄위험은자유롭고평화로운개인의생활을위협하는위험요인으로자리잡고있다. 이에따라사회안전을요구하는불안한국민들은

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1 형사정책연구 Korean Criminological Review 제 25 권제 4 호 ( 통권제 100 호, 2014 겨울 ) 아동음란물소지죄에관한형사정책및형법상의문제점 * 1) 이흔재 ** 국 문 요 약 아청법상아동음란물소지죄는마약이나총포 도검 화약류등과함께대상물을소지만하여도처벌하는추상적위험범이다. 마약이나총포등은이를부적당하게사용되었을경우의위험성때문에소지를금지하고있는데아동음란물을부적당하게사용한다는것은이를시청하는것이고, 시청만으로는사회적위험성이발생하지않음에도이를처벌하고있어그처벌에있어신중한접근이요구된다. 형사정책적관점에서아동음란물소지죄를집중적으로단속하여처벌하여야한다는주장이있으나그보호법익에비추어볼때우리나라에서는불필요한전과자를양산하는결과만남을가능성이크고아동성범죄의증가를막을수있을지는매우불분명한상황이다. 아동음란물소지죄의보호법익은아동음란물제작과정에피사체가된아동의학대와착취를소비단계부터차단하여공급자인아동음란물제조, 유포의확산을방지하자는것인데우리나라의아동음란물시장구조는이러한메커니즘이작동하지않기때문이다. 또한아동음란물소지가아동성범죄를유발하는지에대한객관적이유력한자료도존재하지않는상황이므로아동음란물의과잉단속은재고할필요가있다. 이러한견지에서아동음란물의개념과적용범위도제한해석하여야한다. 아동음란물소지죄의가벌성을설명하기도어려운상황에서아동음란물의적용범위를확대해석하는것은형법상비난가능성에의한개별책임의원칙을무의미하게할우려가있고, 성인출연아동음란물이나만화등가상아동음란물의소지를처벌함에있어명확성의원칙에어긋나는결과를초래할가능성이있다. 이와관련하여최근선고된대법원판례는시사하는점이많다고본다. 특히가상아동음란물은헌법상표현의자유를심각하게제한할수있으며, 미국, 독일등외국의경우에도아동음란물의범위를비교적제한적으로정의하여운용하고있음을참고하여형법의기본임무를재음미하여합리적이고균형있는해석론이전개되도록유념할필요가있다. v 주제어 : 아동 청소년음란물, 아동 청소년, 음란물소지, 성착취, 형사정책 * 이논문은 2014 년도후반기전북대학교교내연구기반조성비지원에의하여연구되었음. ** 전북대학교법학전문대학원교수

2 124 형사정책연구제 25 권제 4 호 ( 통권제 100 호, 2014 겨울 ) Ⅰ. 머리말 오늘날의후기산업사회는고범죄위험사회로특징지울수있다. 새로운범죄위험, 급증하는범죄위험은자유롭고평화로운개인의생활을위협하는위험요인으로자리잡고있다. 이에따라사회안전을요구하는불안한국민들은과거국가의억압으로부터개인의자유를보장받고자하는소극적태도에서법과질서를위협하는범죄로부터의안전을국가에요구하는적극적자세로변모되어가고있다. 특히아동성범죄에대한일반국민들의처벌강화요구는성범죄에대한엄벌주의경향의원인이되고있다. 이러한경향은언론매체들의강력아동성범죄사건에대한과잉보도가일반인들의불안과처벌의지를북돋우고그것이정치인들의법적인기영합주의를자극하여전통형법에대한위험형법 (Risikostrafrecht) 의도전으로나타나고있다. 예를들면혜진 예슬양사건 ( ), 조두순사건 ( 일명나영이사건, ), 김길태사건 ( ), 김수철사건 ( ), 고종석사건 ( ) 등충격적이고엽기적인아동성폭력사건이연달아발생하자솜방망이같은기존의법원형량을비판하며향후강력한안전책을강구하라는언론과국민들의목소리가높아졌고, 1) 그에따라입법기관인국회의원들은그에상응하는법적안전장치를내놓기에이르렀다. 즉아동 청소년의성보호에관한법률 (2009, 이하 아청법 이라함 ), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법상의처벌강화, 특정성폭력범죄자에대한위치추적전자장치에관한법률 (2007년), 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률 (2012년) 등이전면개정또는제정되었고, 성범죄자의신상정보공개, 아동 청소년관련기관등에의취업제한, 공소시효에관한특례등강력한대책들이도입되었다. 이는아동성범죄에대한우리사회의인식이변화하였고형사정책상위험형법이그위세를떨치고있다는것을입증하고있다. 위험형법의특징으로는엄벌주의와더불어형법의보충성또는최후수단성이라는근본원칙에서벗어나최우선수단 (prima ratio) 또는유일한수단 (sola ratio) 으로 1) 이투데이, 조두순재처벌요구확산 네티즌서명 98% 달성 ( 자 ); 동아일보, 중 2 된나영이父 조두순겨우 12 년형, 억장무너졌다 ( 자 ); 문화일보, 性범죄 말로만전쟁 대부분 흐지부지 ( 자 ) ; 문화일보, 법원솜방망이처벌이재범부추겨 - 친딸 8 년성폭행아버지전자발찌부착명령기각 ( 자 ) 등

3 아동음란물소지죄에관한형사정책및형법상의문제점 125 투입되는경우가점점더증가하고있다는것이고, 법익침해의결과발생이전에가벌적행위의처벌문제이른바처벌시기의전진배치가이루어지고있다는것이다. 즉범죄의기수나미수단계가아니라예비 음모단계에서의처벌이늘어나고또는법익의추상적위험범화를통하여처벌범위를광범위하게확장하고있는것이다. 이러한추세의흐름속에서아청법상아동 청소년이용음란물 ( 이하 아동음란물 이라고함 ) 을단순소지만하여도처벌하는규정에대한이해가가능하다고본다. 이규정은 2007년청소년의성보호에관한법률에신설되어 2008년부터시행에들어갔는데 2012년 5월부터경찰청에서인터넷음란물, 특히아동음란물에대한집중단속을실시하면서 2) 비로소위처벌규정이새롭게부각하게된것이다. 경찰청에서아동음란물소지에대한단속을실시한이유는아동음란물을소지 시청한사람이아동성범죄를저지를개연성이높다는이론적근거에있었다. 이러한논리에근거가된것은첫째, 아동 청소년을대상으로한성범죄자가범행을저지르기직전에아동음란물을시청하였다는언론의보도와둘째, 법무부인권국여성아동정책팀에서한국형사정책연구원에의뢰하여 아동음란물과성범죄의상관관계 를연구한결과아동음란물시청은아동성범죄와상당한상관관계가있는것으로드러났다는연구결과였다. 3) 즉아동음란물을소지 시청하는것이향후아동성범죄를유발할가능성이높으므로아동음란물소지자를처벌하여야한다는것이다. 이와관련하여본고에서는두가지관점에서아동음란물소지죄를살펴보고자한다. 첫째, 아동음란물소지죄를처벌하면실제로아동성범죄가감소하느냐는아동성범죄와아동음란물간의상관 관련성의문제이다. 위험형법의범주에있는아동음란물소지죄의처벌목적이단순히아동음란물이유해물이기때문이그소지자를처벌하기위한것은아니고, 실제로아동음란물의시청자가아동성범죄를범할가능성이높기때문에사전에이를예방하고차단하기위한것으로파악되기때문이다. 2) 위집중단속기간동안의단속실적은아래 < 표 > 와같다. 자세한내용은 경찰청사이버센터 자 인터넷음란물집중단속중간수사결과 참조. 홈페이지 : 인터넷음란물검거실적 ( ) 일반음란물아동음란물총계 ( 건 / 명 ) 배포ᐧ전시소계제작ᐧ배포등단순소지 2,627 / 3,130 2,313 / 2, / / / 86 3) 윤정숙, 아동음란물과성범죄의상관관계연구, 형사정책연구, 한국형사정책연구원 ( )

4 126 형사정책연구제 25 권제 4 호 ( 통권제 100 호, 2014 겨울 ) 형사정책적견지에서볼때, 양자 ( 兩者 ) 간의연관성또는관련성이실증적으로입증이되었다면그와같은단속 처벌은범죄억지를위한유효한수단이될수있을것이다. 그러나만일양자간에상관관계가성립하지않는다면아동음란물소지자를처벌하는것은아동성범죄의감소에별다른영향을미치지않을뿐만아니라오히려그폐해는고스란히국민에게돌아갈수있다. 이러한상관관계에대하여최근발표된윤정숙박사의 아동음란물과성범죄의상관관계 를다룬논문과미국의사례를검토해보고자한다. 다만, 위상관관계를살펴보기전에그선결문제로아동음란물소지죄의보호법익또는입법목적에대하여살펴볼필요가있을것으로보인다. 입법목적은위처벌조항의해석론과도관련이되고, 사실상이글을관통하는논지의등뼈역할을하고있기때문이다. 둘째, 형법이론상의문제이다. 여기에는아동음란물소지자의처벌규정이개별책임의입장에서가벌성이있는지, 아동음란물의정의규정중 그밖의성적행위 의불명확성과해석의문제, 아동음란물의범위와관련하여아동 청소년과유사한성인이출연하는음란물과만화등가공의아동이출연하는음란물의해석에대하여논란이있으며이에관하여국내외의판례와학설을비교하면서필자의의견을제시해보고자한다. 이하에서는먼저아동음란물소지죄의보호법익또는입법목적에대한국내외의이론들을간략하게살펴보기로한다. Ⅱ. 아동음란물소지죄의보호법익 1. 입법목적 아동음란물소지죄는 청소년의성보호에관한법률 ( 법률제8634호 ) 제8조제4항에서 청소년이용음란물을소지한자는 2천만원이하의벌금에처한다 라고규정하여처음신설된범죄이다. 위아동음란물의정의에대하여는 청소년이등장하여제2조제4호의어느하나에해당하는행위를하거나그밖의성적행위를하는내용을표현하는것으로서, 필름 비디오물 게임물또는컴퓨터나그밖의통

5 아동음란물소지죄에관한형사정책및형법상의문제점 127 신매체를통한화상 영상등의형태로된것을말한다 ( 동법제2조제2항 ). 라고규정하였다. 그후 위청소년의성보호에관한법률을아동 청소년의성보호에관한법률로법명개정 ( 법률제9755호 ) 을하면서위규정에 아동 을추가하여그대로전면개정을하였다. 그렇다면, 아동음란물에대한소지를처벌하는규정이최초로우리법제에도입된입법목적은무엇인가? 아청법은 ( 구 ) 청소년의성보호에관한법률을전면개정하고법명을변경하면서위소지행위를처벌하는이유에대하여특별한설명을하고있지않다. 다만, 위규정이도입될당시국회법제사법위원회의사록을살펴보면단순한 목적없이 소지하는것을처벌할경우처벌범위가너무넓어지고본인의의사와관계없이소지할수있는상황이발생할수있다는이유로단순소지를처벌하는것은과잉규제이고소지의개념이불명확하다는반론도있었으나, 마약과같이반사회적인유해물에대해서단순소지하는것자체만으로도처벌하는입법례가있고청소년을이용한음란물의단순소지행위를처벌함으로써아동음란물의제작을근원적으로차단할필요가있다는점을감안하여이규정을도입하기에이르렀던것으로보인다. 4) 요컨대, 우리입법자들은아동음란물이마약등과같은유해물이라는인식하에반사회적인성격을가진유해물인아동음란물의제작과배포를근원적으로차단하기위하여아동음란물소지죄를처벌하는규정을창설한것으로보인다. 2. 헌법재판소결정 5) 에나타난보호법익 위결정의사안은아동음란물소지죄에대한것이아니라아동음란물제작죄에관한것이고, 쟁점은청소년음란물에실제의청소년이아닌그림이나만화등의방법으로청소년을등장시킨음란표현물이위법에규정된 아동음란물 에해당하는지여부가문제되었다. 위결정과정에서청소년의성보호에관한법률의입법과정및보호법익이판단의중요한논거중하나가되었고, 아동음란물의제작 유포 4) 제 268 회법제사법위원회제 1 차회의록 36-37p, 제 9 차회의록 6p 참조. 5) 헌재 헌가 27

6 128 형사정책연구제 25 권제 4 호 ( 통권제 100 호, 2014 겨울 ) 를처벌하는목적도드러나있어앞에서살펴본입법목적중부족한부분을보완하 여파악할수있다. 결정문중관련부분은다음과같다. 이에따르면, 이사건법률의기본취지는성적학대또는성적착취로인한청소년피해자를보호하는한편청소년에대하여위와같은성적행위를한자를엄중하게처벌함으로써청소년또는아동의성을보호하는것이라고말할수있다. 이사건법률의입법목적에따라, 청소년에대한성적착취의대표적사례인청소년을이용한필름, 비디오테이프, 컴퓨터기타통신매체를통한영상등의음란물제작행위에대하여처벌을강화하려는이유에서입법이이루어졌다고말할수있다. 이와같은청소년의미숙성이나의존성을이용하여음란물을제작하게되면, 위음란물이다른청소년들이나성인들에게미치는해악, 예컨대성에관한가치관에좋지못한영향을주거나변태적일탈행위와같은비정상적성행위를용인하는풍조의조장등의문제는별론으로하더라도, 그제작행위에관여된해당청소년에게는위음란표현물이영구히씻을수없는기록으로남게될뿐아니라이후의유통으로인하여상처는더욱커지게될것이고, 이로인한인격의왜곡과정신적 육체적충격은사후에교정하거나치유하기에너무늦다할것이다. 따라서, 위와같은보호법익의중요성및공익적성격에비추어 청소년이용음란물 의제작등행위를처벌하는것, 나아가다른음란물의경우보다엄벌하는것은필요 적절한입법조치라고볼수밖에없다. 위결정문의내용을살펴보면, 청소년이용음란물의제작과배포를근원적으로차단하기위하여아동음란물소지죄를처벌하는규정을창설한상위목적이무엇인지알수있다. 즉우선적으로청소년이용음란물제작과정에서음란물에출연하는청소년에게필연적으로발생할수밖에없는청소년에대한성적착취를예방하고, 부차적으로제작된음란물이다른청소년들이나성인들에게미치는해악, 예컨대변태적일탈행위와같은비정상적인성행위를용인하는등사회의선량한성풍속을침해하는것을예방하기위한것으로파악할수있다.

7 아동음란물소지죄에관한형사정책및형법상의문제점 요약및평가 전술한바와같이 2012년과 2013년에걸쳐경찰청에서인터넷음란물, 그중아동음란물에대한집중단속을추진한배경에는아동음란물소지죄를처벌하면아동 청소년에대한성범죄가감소한다는논리에근거한것이었다. 6) 그런데, 아동음란물소지죄를처벌하는입법목적은아동음란물제작과정에서음란물에출연하는아동에게필연적으로발생할수밖에없는아동에대한성적착취를예방하고, 부차적으로제작된음란물이다른아동 청소년들이나성인들에게미치는해악즉, 사회의선량한성풍속을침해하는것을예방하기위한것이었지, 아동음란물의소지행위가아동성범죄를유발하는원인이어서이를처벌하려는것은아니었음은앞에서살펴본바와같다. 즉입법취지에따르면아동음란물소지죄의주된처벌이유는소비 공급의경제논리에의한것으로서아동음란물의소비가많아지면아동음란물의생산과공급이증대하고, 그과정에서아동 청소년에대한성착취나성학대를야기하기때문에소비행위인아동음란물소지를처벌하자는것이었음을알수있다. 이러한입법목적의관점에서보면형사정책상우리나라는아동음란물소지를처벌할필요성또는가벌성이크지않다고볼수있다. 인터넷감시기구 (IWF) 에의하면아동포르노는 50% 이상이미국에서제작되고있으며, 다음으로러시아 (14.9%), 일본 (11.7%), 스페인 (8.8%), 태국 (3.6%) 등으로나타나고있고, 우리나라는 2.1% 의비중을보이고있으나국내에서의유통은이루어지지않고, 해외사이트에아동포르노컨텐츠를판매하는형태로수익을창출하고있다고한다. 7) 국내의시각에서한정하여볼때, 우리나라아동음란물소비자는거의대부분외국에서제작되어유포된음란물을소지하여시청하고있는것으로파악할수있으므로아동음란물소지 6) 즉, 아동음란물이아동 ᐧ 여성대상성범죄의원인으로지목되는등아동 ᐧ 여성보호를위해음란물통제가중요한과제로부각되었고 [ 아동성범죄자의 16% 가범행직전아동음란물시청 ( 월. 형사정책연구원연구결과 ) ], 특히청소년기에음란물에의노출은건전한정서함양에악영향을주며모방성범죄등으로이어질우려있어집중단속이필요하다는것이다 ( 경찰청사이버테러대응센터보도자료 인터넷음란물단속법규및대상안내 참조 ). 7) 박기범, 아동성범죄와인터넷상의아동포르노그래피, 형사정책연구, 제 18 권제 1 호, 한국형사정책연구원 (2007) p.

8 130 형사정책연구제 25 권제 4 호 ( 통권제 100 호, 2014 겨울 ) 자를단속하여처벌하여도우리나라의아동음란물제작자들에게는거의효과를미치지못하며우리나라아동의성착취를방지하는데큰도움은되지않는다고볼수있다. 따라서아동음란물소지죄의입법목적의관점에서볼때, 우리나라에서아동음란물소지자를처벌하는실익은매우미약하다고할수있고, 이러한상황에있음에도아동음란물소지죄를처벌하여야할형사정책상근거가있기위해서는 아동음란물과성범죄와의상관관계 가인정되어야할것이다. 이점에대하여는우리나라와외국의연구사례를살펴보면서그타당성을검증해보기로한다. Ⅲ. 아동음란물소지와아동성범죄의상관관계 1. 우리나라의연구사례 우리나라에서아동음란물과성범죄의상관관계에대한실증적연구를시도한것은윤정숙박사의 아동음란물과성범죄의상관관계 에관한연구이다. 이연구는전국교도소등에성폭력범죄로수감되어있는성인남성 288명 (3년미만의수용자로가급적한정 ) 과비교집단인일반인 170명을구분하고, 성범죄자의범죄발생요인과발달환경등을종합적으로평가하는미국의 MIDSA( 성범죄자다면평가도구 ) 및국내의성범죄자평가도구를분석하여설문지를개발한후위두집단을대상으로실시하였다. 이연구에서는아동성범죄자를 13세미만의아동을대상으로성범죄를저지른사람으로, 청소년 (13-19세) 이나성인여성을상대로성범죄를저지른사람을일반성범죄자로규정하였다. 8) 성범죄직전 ( 최대 7일전 ) 아동음란물을시청한횟수를보면, 아동성범죄자 87명중 73명 (83.9%) 는아동음란물을시청하지않았고, 1번시청한사람이 2명 (2.3%), 2번에서 50번까지시청한사람이 12명 (13.7%) 이었다. 이에비하여일반성범죄자 200명중아동음란물을시청하지않은사람이 186명 (93%), 1번시청한사람이 4명 8) 이는 13 세미만의아동을상대로성범죄를저지른사람들이아동음란물과관련된특성이뚜렷이나타날것이라는외국의선행연구를토대로가정한것이라고한다 ( 윤정숙, 위보고서 48p).

9 아동음란물소지죄에관한형사정책및형법상의문제점 131 (2%), 2번에서 50번까지시청한사람이 10명 (5%) 로나타났다. 위통계를분석하면성범죄직전아동음란물을시청한아동성범죄자는 16% 이고, 일반성범죄자는 7% 로 2배가량차이가있고, 범행직전 2회이상아동음란물을시청한비율도 13.7% 로일반성범죄자 5% 에비해 2배이상차이가났다. 9) 이를 < 표 > 로간략히정리하면아래와같다. 성범죄직전아동음란물시청횟수 일반성범죄자아동성범죄자계 없다 186 (93%) 73 (83.9%) 259 (90.2%) 한번 (1번) 4 (2%) 2 (2.3%) 6 (2.1%) 가끔 (2~3번) 6 (3%) 5 (5.7%) 11 (3.8%) 꽤자주 (11~50번 ) 2 (1%) 4 (4.6%) 6 (2.1%) 매우자주 (50번이상 ) 2 (1%) 3 (3.4%) 5 (1.7%) 계 200 (100%) 87 (100%) 287 (100%) 한편, 일상생활에서아동음란물시청빈도를살펴보면아동음란물사용경험이없다고응답한사람은일반인 55.3%, 성범죄자 ( 일반+ 아동 ) 54% 로별차이가없다. 사용자에한해살펴보면, 일반인은 1년에 10번이하나, 한달에 1 2번정도등의저사용군에 38.8% 의분포를보였고, 성범죄자의경우 32.1% 를보였다. 그러나, 일주일에 1회이상사용하는비율은일반인이 5.9%, 성범죄자가 13.9% 로 2배이상높은것을알수있으나통계상유의미한결과는아니라고한다. 마지막으로, 아동음란물시청후성적충동여부에서는성범죄자가 10.2% 가, 일반인은 5.9% 로성범죄자가일반인에비해 2배정도많은수치를보였다. 그러나이결과도통계적유의도에도달하지못하였으므로경향성을가진것에불과하다고한다. 10) 위통계를분석해보면, 성범죄직전아동음란물을시청한아동성범죄자는 16% 이고, 일반성범죄자는 7% 로 2배가량차이가있고, 범행직전 2회이상아동음란 9) 윤정숙, 위보고서 50p 10) 윤정숙, 위보고서 46p.

10 132 형사정책연구제 25 권제 4 호 ( 통권제 100 호, 2014 겨울 ) 물을시청한비율도 13.7% 로일반성범죄자 5% 에비해 2배이상차이가나고있어, 아동음란물과아동성범죄간에관련성이있는것으로볼수도있다. 그러나, 우리나라는아청법상 19세미만을아동 청소년으로규정하고있고위 19세미만의아동 청소년에대한음란물소지를처벌하고있다. 그런데위연구보고서에서는아동성범죄자를 13세미만으로한정하고, 13세 19세미만의청소년과성인여성에대한성범죄자를일반성범죄자로포괄하여상호 비교함으로써아청법상의단순소지죄를처벌할것인지에대한이론적근거로보기에는표본추출에서오류가있는것으로보인다. 보고서에의하면피해자연령별성범죄경력을살펴보면 13세미만의아동을상대로성범죄를저지른적이있다고답한비율은 30.2% 였고, 13 19세미만의청소년을상대로성범죄를저질렀다고응답한비율은 40.4% 였으며, 성인여성을상대로성범죄를저질렀다고응답한비율은 71.4% 이어서, 전체성범죄자중성인여성을상대로범죄를저지른사람이가장많고그다음이청소년, 13세미만의아동순으로나타나는데 11), 만약 19세미만의아동 청소년을상대로성범죄를저지른범죄군과성인여성을상대로범죄를저지른범죄군으로나누어위와같은조사를하였을때에도통계학적으로유의미한결과가도출될지는미지수이다. 또한설문대상자료인아동음란물에관하여 13세미만의아동이출연하는것을전제로하였는지, 19세미만의아동 청소년이출연하는것을전제로하였는지도아동성범죄자의정의를좁게설정함으로써결과에영향을미쳤을것으로보인다. 한편, 아동음란물사용빈도에서보듯이성범죄자와일반인간에전체적으로별다른차이가없어보이는점, 아동성범죄자도약 84% 가아동음란물을직전에보지않고성범죄를저질렀다는점등을감안하여보면, 위연구결과만으로는아동음란물과성범죄에관한유의미한상관관계가있다고단정하기에는어렵다고생각한다. 2. 외국의연구사례 아동음란물소지자가향후아동성범죄자가될가능성이있는지에대한명확한 자료는불행하게도아직밝혀진것이없다고한다. 12) 다만, 아동음란물을소지하고 11) 윤정숙, 위보고서 25p

11 아동음란물소지죄에관한형사정책및형법상의문제점 133 있는사람은소아성애자 (pedophilia) 임을예측하는타당한진단적지표 (indicator) 가될수있다고볼수있다. 13) 또한, 아동음란물은아니지만, 음란물에관한 46개의개별연구들을메타분석하여음란물에대한노출은성폭력이나강간신화 (rape myth) 를지지하는행위를증가시키는등, 여러가지부정적결과와관련이있으며포르노그라피의사용은성적인공격행동과상관관계가있다는연구결과도있다. 14) 아동음란물과성범죄와의상관관계에관하여는북미와유럽에서비교적다수의연구가이루어졌다. 위연구들은주로아동음란물사범의범죄경력이나재범율을조사하는방법이많이사용되었다. 즉아동음란물범죄자들이온라인상에서범죄를저지르면서오프라인상에서도피해자들을상대로접촉형성범죄를저지른경력이있는지분석, 연구하는것이다. 15) 그러나아동음란물범죄자가향후피해자를접촉하여얼마만큼실질적으로성범죄를저지르는지에대한종단연구는아직많지않다. 16) 그중이러한연구를시도한연구결과를살펴보기로한다. 캐나다의심리학자 Seto와 Eke는캐나다온타리오지역에등록된성범죄자들의정보를이용하여, 201 명의아동음란물사범들의향후성범죄재범에대한추적연구결과를발표하였다. 17) 그들은성범죄전과를가지고있는사람은재범이가능성이높다는연구결과 (Hanson & Bussiere, 1998) 를토대로실제접촉성범죄를저지른아동음란물범죄자는장래에도실제접촉성범죄를저지를가능성이매우높을것이라는가설을세웠다. 그들은평균 29.7개월 ( 약 2년반 ) 의기간동안 201명의아동음란물사범의재범여부를추적하였는데위범죄자중 112명 (56%) 이아동음란물범죄이외의전과를가지고있었다. 그중 48명 (24%) 는접촉성범죄전과를, 30명 (15%) 는또다른아동음란물범죄전과를, 나머지는 61% 는성범죄이외의전과를가지고있었다. 12) Michael C. Seto and Angela W. Eke, The Criminal Histories and Later Offending of Child Pornography Offenders Sexual Abuse: A Journal of Research and Treatment, Vol. 17, No. 2, April 2005, 201p. 13) Michael C. Seto and Angela W. Eke, 위논문 202p. 14) Oddone-Paolucci, Genius, & Violato (Knight, Raymond A., and Judith Sims-Knight. Using rapist risk factors to set an agenda for rape prevention. VAWNet Applied Research Forum p 에서재인용 ). 15) 윤정숙, 위보고서 10p. 16) 윤정숙, 위보고서 13p. 17) 이후글은 Michael C. Seto and Angela W. Eke, 위논문 203p 이하참조.

12 134 형사정책연구제 25 권제 4 호 ( 통권제 100 호, 2014 겨울 ) 추적결과, 약 17% 의아동음란물사범 (34명) 이다시범죄를저질렀다. 범죄유형을보면, 전체아동음란물사범중약 6% 가새로운폭력범죄를저질렀는데, 이중 4%(9명 ) 가성폭력범죄를저질렀다. 아동음란물을다시사용하여처벌을받는아동음란물사용재범도전체중 6%(11명 ) 에달했다. 위추적결과비록재범률이 4% 에불과하지만성폭력전과를가지고있는아동음란물범죄자가다시성폭력범죄를저지를가능성이어느정도있다는사실은드러났다. 그러나모든아동음란물범죄자들이아동성폭력범죄를저지를위험성이높다는추정은부정되었다. 18) 왜냐하면아동음란물범죄 2범인 30명중 1명이성폭력범죄 19) 를저질렀으므로유의미한상관관계가있다고보기어렵기때문이다. 이와달리, 아동음란물과아동성폭력범죄와의상관관계가있다고주장하는연구결과도여러문헌에서발견되고있다. 20) 그리고심리학적, 경험적측면에서아동음란물에자주접할수록아동성범죄를저지를가능성이높은소아성애자등이있는것으로보인다. 결국아동음란물과아동성범죄사이의상관관계는어느정도존재하는것으로추측은되지만이는통계학적으로나과학적으로명백한상관관계를밝힐수없는영역에있는것이아닌가생각한다. 3. 요약및평가 위에서살펴본바에의하면, 아동음란물소지죄를처벌한다고하여성범죄가감소한다는상관관계는불명확하다. 따라서아동음란물소지죄의처벌목적이단순히소지죄의위험성을이유로처벌하는것이아니라아동성폭력범죄를사전에예방하고차단하기위한것이라면형사정책적인시각에서볼때단속및처벌에신중하여야한다고생각한다. 이에대하여아동음란물은보전할만한어떠한사회적가치를가지지못하는것이기때문에절대적으로금지하여야하고, 21) 영국, 미국, 캐나다 18) Michael C. Seto and Angela W. Eke, 위논문 208p. 19) 아동성폭력범죄는아닌것으로추정된다. 20) 자세한내용은, 윤정숙, 위보고서 9p-16p 참조. 21) 원혜욱. 아동포르노그래피에대한연구. 형사정책연구 제 15 권제 4 호, 한국형사정책연구원 (2004) 5-10 면.

13 아동음란물소지죄에관한형사정책및형법상의문제점 135 등세계여러나라에서아동포르노 22) 소지에대하여처벌하고있으며, 아동포르노가아동에대한성학대, 성착취의요소를가지고있고, 특히인터넷상의아동포르노범람은아동을성적대상으로보는풍조를만연시켜아동들이잠재적으로범죄에노출되기쉽다는이유로 23) 아동성범죄와의연관성과관련없이아동음란물소지그자체로도엄격한처벌을하여야하며미국경찰과같이온라인상의범죄에대한 능동적수사 (proactive investigation) 를강화하여아동음란물사범을검거하여야한다는주장이있다. 24) 이는미국과유럽각국의경향을수용한것으로실제미국에서는아동음란물제작자와배포자, 그리고소비자간의연결고리가존재함을강조하면서수요자로서의단순소비자를사실상박멸해야만아동음란물의공급자들이사라진다는것이다. 25) 왜냐하면아동음란물의제작행위는필연적으로출연하는아동의성착취를야기하며제작행위와는별개로배포행위역시아동의성착취에필연적인관련성을갖게된다는것이다. 따라서이러한아동음란물제작 배포행위및소지행위의처벌은아동의성착취를방지하기위함에있다고할수있다. 이는전세계아동포르노의 50% 이상이미국에서제작되는현실에비추어타당한형사정책이라고볼수있다. 당초, 미국에서는, 아동포르노는아동학대의유형이라고는생각되지않았었다. 그러나, 1960년대부터 1970년대에걸쳐포르노가사회문제화하자, 연방과주는외설물규제와함께아동포르노규제에도임하게되었다. 그과정에서, 아동학대는성적인일로부터시작되어학대로연결되어가는것이밝혀져왔다 26). 즉, 현재미국에서는, < 아동포르노 = 아동학대 라고하는인식이일반화하 22) 외국에서는 음란물 이라는개념을사용하지않고, 포르노 (porno) 라는용어을사용하므로이글에서외국의사례를소개할때는 포르노 라는개념을사용함. 23) 김용화, 아동포르노근절에관한연구, 영남법학 제 31 호 (2010 년 10 월 ), 면. 24) 윤정숙, 위보고서 면. 25) Osborme v. Ohio 495 U.S. 103 (1990) 26) Michelle K. Collins, Child Pornography: A Closer Look, POLICE CHIEF(Mar. 2007), : National Center for Missing and Exploited Children(NCMEC) 가연방및주경찰과협력하여아동포르노그래피소지자를단속한실제사례와아동성학대에관한통계등을다룬글이다. 아동포르노그래피에나타난아동들의신원을추적결과아동성착취자의 35% 는피해아동의부모였으며, 28% 는이웃이나가족의친구들인것으로나타났다. 받아들이기힘들지만아동성학대자들은전형적으로아동의삶에일정한권한을가진사람들이며이러한경험적사실로인하여아동포르노그래피는아동학대와직접연결되어있다는인식이생겼다고한다.

14 136 형사정책연구제 25 권제 4 호 ( 통권제 100 호, 2014 겨울 ) 고있어, 그규제는양보할수없는이익과직결한다고생각되고있는것이다. 또한유럽에서도 EU위원회를중심으로 아동성착취와아동포르노근절에관한 EU의결의 (European Council Framework Decision on Combating the Sexual Exploitation of Children and Child Pornography) 를채택하면서 27), 모든회원국들에 까지위결의안을따를것을요구하였다. 위결의안에서는아동성착취와아동포르노는인권의심각한침해이며, 그범죄들은인터넷을통해더욱증가하고있는현상이라고경고하면서각회원국들은위결의안에상응하는법적 제도적장치를갖추고이를시행하도록하는구속력있는의결을하였다. 28) 이러한국제적인추세는전세계가글로벌화되면서인터넷기술의발달로인하여아동을대상으로한성범죄의정보를손쉽게얻을수있고, 아동 청소년들과인터넷을통하여익명으로접촉이가능하게됨에따라사회적약자인아동에대한보호를위하여아동성범죄및아동음란물에관한범죄를국제범죄로인식하고, 각국가공동체간의공동대처, 협조등을통하여공동대응하려는것으로평가된다. 이러한현상은고무적인일이며사회의대표적약자인아동에대한강력한보호가필요하다는점에공감한다. 그러나아동성폭력범죄나아동성매매죄, 아동음란물제작등의범죄에대하여는위와같은접근방법에공감을할수있으나아동음란물소지죄는우리나라의현실에적합한형사정책이요구된다고생각한다. 즉아동음란물에대한정치 경제 사회 문화적인분석과적정한대응에실패하였을때최후수단으로서형법적대응이수반되어야한다는것이다. 그이유로는, 첫째, 아동음란물소지에대한집중적인단속과처벌을지속하였음에도불구하고아동성범죄가감소하지않을가능성도충분히있으며, 오히려아동음란물소지사범만대량으로양산하게된다면이는실패한형사정책이고위험한형사정책이라고할수있다. 둘째, 아동음란물에등장하는아동 청소년에대한보호와아동음란물을접하게되는아동 청소년이받을건전한성의식의침해를예방하기위한목적이라면우선우리나라에서제작하는아동음란물은비교적소량이고해외 27) 그이전, 특히 2000 년에채택된 인터넷을통한아동포르노의근절에관한유럽이사회의결정 은인터넷을통한아동포르노의생산, 과정, 분배그리고소유를예방하고금지하는것에관한것이었는데, 그것은회원국들에게그같은범죄에대한수사와기소에서로협력할것을요구하였다 ( 박현정, 아동포르노에대한국제사회와 EU 의대처 유럽연구 제 28 권 1 호 (2010 년봄 ), 면. 28) 박현정, 위논문제 면.

15 아동음란물소지죄에관한형사정책및형법상의문제점 137 에서주로소비되고있으므로거의외국에서제작된아동음란물을시청하는국내소지자들을단속하고처벌한다고하여국내에서아동음란물에대한공급과수요가이루어지지않는한그실효성이없으며, 청소년들이아동음란물을접하는위험은가정과사회내의관심과통제력으로해결할성질의것이지그소지자들을처벌하는방법으로아동음란물을모두소멸시키겠다는정책이상책 ( 上策 ) 이아님은분명하다고할것이다. Ⅳ. 아동음란물소지죄에대한형사법적문제 1. 아동음란물소지죄의가벌성의근거 형사법상소지하는것이금지되는것들이있다. 마약이나총포 도검 화약류등은그전형적인예이다. 이것들은소지하는시점에서는아직구체적위험이생기지않음에도불구하고, 부적당하게사용되는것의위험성때문에소지자체가금지되고있다. 소지규제를하는것은사회에있어위험한것에한정하는한, 그것은공공의안전을위해서합리적인규제라고하는이해가암묵의전제로서존재하고있는것이다. 실제, 헌법재판소는공공의안전에의한제한이라고하여, 모의총포에대하여도소지규제의합헌성을인정하고있다. 29) 그러면, 아동음란물소지규제는그소지를허용할경우어떤위험성이있다는것인지숙고해볼필요가있다. 이를위해마약이나총포 도검 화약류의소지금지의목적과비교해보자. 마약이나총포류등의소지를금지하는것은이를부적당하게사용하였을경우마약류는국민보건의위해또는위험을초래하고, 총포류등은국민의신체나생명에위험한결과를가져온다. 한편아동음란물을소지한자가그음란물을사용한다는것은어떤의미일까? 아마소지자가음란물을보는것일것이다. 호기심으로음란물을보던지아니면성적만족을위하여보던지그사용행위는보는것으로종료된다. 그로인하여아동 청소년에대한왜곡된성취향이발생 강 29) 헌재 헌바 18.

16 138 형사정책연구제 25 권제 4 호 ( 통권제 100 호, 2014 겨울 ) 화되던지, 반대로혐오감또는성적수치심을느끼는지는그개인의문제이다. 아동음란물은그것이존재하는것만으로피사체가되고있는아이에게피해를가져오고있다고하는견해가있지만, 소지자가자택내에서사적으로열람하고피사체가알지못하면현실의피해나위험은발생하지않다고할수있다. 그음란물이배포되거나공개되거나할우려는항상따라다니는것이지만, 그것은그행위를범한시점에서처벌하면되는것이다. 30) 또한, 아동음란물의소지규제는마약, 총포류의소지규제와성격을달리하고있다. 아동음란물소지규제의최종목적은아동음란물의근절이며, 그존재를없애려고하는것이다. 마약, 총포류에대한규제는부적당한사용의위험때문에소지가금지된것이고그존재의소멸을목적으로하고있는것은아니다. 이것들에대해서는허가제를취하고있는것으로부터도알수있다. 이것은마약, 총포류등은적절하게사용하면사회에이익이될수있는가치가있지만아동음란물은무가치를넘어서그이면에는사회의악이라는윤리적판단이전제되어있기때문일것이다. 결국, 아동음란물은중세시대의이단금서처럼우리시대의절대악의범주에포함되어있는것처럼보인다. 그렇다고, 아동음란물소지의가벌성을사회도덕에서구할수는없는노릇이고, 도대체그가벌성의근거는어디에두어야하는가의문스러울수밖에없다. 이에대하여아동음란물소지자들은아동음란물시장의지지자들로서미래의다른아동들에대한성학대의위험에간접책임 (mittelbar Verantwortung) 이있기때문에처벌하여야한다는주류적인학설이있다. 31) 처벌근거는아동성학대와관련이있는현존하는아동학대시장의소비자로서간접책임이있다는것이다. 요컨대, 시장이새로운음란물을생산하는것을방지함으로써장래에발생할아동에대한성적학대의위험을예방하자는것이고, 그조치로장래의구체적위험에대비하여강상류부터위험을차단하도록아동음란물소지를추상적위험범으로규정한것이라고한다. 32)33) 30) 大林啓吾 所持規制をめぐる憲法問題 - 児童ポルノの単純所持規制を素材にして. 千葉大学法学論集 28.3 (2014), 43 項. 31) Duttge, Hörnle, Renzikowski: Das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung, NJW 2004, ) Münchener Kommentar zum StGB, 184b Rn 1.

17 아동음란물소지죄에관한형사정책및형법상의문제점 139 그러나, 당연히위견해는새로운음란물의공급을촉진한다는소비로서의음란물소지행위에대하여일반적인형법상의책임을지울수있는가라는책임논쟁을불러일으키고있다. 즉, 구체적법익관점에서볼때, 간접책임또는이후의성적학대에대한소비자의관련성이라는모호한용어를사용하여서는결코형벌의개별화를만족시킬수없고, 시장참가자로서소비자의간접책임은교사범의소급효라는새로운법률용어를만들고있다는비판을받고있다. 34) 즉법익의관점에서본인의상해죄와제3자의상해죄의차이를간단히무시해버린다는것이다. 또한, 소비자로서의간접책임이라는개념은정범과공범의구분을더이상파악할수없도록하고, 합법적인형벌을충분히논증하기어렵게한다고지적된다. 35) 이러한반론에대하여, 간접책임이인정된다고가정한다면시장참여의강도에따라개별책임을지우면되므로처벌이정당화된다거나, 36) 인터넷이라는새로운매체의등장과함께아동 청소년범죄의심각성과아동 청소년의취약성이시간이지날수록악화되고있는현실에비추어위와같은비판은가치는있으나압도적인것은될수없다 37) 는재반론이이어지고있다. 그외에증명된것은아니지만아동음란물의소지에따른모방범죄의증가위험 38), 아동음란물에나타난아동의승낙없이이를열람하는것에의한아동의인격권과존엄성의침해, 아동음란물은사회성윤리를심각하게침해한다는등의가벌성의근거들이주장되고있다. 39) 이와같이, 아동음란물의소지를처벌하는근거를두고다양한논거들이제시되 33) 아동음란물소지죄를처벌하는규정을처음제정할당시정부초안은 Betäubungs mittelgesetz( 마취법 ) 상의제조, 판매, 소지등을참조하였으나, 형법제 259 조에따른절도와장물범과의관계가제조와소지간의관계를더잘설명해준다고한다. 즉장물범을처벌하는이유와아동음란물을처벌하는이유가유사하다는것이다.(Schroeder: Das 27. Strafrechtsänderungsgesetz Kinderpornographie NJW 1993, 2583 참조 ) 34) Herbert Jäger in FS Schüler-Springorum, S. 232f (Heinrich: Neue Medien und klassisches Strafrecht - 184b IV StGB im Lichte der Internetdelinquenz, NStZ 2005, 362 에서재인용 ) 35) S/S-Lenckner/Perron 26. Aufl., 184 Rn 63 (Heinrich, 위논문 362 에서재인용 ) 36) Münchener Kommentar zum StGB, 184b Rn 2. 37) Heinrich, 위논문 ) 소아성애자들의경우에는음란물소지와성범죄의실행간에상관관계가있다는주장도있다. 39) Münchener Kommentar zum StGB, 184b Rn 3-5.

18 140 형사정책연구제 25 권제 4 호 ( 통권제 100 호, 2014 겨울 ) 고있는데, 이는그만큼아동음란물소지자체를처벌하는것이전통적인형법이론에비추어볼때낯설고생소하다는의미도내포하고있다고생각한다. 후기산업사회의위험형법의특성이아동음란물소지처벌규정에고스란히드러나고있는것이다. 특히아동음란물은인터넷의발달과맞물려기하급수적으로복제되고전파되는특성, 관할당국의단속을우회할수있는새로운전파기술의발달, 전파범위는국내에한정되지않고글로벌화되어실시간으로외국의음란사이트에접속할수있어사이버범죄의범주로서도심각성이증대되고있다. 이러한위험증대에맞서형법이효과적인투쟁을하여야하는것이시대의흐름이지만, 그럴때일수록오랜기간축적 발전시킨형법의이론적정합성을되짚어볼필요도있다. 2. 아동음란물의정의와범위 가. 정의아청법제11조제5항은 아동 청소년이용음란물임을알면서이를소지한자는 1 년이하의징역또는 2천만원이하의벌금에처한다. 라고하면서제2조의제5호에서 아동 청소년이용음란물 이란 아동 청소년또는아동 청소년으로명백하게인식될수있는사람이나표현물이등장하여제4호의어느하나에해당하는행위를하거나그밖의성적행위를하는내용을표현하는것으로서필름 비디오물 게임물또는컴퓨터나그밖의통신매체를통한화상 영상등의형태로된것을말한다 라고규정하고있다. 위규정에의하면, 그밖의성적행위 에대한해석상의문제가있다. 그밖의성적행위 라는문언은너무나포괄적이고추상적이기때문에어떤행위가성적행위에해당하는지판단하기어렵기때문이다. 40) 그렇다면아동음란물의 음란물 에대한판단기준은무엇인가? 기존법질서 41) 상의 음란성 42) 기준을따 40) 위문구에대하여국회법사위토론과정에서도 그밖의성적행위 는불명확한개념이고너무포괄적이기때문에죄형법정주의에반하고, 특히소지를하는경우 1 년이하의처벌이들어가기때문에지금인터넷에난리가나고국민들이불안해하는데이렇게막연한개념은지우는게어떻겠느냐 라는소수의견이있었다. 41) 형법제 243 조 ( 음화반포등 ), 제 244 조 ( 음화제조등 ), 제 245 조 ( 공연음란 ), 정보통신망의처벌및피해자보호등에관한법률제 64 조 ( 벌칙 ) 제 1 항제 2 호 ( 정보통신망을통하여음란한부호 문언 음향 화상

19 아동음란물소지죄에관한형사정책및형법상의문제점 141 라판단할것인지, 아니면아청법상의아동음란물은별도기준을정하여판단할것인지분명하지않다. 이와관련하여미국등의사례를살펴보면 음란 개념과 포르노그라피 의개념이분리되어사용되는것을알수있다. 미국은 Feber v New York 사건 43) 에서문제가된뉴욕법의위헌여부가다루어졌는데연방대법원에서위법은아동을학대등으로부터보호한다는목적이있다고언급하면서, 그러한경우에는수정헌법제1 조의적용을받지않으므로음란성의판단기준인 Miller Test를적용할수가없다고하였다. 왜냐하면, Miller Test는음란성의유무를기초로해당표현이보호되는지아닌지를판단하는것이지만, 아동포르노는아동의학대로연결되는것이기때문에음란성의유무와는직접적인관계성이없다는것이다. 미국연방법인 PROTECT법 44) 은아동포르노그라피의개념을 성적으로노골적인행위에관여하고있는미성년자를묘사 한것으로정의하면서 성적으로노골적인행위 (sexual explicit conduct) 를실제또는유사한 (i) 동성또는이성에간에생식기를이용한성교행위, 구강및항문과생식기를이용한유사성교행위 (ii) 수간 ( 獸姦 ) (iii) 자위 (iv) 가학적또는피가학적인학대행위 (v) 특정인의생식기혹은음부의외설적인전시행위로구체적으로열거하고있다. 이와같이미국에서는 아동포르노그라피 의개념을정의할때 음란 개념을사용하지않고있다. 그외에캐나다의형법이나인터폴 (INTERPOL), 유럽이사회 (The Council of Europe) 의정의도 아동포르노그라피 개념을정의할때 음란 개념을주요단어로사용하고있지않다. 45) 이러한개념정의는 음란성 이라는추상적인개념을회피하고개념정의에 명확성 을부여함으로써일반시민들에게법적용에있어서예측가능성을부여할수있는장점이있다. 또는영상을배포 판매 임대하거나공연히전시 ) 등 42) 대법원 선고 2003 도 4128 판결참조. 43) New York v. Ferber 458 U.S. 747 (1982). 당시뉴욕주는음란물에해당하는지아닌지를불문하고, 16 세이하의사람이성적행위를묘사의사진이나영화를판매하거나반포하거나하는것을금지하고있었다. 맨하탄에서성관련상품에특화해책방을운영하고있던 Ferber 는, Kiddie Films 이라고하는타이틀의필름을판매했는데매수자로위장한경찰에체포되었다. 그때문에, 미연방최고재판소에서는본법의합헌성이다투어지게된것이다. 44) 18 U.S.C. 2256(8),(2) 45) 심희기, 아동포르노그라피와한국의청소년성보호법, 비교형사법연구 제 5 권제 2 호, 한국비교형사법학회, ( ), 면참조

20 142 형사정책연구제 25 권제 4 호 ( 통권제 100 호, 2014 겨울 ) 한편, 아청법상의아동음란물의개념정의를살펴보면, 과거청소년의성보호에관한법률과비교할때음란개념과 아동포르노그라피 개념의분리가상당히이루어진것으로보인다. 다만, 제2조제4항다목에서 ( 중략 ) 일반인의성적수치심이나혐오감을일으키는행위 라고하여청소년신체의전부또는일부를접촉 노출하는행위가있더라도음란성이인정되어야함을시사하고있고, 아동 청소년이용음란물 이라는표제에비추어볼때 그밖의성적행위 의해석에음란성이기준으로사용될수도있다는여지를남겨두고있다. 이와관련하여독일형법에 아동포르노그라피문서 (kinderpornographischen Schriften) 46) 의개념중성적행위 (sexuelle Handlung) 가키워드로사용되고있어향후우리나라아청법상의 그밖의성적행위 의해석에참고가될수있을것으로보인다. 독일은제4차형법개정에의하여외설 (Unzucht) 또는음란행위 (unzüchtige Handlung) 라는용어를없애고성적행위또는성적행동 (sexuelle Handlungen) 이라는개념으로이를대체하였다고한다. 47) 따라서성적행동이라는개념을사용함으로써음란성기준을적용하지않으려는의도를엿볼수있다. 성적행동이란 객관적인제3자의관점에서볼때사람의성욕을직접적으로만족시키기위한행위 를의미한다. 실제성관계가이루어지거나일반적인사회통념으로볼때외관상객관적으로성적관련성이있어야한다. 48) 일반적으로는아동 청소년에대한직접적인신체접촉에의한성적행동이주류를이루고있다고할수있고, 주로그연령대의이성, 동성간의성적행동뿐만아니라아동 청소년스스로의성적행동, 예컨대자위행위등도포함한다. 또한, 그들의성징 ( 性徵 ) 및나이를고려해볼때부자연스럽고, 창피하거나수치스러움을나타내보이는행동이라고평가될때에는성적인행동에포함된다고할수있고, 실제로아동 청소년이그러한행동이성적행동과관련되어있다는것을인식할필요는없 46) 독일형법은 184b 조에서는아동 (14 세미만자 ) 에대하여, 184c 조에서는청소년 (14 세 18 세 ) 에대하여구분하여규제하고있는것이특징이며, 아동 청소년포르노그라피의행위태양은 아동이나청소년을대상으로성적행위를하거나또는그들앞에서성적행위를하는것 을말한다. 47) Beck'scher Online-Kommentar StGB 184f Rn 2. 이규정은성적행위에대한개념정의를하고있는데성적행위란 각보호법익의관점에서어느정도중요한행위만을말한다 라고규정하고있어전체형법에서 성적행위 의개념을축소하면서도정의의기준을제시하고있지는않고있다. 48) Beck'scher Online-Kommentar StGB 184f Rn 3. 이에관한자세한내용은 BGH NStZ 1983, 167; NStZ-RR 2008, 339, 340; BGHSt 29, 336 = NJW 1981, 134; OLG Oldenburg NStZ-RR 2010, 240, 241 등참조

21 아동음란물소지죄에관한형사정책및형법상의문제점 143 다. 한편아동 청소년의신체에대한직접적인접촉은없다고하더라도완전히옷을벗겨나체를노출케하는것이나속옷을벗겨노출시키는것은예외적으로아동에대한생활상의돌보는행위등에속하지않는한성적행동에해당할것이다. 49) 아동음란물에해당하는지여부에대한판단은독일에비하여미국의입법례가훨씬명확하고분명하다. 우리나라는미국과독일의아동포르노그라피에대한정의규정을절충한입법례를취하고있다고보여지는데, 그밖의성적행위 의해석과관련하여아직판례의축적이나연구가미흡한상태에있어귀추를지켜봐야하겠지만 50), 입법론으로는미국과같이명확하고사회의평균적인일반인도예측이가능한정의규정을마련하는것이바람직하다고생각한다. 이하에서는아동음란물의범위와관련하여특히논란이되고있는쟁점에대하여살펴보기로한다. 나. 아동 청소년과흡사한성인이출연하는음란물성인배우가교복을입고성행위를하는장면을담은음란물을아동음란물의범위에포함시켜처벌하여야할까? 이문제는아동의경우에는분명하게식별이가능한반면 18세정도에근접한청소년은육안으로청소년인가성인인가를명확하게판별할수없다는맹점이있기때문이다. 더구나최근청소년은신체발육이좋은경우가많고특히외국의청소년은우리의눈에익지않아현실적으로판단이불가능할수도있다. 필자는이에대한판단은아청법의보호법익과연관지어기준을마련하여야한다고생각한다. 즉, 앞에서살펴본바와같이우리나라에서아동음란물소지죄에대한보호법익이아동음란물을시청함으로써발생하는모방범죄의확산을방지하는것보다아동에대한성적착취를방지하는것의비중이크다고볼때, 아동 청소년과흡사한성인이출연하는음란물을아청법상의음란물개념에포함시키는것은신중하고엄격하게해석하여야한다는것이다. 이러한맥락에서최근대법원 51) 은이에대하여아래와같이의미있는판결을선고하였다. 49) Münchener Kommentar zum StGB 184g Rn ) 다만, 최근대법원판례에서 주된내용이아동 청소년의성교행위등을표현하는것이어야한다 고판시한것이있다 ( 대법원 선고 2013 도 4503 판결 ) 51) 대법원 선고 2013 도 4503 판결

22 144 형사정책연구제 25 권제 4 호 ( 통권제 100 호, 2014 겨울 ) 1 형벌법규는엄격히해석되어야하고명문의형벌법규의의미를피고인에게불리한방향으로지나치게확장해석하거나유추해석하는것은죄형법정주의원칙에어긋나는것으로허용되지않는점, 2 구아청법제2조제5호의아동ㆍ청소년이용음란물정의규정중 아동ㆍ청소년으로인식될수있는사람이나표현물 이라는문언이다소모호한측면이있고, 일선수사기관의자의적판정으로뜻하지않게처벌의범위가지나치게넓어질우려가있게되자, 그의미를분명히하기위해서 구아청법을개정하면서 명백하게 라는문구를추가하여 아동ㆍ청소년으로명백하게인식될수있는사람이나표현물 이라고규정한점등구아청법의입법목적과개정연혁, 그리고법규범의체계적구조등에비추어보면, 그주된내용이아동ㆍ청소년의성교행위등을표현하는것이어야할뿐만아니라, 그등장인물의외모나신체발육상태, 영상물의출처나제작경위, 등장인물의신원등에대하여주어진여러정보등을종합적으로고려하여사회평균인의시각에서객관적으로관찰할때외관상의심의여지없이명백하게아동ㆍ청소년으로인식되는경우라야하고, 등장인물이다소어려보인다는사정만으로쉽사리 아동ㆍ청소년으로인식될수있는사람이등장하는아동ㆍ청소년이용음란물 이라고단정해서는아니된다. 위대법원판결은기존의하급심판결중 피고인들이교복을입은여학생이남성 과성행위를하는내용등의동영상 32 건을인터넷사이트게시판에업로드하여 ( 중략 ) 위동영상은모두교실과대중교통수단등의장소에서체육복또는교복 을입었거나가정교사로부터수업을받는등학생으로연출된사람이성행위를하 는것을내용으로하고있어 아동 청소년으로인식될수있는사람 이등장하는 아동 청소년이용음란물 에해당한다고보아야하고, 해당인물이실제성인으로 알려져있다고하여달리볼수없다 아동 청소년으로인식될수있는사람이 나표현물 에해당하는지여부는 음란물의내용 을기준으로음란물에서묘사된구 체적상황, 표현방식등을고려하여일반인이해당인물이나표현물을아동 청소 년으로인식할수있는지여부에따라판별함이상당하다. 52) 는취지의판결들에 종지부를찍은것으로 연출된아동음란물 의아동음란물범위를제한적으로해석 한것에의의가있다고할수있다. 위와같은제한해석의필요성은대법원판결과 같은맥락의항소심판결 53) 에서설시한바와같이적법한 연출아동음란물 과 실 52) 수원지방법원 선고 2012 고단 3926, 4943 판결. 이판결에대하여항소심인수원지방법원 선고 2013 노 1215 판결에서파기 자판하였다.

23 아동음란물소지죄에관한형사정책및형법상의문제점 145 제아동음란물 과는비난가능성의정도면에서현저한차이가있다는점에있다. 즉, 실제아동음란물 은실존하는아동 청소년이음란물에직접등장하여성적행위를하는것으로그대상이된아동 청소년에게발생하는피해가현실적 구체적 직접적인데반하여 연출아동음란물 의경우에는출연자가아동 청소년이아니므로이들에대한보호필요성은탈각되고, 아동 청소년에대한간접적인피해의위험성이있을뿐인데그러한위험성은잠재적 2차적이기때문이다. 따라서위와같은대법원판례는합리적이고타당한판결이라고생각한다. 다. 만화등가공의아동이출연하는음란물전술한헌법재판소 자 2001헌가27 결정에서는, 청소년의성보호에관한법률제2조제3호에규정된청소년이용음란물의규정이 청소년이등장하여제2호각목의 1에해당하는행위를하거나, 청소년의수치심을야기시키는신체의전부또는일부등을노골적으로노출하여음란한내용을표현 ( 생략 ) 에대한문언해석, 입법과정과입법목적, 관계부처의해석, 법률규정및다른처벌법규와의법정형등과비교하여볼때, 위법률의 청소년이용음란물 에는실제청소년을강요, 위계등의방법으로등장시키는경우에만해당하고그림이나만화등의방법으로청소년을등장시킨음란표현물은위 청소년이용음란물 의규제대상이아니라고결정하였다. 그런데, 아청법제2조제5호에서제5호에서 아동 청소년이용음란물 이란 아동 청소년또는아동 청소년으로명백하게인식될수있는사람이나표현물이등장하여 라고규정함으로써문언해석상아동 청소년으로명백하게인식될수있는표현물, 예를들면, 컴퓨터그래픽이나그림, 만화등의방법으로표현된비디오물, 게임물등의경우에이를처벌할수있는근거를마련한것으로보인다. 이는아동포르노그라피의정의규정에관한세계적추세에따른입법이라고볼수있다. 54) 그런데가상아동은그성적행위를묘사하는경우에도실재하는아동에대한성적착취가이루어지지않으므로이를아동음란물에포섭시키는것은부자연스 53) 수원지방법원 선고 2013 노 1215 판결 54) 미국의 PROTECT 법, 영국, 유럽이사회 (EU Council), 캐나다등에서이른바 가상 (Virtual) 의아동포르노그라피 에대하여도아동음란물의개념에포함하고있다.

24 146 형사정책연구제 25 권제 4 호 ( 통권제 100 호, 2014 겨울 ) 러운발상이라고할수있다. 그럼에도불구하고가상아동음란물을처벌하려는까닭은무엇일까? 헌법재판소의표현에의하면 가상의청소년을등장시킨음란표현물을이사건법률의 청소년이용음란물 에포함시켜규제하는입법은, 그러한가상이미지를만들어내는데에는실제청소년의참여가필요할것이라는점, 그러한표현물의유포는청소년에대한성적학대나착취를더욱부추길것이라는점, 그러한가상이미지역시도덕적, 윤리적으로옳지못하다는점등의이유로바람직하다 ( 생략 ) 라고그근거의일단 ( 一端 ) 을내비쳤다. 또한북미주나서유럽국가들, 그리고국제사회에서가상아동을 아동포르노그라피 개념에포함시키는이유는실재하는아동이든가상아동이든아동포르노그라피의실수요자들은아동성애자들이어서, 가상아동포르노그라피는이들로인하여실제의아동포르노그라피못지않게간접적인해악을끼치고있다는점, 가상아동포르노그라피 시장은 실재하는아동포르노그라피 시장을활성화시키는역할을한다는점, 수사상 실제아동포르노그라피 범죄자를소추하는것이어려워진다는점등을들고있다. 55) 최근, 일본에서 아동매춘, 아동포르노에관련되는행위등의처벌및아동의보호등에관한법률 이일부개정되었다. 56) 이번개정안이통과되기까지 1 아동포르노소지를처벌하는규정의도입 2 만화, 애니메이션, 컴퓨터그래픽등을아동포르노의범위에포함시킬것인가의문제를둘러싸고사회각층에서열띤의견과주장이쏟아져나왔다고한다. 특히일본은 1999년 5월 26일아동매춘, 아동포르노처벌법을제정하였으나아동포르노제작 판매 제공목적의소지등의행위만형사처벌의대상이되어 OECD 국가중러시아를제외하고유일하게아동음란물소지죄를처벌하지않아그동안국제사회의압력을받아왔는데이번개정안에서아동포르노의단순소지를처벌하는규정이도입되었다. 57) 한편만화, 애니메이션등가상아동포르노에대하여는만화, 출판업계의반발등으로개정안에서제외되었는데, 그주된이유는헌법에규정된 표현의자유 를지나치게제한한다는것이었다. 58) 55) 심희기, 아동포르노그라피와한국의청소년성보호법 제 P 참조. 56) 2014 년 6 월 18 일국회중의원에서가결되어같은달 25. 공포되었다. 日本法務省立法資料참조. 57) 大林啓吾 所持規制をめぐる憲法問題 - 児童ポルノの単純所持規制を素材にして., 項 58) 朝日新聞デジタル, 児童ポルノ改正法成立へ所持に罰則 漫画などは対象外 ( ) 그외에위법은아동포르노의피해자가된실존하는아이의인권을지킨다는것이입법취지인데, 실제

25 아동음란물소지죄에관한형사정책및형법상의문제점 147 아동음란물소지에대한표현의자유와관련하여미국연방대법원의 Ashcroft v. Free Speech Coalition 판결 59) 에서그합헌성이다투어진적이있다. 이판결에서 CPPA 2256조 (8)(b) 에의한가상 (Virtual) 아동포르노규제는피해자인실재하는아동이존재하지않고, 음란물이아닌경우표현의자유로부터제외되지않는표현이규제대상이될수있으며, CPPA 2256조 (8)(d) 는미성년자를묘사하고있다고하는인상을받게하는성적으로노골적인작품을금지하고있지만, 그렇게되면작품의내용이아동포르노와관계없는것이어도, 작품의제목만으로성적으로노골적인장면이있다는인상을받게되는경우에는아동포르노로서다루어져버릴우려가있다는이유로 CPPA의 2256조 (8)(b) 및 (d) 항은보호될표현도규제하는내용이되고있어과도하게광범하기때문에무효라고판결하였다. 위판결이내려지자, 연방의회는조속히수정작업에들어가, 2003년에 PROTECT법 60) 을제정했다. 본법에의해, 2256조 (8)(b) 규정은 성적으로노골적인행위를실시하고있는미성년자또는미성년자와구별할수없는디지털이미지, 컴퓨터이미지, 컴퓨터로작성된이미지 라고개정되었다. 여기에서, 미성년자와같이보인다 를 미성년자와구별할수없다 라고하면서, 디지털이나컴퓨터이미지등에한정하였다는점이주된수정점이다. 다음, CPPA 2256조 (8)(d) 규정을삭제하고새롭게 2252조 A(a)(3)(B) 를제정했다. 위조항에서 (i) 성적으로노골적인행위를하고있는미성년자의음란한시각적묘사, (ii) 성적으로노골적인행위를하고있는실제의미성년자의시각적묘사 라고규정하였는데 음란한 이라고하는문언과 실제의 이라고하는문언을더하여규제대상을한정하고있다. 또한, 성적으로노골적인행위 (sexual explicit conduct) 에대해서도정의규정을마련하였다. 61) 피해자가존재하지않는만화나애니메이션을포함시키는것은완전히취지에어긋난다는비판도유력하게제기되었다. 59) 1996 년에연방법으로서제정된아동포르노방지법 (Child Pornography Prevention Act of 1996: CPPA) 은, 규제대상이되는아동포르노에대해, 미성년자를묘사하고있는것처럼보이는성적으로노골적인이미지에까지확대하였다. 그결과, 실제의아이를묘사하고있지않는아동포르노 ( 가상의아동포르노 ) 를금지하게되었기때문에, 본법은아동을보호한다고하는주의이익을이유로아동포르노의합헌성을인정한 Ferber 판결과모순될가능성이나왔다. 거기서성인업계의 자유언론연맹 (Free Speech Coalition) 이 CPPA 의위헌성을주장해제소하였던것이본건이다. 60) 정식명칭은 Prosecutorial Remedies and Other Tools to end the Exploitation of Children. 61) 大林啓吾 所持規制をめぐる憲法問題 - 児童ポルノの単純所持規制を素材にして., 項 ; 성적

26 148 형사정책연구제 25 권제 4 호 ( 통권제 100 호, 2014 겨울 ) PROTECT법은규제대상이되는가상아동포르노를한정 ( 限定 ) 하는것에의해, 포섭의범위를제한하고명확하게하려고하고있으므로, Ashcroft 판결의취지에따른것으로보인다. 즉, 가상아동포르노전반을대상으로하는것이아니라, 어디까지나아동과 구별할수없는 가상아동포르노만을대상으로하는것이며, 그러한가상아동포르노는실제아동이등장하고있는아동포르노와다를것이없다고간주하고있는것이다. 한편, 독일은 14세미만의아동포르노에대하여가상아동포르노물도규제하고있지만 18세미만의청소년포르노의단순소지에관하여는그청소년이실재할것을요구하고있어가상청소년포르노물은이에해당하지않으므로처벌의폭이상당히제한되어있다고할수있다. 이상가상아동음란물에대한외국의입법과운용사례를살펴보았다. 우리나라는아직가상아동음란물에대한실무에서의운용사례가집적된것이거의없어어려움이있지만, 그적용에있어서엄격하고제한적인판단기준이필요하다고생각한다. 최근컴퓨터그래픽의발달로인하여실사와구별하기어려운입체적인가상아동표현물이등장하고있는현실을감안할때미국의입법사례와같이 아동과구별할수없는 가상아동음란물이라는기준과표현의자유를침해하지않는범위내에서 주된내용이아동의성교행위를포함 하여야한다는것이기준의일례가될수있을것이다. 물론가상아동음란물을아동 청소년이시청할경우성장기에있는아동 청소년에게왜곡된성의식을심어줄수있는위험성이있고, 사회공동체의입장에서도덕적 윤리적으로바람직하지않은것은사실이다. 또한입증된것은아니지만그러한표현물을소지하고시청함으로써청소년에대한성적학대나착취를더욱부추길위험성이있을수도있다. 그러나가상아동음란물에도음란성이없을경우표현의자유로서인정되어야할부분이존재하고있고, 아동과유사한실제성인이출연하는음란물과비교하여볼때 가상 ( 假想 ) 즉, 실체가아닌것을실체인것처럼상상한표현물은상대적으로비교해볼때불법이나비난가능성이더적다고할수있기때문이다. 으로노골적인행위 에대하여는본고 19p 참조

27 아동음란물소지죄에관한형사정책및형법상의문제점 149 Ⅴ. 맺음말 최근우리나라는새로운보안처분제도를계속도입하고, 성폭력특별법의형량강화, 형법의형벌을상향하는등성범죄를필두로강력범죄에대하여사실상전면전을불사하고있다고보아도과언이아니다. 이런강력한형사제재에대하여사회안전을보호하기위하여더가중된형사제재가필요하다는목소리가흘러나오는반면그실효성에의구심을품고형법의보충성, 최후수단성을강조하는주장도만만치않게목청을높이고있다. 이러한소용돌이속에서아동음란물소지죄또한자유롭지못하며향후형사정책적인관점에서처벌을강화하여야할것인지, 아니면신중하게접근하여야할것인지에대한명확한방향설정이필요하다고할수있다. 필자는아동음란물의시청이아동성범죄를유발한다는사실에대한명확한자료나근거가없다는점, 아동음란물소지죄에대한입법목적이나형사정책적관점에서보건대앞에서기술한바와같이아동음란물소지죄의단속과처벌은신중하게접근하여야한다고본다. 아동음란물소지자를적극적으로집중단속하여입건하는것은불필요한전과자를양산할위험이있으며, 기대한만큼의효과를거두기힘들다고보기때문이다. 한편, 아동음란물소지의가벌성의근거도아동음란물자체의위험성이아니라아동음란물의제작과정에피사체로출연하게될아동에대한성착취를방지하기위하여수요자인아동음란물소지자를처벌하여야한다는것인데, 우리나라는아동음란물공급자와수요자가서로불일치하고있어가벌성의정당성도명백하게설명하기어려운난점을지니고있다. 이러한기조에서바라볼때아동음란물의범위설정과관련한해석론은엄격한제한을받을수밖에없다. 최근선고된대법원판결도아동과흡사한성인이출연한음란물에대하여엄격한제한해석을하고있고, 전술한바와같이미국, 독일등외국의경우에도아동음란물의범위를비교적제한적으로정의하여운용하고있음을알수있다. 그러므로, 향후아동음란물소지죄에대한형사정책과법해석은확대가아닌제한의방향을지향하는것이바람직하다고본다.

28 150 형사정책연구제 25 권제 4 호 ( 통권제 100 호, 2014 겨울 ) 참고문헌 김성규, 아동 청소년이용음란물의개념적한정성 - 아동 청소년의성보호에관한법률 제2조의문제점, 형사정책제25권제1호, 한국형사정책학회 (2013년 4월 ) 김용화, 아동포르노근절에관한연구, 영남법학 제31호 (2010년 10월 ) 박기범, 아동성범죄와인터넷상의아동포르노그래피, 형사정책연구, 제18권제1호, 한국형사정책연구원 (2007), 박찬걸, 아동 청소년이용음란물소지죄의해석론및입법론에대한검토, 형사정책, 제25권제2호, 한국형사정책학회 (2013년 8월 ) 박현정, 아동포르노에대한국제사회와 EU의대처 유럽연구 제28권 1호 (2010 년봄 ) 윤정숙, 아동음란물과성범죄의상관관계연구, 형사정책연구 한국형사정책연구원 ( ) 원혜욱. 아동포르노그래피에대한연구. 형사정책연구 제15권제4호, 한국형사정책연구원 (2004) 송문호, 아청법제2조제5항에서아동 청소년의의미, 형사법연구 제25권제3 호, 한국형사법학회 (2013) 심희기, 아동포르노그라피와한국의청소년성보호법, 비교형사법연구 제5권제2호, 한국비교형사법학회, ( ) 제268회법제사법위원회제1차, 제9차회의록. Münchener Kommentar zum StGB 2. Auflage 2011 Beck'scher Online-Kommentar StGB. Auflage 2014 Heinrich: Neue Medien und klassisches Strafrecht - 184b IV StGB im Lichte der Internetdelinquenz, NStZ 2005 Schroeder: Das 27. Strafrechtsänderungsgesetz Kinderpornographie NJW 1993 Duttge, Hörnle, Renzikowski: Das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung, NJW 2004

29 아동음란물소지죄에관한형사정책및형법상의문제점 151 Michael C. Seto and Angela W. Eke, The Criminal Histories and Later Offending of Child Pornography Offenders Sexual Abuse: A Journal of Research and Treatment, Vol. 17, No. 2, April 2005 Michelle K. Collins, Child Pornography: A Closer Look, POLICE CHIEF Mar Knight, Raymond A., and Judith Sims-Knight. Using rapist risk factors to set an agenda for rape prevention. VAWNet Applied Research Forum (2014)

30 152 형사정책연구제 25 권제 4 호 ( 통권제 100 호, 2014 겨울 ) The problem of criminal policy and criminal law of pornography possession crime in children and juveniles Lee, Heun-Jae* In Act On The Protection Of Children And Juveniles From Sexual Abuse Article 11(5), Any person who possesses child or juvenile pornography shall be punished was written. Child pornography possession crime is an abstract endangering offense like firearms, swords and narcotics possession crime which are punished because of social dangerousness of inadequate use, but unsuitable use of child pornography don t occur social danger like gun, swords and narcotics so the sanction of child pornography possession should be deliberately implemented. From the criminal policy standpoint, proactive regulation of child pornography possession could not have effectiveness of the decrease in child sexual abuse crime because consume of child pornographies didn t correspond with manufacture of those in korea. Furthermore the number of people with unnecessary ex-convict could be growing tremendously in our country. From a criminal law point of view, the concept and application scope of child pornography should lay down a restriction on interpretation. It is apprehended that a broad interpretation of child pornography could cause the erosion of individual liability principle which consists of possibility of condemnation and especially virtual child pornography and pseudo-child pornography are more likely to be interpreted arbitrarily. Therefore, the concept and application scope of child pornography are interpreted severely restrict and clear from point of view of the principle of nulla poena sine lege. v Keyword: child or juvenile pornography, pornography possession, child or juvenile, criminal policy, sexual abuse 투고일 : 11 월 13 일 / 심사 ( 수정 ) 일 : 12 월 17 일 / 게재확정일 : 12 월 17 일 * Professor, School of law, Chonbuk National University.