Ⅰ 서론 최근휴일근로가근로기준법상 1주간의소정근로시간한도인 40시간을초과하는상황에서행해지는경우휴일근로할증에연장근로할증까지중복하여지급하여야하는지여부를두고견해들이날카롭게대립하고있다. 특히 2010년이후에선고된일부하급심법원들은완전히상반된결론들을선고하고있고현재다수의사건들이대법

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1 휴일근로에대한시간외근로의 중복할증여부에대한판례고찰 조영길 * 정희선 ** contents Ⅰ. 서론 Ⅱ 년대법원판결 ( 강원산업판결 ) 과같은취지의대법원판결들및그타당성검토 년대법원판결 - 강원산업사건 2. 같은취지의대법원판결 - 한국피죤사건 3. 같은취지의대법원판결 - 현대자동차사건 4. 강원산업판결법리의타당성검토 Ⅲ. 휴일근로에대한연장근로중복할증여부에대한최근하급심판결들과그타당성검토 1. 중복할증을부정한판례 - 성남시환경미화원사건 2. 중복할증을인정한판례들 Ⅳ. 휴일근로와연장근로의중복을받아들여중복할증을인정한하급심판결들이택한법리의문제점 1. 입법취지및노사당사자들의오랜인식, 관행에반하는문제점 2. 동일한쟁점에대한비교법및비교실태적관점의문제점 3. 주휴일및초과근로할증률에대한비교법적관점의문제점 4. 기존 1991 년대법원판례법리를따르지않은문제점 5. 법적안정성훼손으로인한수많은임금소송유발사태초래의문제점 6. 경제적파장의막대함과중소기업의존속및고용에미치는폐해를가중시키는문제점 7. 법해석자인사법의한계를뛰어넘는문제점 Ⅴ. 대법원전원합의체판결의필요성 1. 전원합의체심리의필요성 2. 노동사건에있어서전원합의체심리의중요성 Ⅵ. 신의칙위반법리의적용가능성검토 1. 통상임금대법원전원합의체판례에서밝힌신의칙위반법리 2. 휴일 연장근로수당의중복지급을인정한하급심판결들의신의칙위반해당가능성검토 Ⅶ. 결론 논문투고일자 : , 심사일자 : , 게재확정일자 : * 아이앤에스법무법인대표변호사. ** 아이앤에스법무법인변호사. 조영길 정희선 _ 휴일근로에대한시간외근로의중복할증여부에대한판례고찰 259

2 Ⅰ 서론 최근휴일근로가근로기준법상 1주간의소정근로시간한도인 40시간을초과하는상황에서행해지는경우휴일근로할증에연장근로할증까지중복하여지급하여야하는지여부를두고견해들이날카롭게대립하고있다. 특히 2010년이후에선고된일부하급심법원들은완전히상반된결론들을선고하고있고현재다수의사건들이대법원의최종판단을기다리고있다. 주무정부부처인고용노동부는 1953년근로기준법제정이후현재까지 60년이상을휴일근로의경우 1일 8시간범위내에서행해지면휴일근로할증만적용하면족하고 1주근로시간한도를초과하더라도연장근로할증을하지않는다는입장을일관되게취해왔다. 대법원은 1991년소위강원산업사건에서휴일근로가 1일소정의 8시간을초과하는부분만휴일근로와연장근로가중복되는것으로보아할증을중복하여계산하고, 휴일근로가 8시간범위내이면 1주의근로시간제한을초과하더라도연장근로로보지않고휴일근로할증만지급하면된다는판단을내린바있다. 1)2) 이대법원판례가나오자고용노동부는휴일근로가 8시간을초과하여도연장근로로보지않고휴일근로할증만지급한다는종전의행정해석을위대법원판례취지대로변경하였으나 ( 근기 ), 휴일근로가 8시간범위내이면 1주소정의근로시간제한을초과하더라도연장근로할증없이휴일근로할증만지급하면된다는종전의행정해석을계속유지했다. 3) 이러한행정해석과판례를기초로우리나라기업들은근기법제정이후현재까지무려 60년이상을휴일근로가 1주간근로시간제한을초과하는상황에서행해져도휴일근로할증만지급해왔고연장근로할증대상으로보지않았다. 2000년 1) 대법원 선고 90 다 6545 판결 ( 강원산업주식회사사건 ) - 이판결은시간외근로시간과휴일근로시간이중복되는경우할증률기준을판단한최초의대법원판례이다. 2) 위판결에앞서유급휴일에근로한경우휴일근로수당지급에관하여판단한판례가있다. 대법원 선고 89 다카 1145 판결. 요지는격일제교대근로의경우에도유급휴일이부여되므로유급휴일근로에대한휴일근로수당을지급하라는것이다. 3) 종래고용노동부는시간외근로수당과휴일근로수당이중복되지않는입장이었다. 변경전행정해석으로는, 근기 , 근기 등이있다. 260 노동법포럼제 13 호 ( )

3 도후반에갑자기제기되기시작한일부소송들을제외하면노사간에도휴일근로할증에대하여는 1주근로시간한도이상이어도연장근로할증을중복하지않는것은오랜기간상호이견이없었던확립된관행이었다. 그런데 2000년대후반이후일부하급심법원들이휴일근로가 1주소정의근로시간외에서행해지면휴일근로할증만이아니라연장근로할증도중복해서인정해야한다는판결들을선고했다. 4) 이는기존대법원판결및고용노동부의행정해석, 그리고오랜노사관행과완전히배치되는것이었다. 반면에일부하급심법원판결 5) 은동일한쟁점에대해기존대법원판결의입장과고용노동부의행정해석및노사관행을존중하는입장을취했다. 동일한쟁점에대해완전히상반된판결을한하급심판결들은현재대법원의최종판단을기다리고있다. 노동계는, 최근일부하급심판결들이휴일근로가 1주법정근로시간한도를초과한상황에서행하는경우대해휴일근로할증과연장근로할증을중복하여지급하는것을인정하는것에대해크게환영하고있다. 이판결들을계기로수많은근로자들은아직시효가지나지않은 3년간의미지급초과수당을인정받기위해많은소송들을제기하고있다. 새로운소송을제기하는방법을사용하기도하고, 이미정기상여금의통상임금산입여부를놓고전국적으로제기되어계속중인수많은통상임금소송들에서중복할증인정을이유로청구취지를확장하고청구원인을변경하는방법을사용하기도한다. 반면기업들은근기법제정이후무려 60년이상을대법원판례와행정해석을따라휴일근로에대해휴일근로할증만을적용해왔는데, 하루아침에그동안쌓아온모든신뢰와관행이부정되고연장근로를중복인정함에따르는예측못한새로운재정적부담을지게되는것뿐만아니라근로기준법상연장근로최대한도를위 4) 대구고등법원 선고 2011 나 4408 판결 ( 대구환경미화원사건 ), 서울고등법원 선고 2011 나 판결 ( 안양시환경미화원사건 ), 서울고등법원 선고 2010 나 판결 ( 안양시환경미화원사건 ), 서울고등법원 나 판결 ( 성남시환경미화원사건 ), 대구지방법원 선고 2012 나 판결 ( 산도브레이크사건 ) 5) 서울고등법원 선고 2010 나 판결 ( 성남시환경미화원사건 ) 조영길 정희선 _ 휴일근로에대한시간외근로의중복할증여부에대한판례고찰 261

4 반한범법자가될처지에놓이자커다란충격에휩싸이고있다. 6) 만약향후대법원에서종전강원산업판결에서취한입장을변경하여최근다수의하급심판결들과같이휴일근로가 1주의근로시간한도를초과하는상황에서행해지면휴일근로할증외에연장근로할증을중복하여지급해야한다고판단할경우, 우리나라의대다수기업들은 2013년정기상여금의통상임금산입가능성을인정한판결로인하여늘어난충격적부담을감당하기도어려운상황에서, 또하나의예측못한부담을떠안게되어우리경제전반에엄청난부담을지울것이라는고통스러운호소가이어질것이분명해보인다. 특히중소기업은만성적인구인난으로많은휴일근로의시행이불가피한경우가많이있는데, 이와같이갑작스런경제적, 형사적부담이가중될경우심각한경영난에직면할것이란분석도나오고있다. 7) 게다가현재국회에서는휴일근로를연장근로한도에포함시켜근로시간을단축하는내용의근로기준법개정안입법을추진중이어서논란이가중되고있다. 본고에서는휴일근로가 8시간범위내에서는 1주의근로시간제한을초과해도연장근로로보지않은강원산업대법원판결과같은취지의대법원판결들의타당성을검토해보고자한다. 특히최근휴일근로와임금지급에대한법적안정성을크게위협하고나아가우리나라경제전반에새로운부담을지울수있는, 휴일근로가 1주법정근로시간한도를초과할경우연장근로할증까지중복인정한최근하급심판결들의타당성들을검토해보고자한다. 우리나라근로기준법규정과연혁등에비추어본입법자의의도, 비교법적타당성검토, 그리로실제의임금당사자들의인식과판례의변화가가져올수있는새로운부담등의관점에서종전대법원판결과다른해석을한일부하급심판결들의문제점을집중하여검토하고자한다. 관련하여이쟁점에대하여대법원전원합의체심리의필요성과신의칙위반가능성에대하여도아울러살펴보고자한다. 6) 정부, 대법판결후초과근로기업형사처벌, 매일경제, ; 근로시간단축, 삼성전자현대차 CEO 전과자만든다, 미디어펜, ) 휴일근로 통상임금기준, 법따로해석따로 어느장단에맞추나 혼란에빠진산업현장, 한국경제, ; 휴일도연장근로해당판결땐혼란불가피, 서울경제, ; 휴일근로수당에연장수당도합쳐야, 대법확정땐소송쓰나미, 이데일리, 노동법포럼제 13 호 ( )

5 Ⅱ 1991 년대법원판결 ( 강원산업 판결 ) 과같은취지의대법원판결들및그타당성검토 년대법원판결 - 강원산업사건 ( 선고 90다6545 판결 ) (1) 사실관계 이사건은광부로근무하다가퇴직한근로자들이강원산업주식회사 ( 이하 회사 라함 ) 를상대로미지급법정수당과퇴직금을청구한사안이다. 취업규칙에의하면 주간작업의경우 1 일 8 시간 (08:30 부터 17:30 까지, 식사시간을포함한휴식시간 1 시간 제외 ) 으로하고, 1년중주휴일 ( 일요일 ), 신년휴일 (1월 1일, 2일, 3일 ), 회사창립기념일, 노동절, 국경일 (3월 1일, 7월 17일, 8월 15일, 10월 3일 ), 기타회사에서지정한공휴일을유급휴일로정하고있으며, 회사에서는취업규칙에서특정한공휴일이외에도공휴일은모두유급휴일로지정하여실시하고있었다. 근로자들은청구기간 ( 부터 까지 ) 동안휴일에도근무하여왔는데, 근로자들의업무는계절적인요인이많이작용되기때문에성수기에는소정의근로시간을넘어서근무하는경우가있고이에대해회사에서는그시간외근로시간을정확히산정할수가없어근로자들이평균 1일 1시간씩시간외근로를하는것으로보아매월시간외근로수당을지급하여오다가 1987년 8월부터는평균 1일 2시간씩시간외근로수당을지급하여왔다. 따라서휴일근로의경우에도 8시간을넘어서평균 1일 2시간씩연장근로를하였다. 이러한상황에서근로자들은회사로부터받은시간외근로및휴일근로수당등이근로기준법의규정에따라계산된법정수당에미달한다는이유로그차액의지급을구하였다. (2) 1 심및원심판결 1심및원심에서는시간외근로수당과휴일근로수당을구분하여계산하였다. 먼저시간외근로수당에관하여정상근로일과휴일근로일에서발생한시간외근로시간 1~2시간에대해시간급통상임금의 150% 를산정한다음, 휴일근로수당으로서소정근로 8시간에대한시간급통상임금의 150% 에다휴일겸시간외근로시 조영길 정희선 _ 휴일근로에대한시간외근로의중복할증여부에대한판례고찰 263

6 간 ( 즉휴일근로시간중 8시간초과부분 ) 에대한시간급통상임금의 50% 를다시할증가산하는방식으로계산하였다 ( 서울민사지방법원 선고 88가합13132 판결, 서울고등법원 선고 90나2736 판결 ). 즉휴일근로의경우소정근로 8시간까지는휴일근로에대한할증률 50% 를가산하였고, 8시간을초과하는부분에대해서는휴일근로에대한할증률 50% 에다시간외근로에대한할증률 50% 를중복하여가산하였다. (3) 대법원판결대법원은 원심은시간외근로수당과휴일근로수당의액수를산정함에있어시간외근로수당으로서정상근로일수와휴일근로일수를통한모든시간외근로시간에대한시간급통상임금의 150% 를산정하고, 휴일근로수당으로서휴일의소정근로 8시간에대한시간급통상임금의 150% 에다가휴일겸시간외근로시간에대한시간급통상임금의 50% 를다시할증가산하는방식으로계산하였는바, 휴일근로나시간외근로가중복되는경우에있어서는각각소정의가산임금이지급되어야하는것은소론과같지만위와같은원심의계산방식은휴일근로와시간외근로가중복되는부분에대하여휴일근로에대한가산임금과시간외근로에대한가산임금을각각가산하여산정한것임이명백하므로원심판결에근로기준법제46조에관한법리오해의위법이있다할수없다 고판시하였다. 위사안에서는근무일이월 24일내지 25일이었고 (1주 6일 ), 매근무일의근무시간은 1일 9시간인상황에서행해진휴일근로에대한임금지급방식이쟁점이었다. 대법원은 1주소정의근로시간을초과하는상황에서행해진휴일근로중 1일소정근로 8시간이내의근로에대해서는이를휴일근로로만보고연장근로로보지않아시간급통상임금의 150% 를산정한원심판결의판단에는위법이없다고보았던것이다. 대법원은휴일근로가 8시간이내이면 1주의근로시간제한을초과하여도단지휴일근로로만보았고, 휴일근로와연장근로가중복된것으로도표현하지도인정하지도않았다. 대법원이휴일근로와시간외근로가겸하거나중복된다고판단한것은휴일근로시간이 1일소정근로한도인 8시간을초과한경우뿐이었다. 대법원은이럴경우에만휴일근로에대한가산임금과시간외근로에대한가산임금을각 264 노동법포럼제 13 호 ( )

7 각, 즉중복하여가산하여산정하는방식이타당하다고판단했던것이다. 한편, 뒤에서살펴볼바와같이, 최근일부하급심들은위강원산업주식회사판례에대하여원고청구자체가 1일을단위로하여 8시간을초과하는부분에한하여중복할증의청구를하고있기때문에그렇다고판단한것이라고평가를하고있다. 그러나만약일부하급심들의주장과같이원고들이 8시간을초과하는부분에한하여중복할증의청구를하였다면, 법원은 원고가청구하는바에따라 라는표현을할수밖에없는데, 1심, 2심, 대법원판결문어디에도 원고가청구하는바에따라 라는표현이없다는점과대법원판결이휴일근로가 8시간이내의경우는사실이주소정근로시간이초과해도휴일근로라고만표현하고 8시간초과분만휴일근로와연장근로를겸했다고표현하였다는점에서원고의청구가휴일 8시간이내근로를연장근로중복청구를하지않아서그렇게판단했다는해석은명백히잘못된해석이라고하지않을수없는것이다. 2. 같은취지의대법원판결 - 한국피죤사건 ( 대법원 선고 91다14406 판결 ) 위판결은일요일이아닌유급휴일이있는주는토요일도 8시간근무를한다는내용의회사의근무명령이근로기준법소정의근로시간근무규정을위배한것으로볼수있느냐를다룬사례이다. 판결요지는다음과같다. 대법원은먼저 근로기준법 ( 법률제4099호로개정된것 ) 제42조제1항에서근로시간은휴게시간을제하고 1일에 8시간, 1주일에 44시간을초과할수없다고규정하고, 그부칙제3조제1항에서제42조제1항의규정에의한주당근로시간 44시간은 300인미만의사업또는사업장중노동부장관이지정하는업종에대하여는 까지, 그이외의사업또는사업장에대하여는 까지 46시간으로한다고규정하고있는바, 여기서말하는근로시간이란근로자가사용자의지휘감독아래근로계약상의근로를제공하는시간, 즉실근로시간을말한다고할것이다 라고판단하여실근로시간에관한법리를설시하였다. 다음으로 원심이인용한제1심판결에서적법하게확정한사실에의하면, 피고회사의취업규칙제16조는피고회사종업원의근로시간에관하여매일 09:00 조영길 정희선 _ 휴일근로에대한시간외근로의중복할증여부에대한판례고찰 265

8 부터 18:00까지로휴게시간을제외한실근로시간을 1일 8시간, 1주 48시간으로규정하고있는데, 피고회사가근로기준법이개정시행되어근로시간은 1일에 8 시간, 1주일에 46시간을초과할수없게되었음에도이의시행을미루어오던중피고회사노동조합측의토요일 6시간근무요구에대하여피고회사노동조합과주 46시간근무제의실시방법등에관하여 5회의단체교섭을가졌으나결렬되자, 노사간에주 46시간근무제실시방법등에관하여합의에이르게될때까지잠정적으로 부터주 46시간근무제 ( 토요일 6시간근무 ) 를실시하되일요일이외의유급휴일이포함된주에대해서는토요일도정상적으로 8시간근무를한다는회사의방침을발표하여근로자들에게근무를명령하였다는것이다. 사실관계가위와같다면일요일을제외한유급휴일의근로시간은실근로시간에포함되지않는다고보아야할것이므로일요일을제외한유급휴일이포함된주의토요일에한하여 8시간의근무를명하였다고하여도그경우실근로시간은 40 시간 (8시간 5일 ) 이되므로그와같은근무명령은근로기준법소정의주당 46시간근무제에관한규정을위배한것으로보기는어렵다고할것이다. 고판시하였다. 대법원은 1주소정근로시간한도 ( 당시주당 46시간 ) 를위반하였는지여부를판단함에있어서근무일의근로시간만포함하고, 유급휴일의근로시간은 1주소정근로시간한도를초과하는근로시간에포함되지않는다고판단하였던것이다. 이는 1주소정근로시간한도를초과하는상황에서행해진휴일근로는연장근로에포함되지않는다고판단한위 강원산업 판결과같은맥락에서판단한것으로볼수있다. 3. 같은취지의대법원판결 - 현대자동차사건 ( 선고 2004다41217 판결 ) 대법원은 2005년 현대자동차 사건에서도같은취지의판단기준을유지하고있는것으로보인다 ( 선고 2004다41217 판결 ). 위사건의원심인서울고등법원 선고 2003나18854 판결은현대자동차가주휴일과공휴일의정상근로 (8시간이내근로 ) 의할증률은 150% 로, 주휴일과공휴일의연장근로 (8시간이상근로 ) 에는한층더가중된할증률 ( 사안에서는 300%) 266 노동법포럼제 13 호 ( )

9 을적용하여계산지급하였음을사실로인정하고, 회사가통상임금에산입하지않았으나통상임금으로판단되는임금항목 ( 산업안전보건비등 ) 을통상임금으로판단한후추가로지급할법정수당의계산에서휴일의정상근로에대한할증률 150% 에대하여아무런법적문제가없다고보고그대로적용하여계산하였다. 주휴일근로는 1주소정의근로시간한도를초과하는상황에서행해졌으나휴일근로할증만적용하고연장근로할증을적용하지않는회사의해당규정에어떠한법률적문제도없다고판단한것이다. 대법원은위사건의상고심판결에서산업안정보건비의통상임금포함부분원심이통상임금으로판단한것은정당하다고판시하면서, 통상임금산입의경우추가로지급할휴일근로수당등의계산방식에대하여는어떠한법률위반이있다는판단을하지않고있다. 비록휴일근로할증방식이명시적인상고이유가되어대법원에서판단된것은아니지만, 원심에서휴일근로가 8시간내에서행해진경우휴일근로할증만하고연장근로할증을하지않은사실을인정한사안에대하여법률적문제가없다고본것은대법원이이쟁점에대해기존강원산업판결의판단과동일한판단을유지하고있다고해석된다. 4. 강원산업판결법리의타당성검토대법원은강원산업판결에서내린판단의타당성을무엇을근거로인정한것인가에대해명확하게논거들을제시하지는않았다. 따라서이판결의타당성의근거들을검토해볼필요가있다. 이판결의결론의타당성에대하여는다음과같은논거를제시할수있는것으로판단된다. (1) 근로기준법및근로기준법시행령에규정상에서발견되는입법취지근로기준법제50조제1항은 1주간의근로시간은휴게시간을제외하고 40시간을초과할수없다, 제53조제1항은 당사자간에합의하면 1주간에 12시간을한도로제50조의근로시간을연장할수있다 고규정하고있다. 즉현행근로시간제도는법정근로시간은 1주간에 40시간으로제한하고있고당사자의합의를전제로 1주에 12시간까지시간외근로를허용하고있다. 제정근로기준법제42조가 조영길 정희선 _ 휴일근로에대한시간외근로의중복할증여부에대한판례고찰 267

10 근로시간을 1주 48시간을기준으로하고합의에의해 12시간까지더연장근로를할수있도록한이래 1주근로시간만 44시간을거쳐 40시간으로단축된것을제외하고동일한규정을유지해오고있다. 그런데여기서말하는시간외근로한도에휴일근로가포함되는지여부가문제된다. 이문제는근로기준법에서 1주 의의미를어떻게규정하고있는지여부를살펴볼필요가있다. 근로기준법제55조는 사용자는근로자에게 1주일에평균 1회이상의유급휴일을주어야한다, 근로기준법시행령제30조는 법제55조에따른유급휴일은 1주동안의소정근로일을개근한자에게주어야한다 고규정하고있다. 이에따르면 1주동안의소정근로일 을개근한자에게유급휴일을부여한다고하였으므로여기서말하는 1주 는근로의무일을의미하는것이명백하다. 법률문언이 1주를언급한다고하여그것이무조건 7일의역일을의미하는 1 주일로해석하는것은무리이다. 1961년근로기준법개정이래 1주일에 1일이상의유급휴일 ( 근로를하지않아도근로를한것으로보아급여를지급하는휴일 ) 을부여하도록법제화되어있는상황에서 1주일의근로시간최대한도는휴일을제외한근무일의근로시간한도를의도한것으로해석하는것이자연스럽다. 따라서 1주는근로의무일과휴무일로구성되고근로기준법에서정한 1주간의근로시간제한규정은근로의무일에만적용된다고보는것이입법의도에충실한해석이라고할수있다. 8) 이러한점은위 강원산업 판결이후나온 한국피죤 판결에서도다시확인할수있다. 한국피죤사건에서대법원은유급휴일의근로시간은 1주의근로시간제한위반여부를판단하는실근로시간에포함되지않는다고명확히판단한바있다. 따라서 1주의소정근로시간한도를초과하여연장근로로판단할경우에그 1 주에는휴일은제외하고 근로의무일 만을의미하는것으로보는것이타당하다고할수있다. 따라서근로기준법상 1주 12시간의시간외근로의상한역시 근로의무일 에행 8) 같은취지의견해로서, 박지순, 장시간근로관련우리나라법제도의현황과문제점, 2012 년노사정위원회 3 차실근로시간단축위원회, ; 김희성 연장근로와휴일근로의관계, 노동법논총, 30 집, 한국비교노동법학회, 등이있다. 268 노동법포럼제 13 호 ( )

11 해지는시간외근로의상한을의미하고, 휴일근로는그자체로 1주 12시간의시간외근로상한에서도제외된다고이해하는것이합리적이다. (2) 연장근로수당및휴일근로수당관련규정의입법당시상황에비추어본입법취지 1953년의제정근로기준법제46조는 사용자는연장근로와야간근로에대하여는통상임금의 100분의 50이상을가산하여지급하여야하며휴일근로에대하여는사용자는당해일에소당임금을지급하는것을이유로본법에서정한휴일에지급할임금의지급을거절할수없다 고최초로시간외근로및휴일근로수당의지급에관한규정을두었었다. 그러다가 1961년개정근로기준법제46조에서 사용자는... 휴일근로에대하여는통상임금의 100분의 50이상을가산하여지급하여야한다 고휴일근로에대한가산임금률을정하였다. 그이래현재까지시간외근로및휴일근로에대한가산임금규정을동일하게유지하여왔다. 근로기준법제정당시인 1953년과휴일근로할증을정한 1961년당시에는 1주소정근로시간한도가 1주 48시간이었으므로근무일에정상근무한후휴일근로를하면이는당연히 1주 48시간한도를초과할수밖에없었다. 근무일정상근로후휴일근로가 1주의근로시간한도를초과할수밖에없는상황에서입법자가휴일근로에대하여는연장근로와동일한할증률만을인정한것은휴일근로는 1주 48시간한도를초과한다고하여도연장근로로보지않는인식을분명하게반영한것으로보는것이합리적이다. 만일입법자가휴일근로가 1주근로시간한도를초과하는경우연장근로로보려했다면휴일근로할증률을연장근로할증률에휴일근로할증률을중복하여인정하였을것이분명하다. 이렇게되면휴일근로할증은대부분중복할증이되어 100% 라는엄청난할증률을인정하는것이되는데이토록높은할증률을입법자들이의도했다고보는것은지극히불합리하다. 따라서휴일근로는 1주근로시간제한을초과하여행해지더라도연장근로로보지않고휴일근로할증만적용하도록한강원산업판결의결론은입법취지에부합하는타당성을가진다고할수있다. 조영길 정희선 _ 휴일근로에대한시간외근로의중복할증여부에대한판례고찰 269

12 (3) 실제의휴일근로및임금당사자들의오랜인식과관행실제로휴일근로를하게하는사용자들과이를실제로하는근로자들이휴일근로의성격과이에대한할증임금을어떻게인식해왔는지도이법률의의미를해석하는데중요한근거로보아야한다. 휴일근로에대한임금지급을규정한 1953년제정근로기준법과휴일근로에대한할증을규정한 1961년근로기준법개정이래실제휴일근로를하게하는사용자나이를행하는근로자들은휴일근로와연장근로를완전히별개의개념으로동일하게인식해왔다. 휴일근로가 1주소정의근로시간제한을초과한다고하여도 8 시간내에서행해지는한이를휴일근로로만인식하였고, 이를휴일근로겸연장근로라고결코보지않았던것이다. 따라서 8시간이내에서행해진휴일근로는 1주소정근로시간한도를초과하였는지여부를묻지않고휴일근로할증만지급하고지급받으면족하다고인식해왔고, 이러한인식에는사용자나근로자모두에게아무런차이가없었다. 휴일근로와연장근로에대한이러한동일한인식은무려 2000년후반에휴일근로에연장근로할증까지해야한다는분쟁들이발생할때까지무려 60년가까운오랜시간의휴일근로및임금당사자들인노사공통의인식이자의사였으며관행이었던것이다. 반백년이넘는오랜기간동일하게유지되어온휴일근로및임금당사자들의인식과의사관행은법률의해석과판단에있어서충분히고려되어야하며무시되어서는안될중요한사정이라아니할수없다. 이러한실제당사자들의오랜인식에비추어보더라도 1주의근로시간한도는근무일에만적용되어야하고휴일근로의연장근로판단에적용되어서는안된다고해석하는것이타당하다고할수있다. 한편근로기준법제109조, 제110조등에서는근로기준법상근로시간제한규정을위반하거나연장근로및휴일근로수당을지급하지아니한경우에는형사처벌을하는규정을두고있다. 이는제정근로기준법이 1953년규정한이래동일하게유지해오고있는법제이다. 또한근로기준법은휴일근로및연장 야간근로에대하여는이를별도로구분하여가산임금률을규정하고있다. 대법원과고용노동부는 1953년근로기준법시행이후부터현재까지휴일근로 270 노동법포럼제 13 호 ( )

13 는 1주근로시간한도위반여부를판단하는근로시간에포함되지않는다고판단하고, 1주근로시간한도를넘는다고하여시간외근로로보지않는입장을일관되게유지하여왔다. 2000년후반일부소송들이제기되기전까지는이와관련한법률적이의제기나분쟁도없었다. 특히대법원과고용노동부의판단을굳게신뢰하여온전국의기업들은휴일근로에대하여는휴일근로수당만을지급하여왔고이를시간외근로에포함시키지않는것을당연시했고, 이점에대하여어떠한위법의인식도갖지않아왔다. 이에대하여어떠한행정적, 형사적제재도없었다. 이러한행정부및법원의태도에비추어보더라도휴일근로가 1주의근로시간제한여부를판단하는근로시간에포함되지않는다고보는대법원의판단은타당하고합리적인해석이라고할수있다. (4) 최근근로기준법개정입법논의최근국회에서는휴일근로를연장근로에포함하는내용의근로기준법개정안의입법을추진하고있다. 환노위는이를노사정소위로넘겨개정안에대한공청회 9) 를개최한바있는데, 여기서논의된개정안 1안, 2안모두 근로시간의기준이되는 1주의정의를휴일을포함한 7일로한다 고규정함으로써결국휴일근로를연장근로에포함시키려는취지를담고있다. 즉현행법해석상 1주간에휴일이포함되는지여부가모호하다는전제로이러한입법안이나왔다고볼수있다. 10) 이러한법률개정안자체가현행법규정으로는 1주간에휴일을포함하는것으로해석하는데무리가있다는것을의미한다. 근로기준법상 1주의의미는근로의무가있는날만을기준으로그시간을산정하여야하고휴일은제외된다는것이므로, 결국휴일근로는연장근로한도에포함되지않는것으로보는것이현행법규정에부합하는해석이라고판단된다. 또한위개정안의 2안에는시간외근로및휴일근로수당에관한중복할증규정을명시하고있다. 즉현행근로기준법제56조 ( 연장 야간및휴일근로 ) 사용자는 9) 근로시간단축에관한공청회자료집, 국회환경노동위원회, ) 김희성, 전게논문, 90 면. 조영길 정희선 _ 휴일근로에대한시간외근로의중복할증여부에대한판례고찰 271

14 연장근로와야간근로또는휴일근로에대하여는통상임금의 100분의 50이상을가산하여지급하여야한다 를개정하여 사용자는 통상임금의 100분의 50이상을각각가산하여지급하여야한다 라고중복할증을명시하고있다. 이는결국현행규정의해석상휴일근로수당과연장근로수당이중복할증되지않는다는입장을반영하고있는것으로볼수있다. 11) (5) 비교법적검토및비교실태고찰우리나라제정노동법률들은그내용의상당부분을일본의노동법을모본으로하였다. 12) 그중에서도근로기준법은일본법을가장많이참조한것으로평가된다. 특히가산임금과관련된현행근로시간규정과시간외근로및휴일근로에관한규정이최초근로기준법제정이후큰변화없이시행되어온점을볼때당시참고한일본법의취지와내용은입법자들의입법의도를파악하는데중요한근거가될수있다. 시간외근로및휴일근로의가산임금에대한우리나라의제정근로기준법과일본의제정노동기준법규정은아래와같다. < 표 1> 우리나라와일본의시간외근로및휴일근로의가산임금법규정 우리나라제정근로기준법 일본제정노동기준법 제 46 조 시간외휴일근로 사용자는연장시간근로와야간근로에대하여는통상임금의 100 분의 50 이상을가산하여지급하여야하며휴일근로 ( 본법에서정한임금지급휴일의근로 ) 에대하여는사용자는당해일에소당임금을지급하는것을이유로본법에서정한휴일에지급할임금의지급을거절할수없다. 제 37 조 시간외, 휴일및심야의할증임금 1 사용자가... 에따라근로자시간을연장하거나또는휴일에근로시킨경우에는... 오후 10 시부터오전 5 시까지의사이에서근로시간경우에는 2 할 5 푼이상의율로써계산한할증임금을지급해야한다. 2 전항의할증임금의기준으로되는임금에는가족수당, 통근수당, 기타명령으로정한임금은산입하지않는다. 위각규정의비교표에서보는바와같이우리나라제정근로기준법은일본의제정노동기준법의규정과할증임금률의차이를제외하고는, 연장근로와야간근로를가산임금의대상으로하고, 휴일근로와별도로취급하고있으며, 할증임금의 11) 김희성, 전게논문, 94~95 면. 12) 이에대해대부분의노동법학자들의견해가일치한다. 272 노동법포럼제 13 호 ( )

15 기준을통상임금으로하고있는점에서차이를발견할수없다. 이후에도일본의조문과유사하게개정되어왔다. 다음으로일본의경우휴일근로와시간외근로가중복될경우에는어떠한지살펴본다. 일본노동기준법시행규칙제20조는 연장근로및휴일근로와심야근로등이중복되면가산금을각각합산금액을지급해야한다 라고규정하고있다. 위와같은규정에근거하여사용자는연장근로와심야근로가중복하는경우 25% 와 25% 를합산한것이상, 1개월 60시간을초과하여연장근로와심야근로가중복하는경우 50% 와 25% 를합산한것이상 ( 노동기준법시행규칙제20조제1항 ), 휴일근로와심야근로가중복하는경우 35% 와 25% 를합산한것을각각지급해야한다. 이것은심야근로가근로하는시간의위치 ( 시간대 ) 에착안한규제로법정근로시간의규제및주휴제의원칙에근거로하는시간외근로 휴일근로와는할증의원인이다르기때문이다 (< 표2> 참조 ). 그런데휴일근로와시간외근로가중복된경우에는휴일근로수당만지급하는것으로충분하다고보는것이행정해석과이견이거의없는학설들의태도다. 일본노동성은행정해석 ( 基發 366호, 13) 基發 90호, 基發 181호참조 ) 에서휴일근로가 8시간을초과하더라도심야근로에해당하지않는한할증률은 35% 면충분하다는입장을일관되게취해오고있다. 학설도 휴일근로가 8시간을초과한경우에가산임금은 35% 만으로충분하다고해석된다. 이는휴일근로와연장근로모두법정근로시간외근로라는점에서같은성질 ( 同性質 ) 의것이므로다른가산원인이중복한다고보지않기때문이다. 마찬가지로법정휴일근로는휴일근로의관점으로부터법정외근로로평가하기때문에, 주의시간외근로에는 13) 時間外労働と深夜労働とが重複した場合 および休日労働と深夜労働が重複した場合には 割増率は合算され それぞれ 5 割以上 ( 深夜の時間帯に 1 カ月 60 時間を超える時間外労働を行わせた場合は 7 割 5 分以上 ) 6 割以上となります ( 労基則 20 条 ) しかし 休日に 1 日 8 時間を超える労働がなされても 深夜労働に該当しない限り 割増率は 3 割 5 分以上で差し支えありません ( 昭 基発 366 号など ) 시간외노동과심야노동이중복된경우및휴일노동과심야노동이중복된경우에는할증률은합산되어각각 5 할이상 ( 심야시간대에 1 개월 60 시간이넘는시간외노동을할경우 7 할 5 분이상 ), 6 할이상이된다 ( 노동기준규칙 20 조 ). 그러나휴일에하루 8 시간이넘는노동이이루어지고도, 심야노동에해당하지않는한, 할증률은 3 할 5 푼이상으로지장없다. 조영길 정희선 _ 휴일근로에대한시간외근로의중복할증여부에대한판례고찰 273

16 계산되지않는다 14) 고하여행정해석과같은견해를가지고있다. 근로의구분 시간외근로 휴일근로 심야근로 < 표 2> 일본의할증임금률 할증률 25% 이상 35% 이상 25% 이상 1 개월 60 시간을초과한시간외근로 50% 이상 휴일근로 + 시간외근로 35% 이상 시간외근로 + 심야근로 50% 이상 (25%+25%) 휴일근로 + 심야근로 60% 이상 (35%+25%) 1 개월 60 시간을초과한시간외근로 + 심야근로 75% 이상 (50%+25%) 위표에서보는것처럼일본은휴일근로와연장근로모두법정근로시간외근로라는점에서같은성질 ( 同性質 ) 의것이므로다른가산원인이중복한다고보지않기때문에휴일근로시간을주의시간외근로시간에포함하고있지않는바, 휴일의 8 시간근로및 8시간근로를초과한경우에도가산임금은 35% 만으로충분하다고본다. 1953년제정된근로기준법은일본노동기준법을모델로한것을고려하면, 입법자는근로기준법제정시부터시간외근로의제한시간에휴일근로시간을포함하지않고있었음을전제하고있었다고보는것이합리적이다. 일본이외에휴일근로가 1주소정의근로시간한도를초과하였다고하여휴일근로할증외에연장근로할증을중복하여지급하고있다는국가의사례들은아직까지국내에소개되지않고있다. 15) 휴일근로를 1주근로시간제한을초과하는연장근로에해당하지않는다고보는강원산업판결의판단은비교법적타당성도가지고있다고판단된다. 14) 荒木尚志, 労働法, 제 2 판, 有斐閣, 2013 년, 152 면. ; 菅野和夫著 ( 이정역 ), 일본노동법, 275 면. 15) 현재까지국내에소개된것은외국의근로시간법제에관한것으로, 우리나라에서쟁점이되고있는휴일근로와연장근로가중복될경우이를중복할증하여지급하는지여부에대해서는구체적으로언급되지않고있다. 274 노동법포럼제 13 호 ( )

17 (6) 소결대법원은 1991년위 강원산업 사건에서휴일근로가 8시간을넘을때에만시간외근로가중복되는경우로인정하고, 8시간범위내에서는시간외근로로보지않는것으로판단한이래지금까지그법리를유지하고있는것으로판단된다. 휴일근로는 1주의근로시간제한을초과하는시간을계산할때반영하지않고, 휴일근로는 8시간내인한휴일근로할증만적용하면된다는대법원의판단은위에본바와같이, 법률규정, 입법당시의상황, 휴일근로및임금당사자들의오랜인식과관행, 비교법적고찰, 최근입법안의배경등의다양한근거들을통해그타당성이충분히인정된다고판단된다. Ⅲ 휴일근로에대한연장근로중복할증여부에대한최근하급심판결들과그타당성검토 1. 중복할증을부정한판례 - 성남시환경미화원사건 ( 서울고등법원 선고 2010나23410판결 16) ) (1) 사건의개요 이사건은성남시에채용된환경미화원이었거나현재환경미화원으로근무하고있는근로자들이성남시를상대로미지급수당및퇴직금을청구한사안이다. 이사건원고들은피고성남시에채용된환경미화원들로서, 환경미화원인부임예산편성기준및피고의자체기준에의하여임금을지급받아오다가한국노총소속인성남시청노동조합과피고사이에 체결된단체협약에따라임금을지급받아왔다. 피고는원고들에게시간외수당, 휴일근로수당, 주휴수당, 월차수당, 연차수당, 유급휴일근로수당을지급함에있어그기준이되는통상임금의범위와관련하여기본급, 특수업무수당, 작업장려수당, 가계보조비를통상임금으로인정하여이에기초하여원고들에게이사건수당을지급하여왔다. 한편피고와원고 16) 이사건은현재대법원에계류중이다 ( 대법원 2012 다 23931). 조영길 정희선 _ 휴일근로에대한시간외근로의중복할증여부에대한판례고찰 275

18 들이소속된노동조합사이에체결된단체협약에의하면유급휴일근무는매휴일조기청소로하고, 휴일조기청소란오전 6시부터 10시까지 4시간으로하며휴일근로수당은통상임금의 150% 의수당을지급한다는내용의합의가성립된바있다. 원고들역시실제로휴일에 4시간의근무를하였는데, 그럼에도피고는 8시간의근무를한것 ( 일급통상임금 ) 으로보고위통상임금 ( 시급 ) 을기초로하여근무시간을곱한뒤이것의 150% 를수당으로지급하여왔다. 이에이사건원고들은피고가정한통상임금에배제된각수당들이통상임금에산입되는것을전제로하여휴일근로수당을지급하여야함에도불구하고, 피고는각수당중일부를통상임금에산입하지아니한채이를기초로휴일근로수당을지급한바있으므로위수당을통상임금에합산하여산정한휴일근로수당에서종전지급한휴일근로수당을뺀금액을추가로원고들에게지급할것을구하였다. 특히원고들은주 40시간을초과해유급휴일인토요일과일요일에각 4시간을근무했는바, 휴일근로와시간외근로는그입법취지가서로다르므로휴일할증임금 50% 이외에시간외근로에따른할증임금 50% 가각각중복가산되어야한다고주장하면서소를제기했다. (2) 서울고등법원판결 ( 선고 2010나 23410판결 ) 요지서울고등법원은 우리근로기준법의규정형식및내용과근로기준법이시행된이후지금까지의노동관행 ( 입법자의입법의도를추인할수있는사정이다 ) 등에비추어보면, 우리의입법자는근로기준법제50조제1항의근로의무시간제한규정을 근로의무일을전제 로설정하면서휴일근로에대하여는별도의보호규정을둔것으로해석함이상당함으로, 휴일근로시간을근로의무시간제한규정에포함시키기위하여는별도의입법적조치가필요하다고보인다. 즉, 근로기준법의관련규정내용에의하면, 위법정근로시간에서휴게시간을제외하고있고, 휴일은근로의무가없는날로서휴일에근무하는경우휴일근로로분류하여따로보호하고있는점, 사용자가근로자에게 1주일에평균 1회이상주어야하는유급휴일은 1주동안의소정근로를개근한자에게주어야하는점 ( 근로기준법시행령제30조 ) 등을알수있는바, 이러한사정에비추어보면위 1주간 의의미는근로의무가있는날만을기준으로그시간을산정하여야하고휴일은제외된다고해석함이상당한점, 휴 276 노동법포럼제 13 호 ( )

19 일근로도위연장근로에포함된다고해석하게되면연장근로와휴일근로를포함하여 12시간을초과할수없다는결론에이를수밖에없는데, 근로기준법제109조, 제110조등에서는근로기준법제50조나제53조등의근로시간제한규정을위반하거나근로기준법제56조에의한연장근로및휴일근로수당을지급하지아니한경우에형사처벌을하는규정을두고있음에도불구하고 근로기준법이시행된이후 ( 최초근로기준법제46조는휴일근로에대하여사용자가당해일에지급한임금으로유급휴일에대한임금지급을거절할수없다고만규정하였다가, 시행된근로기준법제46조에서휴일근로에대하여통상임금의 100분의 50 이상을가산한다는규정을두게되었다 ) 현재까지장시간동안노동관행상휴일근무시간을연장근로시간에포함시켜근로시간제한규정을초과하였음을이유로행정적, 형사적제재조치가취하여지지아니하였는바, 이러한관행과달리휴일근로가근로의무시간제한규정에포함된다고해석한다면상당한혼란이초래된다고보이는점, 또한앞서본피고와노동조합이체결한각단체협약의내용에의하더라도피고와노동조합모두연장근로와휴일근로를별개로보아연장근로시간에휴일근로가포함되지않음을전제로하여단체협약을체결한것으로보이는점, 원고들이원용하고있는휴일근로와시간외근로가중복되는경우에는휴일근로에대한가산임금과시간외근로에대한가산임금을각각산정하여야한다는취지의대법원 선고 90다 6545호판결은휴일근로중 1일 8시간을초과하는 4시간부분에대하여휴일근로에대한가산임금과근로기준법제50조제2항에의한시간외근로에대한가산임금을각각가산하여산정하여야한다는취지로보이는점등을종합하여보면, 근로의무일동안이미법정근로시간인 40시간을초과한상태에서휴일근로가행하여졌다고하더라도그중 1일 8시간을초과하지않는부분에대하여는휴일할증임금 50% 만가산될뿐시간외근로에따른할증임금 50% 는가산되지않는다고봄이상당하므로, 원고들의위주장은나머지점에관하여더나아가살필필요없이이유없다 고판시하였다. 위하급심판례는근로기준법의규정형식및내용과근로기준법이시행된이후지금까지의노동관행등에비추어볼때근로의무일동안법정근로시간을초과한상태에서휴일근로가행하여졌다고하더라도그중 1일 8시간을초과하지않는부분에대하여는휴일할증임금 50% 만가산하면충분하다고판단하였다. 이러 조영길 정희선 _ 휴일근로에대한시간외근로의중복할증여부에대한판례고찰 277

20 한하급심판례의태도는 1991년부터지속된대법원의일관된태도에도부합하고앞에서본근로기준법의취지와비교법적검토에비추어보더라도타당하다고판단된다. 2. 중복할증을인정한판례들최근하급심에서휴일근로수당및시간외근로수당의중복할증을인정한사례는모두 5건으로파악된다. 그중 4건은환경미화원들이각지자체 ( 성남시, 안양시, 대구시 ) 를상대로제기한사안이다. 그중성남시 1건, 안양시 2건등총 3건에대하여휴일근로중복할증을인정하였다 ( 서울고등법원 선고 2010나50290 판결, 서울고등법원 선고 2010나71280 판결, 서울고등법원 선고 2011나85903 판결등 ). 17) 대구고등법원도대구시서구사건에대하여휴일근로중복할증을인정하였고, 대구시서구가상고를포기하여확정되었다 ( 대구고등법원 선고 2011나4408판결 ). 다른 1건은 산도브레이크사건 에서대구지방법원항소부가휴일근로중복할증을인정하였는데 ( 대구지방법원 선고 2012나 61504판결 ), 상고심에서원고근로자가소를취하하여종결되었다. 휴일근로수당과시간외근로수당의중복할증을인정한하급심판결의요지는다음과같다. 18) 1일을단위로하는경우유급휴일자체로 8시간을초과하는근로시간은물론이고, 1주일을단위로하는경우유급휴일근로시간중주 40시간을초과하는근로시간도역시주 40시간을초과하여근로를제공한다는점및휴일에근로를제공한다는점에서주 40시간의범위내의휴일근로보다근로자에게더큰피로와긴장을줄수있고, 따라서근로자의건강과인간다운생활을위하여그억제의필요성이더욱강하므로중복할증을인정하여야한다 중략 입법취지를감안하여보면, 실근로시간에는실제근로를제공한연장근로나휴일근로도포함되는것으로해석함이옳다. 그리고 1주란역상 7일, 즉연속하는 7일로이해하는것이 17) 중복할증을인정한서울고등법원의 3 개판결은모두동일한재판부에서같은날에선고하였다. 18) 휴일 시간외근로수당의중복지급을인정한환경미화원사건 3 들은모두한재판부에서같은날에판결하였는바, 판결문에서설시한휴일근로수당에관한부분은모두동일하거나유사하다. 278 노동법포럼제 13 호 ( )

21 상식적이라는점에서도위와같은해석이위규정의문언에부합하는자연스러운해석임을알수있다 중략 대법원 선고 90다6545 판결은휴일근로와연장근로가중복되는경우에는휴일근로에대한가산임금과연장근로에대한가산임금을중복하여산정하여야한다는취지의판시를하고있다. 위판결의사안을보면유급휴일의실근로시간중 8시간을초과하는부분에대하여만중복할증의문제가있음을알수있지만, 이는그소송의원고청구자체가 1일을단위로하여 8시간을초과하는부분에한하여중복할증의청구를하고있기때문으로보일뿐이다 중략 이러한환경미화원의경우에는유급휴일을제외하고평일에 4일만근무를해도 1일 10시간씩 40시간의근로시간을채우게되므로그이후의근무는모두할증의대상인연장근로에해당하고, 그중유급휴일의근로는당연히중복할증의대상이된다. 19) Ⅳ 휴일근로와연장근로의중복을받아들여중복할증을인정한최근하급심판결들이택한법리의문제점 휴일근로와시간외근로가중복될경우휴일근로수당과시간외근로수당을중첩하여지급하여야한다는최근하급심판결의법리는그타당성을인정하기어려운중대한문제점들을다음과같이가지고있는것으로판단된다. 1. 입법취지및노사당사자들의오랜인식, 관행에반하는문제점근로기준법제50조제1항은 1주간의근로시간은휴게시간을제외하고 40시간을초과할수없다 고규정하고있을뿐, 휴일근로가위근로시간에포함되는지여부에대해서는언급하고있지않다. 그런데앞에서살펴본것처럼, 근로기준법제55조는 1주일에평균 1회이상의유급휴일을주어야한다고규정하고있고, 근로기준법시행령제30조에서는위유 19) 서울고등법원 선고 2010 나 판결. 이판결의취지와같은견해로서, 김홍영, 휴일근로의주간연장근로산입여부, 노동법률, ; 노동법실무연구회편, 근로기준법주해 Ⅲ, 박영사, 면 ( 이정한 김진집필부분 ) 이있다. 조영길 정희선 _ 휴일근로에대한시간외근로의중복할증여부에대한판례고찰 279

22 급휴일은 1주동안의소정근로일을개근한자에게주어야한다고규정하고있으므로, 여기서말하는 1주는근로의무일을의미하는것이입법의도에충실한해석이다. 따라서근로기준법제53조제1항에서규정하는 1주 12시간의시간외근로한도는근로의무일에행해지는시간외근로의상한을말하고휴일근로는위시간외근로한도에서제외된다고보는것이합리적이다. 20) 이러한점은최근논의되고있는근로기준법개정안을보더라도알수있다. 즉현행법규정상 1주는근로의무가있는날을의미하고, 여기에휴일은제외된다고해석하는것이타당하다. 또한 1961년개정근로기준법에서휴일근로에대한가산율을정한이래현재까지시간외근로및휴일근로에대한가산임금규정을유지하여왔다. 이러한근로기준법상근로시간제한규정, 연장근로및휴일근로수당지급규정을위반하는경우에는근로기준법제109조및제110조에따라형사처벌을받게된다. 이와같이 1953년근로기준법시행이후일부개정을거치는과정에서도, 대법원과고용노동부는휴일근로는시간외근로에포함되지않는다는입장을유지하여왔다. 지난수십년간노사는합의에따라이를따라왔고오랜노동관행으로굳어졌다. 이러한입법연혁과노동관행에비추어볼때합리적인근거없이이를부인하고휴일 연장근로수당의중복지급을인정한하급심판결들은 60년이상의휴일근로및임금당사자들이신뢰해온법적안정성을중대하게훼손하는문제점을가지고있다. 2. 동일한쟁점에대한비교법및비교실태적관점의문제점앞에서살펴본것처럼우리나라근로기준법이모델로삼은일본노동기준법은휴일근로와시간외근로가겹칠경우에는근로시간이심야근로에해당하지않는한휴일근로수당만지급하는것으로충분하다는입장을견지하여왔다. 노동성의행정해석도 휴일에하루 8시간이넘는노동이이루어지고도심야노동에해당하지 20) 같은견해로는, 박지순, 장시간근로관련우리나라법제도의현황과문제점, 2012 년노사정위원회 3 차실근로시간단축위원회, ; 김희성, 전게논문, 88 면. ; 이승길, 휴일근로를연장근로시간에포함해할증임금중복지급을부인한사례, 노동법률, , 135 면. 280 노동법포럼제 13 호 ( )

23 않는한, 할증률은 3할5푼이상으로지장없다 21) 고하여, 휴일 시간외근로수당의중복지급을인정하지않는다. 일본노동기준법을모델로우리나라근로기준법이제정된것을고려하면입법자는근로기준법제정시부터시간외근로시간의상한에휴일근로시간을포함하지않고있었음을전제하고있다는것을합리적으로추정할수있다. 그러므로우리나라근로기준법제정시영향을준일본노동기준법의태도를보더라도휴일겸시간외근로에대한할증임금의중복지급을인정한하급심판결들은부당하다고판단된다. 또한중복할증을인정하는법리들은이에대한비교가능한국가들의동일한법리나사례들을충분히제공하지못하고있다. 우리나라에서 60여년간유지되어온법적안정성에중대한변화를가져오고산업전체에지대한경제적, 분쟁적영향을가져오는새로운판단을내리면서동일한쟁점에대한타국가들의법리나판례에대한논증과검토없이내리고있는중대한문제점을가지고있는것이다. 비교법적및비교실태적검토없는독자적판단으로인한시행착오의불안정에따르는위험은전국민에게전가될수밖에없다. 새로운변화를가져오는법리를채택하거나제안하려할때비교법과비교실태적근거를제시하는신중함이필요해보인다. 3. 주휴일및초과근로할증률에대한비교법적관점의문제점주휴일과관련하여 ILO협약에서는 1주에 1일이상휴일을보장하도록권고할뿐, 유급여부에대해언급하지않는다. 일본의경우에도노동기준법에서주휴를유급으로규정하고있지않다. 초과근로할증의경우 ILO 권고기준은우리의절반인 25% 에불과하며, 일본등해외주요국가들은우리보다낮은수준이거나노사자율로결정하도록하고있다. 21) 昭和 基発 366 号 조영길 정희선 _ 휴일근로에대한시간외근로의중복할증여부에대한판례고찰 281

24 < 표 3> 주요국초과근로할증률 ILO 권고기준 : 25% 일본 연장근로 : 25%( 월 60시간초과하는부분 : 50%) 야간근로 : 25% 휴일근로 : 35% 일본 8시간초과하는부분에대해서도휴일근로수당 35% 만지급 ( 연장근로수당중복지급하지않음.) 독일 : 할증에관한법률규정없음 ( 단체협약에서결정 ) 프랑스 연장근로 : 25%(8시간초과하는부분부터 50%) 단체협약에서달리결정가능 ( 단 10% 이상일것 ) 뿐만아니라이처럼높은할증률로인해지금까지도휴일근로시평일대비최소 1.5배이상의임금을지급해온상황에서시간외근로수당까지중복할증하게되면그금액이무려 2배이상에달하게되는결과가된다. 결과적으로사실상대부분의휴일근로 ( 가장많은비중이주휴일근무가이에해당할것임 ) 는 100% 할증이되는것인바, 이는근로자보호및휴일근로억제라는가산금의취지를고려하더라도매우과도한수준이라고할것이다. 휴일근로가산율 100% 는세계에서도가장높은이례적수준의할증률이라고할수있다. 이러한결과를입법자가의도했다고보기는정말어렵다. 이러한과도한할증부담을지게되는경우국내기업들이치열한국제시장에서그경쟁력을유지하는데중대한부담으로작용할것이분명해보인다. 4. 기존 1991 년대법원판례법리를따르지않은문제점 대법원은지난 1991년판결로휴일근로와시간외근로가중복될경우할증임금산정에관한법리를확립한이래, 현재까지변화없이유지해오고있다. 다시말해대법원은휴일에 8시간을초과하며행해지는시간외근로의경우에만휴일근로수당및연장근로수당을각가산하여지급하고, 근로시간이 8시간이내라면 1주근로시간제한을초과하더라도연장근로로보지않고휴일근로수당만지급하면된다고판단하였다. 만일휴일근로시간을 1주의근로의무시간제한규정에포함시키기위해서는별 282 노동법포럼제 13 호 ( )

25 도의입법적조치가필요하며현행근로기준법을근거로해서는가능하지않는것으로보는것이합리적이다. 그럼에도불구하고위하급심들은할증임금제도의취지가시간외근무억제에있다는점에만주목한나머지, 현행법규정을과도하게해석한문제점을가지고있다. 뿐만아니라, 기존대법원의법리를오해하여잘못인용하기까지하고있다. 즉하급심 22) 은기존대법원판결 (90다6545) 이 유급휴일의실근로시간중 8시간을초과하는부분에대하여만중복할증의문제가있음을알수있지만, 이는그소송의원고청구자체가 1일을단위로하여 8시간을초과하는부분에한하여중복할증의청구를하고있기때문으로보일뿐이다 라고하면서이러한중복할증의법리를 8 시간이내의범위내로적용시키는것이유효하다고판단하였다. 그런데앞에서본바와같이, 기존대법원판결은 1심및원심에서산정한방식, 즉휴일근로 8시간이내부분은휴일근로수당만을가산하여지급하고, 8시간을초과하는부분에대해서는휴일근로수당과시간외근로수당을각중복하여가산하여산정한것을그대로인용하며위법의문제가없다고판단하고있다. 23) 위대법원판결이후에나온판결들 24) 도이러한취지를따르고있다. 따라서위하급심판결은기존대법원판결의법리를오해하여잘못인용하고있는중대한문제점이있는것으로판단된다. 5. 법적안정성훼손으로인한수많은임금소송유발사태초래의문제점 1953년근로기준법제정이후, 대법원및고용노동부는지금까지 8시간이내의휴일근로에대해휴일근로수당과연장근로수당을중복할증하는것을인정한적이없다. 특히 1991년강원산업사건을통해대법원은휴일근로가 8시간이상인경우만을휴일근로와시간외근로가중복되는것으로보아중복할증을인정했다. 22) 서울고등법원에서 에선고한환경미화원사건의판결들을말한다 (2010 나 판결, 2010 나 판결, 2011 나 판결 ). 23) 현천욱, 時間外勤勞時間과休日勤勞時間의重複시割增賃金率, 經營界, ; 하갑래, 근로기준법 제 26 판, 중앙경제, 면. ; 김희성, 전게논문, 92~93 면참조. ; 이승길, 전게논문, 132 면참조. 24) 앞에서살펴본 한국피죤사건 ( 대법원 선고 91 다 판결 ) 및 현대자동차사건 ( 대법원 선고 2004 다 판결 ) 참조. 조영길 정희선 _ 휴일근로에대한시간외근로의중복할증여부에대한판례고찰 283

26 이후우리나라기업들은위와같은대법원판결과고용노동부의행정해석을신뢰하여이를기준으로삼아법정수당을지급하여왔다. 이와관련한특별한이의제기나분쟁도발생하지않았고기업이휴일근로수당과연장근로수당을중복지급하지않았다는이유로어떠한제재도받은일이없었다. 그럼에도불구하고최근일부하급심에서기존대법원과고용노동부의입장과상반되는판결을내리고있는바, 이는오랫동안대법원판결과정부의지침을믿고따라온기업들을하루아침에법을위반한범법자로전락시키는것으로서법적안정성을심각하게훼손하는결과를초래하는것이명백하다. 만약대법원에서도하급심처럼휴일근로시중복할증을인정한다면, 지난 통상임금사례 에서보았듯전국의수많은사업장에서는미지급수당을달라는소송들이잇따라또다시전국은할증임금소송과분쟁으로들끓을것이자명하다. 수많은분쟁들을진정시켜야할법원이새로운분쟁들을계속유발시키고있다는비난을피하기어렵다는문제점이있어보인다. 6. 경제적파장의막대함과중소기업의존속및고용에미치는폐해를가중시키는문제점 중소기업중앙회와경총은관련소송이계류중인대법원에제출한탄원서를통해휴일근로의중복할증시기업의경제적피해규모등을제시한바있다. 이에따르면만일대법원이휴일근로의중복할증을인정할경우, 기업들이일시에부담해야하는추가임금은최소 7조5,909억원으로추정된다. 25) < 표 4> 휴일근로중복할증시추가임금부담 구분 당해연도추가임금 3년치소급분 합계 전규모 1조8,977억원 5조 6,932억원 7조 5,909억원 중소기업 1조 2,585억원 3조 7,754억원 5조 339억원 대기업 6,393억원 1조 9,178억원 2조 5,570억원 25) 중소기업중앙회 경총보도자료, 노동법포럼제 13 호 ( )

27 위표에서보는것처럼추가임금부담의대부분이중소기업에몰려있다는점에서문제가더욱심각하다. 지난해통상임금전원합의체판결로인하여통상임금범위확대에따른비용부담에더하여이와같이휴일근로중복할증까지가중될경우재정기반이약한대부분의중소기업들은심각한경영위기에직면하게될것으로우려된다. 이러한추가임금부담은향후매년계속해서발생하여중소기업의유지또는생존에심각한위협이될것이라는전망과보도가잇따르고있다. 26) 일각에서는휴일근로비용이증가하면기업들이신규인력을채용할것이라는주장도제기되고있는데, 이에대해중소기업중앙회는우리나라중소기업현장의현실과너무나동떨어진것이라고항변하고있다. 중소기업중앙회는오히려중소기업은구인난, 업무숙련도, 휴일근로특성등을고려할때, 적합한근로자를구하는것자체가어려워인력난심화가초래될가능성이높아서자칫생산중단사태가발생할수있다고깊은우려를나타냈다. 27) 또한휴일근로의중복할증인정문제는현재논의되고있는근로시간단축법안과연결되어, 단순한임금상승의문제를넘어시간외근로가법으로규제되는결과를낳을수있다. 이는중소기업에게인건비부담, 생산차질, 구인난심화등의부담을가중시켜, 결국이로인한폐해는근로자에게까지미치게된다. 한편중소기업현장에서는더많은임금을얻기위해시간외근로를선호하는경향도분명히존재하고있다. 28) 만약판결과입법으로시간외근로가규제되어합의에의해서도그동안행해온휴일근로까지못하게된다면근로자들의임금이대폭감소하게되거나, 인력난, 생산차질을견디다못해생산기지를해외로이전하여수많은근로자들이일자리를잃게되는부작용이초래될우려가크다. 29) 이와같이실제중소기업현장의현실을제대로읽어내지못한위하급심판결 26) 근로시간단축, 중소기업에날벼락, 부담액만 5 조원, 한국경제, ; 휴일근로수당중복할증시중소기업심각한경영난초래, 이투데이, ; 중소기업계, 휴일근로중복할증, 기업생존위협할것, 아주경제, ) 중소기업중앙회보도자료 ( ) 참조. 28) 이와관련해김형배교수는 연장근로가소득증대의측면에서근로자에게반드시불이익한것은아니라는점등을감안하면가산임금의중첩적용에서오는부담에대하여합리적인입법적조정이논의될수있다 고한다 ( 김형배, 노동법 제 22 판, 박영사, 2013, 449 면. 29) 칼럼, 누굴위한근로시간단축인가, 한국경제, 조영길 정희선 _ 휴일근로에대한시간외근로의중복할증여부에대한판례고찰 285

28 은실태적으로도타당한논거들을찾기어렵다고판단된다. 7. 법해석자인사법의한계를뛰어넘는문제점중복할증을인정하여야한다는견해의주된논거의하나는이를연장근로로보지않으면근기법상의연장근로한도가무의미해지므로장시간근로의폐해를막을수없다는것을들고있다. 30) 그러나이러한폐해를시정하기위해법제정자의의도와 60년이상의오랜인식과관행및판례를번복하여휴일근로를연장근로로보아할증을통한경제적부담을가하고, 위반하는경우형사책임을부여하는방법으로막고자하는것은법해석자의한계를넘는것이라아니할수없다. 휴일근로의남용으로폐해가정말크다면새로운입법을통하여휴일근로를포함한연장근로최대한을명시하는방법을취하는것이정도이다. 그리고실제로이를형사책임을부여하여범법자의제재를가하는방법을통해서라도금지하라는것이근기법의취지인지도신중한검토를요한다. 장기근로의폐해는대부분검증되지않는폐해인것으로보인다. 왜냐하면근무일의근무가 1 주 40시간, 최대 52시간으로제한하는한, 휴일근로를하더라도근로자들의건강에큰위협이된다고하기어렵다고할수있기때문이다. 대부분실무에서근로자들은휴일근로가건강에큰부담이되지않는다고판단하여할증률로인한임금수입을위해적극적으로사용자의휴일근로요청에응하고있기때문이다. 그리고대부분의휴일근로문제제기는휴일근로를금지시켜달라는것이아니라휴일근로를계속할것인데이에휴일근로할증외에연장근로할증을중복함으로써임금수입액을증대하는것을목적으로하는민사소송으로제기되고있는현실도장기근로를막아야한다는요구가본질적인요구가아님을말해주고있는것이다. 요컨대대부분의휴일근로할증률을 50% 에서 100% 로향상시켜세계최고수준의휴일근로할증률을인정하는결과가되는최근하급심판결법리는입법자가 30) 박제성외, 장시간노동과노동시간단축 (II), 한국노동연구원, , 25 면 ( 강성태교수집필부분 휴일근로 ; 하갑래, 근로기준법제 24 판, 중앙경제, 면. 286 노동법포럼제 13 호 ( )

29 아니라해석자인사법의한계와본분을크게벗어난부당성을가진다고아니할수없다. Ⅴ 대법원전원합의체판결의필요성 1. 전원합의체심리의필요성현재휴일근로중복할증여부를다투는사건 4건이대법원판결선고를앞두고있다. < 표 5> 휴일근로관련대법원사건 사건번호 성남시환경미화원사건대법원 2012 다 성남시환경미화원사건대법원 2012 다 안양시환경미화원사건대법원 2012 다 안양시환경미화원사건대법원 2012 다 원심결과 휴일근로수당및연장근로수당중복지급부정 휴일근로수당및연장근로수당중복지급인정 휴일근로수당및연장근로수당중복지급인정 휴일근로수당및연장근로수당중복지급인정 만일대법원이휴일근로중복할증을인정한원심의판단을인정하는경우종전의오래유지되어온대법원판결법리를변경하는결과가된다. 이렇게하려면법원조직법제7조제1항제3호에서규정하는종전에대법원에서판시한법률의해석적용에관한의견을변경할필요가있음을인정하는경우에해당하여전원합의체에서심리되어야마땅하다. 특히이사건이가지는심대한영향력을고려할때소부에서판단하기에적당하지않은사건임도명백하므로이점에서도전원합의체심리대상이된다 ( 법원조직법제7조제1항제5호 ). 중복할증을인정하는최근하급심판례들이취한법리가대법원에서확정되는경우기업들은 7조원이라는천문학적인추가비용부담과전체 12만개의제조업체중무려 10만개업체가법위반상태에처하게될것으로전망 조영길 정희선 _ 휴일근로에대한시간외근로의중복할증여부에대한판례고찰 287

30 하고있다. 31) 이것은기업들의폐해를전수조사한것이아니라거시적통계내용에몇가지가정을전제하여추산해본것이다. 실제계산하면이추계액을넘어설것이라는전망도나오고있다. 대기업이지게될부담도엄청나지만, 중소기업들에미치는부담은그존속을불가능하게할정도로치명적일수있다. 기존대법원법리의타당성을입법취지, 당사자들의인식, 비교법적타당성등의관점에서충분히검토하지도않고나아가산업현장에미치는엄청난파장을종합적으로고려하지않은판결은보편타당하고정의로운판결이라고하기어렵다. 1 원심의결론이엇갈린사건이대법원에계류중인점, 년대법원판결이유효하게존재하고있는상황인점, 년대법원판결에따르지않을경우국내산업에미치는폐해가막대하고, 기존대법원판결과정부지침에따라운영해온기업들이하루아침에범법자로몰리게되는등법적안정성에중대한훼손을가져오는점에서, 대법원은관련사건을전원합의체로회부하여심리하는것이옳다고판단된다. 32) 2. 노동사건에있어서전원합의체심리의중요성 33) 노동사건과관련된판례변경에있어서전원합의체심리는대단히중요한의의를가진다. 이와관련하여대단히우려되는현상의하나는기존에반복되어확립되어온노동관련판례법리를중대하게변경하면서전원합의체를거치지않는사례들이최근과도하게발견된다는점이다. 반면, 최근에대단히큰관심을끌었던노동관련판례는전원합의체를거치면서대법원은대다수하급심판례들과전혀다른입장을취한바있다. 이른바퇴직금분할약정과관련된대법원전원합의체판결 ( 대법원 선고 2007다90760 전원합의체판결, 이하 알티이솔루션전원합의체판결 이라고한다 ) 이그것이다. 이판결이선 31) 기업고용노동부지침따르다또뒤통수, 이럴거면해외로나가겠다, 한국경제신문, ) 같은견해로이승길, 전게논문, 135 면참조. 33) 조영길 정희선, 통상임금의시간적제한 -1 임금산정기 - 에대한대법원판결고찰, 노동법논총, 제 28 집, 한국비교노동법학회, 노동법포럼제 13 호 ( )

31 고되기전까지연봉제의임금체계에서퇴직금을포함한총연봉액을 12등분하여매월지급하는경우퇴직금중간정산의약정으로유효인지, 만일이러한퇴직금분할약정이무효인경우근로자가지급받은퇴직금명목의금원이부당이득에해당하는지, 부당이득에해당한다면상계를할수있는지등법적쟁점들에대해서오랜기간하급심판례들은혼선을겪었다. 압도적다수의하급심판례는근로자보호의관점에치우쳐서민법과조화를이루는타당한원칙을외면한채, 부당이득에해당하지않고임금으로보거나, 부당이득에해당하더라도상계를할수없다고판단하였다. 이에반하여근로자를보호하면서도민법의대원칙인계약자유의원칙, 신뢰보호의원칙에입각하여부당이득, 상계의타당한법리를근로계약에도공평하게적용하여퇴직금분할약정이무효라면부당이득에해당하고, 부당이득에해당한다면상계가가능하다는결론의판결들은극히소수였다. 그소수사례였던알티이솔루션사건원심은근로기준법과민법의타당한원리를조화롭게적용하여무효인퇴직금분할약정에따라매월지급된퇴직금명목금원은부당이득에해당하며, 회사측의상계항변을인정하는판시를하였다 ( 서울고등법원 선고 2006나86698 판결 ). 대법원은하급심의판례가입장이갈리자이를전원합의체로회부했다. 대법원은알티이솔루션 전원합의체판결 을통해그동안논란이되었던쟁점들에대해서최종판단을내렸다. 매월퇴직금명목으로지급된급여는퇴직금으로무효이나임금이아니며부당이득이고, 따라서부당이득반환청구권과원고들이가진퇴직금지급청구권과의상계를인정했다. 알티이솔루션전원합의체판결은노사간사적자치를존중하는원칙에부합한정당한판단이라고판단된다. 그리고알티이솔루션전원합의체판결이나올수있었던이유는원심에서압도적다수의내용적으로부당한하급심판결을따르지않고전원합의체판결이나오지않은상황에서다수판결과는다른내용의용기있는판단을하였고, 대법원에서도소부가아닌 전원합의체판결 을거쳤기때문에가능했다고판단된다. 또한대법원은지난해전국적으로커다란파장을일으켰던정기상여금등의통상임금산입여부역시소부가아닌전원합의체심리를통해판결했다. 이를통해서통상임금의판단기준이상세하면서도명확해지고, 정기상여금과관련된신의 조영길 정희선 _ 휴일근로에대한시간외근로의중복할증여부에대한판례고찰 289

32 칙위반법리가새롭게제시되는계기가되었으며, 원심판결의위법성이밝혀져파기환송되었다 ( 대법원 선고 전원합의체판결, 대법원 선고 2012다94643 전원합의체판결참조 ). 따라서전국의회사및근로자에게중대한영향을미치는임금등근로조건에관한노동사건에있어서는공정한판단을위해서는전원합의체심리에회부하여판단하는것이바람직할것으로판단된다. 현재대법원에계류중인위사건들이전원합의체로회부된다면, 근로기준법의제정및개정경위에나타난휴일근로및연장근로의의미, 기존대법원판단의적법 유효성, 일본등선진국과의비교법적검토, 법리의변화가초래하는막대한경제적부담, 신의칙위반등을종합적으로고려하여균형있고타당한판결을내릴것으로전망된다. Ⅵ 신의칙위반법리의적용가능성검토 1. 통상임금대법원전원합의체판례에서밝힌신의칙위반법리대법원은 신의칙은법률관계의당사자는상대방의이익을배려하여형평에어긋나거나신뢰를저버리는내용또는방법으로권리를행사하거나의무를이행하여서는아니된다는추상적규범을말하는것으로서, 신의칙에위배된다는이유로그권리행사를부정하기위해서는상대방에게신의를공여하였거나객관적으로보아상대방이신의를가지는것이정당한상태에이르러야하고이와같은상대방의신의에반하여권리를행사하는것이정의관념에비추어용인될수없는정도의상태에이르러야한다 라고하여상대방의정당한신의에반하여권리를행사하는것이정의관념에비추어용인될수없을정도의상태에이른경우라면, 그권리행사가신의칙위배로부정될수있다고판시하였다 ( 대법원 선고 2012다 전원합의체판결 ). 이에더해대법원은 근로기준법의강행규정성에도불구하고신의칙을우선하여적용하는것을수긍할만한특별한사정이있는예외적인경우에한하여그노 290 노동법포럼제 13 호 ( )

33 사합의의무효를주장하는것은신의칙에위배되어허용될수없다 라고하여, 강행규정인근로기준법을위반하여무효인노사합의에대해서도신의칙을우선하여적용하는것을수긍할만한특별한사정이있는예외적인경우라면, 노사합의의무효를주장하는것이신의칙에위배되어허용할수없다고판시하였다 ( 대법원 선고 2012다89399 전원합의체판결 ). 위와같은신의칙적용에관한법리를바탕으로, 대법원은상여금을통상임금에서제외하기로하는노사간합의가강행규정을위반하여무효라고주장하는것에대하여, 앞서본바와같은방식의임금협상과정을거쳐이루어진노사합의에서정기상여금은그자체로통상임금에해당하지아니한다고오인한나머지정기상여금을통상임금산정기준에서제외하기로합의하고이를전제로임금수준을정한경우, 근로자측이앞서본임금협상의방법과경위, 실질적인목표와결과등은도외시한채임금협상당시전혀생각하지못한사유를들어정기상여금을통상임금에가산하고이를토대로추가적인법정수당의지급을구함으로써, 노사가합의한임금수준을훨씬초과하는예상외의이익을추구하고그로말미암아사용자에게예측하지못한새로운재정적부담을지워중대한경영상의어려움을초래하거나기업의존립을위태롭게한다면, 이는종국적으로근로자측에까지그피해가미치게되어노사어느쪽에도도움이되지않는결과를가져오므로정의와형평관념에비추어신의에현저히반하고도저히용인될수없음이분명하다 라고판시하였다 ( 대법원 선고 2012다89399 전원합의체판결 21면 9줄 ~19줄 ). 즉대법원은 1 임금협상과정 ( 총액기준결정하여할당 ) 을거쳐이루어진노사합의에서정기상여금을통상임금에해당하지아니한다고오인한나머지정기상여금을통상임금산정기준에서제외하기로합의하고이를전제로임금수준을정한경우 (1 기준 ), 2 근로자측이임금협상방법, 경위, 실질적인목표와결과등도외시한채임금협상당시전혀생각하지못한사유를들어정기상여금을통상임금에가산하여추가적인법정수당청구함으로써노사가합의한임금수준을훨씬초과하는예상외의수익을추구하고 (2 기준 ), 3 이로인해사용자에게예측하지못한새로운재정적부담을지워중대한경영상의어려움을초래하거나기업의존립을위태롭게하는경우 (3 기준 ), 종국적으로근로자측에도피해가미치게되어노사어느쪽에도도움이되지않은결과를가져오므로정의와형평관념에비추어 조영길 정희선 _ 휴일근로에대한시간외근로의중복할증여부에대한판례고찰 291

34 상여금을통상임금으로제외하기로하는노사간합의의무효를주장하는것은신의에현저히반하고도저히용인될수없다고판시한바있다. 2. 휴일 연장근로수당의중복지급을인정한하급심판결들의신의칙위반해당가능성검토위와같은대법원전원합의체판결의판단기준에비추어볼때휴일근로중복할증을인정한위하급심판결들에서 8시간근로에대해서는휴일근로수당만을지급하기로한노사간오랜명시적, 묵시적합의의무효를주장하며추가적인법적수당을청구하는것은신의칙에위배된다고판단될가능성이높아보인다. 위에서살펴본바와같이대법원은 1991년부터일관되게휴일근로중 8시간에대해서는휴일근로수당만지급하면되고, 휴일근로중 8시간을초과하는근로에대해서만휴일근로수당및연장근로수당을지급하여야한다고판결하였고행정해석도동일한내용이었다. 이에따라기업들은대법원판결과행정해석에따라휴일근로 8시간에대해서는적법하게휴일근로수당만을지급하여왔다. 이에대해위의관련소송이제기되기전까지노동조합및근로자들은회사에게휴일에연장근로수당을중복하여지급하라고이의를제기한적이한번도없었다. 따라서회사와노동조합사이에는휴일 8시간근로에대해서는휴일근로수당만을지급하기로한노사간합의가유효하게성립되어있다고볼수있다. 게다가휴일 연장근로수당의중복지급을부인한하급심에서지적한것과같이휴일근로도연장근로에포함된다고해석하게되면연장근로와휴일근로를포함하여 12시간을초과할수밖에없으므로이는현행근로기준법위반에따른제재대상인데, 근로기준법이시행된이후현재까지위와같은이유로행정적, 형사적제재조치가취하여지지아니하였으므로이러한관행과달리휴일근로가근로의무시간제한규정에포함된다고해석한다면전국의상당수의기업들이별안간범법자가되는상당한혼란이초래될것이분명해보인다. 이러한합의, 관행에위반하여휴일근로에대하여연장근로중복할증을인정하는경우당사자가당초양해한임금인상률을현저하게초과되어근로자들은합의 292 노동법포럼제 13 호 ( )

35 이상의이익을얻고사용자는전혀예측못한새로운재정적부담을지게되어경영상의어려움을갖게될것이명백한점도정기상여금통상임금산입이주는충격과동일하다. 따라서기존대법원판례법리, 행정해석및노사간합의등에따른휴일근로수당과연장근로수당지급과관련한신뢰는보호되어야하며, 그에배치되는하급심판결들은신의칙위반에해당한다고판단될가능성이상당해보인다. 대법원은 신의성실의원칙에반하는것또는권리남용은강행규정에위배되는것이므로당사자의주장이없더라도법원은직권으로판단할수있다 라고판시한바있다 ( 대법원 선고 94다42129판결참조 ). 그러므로휴일 연장근로수당의중복지급을인정한하급심들은휴일 8시간근로에대해서도연장근로수당을중복하여지급하여야한다는판단을함에있어서, 직권으로심리할수있는신의칙위반여부를심리하였어야하는것으로판단되다. 그런데위하급심들은신의칙위반을심리하지않았는바, 이점에있어서도심리미진의위법의소지도있어보인다. Ⅶ 결론 대법원은 1991년 강원산업주식회사사건 판결을통하여휴일근로와연장근로가중복될경우의할증임금산정방식을확정한이래현재까지그법리를유지하고있다. 위대법원판결의타당성을인정할만한다양한근거들을충분하다는점은근로기준법의규정형식및내용과근로기준법이시행된이후지금까지의노동관행, 비교법적검토등을통하여확인하였다. 이후로도위대법원판례를좇아같은취지에서판단한판결들이나왔다. 그런데최근 2~3년사이에몇몇하급심에서휴일근로수당과시간외근로수당의중복지급을인정한판결이나오면서, 기존대법원판결과노동부행정해석에따라형성된오랜노동관행과명시적묵시적합의가부정되는등법적안정성이크게훼손되고있는상황이다. 위하급심들은법리적, 비교법적으로충분한논증을거치지않았고, 현행법상가능한해석의범위를넘어마치입법자적견지에서판 조영길 정희선 _ 휴일근로에대한시간외근로의중복할증여부에대한판례고찰 293

36 단을함으로써수많은사업장에서다수의임금소송들을유발시키고있다. 더욱이기존대법원의법리를오해하여잘못인용하고있는것도심각한문제로보인다. 이로인해발생하는폐해는심대해보인다. 특히재정적여력이취약한중소기업에게그부담이더가중되고있다는점도우려되는부분이다. 최근상당수의하급심판결들은이와같이기존대법원의법리와오랜노동관행을, 타당한논증없이따르지않고오히려정반대로판단함으로써, 휴일근로와임금실무의당사자들의법적안정성을중대하게훼손시키고있다. 따라서대법원은현재논란이가중되고있는관련사건에관하여현명하고신중한판단이요구된다. 특히기존의타당성이충분한대법원판결들이있는데도일부하급심법원들이이를따르지않으며동일한쟁점에대하여정반대의판단들을하고있고이쟁점이가진전국적인영향력이지대한상황에서대법원은현재심리중인해당사건들을전원합의체에회부하여심층심리를통해판결을내리는것이필요해보인다. 이를통해입법취지, 실제당사자들의인식과관행, 비교법및비교실태적타당성검토, 국내경제에미치는영향등을종합적으로고려하여휴일근로의할증에대한보편타당한법리를명확하게확인함으로써, 산업전반에혼란을주고있는휴일근로의연장근로중복할증여부에대한수많은분쟁들이조속이타당하게해결될수있기를기대한다. 끝. 주제어 : 휴일근로에대한시간외근로의중복할증, 토요일 8시간가산율, 강원산업주식회사대법원판결 (90다6545), 전원합의체판결, 신의칙 294 노동법포럼제 13 호 ( )

37 참고문헌 강선희, 주 40시간을초과하는휴일근로시휴일근로수당과연장근로수당의중첩지급, 노동리뷰, 한국노동연구원, 국회환경노동위원회, 근로시간단축에관한공청회 ( 국회환경노동위원회주최, ) 자료집. 김형배, 노동법, 제22판, 박영사, 김형배 박지순, 노동법강의, 제3판, 신조사, 2014 김홍영, 휴일근로의주간연장근로산입여부, 노동법률, 김희성, 연장근로와휴일근로의관계, 노동법논총, 제30집, 한국비교노동법학회, 노동법실무연구회편. 근로기준법주해[Ⅲ], 박영사, 박제성, 장시간노동과노동시간단축 (Ⅱ), 한국노동연구원, 박지순, 장시간근로관련우리나라법제도의현황과문제점, 2012년노사정위원회 3차실근로시간단축위회의, 경제사회발전노사정위원회, 이승길, 휴일근로의연장근로시간포함해할증임금중복지급을부인한사례, 노동법률, 2014년 8월호. 임종률, 노동법( 제12판 ), 박영사, 조영길 정희선, 통상임금의시간적제한 - 1임금산정기 - 에대한대법원판결고찰, 노동법논총, 제28집, 한국비교노동법학회, 하갑래, 근로기준법, 제26판, 중앙경제, 현천욱, 시간외근로시간과휴일근로시간의중복시할증임금률, 경영계, 한국경영자총협회, 1992년 5월호. 荒木尚志, 労働法 ( 第 2 版 ), 有斐閣, 菅野和夫 ( 이정譯 ), 労働法, 법문사, Case Reviews on How the Premium Pay Shall be Calculated When an Employee Worked Overtime Hours on a Holiday 조영길 정희선 _ 휴일근로에대한시간외근로의중복할증여부에대한판례고찰 295

38 <Abstract> Case Reviews on How the Premium Pay Shall be Calculated When an Employee Worked Overtime Hours on a Holiday Cho, Young-gil Jung, Hee-sun Recently, it is becoming an issue whether each of the additional pay rates for overtime work and holiday work should be separately added to the employee s normal rate in cases where overtime work and holiday work overlap and such holiday work exceeds the standard working hours specified in the Labor Standards Act (i.e. 40 hours per week). In particular, some of lower courts in Korea are delivering conflicting opinions on this matter and numerous cases are still pending before the Supreme Court awaiting its final decision. However, in the Supreme Court ruling on Kangwon Industry Co., Ltd. case in 1991, the Court found that premium rate for holiday work only shall be applied in cases where holiday working hours are less than eight (8) hours unless they exceed the limit of standard working hours per week, meanwhile each of the additional premium rates for overtime work and holiday work will be added to the overtime working hours only, which exceed eight (8) hours (Supreme Court ruling on March 22, 1991: No. 90Da6545). Since such decision, the Supreme Court have applied this same legal standard in subsequent cases such as Pigeon Case in 1992 (No. 91Da14406) and Hyundai Motors Co., Ltd. Case in 2005 (No. 2004Da41217), and it held in the Pigeon Case that any overtime working hours on a holiday shall not be included in actual working hours, which determines the limit of legal standard working hours per week. We agree and acknowledge the validity of Supreme Court s decision that holiday 296 노동법포럼제 13 호 ( )

39 working hours will not be included in calculating the limit of legal standard working hours per week and as long as such holiday working hours are less than eight (8) hours, additional allowance will not be paid for overtime work, but only for holiday work, taking into consideration of the following factors: (i) legislative intents of Labor Standards Act and its Enforcement Decree defining one (1) week as mandatory work days, (ii) at its legislation, legislators have determined that an additional allowance will not be paid for overtime work and holiday work in cases where holiday work after normal work on mandatory work day exceed the limit of legal standard working hours per week ; this clearly indicates that holiday work exceeding fortyeight (48) hours per week will not be considered as overtime work, (iii) long standing practice that additional allowances are not allowed in cases where overtime work and holiday work overlaps, (iv) comparative legal approach that Japan does not allow additional allowances in cases where overtime work and holiday work overlaps and (v) backgrounds of recent bills. The Seoul High Court in its Street Cleaners in Seong-nam City Case have found that ever since the Labor Standard Acts have enacted, in light of the customary labor practices, additional allowance of 50% of ordinary wages will not be paid for overtime work and holiday work, but only for holiday work hours not exceeding eight (8) hours per day even if such holiday work was extended in cases the employee already exceeds the limit of legal standard working hours (Seoul High Court ruling on February 3, 2012: No 2010Na23410). We believe that this decision of lower court is not only consistent with the repeated views of the Supreme Court since 1991, but also is reasonable in terms of legislative intents of the Labor Standards Act and comparative legal approach on this matter. However, there are increasingly large number of decisions from other lower courts that in cases where holiday work and overtime work overlap, an additional allowance shall be paid respectively ; Four (4) out of them were raised by Street Cleaners in 조영길 정희선 _ 휴일근로에대한시간외근로의중복할증여부에대한판례고찰 297

40 Seong-nam, An-yang and Daegu against their respective local governments (Seoul High Court ruling on November 9: No. 2010Na50290 ; Seoul High Court ruling on November 9: No. 2010Na71280 ; Seoul High Court ruling on November 9: No. 2011Na85903 ; Daegu High Court ruling on May 31, 2012: 2011Na4408). We opine that these decisions from other lower courts are problematic in following reasons: (i) they are contrary to the legislative intents, longstanding notion and customary labor practices ; (ii) Japan does not recognize overlapping allowances for holiday work and overtime work under comparative law ; (iii) paid weekly holiday and high percentage of additional allowance rates are allowed in Korea under comparative law ; (iv) they are not complying with the precedent of Supreme Court Case in 1991 ; (v) legal stability will be in question by triggering numerous disputes over wages ; (vi) it may have dramatic economic blows to SMEs ; and (vii) the court may overstep the limit of interpretation of laws. Given that other lower courts are delivering conflicting verdicts on this matter, regardless of precedents of the Supreme Court and this matter will have a great impact across the country, we believe that the Supreme Court needs to make an en banc decision on pending cases, and since it also contradicts the principle of good faith if the Court allows overlapping payment of additional allowances for holiday work and overtime work. Key Words : overlapping payment of additional allowances for overtime work and holiday work, premium rate on Saturday, eight (8) hours, Supreme Court ruling on Kangwon Industry Co., Ltd. case (No:90Da6545), en banc decision, good faith 298 노동법포럼제 13 호 ( )