인터넷 규제와 표현의 자유

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윤우 계
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1 간담회발표자료 ( 국회입법조사처문화방송통신팀, :30) 한국의표현자유확장 / 위축판결 1) 1. 문제제기 이승선 ( 충남대학교언론정보학과교수 ) 유럽, 프랑스, 1890s 드레퓌스체포 ( 독일을위한스파이활동혐의 ) 군사법정비공개재판, 필적감정결과문서전달자를드레피스대위로추정, 군적박탈, 종신유배형 / 군적박탈식및프랑스령기아나의 악마도 로유형 정보국장피카르, 진범 에스테라지 확인 ( 푸른엽서 사건 ), 참모총장등에게보고, 오류수정상신 드레퓌스부인, 의회에재심요구청원서제출 피카르격리 ( 신임국방장관, 동부전선 -튀니지파견 ) 피카르파리복귀, 변호사르블루아에게사건내용전달 ( 르블루아, 상원부의장케스트네르에게본격전달 ) 드레퓌스의형, 에스테라지소령을공식고소 * 에밀졸라, < 르피카로 > 에 쉐레르케스트네르씨 등 3편의글발표 ( 이후, 팸플릿발행 ) 군사법정, 에스테라지무죄석방 ( 만장일치 ) / 피카르, 푸른엽서 위조혐의로체포투옥 * 에밀졸라 < 로로르 > 지에 나는고발한다 ( 공화국대통령펙릭스포르씨에게보내는편지 ) 발표 * /2. 의회, 에밀졸라기소의결 (312 대 122) / 센중죄재판소, 에밀졸라에징역1년벌금 3,000프랑선고 * 파기원 ( 프랑스최고법원 ), 에밀졸라의상고수용, 센중죄재판소판결파기 * 베르사유중죄재판소, 에밀졸라에게 원심 대로징역1 년벌금 3,000프랑선고 ( 에밀졸라, 영국망명 ) 각료회의, 드레퓌스재심요청수용 군사법정, 드레퓌스유죄확정 (5대2, 2개월전에스테라지비밀문서자신의작성시인 ) 드레퓌스사면 ( 사법적종결, 드레피스유죄확정 사면절차, 참모본부 / 드레퓌스동시구출목표 ) 의회, 사면법통과 ( 드레퓌스사건에관한논쟁봉쇄의도간주 ) * 에밀졸라, 가스중독사고로사망 파기원, 드레퓌스의사면혜택자진반납을수용하고재심요구인정 파기원, 드레퓌스의유죄선고가오류였음을선언 ( 다음날, 드레퓌스 / 피카르군대복귀법안의회통과 ) /10. 드레퓌스, 레지옹도뇌르훈장, 에밀졸라복권 / 피카르, 국방장관임명 에밀졸라유해, 팡테옹이장 미국, (McCarthyism) 한국, ( 피디수첩, 모욕죄, 정보통신망법, 방통심의위, 공영방송사, 자발적강제심의, 강제없는자발 ) 1) 이간담회자료는발표자가커뮤니케이션북스출판사에서 2013 년 2 월 25 일발간한 < 표현자유확장의판결 > 에담긴내용의일부를발췌하였습니다. 표현자유의 확장 에기여한판결뿐만아니라 위축 을가져왔다고여겨지는사례도추가하였습니다. 1

2 2. 주요판결몇가지 1) 명백한위험 ( [ 헌법재판소 선고 89 헌가 113 결정 ]) 2)3) 국가보안법제7조제1항및제5항은각그소정행위가국가의존립 안전을위태롭게하거나자유민주적기본질서에위해를줄명백한위험성이있는경우에적용된다. 따라서이와같이해석을할경우헌법에위반되지아니한다. 2) 정아무개등은 1989년 10월 10일반국가단체를이롭게할목적으로도서및표현물을소지하고반포하였다는이유로국가보안법제7조제1항및제5항위반죄로기소되었다. 이들은국가보안법조항들의개념이포괄적이고애매하여불명확하다며이는헌법상의죄형법정주의를위반한다고주장했다. 찬양, 동조, 고무, 이롭게, 기타방법, 반국가단체나그구성원또는지령을받은자 등을지적했다. 재판을담당한법원은 1989년 11월 10일헌법재판소에두조항의위헌여부를심판해달라고제청했다. 국가보안법제7조 ( 찬양 고무등 ) 제1항은 반국가단체나그구성원또는그지령을받은자의활동을찬양 고무또는이에동조하거나기타의방법으로반국가단체를이롭게한자는 7 년이하의징역에처한다 고규정했다. 제5항은 제1항내지제4항의행위를할목적으로문서 도서기타의표현물을제작 수입 복사 소지 운반 반포 판매또는취득한자는그각항에정한형에처한다 라고규정했다. 헌법재판소는국가보안법의관련조항행위가두가지상황즉첫째, 국가의존립 안전을위태롭게하거나둘째, 자유민주적기본질서에위해를줄 명백한위험이있을경우에만 축소적용되는것으로해석한다면헌법에위반되지않는다면서 한정합헌 결정을내렸다. 헌재는국가의존립과안전을위태롭게하는것의의미를대한민국의독립을위협 침해하고영토를침략하며헌법과법률의기능및헌법기관을파괴 마비시키는것이라고규정하면서이는외형적인적화공작등을일컫는다고판시했다. 또자유민주적기본질서에위해를주는것의의미를다수결에의한국민의자치, 자유 평등의기본원칙에의한법치주의적통치질서의유지를어렵게만드는것이라고규정했다. 구체적으로기본적인권의존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과시장경제를골간으로한경제질서, 사법권의독립등우리의내부체제를파괴 변혁시키는것이라고판시했다. 3) 다수의견에대해변정수재판관은동조항들이위헌이라며반대의견을냈다. 해당규정들이너무막연하고불명확하다는점, 대한민국에 명백한현실적인위험 이있는지여부를가리지않고처벌하는것은표현자유의본질적인내용을침해하는명백한위헌이라는것이다. 변재판관은 한정합헌 결정이우리법제상허용되지않을뿐만아니라위헌성이너무뚜렷한법률을한정적으로제한해석하여한정합헌결정을내린다고하더라도위헌성이치유되는것은아니라는논리를전개했다. 같은해 6월 25일선고된 90헌가11 결정에서도같은기준이적용되었고변정수재판관은마찬가지로반대의견을냈다. 변재판관은동조항들이표현의자유뿐만아니라양심과사상의자유, 학문과예술의자유에대한위반이라는점을첨가했다. 국회는 1991년헌재의한정합헌결정의취지를반영하여국가보안법을개정했다. 국가의존립 안전이나자유민주적기본질서를위태롭게한다는점을알면서 라는내용이제7조제1항에추가됐다. 2

3 2) 음란표현 ([ 대법원 선고 2006 도 3558 판결 ]) 4)5) 음란 이라함은사회통념상일반보통인의성욕을자극하여성적흥분을유발하고정상적인성적수치심을해하여성적도의관념에반한다. 노골적인방법에의하여성적부위나행위를적나라하게표현또는묘사한것으로사회통념에비추어전적으로또는지배적으로성적흥미에만호소하고하등의문학적 예술적 사상적 과학적 의학적 교육적가치를지니지아니하는것을뜻한다. 4) 한국대법원이 2008년 3월 13일선고한 2006도3558 판결 은음란물의판단기준을획기적으로변경했다는점에서큰의미를갖는다. 대법원은그동안일관되게성욕을자극하여성적인흥분을유발하고성적수치심을해치는것을음란물판단의기준으로채택해왔다. 그러다가 2008년 3월의해당판결에서 전적으로또는지배적으로 성적인흥미에만호소하고 하등의사회적가치를지니지않은것 을음란물로규정했다. 이기준에따라동영상의성적표현물을 음란물 로판단한원심을파기환송했다. 또같은해 4월 11일과 6월 12일선고한상고심판결에서대법원은새로운음란개념을적용해원심을파기환송했다. 인터넷폰팅광고물에등장하는성행위만화나인터넷사이트초기화면에성인동영상물안내광고를게시한것은 음란표현 에해당하지않는다는취지였다. 2006도3558 판결에서대법원이제시한음란물판단은헌법재판소가 10여년전인 1998년 4월 30일선고한 95헌가16 결정 의취지와같다. 즉, 헌법재판소는 오로지 성적인흥미에만호소할뿐 전체적 으로보아 하등의사회적가치를지니지않은것 을음란물로정의한바있다. 나아가헌법재판소는 2009년 5월음란표현이표현자유보호영역밖에있다고판시한 1998년결정을변경했다. 헌법재판소는음란표현이라고하더라도헌법제21조표현자유의보호영역내에있다고판시한것이었다. 5) 음란 개념에대한헌재결정과대법원판결간에는작은차이가발견된다. 예를들어헌재결정은 오로지, 전체적으로 와같은어휘를사용하고있으나대법원은 전적으로또는지배적으로 라고표현하고있다. 또 사회적가치 에대해헌재결정은미국연방대법원이판시한 문학 예술 정치 과학 이라는가치를열거하고있으나대법원판결은 문학 예술 사상 과학 의학 교육 이라는영역을제시하고있다. 음란 이라는개념은시대와사회에따라변동하는상대적이고유동적인것이라는데대법원과헌법재판소는의견을같이하고있다. 또음란개념은해당시대의사회풍속과윤리, 종교와도밀접한관련을맺고있다는점에대해서도두기관의견해는일치한다. 3

4 3) 허위표현 ([ 헌법재판소 선고 2008 헌바 157, 2009 헌바 88 판결 ( 병합 )]) 6) 7) 공익 이라는개념은매우추상적인것이어서어떠한표현행위가과연 공익 을해하는것인지아닌지에관한판단은사람마 다지닌가치관과윤리관에따라크게달라질수밖에없다. 확정될수없는막연한 공익 개념을구성요건요소로삼아서표 현행위를규제하고형벌을부과하는것은명확성의원칙에위배하여헌법에위반된다. 6) 전기통신기본법제47조제1항은 공익을해할목적으로전기통신설비에의하여공연히허위의통신을한자는 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처한다 고규정했다. 이법은 1983년 12월 30일제정되었다가 1991년전부개정, 1996년부분개정되었다. 전부개정혹은부분개정되면서벌금형이 2천만원이하, 5천만원이하로상향되었다. 이조항의연원은 1961년 12월 30일제정된구전기통신법제89조제1항으로거슬러올라간다. 이법제89조 1 항은 공익을해할목적으로전기통신설비에의하여허위의통신을발한자는 5년이하의징역또는 50만환이하의벌금에처한다 고규정했다. 구전기통신법이나전기통신기본법의이조항들은그동안먼지가득한 법률창고 에버려져거의 사문화 되다시피했는데 2008년촛불시위과정에서화려하게 부활 했다. 학생들, 단체휴교시위 라는내용의문자를보낸어린학생, 인터넷에다가전경이사람을죽였다는주장을퍼뜨린사람, 전경을사칭해 명령불복종 을하겠다는글을올린사람, 전경이여성을강간했다는소문을퍼뜨린사람들이이조항위반죄로기소됐다. 허위사실이아니라 의견 을표명한것으로판단된어린학생을제외한나머지사람들은유죄판결을받았다. 미네르바박대성씨도인터넷다음아고라경제토론방에 외환예산과정책 에관한허위사실을퍼뜨렸다는죄목으로기소돼재판을받았다. 여성강간주장을퍼뜨린김모씨는 1심재판중표현의자유에대한제한은 해악을초래할명백하고현실적인위험성 이입증돼야하는데도이조항의 공익 개념은명확하지않아위헌이라고주장했다. 서울중앙지방법원에위헌심판제청신청을했으나재판부는유죄를선고하고이신청을기각했다 (2008고단3896). 이에김모씨는헌법재판소에헌법소원을청구했다. 미네르바박대성씨도서울중앙지법 1심재판중유사한주장을펴면서 명백하고현존하는위험 이인정되지않을때조차허위사실을표현했다는이유로형사처벌하는것은과잉금지원칙을위반한다며위헌심판제청을신청했다. 재판부는미네르바에대하여무죄를선고하고이신청을기각했다. 검사가이에불복해항소하자미네르바박씨는위헌확인을구하며헌법소원을청구했다. 7) 두개의청구사건을병합하여심리한헌법재판소는다음과같이판단했다. 첫째, 현대민주주의사회에서표현의자유가국민주권주의실현의핵심이라는엄정성에비춰볼때표현자유를규제하는법률의표현은 세밀하고명확하게 규정해야헌법정신에맞다. 둘째, 죄형법정주의에따라형벌법규의내용을모호하거나추상적으로처리해불명확하게만들어서는안된다. 국민들의수범을저해하고법관의자의적해석에맡겨질우려가있어서법리주의의이념을훼손하기때문이다. 셋째, 공익 이라는개념은헌법의 국가의안전보장 질서유지, 공중도덕 사회윤리 와동어반복일정도로의미가추상적이며불명확하다. 확정될수없는막연한개념인 공익 을구성요건으로표현행위를형사처벌하는것은명확성의원칙에반한다. 결론적으로명확성의원칙을위반하여헌법에위반된다. 그런데이결정은단순히 공익 개념의불명확성을이유로위헌결정했다는의의도크지만두개의보충의견이제시한가치가더돋보인다. 조대현 김희옥 김종대 송두환재판관은 허위의통신 의입법취지는 허위사실 의유포를처벌하려는것이아니라 허위의명의 를이용한통신을규제하려는데있었다면서 허위의통신 은입법취지와달리법률의확대해석이적용되고있다고지적했다. 40년이상사문화된이조항이내용상허위의통신행위를처벌하는데적용된것은이 허위의통신 문헌의추상성과모호성, 체계적해석부재의결과라고보았다. 이들대법관은보충의견에서, 따라서 허위의통신 부분도불명확하여죄형법정주의의명확성의원칙에위반된다고지적했다. 한편이강국 이공현 조대현 김종대 송두환재판관은다른보충의견을통해설령 허위의통신 을 허위의명의 도용이아니라 허위사실표현 으로이해한다고하더라도이때 허위사실의표현 역시헌법제21조언론출판의보호영역으로보호대상이라고판단했다. 표현이어떤내용에해당한다는이유로애당초표현자유의보호영역에서배제된다고볼수없다는것이다. 이들재판관의보충의견은 허위의통신 은언론출판의보호영역내에있기때문에표현의자유에대한제한입법이헌법상한계를지켜야하고따라서이조항은과잉금지원칙을침해하여위헌이라고밝혔다. 4

5 4) 광고표현보호 ([ 헌법재판소 선고 96 헌바 2 결정 ]) 8)9) 우리헌법제 21 조제 1 항은현대자유민주주의의존립과발전에필수불가결한기본권으로언론 출판의자유를강력하게보 장하고있다. 광고물도사상 지식 정보등을불특정다수인에게전파하는것으로서언론 출판의자유에의한보호를받는대 상이됨은물론이다. 8) 옥외광고물등관리법 제3조는도시계획구역, 문화재보호구역, 보전임지, 자연공원그리고도로와철도등대통령령으로정한장소에다가광고물을설치하려면시도지사의허가를받거나신고해야한다고규정했는데허가나신고사항의변경시에도마찬가지였다. 광고물의종류와모양, 크기와색깔, 표시와설치방법, 그리고기간등에대해서는대통령령으로정하도록했다. 헌법소원청구인은신문사대표인손아무개였다. 해당신문사는 1989년서울시중구청장으로부터허가를얻어신문사건물에뉴스속보및상업성광고를내보내는전광판을설치해운영해왔다. 그러다가허가기간이만료돼중구청장에게기간연장신청을했으나중구청은전광판의 규격 이법규정에어긋난다며기간연장허가를유보하고광고물의운용을중지할것을지시했다. 또청구인에게현행법령에적합하도록이전설치해서신규허가를받을것을지시했다. 그런데해당신문사는전광판을그대로운용했는데중구청장은 무허가광고물 인전광판을자진철거하거나다른장소로이전설치할것을명령했다. 불응시행정대집행을실시한다는내용의계고장도보냈다. 해당신문사는이번에도불응하였고, 그러자중구청은대집행영장에의한대집행통지를했다. 신문사는서울고법에행정대집행계고처분취소소송을제기하였고문제가된법조항에대해위헌심판제청을신청했으나기각당하자헌법소원을청구했다. 헌법재판소는 1998년 2월 27일 96헌바2 결정을통해광고도헌법제21조의언론출판의자유에의한보호의대상이된다고선고했다. 광고물도사상과지식, 정보등을불특정다수에게전파하는것이라고보았다. 그리고광고가표현자유의보호를받는이상헌법제37조제2항의규정즉, 국가안전보장과질서유지, 공공복리를위하여필요한경우기본권을제한할수있다는규정에도불구하고허가나검열을수단으로해서광고를제한할수는없다고판시했다. 그러나헌재는옥외광고물등관리법제3조는헌법제21조 2항의허가나검열에해당하지않고더불어헌법제37조 2항의과잉금지원칙에위반되지도않는다면서합헌결정을내렸다. 헌재는검열이란행정권이주체가돼서발표되기이전의의견과사상의내용을심사해가지고사전발표를억제하는것을말하는데, 일정한장소에광고물을설치할경우그크기와종류, 모양및설치방법등을규제하는것은표현내용에대한심사가아니라는것이다. 검열혹은사전허가를금지하는것은언론출판의내재적본질인표현의내용을보장하는것을뜻한다. 또전광판과같은광고물의설치를방임할경우국민의주거환경과경관이크게훼손될여지가크고광고물관리상의어려움도따른다며해당조항은입법목적의범위내에서필요최소한의규제만을가하고있다고판단했다. 과잉금지가아니라는것이다. 9) 헌법재판소는 1998년이후에도여러차례광고가표현자유의보호영역이라고확인해왔다. 2000년 97헌마108, 2002년 2000헌마764, 2005년 2003헌가3 등을통해헌재는광고물이언론출판의보호대상이라는점을분명히하고, 다만상업광고는사상이나지식에관한정치적 시민적표현행위와차이가있다는점을밝혔다. 2008년 2005헌마506 에서도방송광고가표현의자유에속한다면서방송광고사전심의제도를검열이라고판단, 사전심의를위헌이라고결정했던것이다. 5

6 5) 양심의보호 ([ 헌법재판소 , 선고 89 헌마 160 결정 ]) 10)11) 양심이란세계관 인생관 주의 신조등은물론, 이에이르지아니하여도보다널리개인의인격형성에관계되는내심에있어서의가치적 윤리적판단도포함된다고볼것이다. 그러므로양심의자유에는널리사물의시시비비나선악과같은윤리적판단에국가가개입해서는안되는내심적자유는물론, 이와같은윤리적판단을국가권력에의하여외부에표명하도록강제받지않는자유즉윤리적판단사항에관한침묵의자유까지포괄한다고할것이다. 사죄광고의강제는양심도아닌것이양심인것처럼표현할것의강제로인간양심의왜곡 굴절이고겉과속이다른이중인격형성의강요인것으로서침묵의자유의파생인양심에반하는행위의강제금지에저촉되는것이며따라서우리헌법이보호하고자하는정신적기본권의하나인양심의자유의제약이라고보지않을수없다. 사죄광고과정에서는자연인이든법인이든인격의자유로운발현을위해보호받아야할인격권이무시되고국가에의한인격의외형적변형이초래되어인격형성에분열이필연적으로수반되게되며이러한의미에서사죄광고제도는헌법에서보장된인격의존엄과가치및그를바탕으로하는인격권에큰위해도된다고볼것이다. 10) 헌재결정 89헌마160 사건은 동아일보 가발행하는 여성동아 1988년 6월호에게재된기사가발단이되었다. 월간 마드모아젤 1988년 5월호는전새마을운동중앙본부전경환회장과김성희씨가내연관계라는취지의 전경환과김성희소문의진상확인 기사를게재했다. 명예훼손소송에서법원은잡지사로하여금손해배상과함께 마드모아젤, 한국일보, 동아일보 에사과광고를게재하라고판결했다. 이사건과별개로 여성동아 는 1988년 6월호에 4페이지에걸쳐 전경환과의소문기사에 5억청구한김성희진상해명 호기심끌려고진실외면했다 라는기사를게재했다. 김성희씨는진실하지않은기사로명예와초상권을침해당했다며손해배상과사과광고를청구하였는데서울민사지방법원은손해배상과함께 여성동아 에사과광고를게재하라고선고하였다 ( 선고 88가합31161판결 ). 동아일보 는민법제764조의 명예회복에적당한처분 에사죄광고를포함하는것은헌법을위반한다며위헌심판제청을신청했으나기각당했다. 이에헌법소원을청구했다. 11) 헌법재판소는양심은세계관 인생관 주의 신조등은물론내심에있어서의가치적 윤리적판단도포함된다고판시했다. 또양심의자유는윤리적판단에국가가개입해서는안되는내심적자유와윤리적판단을국가권력에의하여외부에표명하도록강제받지않는자유즉윤리적판단사항에관한침묵의자유까지포괄한다면서사죄광고는헌법이보장하는양심의자유를제약하는것이라고선언했다. 사죄광고는양심표명의강제이고인격권의제한이틀림없다는것이다. 헌재는원래 사과한다 는행위는윤리적인판단과감정의발로이며본질적으로마음으로부터우러나오는자발적인것이어야비로소사회적미덕이될수있다고판시했다. 사과 행위는외부로부터강제하기에결코적합하지않고더불어사과의강제는사죄하는사람본인에게틀림없이굴욕스러운것이라고밝혔다. 명칭이 사과문, 진사문, 해명서 무엇이든지간에최소한 사과 라는문구가포함된다면그것은당사자에게자존심의상처는물론치욕에다름아니라고도보았다. 굴욕적인내용을세상에광포하는사죄광고는구체적인내용이국가기관에의해결정됨에도불구하고마치본인의자발적인의사형성인것처럼, 본인의의사와무관한데도본인의이름으로표명되는문제가있다고지적했다. 이러한맥락에서헌재는민법제764조의 명예회복에적당한처분 에사죄광고가포함되지않는다고해야헌법에위반되지않는다며 한정위헌 결정을내렸다. 이결정은이후 도로교통법 의음주측정규정의위헌제청사건, 보안관찰법 제2조등의위헌소원사건, 구 국가보안법 제10조의위헌소원사건, 준법서약제등위헌확인사건, 안전띠착용과관련된 도로교통법 위헌확인사건등에서 양심 의기준과양심의자유위반여부를다투는데활용되었다. 2012년 8월 23일헌재는 시청자에대한사과 명령을규정한방송법제100조제1항 1호는법인의사회적신용과명예를훼손하는등인격권을침해한다며위헌결정을내렸다. 6

7 6) 영화검열폐지 ([ 헌법재판소 , 선고 93 헌가 13, 91 헌바 10 결정 ( 병합 )]) 12)13) 검열은행정권이주체가되어사상이나의견등이발표되기전에그내용을심사 선별하여발표를사전에억제하는, 허가받지아니한것의발표를금지하는제도를뜻한다. 검열은일반적으로허가를받기위한표현물의제출의무, 행정권이주체가된사전심사절차, 허가를받지아니한의사표현의금지및심사절차를관철할수있는강제수단등의요건을갖춘경우에만이에해당한다. 12) 장산곶매의강헌대표는사전심의를받지않고영화 < 닫힌교문을열며 > 를상영했다는이유로기소돼재판을받던중에영화법의사전심의조항에대하여위헌심판제청을신청했다. 재판부가이를받아들여헌법재판소에서 93헌가13사건 으로다뤄지게되었다. 한편공연윤리위원회의사전심의를받지않고 < 오꿈의나라 > 를상영한유인택 예술극장한마당 대표와제작자인장산곶매홍기선대표는영화법제12조 1항을위반하였다는이유로기소돼재판중항소심법원에위헌제청신청을했으나기각당하자헌법소원을청구하였다 (91헌바10). 13) 두사건을병합심리한헌법재판소는영화는헌법제21조 1항에의한언론출판의자유로보호될뿐만아니라헌법제22조학문과예술의자유로도보장된다고판시했다. 영화의제작과상영은학문적연구결과를발표하는수단이기도하고예술표현의수단이된다고보았다. 이결정에서헌재는 검열 에대한정의와검열에해당하는지그여부를판단하는구체적인요건등을제시했다. 헌재결정의주요내용은다음과같다. 첫째, 검열은 행정권 이주체가되어사상이나의견등이발표되기이전에그내용을심사 선별하여발표를사전에억제하는것을뜻한다. 즉, 허가받지아니한내용의발표를금지하는제도를지칭한다. 둘째, 검열제는예술활동의독창성과창의성을저해하고집권자에게불리한내용을억제하고지배자에게무해한여론, 관제의견만허용되는결과를낳을것이다. 셋째, 국민의기본권은제37조 2항에따라제한될수있지만그명칭과형식에관계없이언론출판의자유에대한검열은법률로서도허용되지않는다. 넷째, 검열금지의원칙은모든형태의사전적규제를금지하는것이아니고 오로지행정권의허가 에달려있는사전심사만을금지하는것이다. 다섯째, 검열절차인지아닌지판단하는구체적인기준은허가를받기위한표현물의제출의무, 행정권이주체가된사전심사절차, 허가를받지아니한의사표현의금지및심사절차를관철할수있는강제수단등의요건을갖춘경우등이다. 여섯째, 검열을행정기관이아닌독립적인위원회에서수행한다고해도행정권이주체가되어검열절차를형성하고검열기관의구성에지속적인영향을미치는경우행정기관이실질적인검열기관이다. 일곱째, 공연윤리위원회가민간인으로구성된자율적기관이라고하더라도공륜을검열기관으로볼수밖에없고따라서동법의조항은위헌이다. 이결정이후음반과비디오, 게임물, 방송광고등에대한일련의사전심의제도가위헌으로결정되었다. 특히방송광고의사전심의를두고오랫동안위헌시비가전개되었다. 방송광고의사회적영향력을감안하자는의견도대두됐고방송법에의해민간기구인한국광고자율심의기구에위탁해서사전심의를실행하므로행정기관형검열이아니라는주장도제기됐다. 그러나 2008년 6월헌법재판소는공륜을행정권이주체가된심의기구로파악한논리와마찬가지로한국광고자율심의기구의방송광고사전심의를검열절차로규정해 위헌 선고했다. 7

7) 야간집회의자유 ([ 헌법재판소 2009.9.24. 선고 2008 헌가 25 결정 ]) 14)15) 집회의자유는개성신장과여론형성을바탕으로동화적통합을촉진하며정치 사회현상에대한불만과비판을공개적으로표출케함으로써정치적불만세력을사회적으로통합하여정치적안정에기여하는역할을한다.

14) 국민들의기본권을보장한다는목적을가진집시법은외려국민들이시위하고집회할권리를규제하는법으로작동해왔다. 집회와시위는시간과장소, 그리고방법과목적이핵심요소다. 폭력적인시위나불법집회등은헌법적으로도허용되지않는다. 문제는시간과장소다.

8 7) 야간집회의자유 ([ 헌법재판소 선고 2008 헌가 25 결정 ]) 14)15) 집회의자유는개성신장과여론형성을바탕으로동화적통합을촉진하며정치 사회현상에대한불만과비판을공개적으로표출케함으로써정치적불만세력을사회적으로통합하여정치적안정에기여하는역할을한다. 또현대사회에서의사표현의통로가봉쇄되거나제한된소수집단에게의사표현의수단을제공한다는점에서, 언론 출판의자유와더불어대의제자유민주국가에서는필수적구성요소다. 집회의자유보장은관용과다양한견해가공존하는다원적인 열린사회 에대한헌법적결단이다. 문제가된조항은헌법규정에정면으로위반된다. 14) 국민들의기본권을보장한다는목적을가진집시법은외려국민들이시위하고집회할권리를규제하는법으로작동해왔다. 집회와시위는시간과장소, 그리고방법과목적이핵심요소다. 폭력적인시위나불법집회등은헌법적으로도허용되지않는다. 문제는시간과장소다. 현행집시법은국회의사당과각급법원, 헌법재판소, 대통령관저와국회의장 대법원장 헌법재판소장공관, 행진을제외한국무총리공관그리고국내주재외국의외교기관이나외교사절의숙소로부터 100미터이내의장소에서집회 시위를금지하고있다. 이중에서외교기관과외교사절의숙소등에대한장소제한은 2003년헌재가위헌을선고함으로써완화되었다. 한편집시법제10조는시위의 시간 에대해서도금지했다. 누구든지 해가뜨기전이나해가진후 에는집회와시위를해서는안된다고규정했다. 2008년촛불시위당시신청인들은야간집회를했다는이유로기소돼재판을받았다. 1심재판중신청인들은집시법제10조가헌법상금지되는집회의사전허가제를규정한것으로위헌이라며위헌심판제청신청을했는데법원은위헌의상당성이있다며위헌심판제청을했다. 15) 헌법재판소의의견은크게네가지유형으로나뉘었다. 첫째, 해당조항은야간집회를일반적으로금지하고사전심사를통해예외적으로허용한다고규정하고있어헌법이금지한 허가 에해당하고따라서위헌이다. 이강국 이공현 조대현 김종대 송두환재판관의견해였다. 이들재판관은 2004년 91헌바14 결정에서헌법재판소가집시법제10조가허가가아니라며합헌결정한것은변경되어야한다고판시했다. 둘째, 허가제에해당하여위헌일뿐만아니라나아가집시법제10조가야간옥외집회를일반적 전면적으로금지하는것은헌법제37조 2항에위반하여위헌이다. 조대현 송두환재판관의보충의견이었다. 이들은야간집회의폭력행위빈도가주간에비해높다는증거도없다는점, 현대도시생활은야간조명이충분하고시민들의야간생활도보편화 일상화되었다는점을고려할때전면적금지는합리적이지않다는것이다. 특히야간집회를금지할경우직장인들이나학생들의집회의자유는명목에그치게된다는점, 야간집회의폭력성은야간집회를불법으로규정해금지하고해산시키려는과정에서충돌이생겨발생하는것이라는점도지적했다. 셋째, 동조항은사전허가제에는해당하지않으며다만헌법제37조 2항의과잉금지원칙을위반하여위헌이다. 민형기 목영준재판관의견해로이들은 해가뜨기전이나해가진후 의시간대제한은입법자들에게맡기자며 헌법불합치 결정을내렸다. 넷째, 동조항은허가제에해당하지않을뿐만아니라과잉금지원칙위반도아니어서합헌이다. 김희옥 이동흡재판관의견해로 해가뜨기전이나해가진후 는내용중립적이고구체적이며명확한시간적기준을정하고있다는것이다. 야간집회규제의필요성, 야간이라는시간의분절비현실성, 규제범위세분화의어려움등에비춰볼때과잉금지원칙의위반이아니라는견해다. 8

9 8) 진실오신상당성 ([ 대법원 선고 85 다카 29 판결 ]) 16)17) 인격권으로서개인의명예보호와표현의자유보장이라는두법익이충돌했을때표현의자유로얻어지는이익 가치와인격권의보호에의해달성되는가치를형량하여그규제의폭과방법을정해야한다. 형사상이나민사상으로타인의명예를훼손하는행위를한경우에도그것이공공의이해에관한사항으로서그목적이오로지공공의이익을위한것일때에는진실한사실이라는증명이있으면그행위에위법성이없으며또한그증명이없더라도행위자가그것을진실이라고믿을상당한이유가있는경우에는위법성이없다고보아야한다. 16) 월간지 주부생활 은 1982년 7월호에 한국최초로변호사를상대로승소한중학중퇴기능공의법정투쟁기, 위대한소시민의승리였습니다 라는제목의최모씨수기를게재했다. 이에변호사는해당기사가진실하지않은내용으로자신에대한인신공격의표현이라며손해배상을청구했다. 서울고등법원은명예훼손에대한책임을물어천만원의손해배상판결을선고했다. 상고심에서대법원은여론의자유로운형성과전달이민주적정치질서의생성유지의토대라면서공익사항에대한표현의자유는최대한의보장을받아야한다고판시했다. 동시에언론의자유는일정한한계가있고우리헌법이행복추구권을규정하고생명권과인격권을보장하고있다는점에비춰표현의자유와명예 사생활의자유와비밀등인격권이충돌할때는두이익을비교형량하여규제의폭과방법을정해야한다고밝혔다. 이런취지에서대법원은민형사상타인의명예를훼손한경우그것이공공의이해에관한사항으로오로지공공의이익을위한것일때에는진실한경우는물론진실의증명이없더라도진실이라고믿을만한상당한이유가있을때는위법성이없다고판시했다. 이사건에서대법원은해당기사는신문에비해신속성이떨어지는잡지에게재됐고인신공격의표현으로기사화할때는기사내용의진실성여부를미리충분히조사해야함에도불구하고진실성을검토하지않았다는점을지적했다. 외부인의수기를약간의문장을수정한채원고를악덕변호사로비방한것은진실오신의상당성을인정할수없다고판결했다. 17) 민법은제751조에서명예훼손에대한손해배상을규정하고있다. 또 764조에서특칙으로법원은손해배상말고도명예회복에적당한처분을명할수있다고정했다. 형법의제307조부터 312조까지는명예훼손에대한처벌규정이다. 정보통신망법 제70조역시사람을비방할목적으로정보통신망을이용해명예를훼손하는사람에대한처벌규정이다. 저작권법제127조는저작자와실연자는저작인격권과실연자의인격권을침해한사람에게손해배상을청구하거나손해배상과함께명예회복에필요한조치를청구할수있게규정했다. 원래저작자에게인정되던이권리를 2007년저작권법을전부개정하면서실연자에게로확대했다. 언론중재법 은통째로언론의명예훼손보도에대한구제를정하고있다. 공직선거법 은허위논평 보도를금지하고후보자및후보자의배우자, 직계존비속, 형제자매등에대한허위사실공표를금지하고있다. 사생활의경우사실을적시해비방하는것도금지하고있는데동법제251조는공연히사실을적시해후보자등을비방할경우 3년이하의징역이나 500만원이하의벌금으로다스리고있다. 단서규정으로진실한사실로공공의이익에관한때에는처벌하지않는다고정해놓았다. 형법제310조역시공연히사실을적시하여다른사람의명예를훼손하였을지라도 진실한사실로서오로지공공의이익에관한때 에는처벌하지않는다고규정하고있다. 진실한사실로오로지공공의이익에관한때 에형사처벌되지않는다는면책규정은민사상명예훼손손해배상소송에도같이적용되고있다. 명예훼손법상 진실한사실 은세부적으로약간의차이가있거나다소의과장된표현이있더라도내용전체의취지를살펴볼때중요한부분이객관적사실에합치되는것을뜻한다. 그런데정확성외에도속보성을다투는언론의속성상 처음부터끝까지 진실한사실만을보도하는데한계가있다. 언론이결코번복될수없는진실한사실만을보도해야한다면굳이공적인토론이나사법절차등을통한분쟁해결이필요하지않을것이다. 더불어언론은과중하고반복적인법적책임을피하기위해위축될수밖에없고이는자유민주주의시스템의혈액이라고해야할여론정보의유통기반을붕괴시킨다. 따라서언론이취재보도과정에서진실이라고믿을만한상당한이유를제시하고성실하게주의의무를이행하였다고여겨질경우에완화된면책요건을적용할필요가있다. 이러한고민끝에창안된법리가명예훼손적언론보도에대한진실오신의상당성면책이다. 따라서타인의명예를훼손한언론보도라도그사실이공공성이있고진실하거나진실하다고믿을만한상당성이있을때민 형사적책임을면할수있다. 9

10 9) 공적인물 공적사안 ([ 대법원 선고 2000 다 37524,37531 판결 ]) 18)19)20) 언론의자유와명예보호의한계를설정할때는그표현의피해자가공적인존재인지사적인존재인지, 그표현이공적인관심사안인지순수한사적인사안인지, 그표현이객관적으로국민이알아야할공공성 사회성을갖춘사안으로여론형성 공개토론에기여하는지그여부를따져보아야한다. 공적존재에대한공적관심사안과사적인영역에속하는사안간에는심사기준에차이를두어야한다. 사적인사안의경우명예보호가우선할수있으나공공적 사회적인사안의경우에는언론의자유에대한제한이완화되어야한다. 피해자가당해명예훼손적표현의위험을자초한것인지여부도고려되어야한다. 18) 월간 한국논단 은 1997년 2월 3월 8월호에 노동운동인가, 노동당운동인가, 일부좌익노조호화생활해부, 공산당이활개치는나라 라는제목의기사를게재했다. 한국논단 은이기사에서민변 ( 민주사회를위한변호사모임 ) 과전국연합, 참여연대, 민노총 ( 전국민주노동조합총연맹 ) 은북한조선노동당의이익을위한노동당운동을전개하는사회주의적노동당을지향하는단체라고주장했다. 또인권운동사랑방은공산주의자들을미화하는단체이며현대 대우 기아노조는조합장들에게과다한판공비와기밀비, 의전활동비를지급하여노조간부들이호화생활을하고있다고기사화했다. 나아가언노련 ( 전국언론노동조합연맹 ) 은 1997년노동계총파업당시정부와여당의입장은묵살하고민노총의입장만을보도하도록산하노조에지령한사실이있는것처럼보도했다. 이에피해자들은허위보도로명예를훼손당했다면서손해배상등을청구했다. 1심재판부는기사의내용이진실오신의상당성을충족시키지못한다며손해배상과정정보도문을게재하라고판결했다. 항소심재판부도진실오신의상당성법리를적용했으나그에대한입증이없다며손해배상과정정보도문게재를선고했다. 그러나대법원은민노총 현대자동차노조 대우조선노조 기아자동차노조 인권운동사랑방에대한피고패소부분을파기하고서울고법에환송했다. 민변 전국연합 참여연대 언노련에대한손해배상은원심을유지했다. 19) 대법원의이판결에나타난특성은다음과같다. 첫째, 대법원은진실오신의법리가명예훼손소송에적용됨을밝히면서 오로지공공의이익에관한때 라함은언론의보도내용이객관적으로공공의이익에관한것으로서언론인의주요한목적이나동기가공공의이익을위한것이라면부수적으로다른사익적목적이나동기가내포돼있어도무방하다고보았다. 둘째, 자유로운표현과공개된토론과정에서는다소잘못되거나과장된표현은피할수없다는것이다. 표현의자유에는생존에필요한숨쉴공간이필요한데진실여부를판단할때전체적인취지를중시해야하고세부적인문제까지완전히객관적진실과일치할것을요구해선안된다고판시했다. 셋째, 표현의자유와명예보호의이익을조정할때는보도내용이사적관계에관한것인지, 공적관계에관한것인지차이를두어야한다고제시했다. 피해자가공적인존재인지사적인존재인지, 표현이공적인관심사안인지순수하게사적인영역의사안인지, 표현이객관적으로국민이알아야할공공성, 사회성을갖추고있어서여론형성이나공개토론에기여하는것인지등을따져보아공적인존재에대한공적사안과사적인영역의사적사안간에는심사기준의차이를두어야한다고판시했다. 공적존재의공적사안에관한표현에대해서는언론자유의제한이완화되어야하고피해자가명예훼손적표현의위험을자초한것인지여부도고려해야한다고보았다. 넷째, 공적인존재는국가 사회에미치는영향이크기때문에공적인존재의정치적이념은더욱철저히공개되고검증되어야하며공적인존재의정치적이념에대한의문이나의혹은그개연성이있는한광범위하게문제제기가허용되고공개토론을받아야한다. 공적인존재에대한의혹의제기가공적인존재의명예보호라는이름으로봉쇄돼서는안된다고보았다. 공적인존재의정치적이념에대한의혹제기와평가는엄격하게진실, 진실오신의상당성을입증요구해서는안되고구체적인정황을제시하는것으로입증부담을완화해주어야한다. 다섯째, 그러나공적존재의공적인관심사에대한문제제기라고하더라도구체적인정황의뒷받침없이악의적으로모함하는것은허용되지않고비판의대상일지라도모멸적인표현으로모욕을가해서는안된다. 20) 대법원의이판결은헌법재판소가 1999년 6월 24일선고한 97헌마265결정의취지를정면으로수용한것이다. 강원도의회전의원인정인수씨는 강원일보 발행인과편집국장, 기자들을출판물에의한명예훼손죄로고소했으나검찰이불기소처분하자위법하다며헌법소원을청구했다. 헌법재판소는이결정에서 공적인물 공적사안 의법리라고이름을붙일수있는이익조정의법리를제시했는데공적인물과사안, 공적사안과사적사안의심사기준을달리해야한다고판시했다. 더불어헌재는공적인사안에대하여자유로운비판과토론을하지못하게형사벌로규율하려는것은언론의자유를위축하고질식시키게될터인데이는다수결원리의형해화 ( 形骸化 ), 허명뿐인민주주의로이어진다고경고했다. 헌재는나아가명예훼손죄사건에서는첫째, 진실오신의상당성이있을때명예훼손죄는성립하지않으며둘째, 오로지공공의이익에관한때 는그적용범위를넓혀야하고, 셋째, 비방할목적 은엄격한증거로써입증되는때에한하여폭을좁혀제한하는해석이필요하다고판시했다. 이러한헌재결정의취지가대법원에의해수용되기까지 2년반의시간이소요되었던셈이다. 10

11 10) <PD 수첩 > 무죄 ([ 대법원 선고 2010 도 판결 ]) 21)22) 정부 국가기관의정책결정이나업무수행에대한감시와비판은언론보도의자유가충분히보장될때비로소정상적으로수행될수있다. 정부또는국가기관은형법상명예훼손죄의피해자가될수없다. 언론보도로인하여정책결정이나업무수행에관여한공직자의사회적평가가다소저하될수있더라도보도내용이공직자개인에대해서악의적이거나심히경솔한공격으로서현저히상당성을잃은것으로평가되지않는한그보도로인하여곧바로공직자개인에대한명예훼손이된다고할수없다. 21) 이명박정부출범직후인 2008년 4월 29일 <PD수첩 > 은 긴급취재미국산쇠고기, 과연광우병에서안전한가? 편을방영했다. 농림수산식품부는언론중재위원회에반론및정정보도의조정을신청했다. 중재위는 5월 15일직권으로 보도문 을방송하라고결정했다. 방송통신심의위원회는 7월 16일해당프로그램이공정성과객관성을위반했다면서 시청자들에게사과 하라고의결했다. 농림수산식품부는법원에반론 정정보도를청구했고이사건은 2008년 1심판결의선고를필두로 2011년 9월 2일대법원판결로마무리되었다. 각심급단계에서재판부별로동일한사안을놓고 의견표명 혹은 사실보도 로제각각달리판단하는등의결과가나타났다. 반론 정정보도청구소송에서일부보도내용은허위로확정되었다. 심재철국회의원과강기수외일반시민, 재미동포, 에이미트등이프로그램제작진을상대로명예훼손손해배상소송을청구했으나전부무위로끝났다. 반론 정정보도청구소송을제외한민 형사소송에서 <PD수첩 > 제작진은한번도패하지않은기록을남겼다. 22) 명예훼손죄사건에서도 1심재판부는 2010년 1월 20일제기된쟁점들이허위라고할수없고명예훼손범죄의증명이없다며제작진에게무죄를선고했다. 항소심재판부도같은해 12월 2일다우너소, 아레사빈슨, MM형유전자부분은허위라고판단했지만제작진에게무죄를선고했다. 2011년 9월 2일대법원은제작진에대한무죄를확정했다. 이판결의특징은다음과같다. 첫째, <PD수첩 > 방송의전체적인취지와내용은 미국산쇠고기의식품안전성문제와쇠고기수입협상의문제점을지적하면서성급하게협상을체결한정부를비판한것 이라고판단했다. 둘째, 명예훼손죄적용에있어서 공적사안과공적인물 의법리를충실하게적용했다. 셋째, 정부또는국가기관의정책결정이나업무수행과관련된사항은항상국민의감시와비판의대상이되어야하는데언론보도의자유가충분히보장될때에비로소정상적으로수행될수있다고판시했다. 넷째, 정부또는국가기관은형법상명예훼손죄의피해자가될수없다고밝혔다. 다섯째, 정부또는국가기관의정책결정또는업무수행에대한언론보도로인하여관여한공직자의사회적평가가다소저하되더라도보도내용이공직자개인에대해서악의적이거나심히경솔한공격으로서현저히상당성을잃은것으로평가되지않는다면보도로인하여곧바로공직자개인에대한명예훼손이된다고할수없다고판결했다. 11

12 11) 통신비밀보호법과공적관심사 - 대법원 선고 2009 도 판결 / 대법원 선고 2006 도 8839 불법감청 녹음등에관여하지아니한언론기관이그통신또는대화내용을보도하여공개하는행위가형법제 20조의정당행위에해당하기위하여는, 첫째, 그보도의목적이불법감청 녹음등의범죄가저질러졌다는사실자체를고발하기위한것으로그과정에서불가피하게통신또는대화의내용을공개할수밖에없는경우이거나, 불법감청 녹음등에의하여수집된통신또는대화의내용이이를공개하지아니하면공중의생명 신체 재산기타공익에대한중대한침해가발생할가능성이현저한경우등과같이비상한공적관심의대상이되는경우에해당하여야하고, 둘째, 언론기관이불법감청 녹음등의결과물을취득함에있어위법한방법을사용하거나적극적 주도적으로관여하여서는아니되며, 셋째, 그보도가불법감청 녹음등의사실을고발하거나비상한공적관심사항을알리기위한목적을달성하는데필요한부분에한정되는등통신비밀의침해를최소화하는방법으로이루어져야하고, 넷째, 그내용을보도함으로써얻어지는이익및가치가통신비밀의보호에의하여달성되는이익및가치를초과하여야한다. 이러한법리는불법감청 녹음등에의하여수집된통신또는대화내용의공개가관계되는한, 그공개행위의주체가언론기관이나그종사자아닌사람인경우에도마찬가지로적용된다 ( 대법원 선고 2009 도14442 판결 ). 국회의원인피고인이, 구국가안전기획부내정보수집팀이대기업고위관계자와중앙일간지사주간의사적대화를불법녹음한자료를입수한후그대화내용과, 위대기업으로부터이른바떡값명목의금품을수수하였다는검사들의실명이게재된보도자료를작성하여자신의인터넷홈페이지에게재하였다고하여통신비밀보호법위반으로기소된사안에서, 피고인이국가기관의불법녹음자체를고발하기위하여불가피하게위녹음자료에담겨있던대화내용을공개한것이아니고, 위대화가피고인의공개행위시로부터 8년전에이루어져이를공개하지아니하면공익에대한중대한침해가발생할가능성이현저한경우로서비상한공적관심의대상이되는경우에해당한다고보기어려우며, 전파성이강한인터넷매체를이용하여불법녹음된대화의상세한내용과관련당사자의실명을그대로공개하여방법의상당성을결여하였고, 위게재행위와관련된사정을종합하여볼때위게재에의하여얻어지는이익및가치가통신비밀이유지됨으로써얻어지는이익및가치를초월한다고볼수없으므로, 피고인이위녹음자료를취득하는과정에위법이없었더라도위행위는형법제20조의정당행위에해당한다고볼수없는데도, 이와달리본원심판단에법리오해의위법이있다 ( 대법원 선고 2009도14442 판결 ). [ 다수의견 ] 피고인이국가기관의불법녹음을고발하기위하여불가피하게위도청자료에담겨있던대화내용을공개하였다고보기어렵고, 위대화가보도시점으로부터약 8년전에이루어져그내용이보도당시의정치질서전개에직접적인영향력을미친다고보기어려운사정등을고려할때위대화내용이비상한공적관심의대상이되는경우에해당한다고보기도어려우며, 피고인이위도청자료의취득에적극적 주도적으로관여하였다고보는것이타당하고, 이를보도하면서대화당사자들의실명과구체적인대화내용을그대로공개함으로써수단이나방법의상당성을결여하였으며, 위보도와관련된모든사정을종합하여볼때위보도에의하여얻어지는이익및가치가통신비밀이유지됨으로써얻어지는이익및가치보다우월하다고볼수없다. ( 대법원 선고 2006도8839) 23) 12

13 12) 군인사법과 불온서적 ([ 헌재 헌마 638]) 24)25) 군인복무규율제16조의2는국군의이념및사명을해할우려가있는도서로인하여군인들의정신전력이저해되는것을방지하기위한조항이라고할것이고, 규범의의미내용으로부터무엇이금지되고무엇이허용되는행위인지를예측할수있으므로명확성원칙에위배되는법령조항이라고보기어렵다. 군의정신전력이국가안전보장을확보하는군사력의중요한일부분이라는점이분명한이상, 정신전력을보전하기위하여불온도서의소지 전파등을금지하는규율조항은목적의정당성이인정된다. 또한군의정신전력에심각한저해를초래할수있는범위의도서로한정함으로써침해의최소성요건을지키고있고, 이사건복무규율조항으로달성되는군의정신전력보존과이를통한군의국가안전보장및국토방위의무의효과적인수행이라는공익은이사건복무규율조항으로인하여제한되는군인의알권리라는사익보다결코작다할수없다. 이사건복무규율조항은법익균형성원칙에도위배되지아니한다. 이사건복무규율조항이법률유보원칙을준수하였는지를살펴보면, 군인사법제47조의2는헌법이대통령에게부여한군통수권을실질적으로존중한다는차원에서군인의복무에관한사항을규율할권한을대통령령에위임한것이라할수있고, 대통령령으로규정될내용및범위에관한기본적인사항을다소광범위하게위임하였다하더라도포괄위임금지원칙에위배된다고볼수없다. 따라서이사건복무규율조항은이와같은군인사법조항의위임에의하여제정된정당한위임의범위내의규율이라할것이므로법률유보원칙을준수한것이다. 26) 27) 23) [ 대법관박시환, 대법관김지형, 대법관이홍훈, 대법관전수안, 대법관이인복의반대의견 ] 위사안에서, 도청자료에담겨있던대화내용은 1997년대통령선거당시여야대통령후보진영에대한대기업의정치자금지원문제와정치인및검찰고위관계자에대한이른바추석떡값등의지원문제로서매우중대한공공의이익과관련되어있고, 위대화가보도시점으로부터약 8년전에이루어졌으나재계와정치권등의유착관계를근절할법적 제도적장치가확립되었다고보기어려운정치환경등을고려할때시의성이없다고할수없으며, 피고인이위도청자료를취득하는과정에서위법한방법을사용하지아니하였고, 보도내용도중대한공공의이익과직접적으로관련된것만을대상으로하였으며, 보도과정에서대화당사자등의실명이공개되기는하였으나대화내용의중대성이나대화당사자등의공적인물로서의성격상전체적으로보도방법이상당성을결여하였다고볼수없고, 위불법녹음의주체및경위, 피고인이위도청자료를취득하게된과정, 보도에이르게된경위와보도의목적 방법등모든사정을종합하여볼때위보도에의하여얻어지는이익이통신의비밀이유지됨으로써얻어지는이익보다우월하다는이유로, 피고인의위보도행위는형법제20조의사회상규에위배되지아니하는정당행위에해당하고, 이와달리본원심판단에정당행위의의미와한계에관한법리오해의위법이있다고한사례. 24) 군인사법 ( 법률제1837호로개정된것 ) 제47조의2( 복무규율 ) 군인의복무에관하여는이법에규정한것을제외하고는따로대통령령이정하는바에의한다. 25) 군인복무규율 ( 대통령령제15954호로개정된것 ) 제16조의2( 불온표현물소지 전파등의금지 ) 군인은불온유인물 도서 도화기타표현물을제작 복사 소지 운반 전파또는취득하여서는아니되며이를취득한때에는즉시신고하여야한다. 26) 결국, 이사건복무규율조항은규범의의미내용으로부터무엇이금지되고무엇이허용되는행위인지를알수있어, 법적안정성과예측가능성이확보될수있다할것이므로, 명확성원칙에위배되는법령조항이라고보기어렵다 ( 헌재 헌마638 결정 ). 27) 1. 표현의자유를규제하는입법에있어서명확성의원칙은특별히중요한의미를지닌다. 무엇이금지되는표현인지가불명확한경우에, 자신이행하고자하는표현이규제의대상이아니라는확신이없는기본권주체는대체로규제를받을것을우려해서표현행위를스스로억제하게될가능성이높기때문에표현의자유를규제하는법률은규제되는표현의개념을세밀하고명확하게규정할것이헌법적으로요구된다. 그런데, 공공의안녕질서또는미풍양속을해하는 이라는불온통신의개념은너무나불명확하고애매하다. 여기서의 공공의안녕질서 는위헌법제37조제2항의 국가의안전보장 질서유지 와, 미풍양속 은헌법제21조제4항의 공중도덕이나사회윤리 와비교하여볼때동 13

14 어반복이라해도좋을정도로전혀구체화되어있지아니하다. 이처럼, 공공의안녕질서, 미풍양속 은매우추상적인개념이어서어떠한표현행위가과연 공공의안녕질서 나 미풍양속 을해하는것인지, 아닌지에관한판단은사람마다의가치관, 윤리관에따라크게달라질수밖에없고, 법집행자의통상적해석을통하여그의미내용을객관적으로확정하기도어렵다. 2. 전기통신사업법제 53 조는 공공의안녕질서또는미풍양속을해하는 이라는불온통신의개념을전제로하여규제를가하는것으로서불온통신개념의모호성, 추상성, 포괄성으로말미암아필연적으로규제되지않아야할표현까지다함께규제하게되어과잉금지원칙에어긋난다. 즉, 헌법재판소가명시적으로보호받는표현으로분류한바있는 저속한 표현이나, 이른바 청소년유해매체물 중음란물에이르지아니하여성인에의한표현과접근까지금지할이유가없는선정적인표현물도 미풍양속 에반한다하여규제될수있고, 성 ( 性 ), 혼인, 가족제도에관한표현들이 미풍양속 을해하는것으로규제되고예민한정치적, 사회적이슈에관한표현들이 공공의안녕질서 를해하는것으로규제될가능성이있어표현의자유의본질적기능이훼손된다. 3. 전기통신사업법제 53 조제 2 항은 제 1 항의규정에의한공공의안녕질서또는미풍양속을해하는것으로인정되는통신의대상등은대통령령으로정한다 고규정하고있는바이는포괄위임입법금지원칙에위배된다. 왜냐하면, 위에서본바와같이 공공의안녕질서 나 미풍양속 의개념은대단히추상적이고불명확하여, 수범자인국민으로하여금어떤내용들이대통령령에정하여질지그기준과대강을예측할수도없게되어있고, 행정입법자에게도적정한지침을제공하지못함으로써그로인한행정입법을제대로통제하는기능을수행하지못한다. 그리하여행정입법자는다분히자신이판단하는또는원하는 안녕질서, 미풍양속 의관념에따라헌법적으로보호받아야할표현까지얼마든지규제대상으로삼을수있게되어있다. 이는위조항의위임에의하여제정된전기통신사업법시행령제 16 조제 2 호와제 3 호가위전기통신사업법제 53 조제 1 항에못지않게불명확하고광범위하게통신을규제하고있는점에서더욱명백하게드러난다. 4. 불온통신의취급거부, 정지, 제한에관한전기통신사업법제 53 조제 3 항및불온통신의개념을정하고있는같은법시행령제 16 조는위헌인같은조제 1 항, 제 2 항을전제로하고있어더나아가살필필요없이각위헌이다 ( 헌재 헌마 480). 14

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(012~031)223교과(교)2-1 0 184 9. 03 185 1 2 oneclick.law.go.kr 186 9. (172~191)223교과(교)2-9 2017.1.17 5:59 PM 페이지187 mac02 T tip_ 헌법 재판소의 기능 위헌 법률 심판: 법률이 헌법에 위반되면 그 효력을 잃게 하거 나 적용하지 못하게 하는 것 탄핵 심판: 고위 공무원이나 특수한 직위에 있는 공무원이 맡