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1 仁 荷 大 學 校 法 學 硏 究 第 14 輯 第 3 號 2011년 11월 30일, 77~106면 Inha Law Review The Institute of Legal Studies Inha University Vol.14, No.3, Nov 전략적 봉쇄소송 억제(Anti-SLAPP)법리의 미국민사소송제도 상의 환경에 대한 이해와 우리나라에서의 적용가능성 * ** 박 경 신 고려대학교 법학전문대학원 교수 I. 서론 II. SLAPP억제법리의 요건 < 목 차 > 1. 원고청구의 조기차단 2. 법적, 사실적 근거가 없는 청구의 식별 3. SLAPP에 대한 국내 선행연구 III. SLAPP억제법리의 전개 1. 미국 SLAPP억제법리의 연혁 2. 미국 SLAPP억제법리의 구조 IV. SLAPP억제법리의 작동방식과 미국민사소송제도 1. 미국의 민사소송제도의 특징 - 단계별 집중심리 2. 단계별 집중심리의 완성: 조기각하제도와 약식판결 3. 조기각하제도(dismissal) 4. 약식판결(summary judgment)제도 5. 소결: SLAPP억제법리의 양태 V. 결론: 국내도입가능성 1. 입법에 의한 도입방식 2. 사법행정에 의한 도입방식 * 투고일 : , 심사일 : , 게재일 : ** 이 논문의 일부는 2011년 3월17일 천정배 의원 초청 집회시위손배소 토론회 및 2011년 11월 5일 민주주주의법학연구회 추계학술대회에서 발표된 바 있다. 이 논 문작성을 위한 연구는 2009년 고려대학교 특별연구비 지원을 받아 수행되었다

2 78 法 學 硏 究 第 14 輯 第 3 號 < 국문초록 > 최근 우리나라에서 사인들이 타인들의 발언이나 집회를 차단하거나 제재하기 위한 소송을 제기하였다가 패소하는 사례들이 빈번해지면서 미국의 전략적 봉쇄소송 억제법 리의 도입에 대한 관심이 높아졌다. 이 논문에서는 전략적 봉쇄소송 억제법리는 국민의 청원권 및 표현의 자유를 적극적으로 보장하기 위해 단순한 법률의 합헌적 해석을 넘어 서서 그러한 기본권행사를 제재하는 소송이 제기될 경우 원고에게 입증책임 및 비용상 의 부담을 지우는 법리로 발전하였고 그 이후 1990년대에 27개주에서 법제화되었다. 그 러나 전략적 봉쇄소송 억제법리는 단계적 집중심리를 통해 법적, 사실적 근거가 미약한 소송을 조기에 걸러내는 구조를 중심에 두고 있는 미국 민사소송제도에 이미 존재하는 기제인 조기각하(dismissal)와 약식판결(summary judgment)절차에 있어서 그 요건을 피 고(즉 자신의 발언에 대해 소송을 당한 자)에게 유리하게 해주는 형태를 취하고 있다. 우리나라의 민사소송제도는 이러한 절차가 존재하지 않기 때문에 전략적봉쇄소송억제법 리 도입을 위해서는 이러한 절차를 입법적, 사법적으로 구현하려는 노력이 선행되어야 하며 이를 위해서는 미국의 조기각하제도에 대한 면밀한 재검토가 필요하다. < 주 제 어 > 전략적 봉쇄소송, 전략적 봉쇄소송억제법, 조기각하, 증거조사, 약식판결, 단계적 집중 심리 I. 서론 시민들의 공적 발언 및 참여를 봉쇄하기 위한 소송(Strategic Lawsuit Against Public Participation 또는 줄여서 SLAPP) 1) 은 그 소송이 수반하 는 비용, 시간, 및 정신적 부담 등을 그러한 발언 및 참여를 하고자 하는 시민들에게 부과하여 결과적으로는 사회전체적으로 막대한 폐해를 발생 시킨다. 2) 우리나라 헌법재판소도 밝힌 바 있지만 표현의 자유는 다른 기 1) 1980년대말 SLAPP은 University of Denver College of Law의 George W. Pring에 의 해 처음 개념화되어 실증적인 연구가 이루어졌다. George W. Pring, SLAPPs: Strategic Lawsuits Against Public Participation, 7 Pace Envtl. L. Rev. 3, 5 (1989) 그 후 Pring의 연구결과는 미국의 여러 주에서 SLAPP억제법 채택을 촉발시킨다. 2) 캐나다와 호주의 SLAPP현상에 대하여는 Susan Lott, Corporate Retaliation Against

3 전략적 봉쇄소송 억제법리의 미국민사소송제도 상의 환경에 대한 이해와 우리나라에서의 적용 가능성 79 본권과 달리 위축효과에 취약하여 3) 한 시민에게 제기된 소송도 수많은 사람들의 발언과 참여를 위축시키기 때문이다. 위축효과란 합법적인 표현의 발화를 그 표현에 가해질 공격이 부담스 러워 포기하게 되는 현상을 말하는데 4) 미국에서는 실제로 전략적 봉쇄소 송의 상당히 높은 비율이 원고 패소나 취하로 이어져 5) 위축효과의 심각 성이 검증되었다. 이 때문에 미국에서는 전략적 봉쇄소송을 연방헌법이 규정하고 있는 청원권 및 표현의 자유의 행사 6) 에 대한 위협으로 간주하 고 그 폐해를 최소화하기 위한 시도가 사법 및 입법적으로 이루어지고 있 다. 이는 청원권이나 표현의 자유에 대한 적극적 보장이라는 사회국가적 규범의 발현으로 보지 않더라도 법원이 청원권이나 표현의 자유의 훼손 Consumers: The Status of Strategic Lawsuits Against Public Participation (SLAPPs) in Canada (2004); Travis Bover & Mark Parnell, A Protection of Public Participation Act for South Australia, 3) 헌재 , 95헌가16, 판례집 제10권 1집, 헌법재판소, 327쪽, 쪽 참조. 4) Lamont v. Postmaster General, 381 U.S. 301 (1965). 5) 1958년에서 1986년 사이에 접수된 SLAPP 100개 중에서 약 반 정도가 승소 내지 패소로 이어졌는데 이 중에서 3분지 2가 각하(dismissal)되었고 나머지 3분지 1 중 에서 83%가 피고가 승소하였다고 한다. George W. Pring, SLAPPS - Strategic Lawsuits Against Public Participation - A New Ethical, Tactical, and Constitutional Dilemma, C534 American Law Institute-American Bar Association Course of Study (June 25, 1990) 여기서 SLAPP은 소송의 청구원인이 피고의 표현의 자유 및 청원 권의 행사이고 소송원고가 그 표현과 청원이 소기의 목적을 달성할 경우 불이익을 받게 되는 모든 경우의 소송으로 정의된다. 6) 미국 헌법상 청원권과 표현의 자유는 모두 수정헌법 제1조에 청원권(right to petition for grievances)과 표현과 출판의 자유를 제약하는 법을 제정해서는 아니된 다. 라고 규정하고 있어 국가기관이 정한 절차에 따른 청원과 그러한 절차를 따르 지 아니하는 자유로운 의견표명을 모두 공적 참여(public participation)로 본다. 하나 로 보아 수정헌법제1조가 보호하는 활동(First Amendment activities) 라고 부른다. 대한민국헌법 제21조 1 모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유와 집회ㆍ결사의 자유를 가진다. 2 언론ㆍ출판에 대한 허가나 검열과 집회ㆍ결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다. 3 통신ㆍ방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사 항은 법률로 정한다. 4 언론ㆍ출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사 회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론ㆍ출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때 에는 피해 자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다. 제26조 1모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가기관에 문서로 청원할 권 리를 가진다. 2 국가는 청원에 대하여 심사할 의무를 진다.

4 80 法 學 硏 究 第 14 輯 第 3 號 에 도구로 이용되어서는 아니 된다는 소극적 규범에서도 쉽게 도출된다 고 하겠다. 실제로 아래에 소개될 사법적 입법적 대응은 전략적 봉쇄소송 억제 라기 보다는 전략적 봉쇄소송의 거부 에 가깝다. 우리나라에서도 년 들어 전략적 봉쇄소송들이 시민들의 공 적 발언의 대상이 되었던 정부기관 또는 공직자에 의해 제기되는 경우가 늘어났다. 국가정보원-박원순 소송 7), 광우병대책회의에 대한 광화문상인 들의 소송 8), 심재철의원-PD수첩 소송 9), 쇠고기수입업체-PD수첩소송 10) 7) 원고: 대한민국, 피고: 박원순 현재상황: 서울중앙지법 민사합의 14부(부장 김인겸)는 2010년 9월 15일 원고패소 판결(1심) 원고의 소제기 사유 : 박 상임이사가 2009년 6월 한 일간지와의 인터뷰에서 은행 과 소기업 후원사업을 같이하기로 합의하고 기자회견까지 했는데 어느 날 무산됐 다. 나중에 알고 보니 국정원에서 개입했다고 한다. 국정원이 시민단체와 관계를 맺는 기업의 임원들까지 전부 조사해 연락하는 통에 힘겨운 상태다. 며 국정원의 민간사찰 의혹을 제기함. 이에 대해 국정원은 독자들로 하여금 국정원이 국민을 사찰하고 의무 없는 행위를 강요했다는 인상을 갖게 해 명예를 훼손했다. 며 박 상 임이사를 상대로 2억 원의 손해배상을 청구. 1심 재판부 원고패소 판결사유 : 재판부는 피고가 국정원 민간사찰 발언 의 진위 를 확인하지 않았어도 언론 제보 행위가 악의적인 공격에 해당한다고 보기 어렵 다. 고 밝힘. 이어 국가는 항상 국민의 비판과 감시를 받아야 하므로 심히 경솔하 거나 상당성을 잃은 공격인 경우에만 예외적으로 명예훼손의 피해자가 될 수 있 다. 고 판시. 재판부는 이때 현저히 악의적인 행위가 있었다는 점은 국가가 증명 해야 한다. 며 공공적 의미를 가진 사안의 경우에는 언론 자유에 대한 제한이 완 화돼야 한다. 고 판시. 공직자의 도덕성ㆍ청렴성이나 국가의 업무 처리가 정당하 게 이뤄졌는지는 항상 국민의 감시와 비판의 대상이 돼야 한다. 는 것임. 중앙일보 2010년 9월 16일자 기사 article default. 8) 원고 : (집회 장소였던) 광화문 일대 상인 172명, 피고 : 광우병 대책회의 등 집회 를 주최한 시민단체, 현재상황 : 서울중앙지법 민사36부(부장 김정원)는 2011년 1월 5일 원고 패소 판결(1심) 원고의 소제기 사유 : 2008년 5~7월 미국산 쇠고기 수입반대 불법 촛불집회로 인 해 18억4300만원의 물질적ㆍ정신적 손해를 봤음. 상인들은 시민단체들이 집회와 시위에 관한 법률을 위반하고 불법으로 시위를 했기 때문에 매출 감소 등 피해를 봤다. 고 주장. 1심 재판부의 원고패소 사유 : 재판부는 업소마다 매출 감소율이 다르고 일부는 전년도보다 오히려 매출이 증가했다. 며 소비자 기호 변화나 사회경제적 상황 등 다른 원인 없이 오로지 시위만으로 매출이 감소했다고 단정하기 어렵다. 고 말함.

5 전략적 봉쇄소송 억제법리의 미국민사소송제도 상의 환경에 대한 이해와 우리나라에서의 적용 가능성 81 등이 그 예다. 시위와 매출 감소 사이에 상당한 인과관계가 입증되지 않았다는 사유. 이어 (물건 파손 등) 직접 손해가 아니라 간접적인 손해는 가해자가 손해를 예상했을 경우에 만 배상 책임을 물을 수 있다. 며 시민단체들이 시위 당시 상인들에게 영업상 손 실이 발생할 것을 알고 있었다고 보기 어렵다. 고 판시. 또한 재판부는 집시법은 집회ㆍ시위의 자유를 공공의 안녕질서와 조화를 이루는 범위 내에서 보장하기 위 한 것이지 인근 상인들의 영업상 손실처럼 개개인의 이익을 직접적으로 보호하기 위한 것이라고 보기 어렵다. 고 밝힘. 집시법 규정을 위반해 시위를 했다는 것만 으로 상인들에게 손해배상을 할 책임은 없다. 고 덧붙임. 시위 자체의 불법성만으 로는 개인에 대한 손해배상 책임을 질 만큼 위법한 행위를 했다고 보기 어렵다는 것. 참조 : 중앙일보 2011년 1월 6일자 기사 article default. 9) 원고 : 심재철(한나라당 의원), 피고 : MBC PD수첩 현재상황 : 서울고법 민사13부(여상훈 부장판사)는 2010년 1월 27일 1심과 마찬가 지로 원고 패소 판결 원고의 소제기 사유 : 1. 원고는 PD수첩이 광우병에 걸린 소라도 특정위험물질 (SRM)을 제거한 부분은 안전하다. 는 자신을 발언을 광우병 소로 등심 스테이크를 만들어 먹어도 안전하다 로 왜곡했다. 며 언론중재위원회에 정정보도를 청구 2. PD 수첩은 왜곡보도 사실을 인정하고 정정보도를 했으나 그 과정에서 특정위험물질을 제외한 나머지 부분도 위험할 수 있다는 취지의 발언을 함. 3. 심 의원은 정정보도 과정에서 또다시 비방성 보도를 해 명예가 훼손됐다며 다시 정정보도하고 5억원을 배상하라는 소송을 제기 1심 판결의 원고패소사유 : 광우병에 걸린 소라도 특정위험물질을 제외한 나머지 부분은 안전하다는 것이 세계 유수 학자들의 견해지만 이와 반대되는 의견도 있는 만큼 PD수첩이 심의원을 비판했다고 하더라도 의견표명에 불과해 정정보도 대상 은 될 수 없음 매일경제신문 2010년 1월 27일자 참조 10) PD 수첩에 대한 손배소는 여러 가지가 있음. 그 중 MBC PD수첩 의 미국산 쇠고 기 안전성에 대한 왜곡ㆍ과장보도로 피해를 입었다며 국민소송인단이 제기한 2 ㆍ 3차 손해배상 및 정정보도 청구소송을 2010년 1월 26일 법원이 기각했고, 이 사건 대리인인 시민과함께하는변호사들(시변) 은 서울남부지법에서 2010년 2월 19일 기 각된 손배소를 서울고법에 항소했다고 밝힌 바 있음. 지금 소개하는 사건은 이와 는 다른 사건, 판례를 대법원 종합법률정보에서 검색할 수 있는 사안인 미 쇠고기 수입업체의 손배소임(일명 탤런트 김규리 사건). 원고 : 주식회사 에이미트외 1인 피고 : 주식회사 문화방송외 6인 (소송대리인 법무법인 덕수외 1인) 현재상황 : 원고 측 항소 제기함 원고의 소제기 사유(청구취지) : 1) 시청자들에게 광우병에 대한 공포심을 유발시 켜 미국산 쇠고기는 광우병에 걸린 쇠고기이므로 이를 먹어서는 안 된다는 인식을

6 82 法 學 硏 究 第 14 輯 第 3 號 물론 이들 민사소송 보다 더 큰 위축효과를 발생시킨 것은 검찰의 기 소에 의해 진행된 형사사건들이다. 하지만 검찰의 기소행태는 선출직 공 무원 즉 대통령 및 국회의원들의 영향력 하에 놓여 있으므로 어느 정도 형식적으로는 민주적 통제 하에 있어 이 통제기제를 움직여서 전략봉쇄 적 기소 를 하지 못하도록 할 수 있지만 민사소송의 경우 각 개인이 누리 는 재판청구권에 근거하여 제기되기 때문에 소제기 여부에 대한 직접적 인 제어 자체가 불가능하기 때문에 그러한 소송이 제기되지 않도록 하기 위해서는 더욱 복잡한 사고를 필요로 한다. 또 한 가지 고려해야 할 것은 우리나라에서의 도입 필요성이다. 위에서 소개한 2008년 이후 제기된 유명한 전략적 봉쇄소송들도 모두 법원에서 원고패소로 끝이 났지만 전략적 봉쇄소송 전체에 대한 전체적인 통계는 없다. 윤성옥은 2008년 이전의 공인에 의한 명예훼손 다수를 통계분석하 였는데 11), 재미있게도 전략적 소송들이 60% 이상의 원고승소율을 기록 갖게 할 목적으로 허위 내용의 이 사건 방송을 제작ㆍ보도함으로써 원고들의 미국 산 쇠고기 수입판매업을 방해함 2) 왜곡 편집으로 마치 원고가 소비자들의 건강은 상관하지 않고 미국산 쇠고기를 판매한다는 인상을 줌 3) 원고들의 미국산 쇠고기 수입업 재개가 늦어져 그 늦어진 기간 동안 미국산 쇠고기를 수입, 판매하여 얻을 수 있었던 이익 상당을 얻지 못하는 손해를 입었을 뿐만 아니라 현재까지도 이 사 건 방송의 영향을 받은 단체가 원고들의 영업을 방해하여 고통을 입고 있음 4) (특 히 유명 탤런트 김규리에 대해) 공인으로서의 의무에 위배하여 원고들의 영업을 방해할 목적으로 자신의 미니홈피에 광우병에 대한 허위 정보를 퍼뜨리고 불특정 다수에게 미국산 쇠고기를 먹지 말 것을 선동하여 원고들의 미국산 쇠고기 수입판 매업을 방해함. 재판부의 원고패소 이유 : 위 방송에 다소 허위이거나 과장된 내용이 포함되어 있 더라도 위 방송의 전반적인 내용 및 의도는 쇠고기 수입업자 등의 영업을 방해하 는 데 있지 않고 충분한 여론 수렴 과정을 거치지 않은 채 우리나라 정부가 미국 정부와 사이에 기존 수입위생조건보다 상당히 완화된 내용으로 쇠고기 수입 협상 을 체결한 것을 비판하는 데 있음이 분명한 점 등에 비추어 볼 때 위 방송보도가 영업방해의 위법행위를 구성한다고 보기 어렵고, 위 방송으로 인하여 정부가 수입 위생조건 고시의 발효를 연기하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라 만일 그러하다고 하더라도 정부정책의 변경은 민주주의 국가의 정부가 여론을 반영하고 국익을 고 려하여 결정한 것으로 정부정책의 변경에 영향을 준 행위에 대하여 불법행위책임 을 물을 수도 없다는 등의 이유 (서울남부지법 , 선고 2009가합17586 판 결), 데일리안 2010년 2월 19일자 기사

7 전략적 봉쇄소송 억제법리의 미국민사소송제도 상의 환경에 대한 이해와 우리나라에서의 적용 가능성 83 하고 있다. SLAPP은 소송대상이 된 비슷한 발언들을 위축시킬 터인데 물론 소송대상발언이 추후 위법한 것으로 밝혀져 피고패소판결을 받았다 면 비슷한 발언을 자제한 사람들이 위축효과를 겪었다고 말하기는 어려 울 것이다. 원고패소판결을 받았다면 그러한 자제가 법적으로 불필요한 것으로 밝혀졌으므로 그때까지의 발언들은 모두 온전히 반헌법적인 위축 효과로 인정되지만 상당수의 SLAPP들이 우리나라에서는 원고승소를 기 록하고 있는 것이다. 하지만 원고승소율이 높다고 해서 SLAPP억제법리의 의미가 퇴색되는 것은 아니다. SLAPP의 다수가 법적 또는 사실적 근거가 충분한 소송이 어서 원고승소한다고 할지라도 나머지 원고패소소송들에 의해 발생하는 위축효과는 틀림없이 반헌법적 해악이며 위와 같이 원고패소소송들이 언 론에 널리 알려진 경우 다수의 잘 알려지지 않은 원고승소SLAPP의 존재 와 관계없이 위축효과는 계속 존재한다. 이에 따라 우리나라에서도 SLAPP억제법리의 도입가능성에 대한 검토 가 필요하며 이를 위해서 SLAPP억제법리를 미국민사소송제도 내에서 정 확히 이해하기 위한 노력이 선행되어야 한다. Ⅱ. SLAPP억제법리의 요건 1. 원고청구의 조기종료 미국의 SLAPP억제법리는 공적 발언이나 청원을 한 피고에게 소송이 미치는 시간적, 재정적, 정신적 부담을 차단하여 이러한 피고들의 표현권 과 청원권을 실질적 으로 보장하려는 것이다. 그런데 이러한 부담을 차단 하기 위하여 SLAPP억제법리는 첫째 그 소송을 소송초기에 기각 또는 각 11) 윤성옥, 공인의 미디어 소송 특징과 국내 판결 경향에 대한 연구, 한국언론정보 학보 통권 40호, 한국언론정보학회, 2007, 167쪽 이하 참조.

8 84 法 學 硏 究 第 14 輯 第 3 號 하하는 방식으로 작용해야 한다. SLAPP억제법리가 이런 식으로 작동하는 또는 작동해야 하는 이유는 SLAPP억제법리가 소송이 상당히 진행된 후에야 작동하게 되면 피고(발 언자 및 청원자)는 이미 그때까지의 소송이 미치는 시간적, 재정적, 정신 적 부담을 이미 수인하게 될 것이다. 그렇게 되면 그 부담을 예상하는 발 언자 및 청원자는 발언이나 청원을 포기하게 될 것이다. 그렇기 때문에 SLAPP억제법리는 소송 후기에 작동하는 방식으로는(예를 들어, 발언자 나 청원자가 승소할 경우 소송비용을 원고가 내도록 하는 정도) 소기의 목적을 달성하지 못한다. 상당수 발언자나 청원자들은 원고들의 의도대로 승소하여 소송비용을 되찾으려 하기 보다는 이 소송들을 중도에서 포기 하게 될 것이기 때문이다. 12) SLAPP억제법리가 그 시점에서 기능하게 되 면 미래의 발언자 및 청원자들을 이와 같은 부담에서 받게되는 위축효과 로부터 보호할 수 없게 된다. 2. 법적, 사실적 근거가 없는 원고청구의 식별 그렇다면 둘째 SLAPP억제법리가 풀어야 하는 난제는 재판을 하지 않 은 소송 초기시점에서 어떻게 법적 사실적 근거가 없는 소송을 식별해낼 수 있는가가 될 것이다. 왜냐하면 법적 사실적 근거가 구비된 소송의 경 우 시민들의 공적 참여를 전략적으로 봉쇄하기 위해 제기되었다고 할지 라도 그 소송이 제기된 주관적 의도를 근거로 그 소송을 기각 또는 각하 시키는 것은 또 다른 심각한 기본권 상의 문제(청원권 또는 재판청구권) 를 발생시키기 때문이다. 또 SLAPP억제법리의 목표가 법적으로 정당한 청원행위나 발언을 보호하기 위한 것이므로 이 청원행위나 발언이 위법 한 것임을 입증할 수 있는 법적 사실적 근거가 충분한 소송들은 그대로 12) 아래에서 보겠지만 실제로 Pring의 연구에 따르면 위에서 SLAPP소송들의 결과를 검토한 연구에서 연구대상 SLAPP소송들이 50%가 중간에 유야무야되는데 청원자 나 발언자가 더 이상의 발언이나 청원을 포기함에 따라 원고가 소송을 취하하면서 나타나게 되는 현상으로 보인다.

9 전략적 봉쇄소송 억제법리의 미국민사소송제도 상의 환경에 대한 이해와 우리나라에서의 적용 가능성 85 진행되도록 허용해야 할 당위는 SLAPP억제법리의 본연에 내재되어 있다 고 보아야 한다. 3. SLAPP에 대한 국내의 선행연구 SLAPP억제법리의 도입 가능성에 대해서는 국내에 여러 선행연구가 있 었으나 주로 전략적 봉쇄소송이 우리나라에서는 고위공직자가 자신에 대 한 비판을 반박하기 위해 제기된다는 점에 착안하여 명예훼손 위법성 요 건을 더욱 엄격하게 해석하는 방식을 제안하거나 13) 손해배상권을 제한하 고 반론권소송으로 대신할 것을 제안하고 있다. 14) 하지만 이들 주장의 맹 점은 위에서 설명하였듯 소송제기 자체가 발화자 자신이나 주변 사람들에 게 미치는 위축효과를 해결하기 위해서는 소송을 조기에 차단할 필요가 있는데, 위와 같이 본안판단에 영향을 미치는 방식은 소송이 종결되는 시 점에서야 의미가 있으므로 근거가 부족한 소송을 조기에 차단하는 효과를 내지 못하고 고로 위축효과에 대응하지 못한다. 물론 윤성옥이 본안판단의 기준을 변경시키는 방식을 제안하는 이유는 자신의 연구에서 드러났듯이 전략적 봉쇄소송들의 승소율이 높게 나온 것 자체를 문제삼고 있기 때문 이기는 하며 특히 표현의 자유에 대한 사법부의 보수적인 판례는 사실 SLAPP억제법리 도입 논의의 근간을 흔들 정도로 중요한 문제이다. 김종서는 미국의 SLAPP의 발전과정과 사회적 의미를 상세히 설명하면 서 SLAPP이 우리나라에서도 조기각하 의 형태로 도입될 것을 제안하고 있는데 필자는 바로 이 논문에서 국내에서는 생소한 조기각하 가 무엇인 지 그리고 조기각하가 미국의 민사소송제도에서 정확히 어떤 의미를 가 지는지 설명하고자 한다. 그래야만 국내의 민사소송제도에서 SLAPP억제 법리가 구현될 수 있는 것인지 판단할 수 있기 때문이다. 15) 13) 윤성옥, 앞의 논문, 167쪽 이하 참조. 14) 배병일 명예훼손에 대한 민사적 측면에 있어서의 전략적 소송, 법학연구 제19 권 제3호, 연세대학교 법학연구소, 2009, 쪽(국가나 공무원에 의한 전략적 소송은 그 자체로 위축적이기 때문에 기각되어야 하고 반론청구로 수렴되어야 한 다는 주장).

10 86 法 學 硏 究 第 14 輯 第 3 號 Ⅲ. SLAPP억제법리의 전개 1. 미국 SLAPP억제법리의 연혁 SLAPP억제법리는 연방헌법의 제1수정조항에 포함된 청원권(right to petition for grievance)조항이나 주헌법의 비슷한 조항 또는 해석에서 유 래한다. SLAPP억제법리의 초기형태는 피고의 행위가 개별법 상의 위법 성요건을 충족하더라도 그 행위가 연방헌법 상의 청원권이 보호하는 행 위일 경우에는 원고의 개별법 상의 소송은 기각되어야 한다는 매우 당연 한 것으로서 법률의 합헌적 해석 원리와 다를 바가 없었다. 미국연방대법 원은 Noer-Pennington 쌍둥이 판례 16) 에서 트럭운전사들의 입법청원행위가 연방반독점법 상의 담합금지조항의 문언적 요건에 해당된다고 할지라도 청원권의 보장이라는 헌법적 원리에 부합하게 그 조항을 해석할 경우 담 합으로 볼 수 없다고 해석하였다. 이 원리는 SLAPP의 근거법률이 반독점 법이 아닌 다른 법률인 경우로 확대되어 적용되었다. 17) 예를 들어 원고가 소권남용(abuse of process) 18), 민사업무방해(tortuous interference) 19) 등 20) 15) 김종서, 전략적 봉쇄소송 규제법제에 관한 연구, 민주법학 제30호, 민주주의법 학연구회, 2006, 11-48쪽. 16) E. R.R. Presidents Conference v. Noerr Motor Freight, Inc., 365 U.S. 127, 129 (1961). United Mine Workers of Am. v. Pennington, 381 U.S. 657, 669 (1965). 17) DirecTV, Inc. v. Milliman, No , 2003 WL , at *7 (E.D. Mich. Aug. 26, 2003); Webb v. Fury, 282 S.E.2d 28, 36 (W. Va. 1981). 18) Brownsville Golden Age Nursing Home, Inc. v. Wells, 839 F.2d 155, (3d Cir. 1988) 소권남용(abuse of process)은 악의적 제소(malicious prosecution)과는 다르다. 악의적 제소는 (1) 상대를 해하려는 의도(malice)로 (2) 승소개연성이 결여(lack of probable cause)된 소송을 제기하여 (3) 실제 패소한 경우에 성립된다. 소권남용은 이와 같은 세가지 요건이 없이도 위법성이 성립한다. < 19) Havoco of Am., Ltd. v. Hollobow, 702 F.2d 643, 649 (7th Cir. 1983); Virtual Works, Inc. v. Network Solutions, Inc., No. CRIM. A A, 1999 WL , at *1 (E.D. Va. 1999).

11 전략적 봉쇄소송 억제법리의 미국민사소송제도 상의 환경에 대한 이해와 우리나라에서의 적용 가능성 87 과 같은 다른 법률을 근거로 발언자나 청원자에게 소송을 제기했을 때에도 대법원은 연방헌법 상의 청원권을 침해한다며 그 소송을 기각한 것이다. 이에 따라 SLAPP억제법이 없는 주법원들도 Noer-Pennington이론, 악 의적 제소(malicious prosecution) 등의 이론에 따라 여러 SLAPP들을 기 각시켰다. 21) 하지만 법원들은 기존 법률을 합헌적으로 해석하는 것에 그 쳐 SLAPP이 공론의 장을 훼손하지 않도록 저지하였을 뿐 SLAPP원고들 을 규제하여 앞으로는 그러한 소송을 제기하지 않도록 동기부여를 하는 역할을 자임하지는 않았다. 표현의 자유나 청원행위가 감수해야 될 위축 효과를 감안할 때 SLAPP원고에 대한 별도의 제재가 없는 이러한 단순한 원고패소판결은 발언자들이나 청원자들이 계속해서 SLAPP에 의해 괴롭 힘을 당할 가능성을 열어놓게 되고 이러한 괴롭힘의 가능성은 청원자나 발언자가 자유롭게 발언하고 청원할 자유를 위축하여 침해한다. SLAPP 을 예방하기 위해서는 SLAPP원고에게 패소 외의 별도의 불이익을 주어 야 한다. 이에 1984년 콜로라도 대법원은 Noer-Pennington판례의 청원권 해석 을 근거로 SLAPP을 적극적으로 퇴치하기 위한 새로운 판례를 정립하였 다. 22) 즉 소송이 제기된 후, 피고가 그 소송이 법적 사실적 근거가 없어 20) Balt. Scrap Corp. v. David J. Joseph Co., 81 F. Supp. 2d 602, 620 (D. Md. 2000), aff'd, 237 F.3d 394 (4th Cir. 2001) 21) 예를 들어, Zeller, 1999 WL 99192, at *7 ( Our legislature may not have promulgated anti-slapp legislation[,]... nor has our Supreme Court expressly applied the Noerr Pennington doctrine, but our common law of vexatious litigation is well established as is our adherence to constitutional principles reflected in the Noerr Pennington doctrine. ); LoBiondo, 970 A.2d at 1012 ( [O]ur common law cause of action for malicious use of process, although a disfavored one, is a viable response to a SLAPP suit... ); Tri-County Concrete Co. v. Uffman-Kirsch, No , 2000 WL , at *6 (Ohio Ct. App. Oct. 12, 2000) ( The Ohio General Assembly has not yet chosen to enact anti-slapp legislation, and this court is constrained from recognizing such an action at this time. Beside, any party faced with this kind of lawsuit may avail herself of the frivolous lawsuit statute, which affords to the grievant ample relief... ). 22) Protect Our Mountain Env't, Inc. v. District Court, 677 P.2d 1361, (Colo. 1984) 이 사건에서는 지역주민들이 지방정부의 개발허가가 환경영향평가를 고려하 지 않았다면서 지방정부와 개발자들을 상대로 제기한 소송에서 패소한 이후에 개

12 88 法 學 硏 究 第 14 輯 第 3 號 자신의 공적 청원 또는 공적 발언 행위를 위축시킬 뿐이므로 자신의 헌법 상 청원권 및 표현의 자유를 제약한다는 조기각하신청(motion to dismiss) 23) 을 제출할 경우, 원고가 피고의 청원행위가 법적, 사실적 근거 가 없으며 24), 원고를 괴롭히거나 다른 부당한 목표를 위해 이루어졌다는 것을 입증하지 않는 한 원고의 소송은 약식판결(summary judgment)로 기각되어야 한다는 것이다. 아래에서 자세히 살피겠지만 약식판결은 재판 을 하지 않고 문서상으로 사건을 종결짓는 것으로서 피고의 시간, 재정 및 정신적 부담을 현격히 줄여준다. 보통 약식판결은 약식판결신청자(피 고)가 입증책임을 갖는데 콜로라도 대법원은 약식판결의 피신청인인 원 고가 입증책임을 갖도록 전환한 것이다. 이와 비슷한 시기에 역사적인 George W. Pring의 SLAPP연구결과 25) 가 알려지면서 SLAPP억제법(Anti-SLAPP legislation)이 여러 주에서 제정되기 시작하였고 현재 미국의 27개주 26) 에서 시행되고 있으며 전략 적 봉쇄소송에 대한 각하신청을 수월하게 하는 것을 골짜로 하고 있다. 피고가 자신의 공적 발언 및 참여활동에 대해 소송을 당하고 그 소송에 대해 각하신청을 한 경우 각하신청에 대한 입증책임의 범위와 소재를 변 경하여 원고가 승소의 개연성(probability)을 사전에 입증하지 않는 한 그 소송이 각하되도록 한다는 것이다. 그리고 각하신청이 받아들여지거나 또 발자들이 지역주민들을 상대로 악의적 제소(malicious prosecution)로 손해배상소송을 제기하였다. 23) 우리나라에서 각하 는 반드시 소송초기에 내려지는 결정이 아니므로 조기각하라 는 표현을 쓰도록 한다. 24) 청원행위가 입법청원이거나 표현행위가 입법요구인 경우에 이 요건은 거의 의미 가 없어진다고 보아야 할 것이다. 25) George W. Pring, SLAPPS - Strategic Lawsuits Against Public Participation A New Ethical, Tactical, and Constitutional Dilemma, C534 American Law Institute-American Bar Association Course of Study (June 25, 1990). 26) Arizona, Arkansas, California, Delaware, Florida, Georgia, Hawaii, Illinois, Indiana, Louisiana, Maine, Maryland, Massachusetts, Minnesota, Missouri, Nebraska, Nevada, New Mexico, New York, Oklahoma, Oregon, Pennsylvania, Rhode Island, Tennessee, Utah, Vermont, 그리고 Washington. 현재 SLAPP억제법을 도입한 주들의 목록은 California Anti-SLAPP Project, States and Territories with Anti-SLAPP Statutes,

13 전략적 봉쇄소송 억제법리의 미국민사소송제도 상의 환경에 대한 이해와 우리나라에서의 적용 가능성 89 는 피고가 승소한 경우에는 원고가 변호사보수를 포함한 소송비용을 부 담하도록 한다. 27) SLAPP억제법이 콜로라도 대법원의 규제법리와 비슷 한 점은 각하가 이루어질 경우 약식판결이 그러하듯이 피고의 소송부담 을 현격하게 줄여주는 방식으로 피고의 위축효과를 완화하려 시도하고 있으며 각하신청의 입증책임을 전환하였다는 것이다. 캘리포니아의 경우 1992년에 SLAPP억제법이 만들어진 후 셀 수도 없이 많은 반SLAPP각하 신청이 접수되어 3백여개의 항소심판결들로 귀결되었다고 한다. 28) 2. 미국 SLAPP억제법리의 구조 미국SLAPP억제법리는 위에서 소개한 SLAPP억제법리의 두 가지 요건 즉 (1) 법적 사실적 근거가 없는 청구들을 식별하여, (2) 이 청구들을 조 기에 각하 또는 기각시킨다는 요건을 충족시키면서, (3) 피고의 발언이나 청원행위를 봉쇄하기 위한 목적의 청구 즉 SLAPP들에 대해서는 이와 같 은 조기각하 또는 조기기각을 금전적으로 그리고 입증책임의 부담의 측 면에서 더욱 용이하게 만드는 방식으로 기능한다. 즉 원고에게 다른 종류의 청구의 제기에 대해서는 적용되지 않는 불이 익을 주는 것이다. 물론 조기에 법적, 사실적 근거가 없는 원고의 청구를 걸러내는 것 자체는 사법효율이라는 실익이 있기는 하나 그렇게 걸러내 는 과정에 있어서 청구대상이 된 행위가 공적 참여인 경우에는 절차의 공 정성을 해하지 않는 선에서 더욱 손쉽게 만들어줘야만 피고의 공적 발언 이나 청원행위를 다른 행위들보다 더욱 두텁게 보호한다는 정책적 목표 를 달성할 수 있는 것이다. 그렇다면 미국의 SLAPP억제법리는 법적 사실적 근거가 없는 소송을 식별하여 조기차단하는 절차로서 기능하되 SLAPP에 대해서는 그러한 절 27) Cal. Civ. Proc. Code (b)(1). 28) Jerome I. Braun, California s Anti-SLAPP Remedy After 11 Years, McGeorge Law Review (2003), 731, 736. 이 논문은 특히 SLAPP억제법이 시행된 이후 발생된 여러 해석적 문제들을 법원이 어떻게 해결하였는지를 다루고 있다.

14 90 法 學 硏 究 第 14 輯 第 3 號 차를 용이하게 만드는 것이라고 할 때 이를 국내에 도입하기 위해서는 SLAPP억제법리가 기능하는 배경이 되는 미국민사소송제도를 정확히 이 해하고 어떻게 법적 사실적 근거가 없는 소송을 조기차단할 수 있는지 살 펴볼 필요가 있다. 다시 문제제기를 하자면 법적, 사실적 근거가 없는 원고의 청구를 조기 에 차단하고자 하는 것은 굳이 SLAPP이 아니더라도 우리나라를 포함한 모든 국가의 판사들과 법원행정처들의 정책적 바람일 것이다. 그렇다면 왜 이러한 SLAPP억제법리가 미국에서 가장 먼저 그리고 상당히 빠르게 안착할 수 있었는지를 살펴볼 필요가 있고 이를 위해 미국의 민사소송제 도라는 제도적 환경을 살펴볼 필요가 있다는 것이다. Ⅳ. SLAPP억제법리의 작동방식과 미국민사소송제도 29) 1. 미국의 민사소송제도의 특징 30) - 단계별 집중심리 미국민사소송제도의 전( 全 ) 단계는 다음과 같이 크게 구분할 수 있다. (1) 각 당사자의 사실적 주장의 확정(complaint and answer) : 소장과 답변서 (2) 각 당사자의 증거(사실적 주장의 근거)의 확정(discovery) : 증거조사 (3) 위 증거를 토대로 한 사실의 확정(trial) : 재판(증인심문 등) (4) 확정된 사실에 적용될 법리의 확정(jury instruction) : 배심원지시 (5) 법리를 사실에 적용하여 최종결론(verdict and judgment) 29) 이 장의 내용은 법제연구원 외국법연구센터 비교법제팀 토론회에서 일부 발표된 바 있음. 30) 아래의 내용은 Federal Rules of Civil Procedure(이하 FRCP )의 내용을 필자가 분 석한 것이며 실제 대체적인 운영상황은 필자가 미국변호사로서 활동하면서 체득한 것임. Federal Rules of Civil Procedure(2009년 개정판). 10월31일 최종방문).

15 전략적 봉쇄소송 억제법리의 미국민사소송제도 상의 환경에 대한 이해와 우리나라에서의 적용 가능성 91 물론 이와 같은 구분이 가능한 것은 배심제의 전통 때문이다. 배심제의 핵심취지는 사법판단을 법률적 판단과 사실적 판단으로 나누어 사실적 판단은 법률가가 아닌 일반인들에게 맡긴다는 것이다. 이를 위해서는 한 사건의 사법판단(adjudication)을 그 사건의 사실관계를 확정하는 절차(1, 2, 3)와 그 사실관계에 적용할 법리를 확정하는 절차(4)로 첨예하게 구 분해야만 한다. 그러한 필요에서 사실판단과 법리판단의 구분이 유래하는 데 배심제의 전통은 매우 강력하여 실제 사건이 배심재판으로 진행되지 않더라도 사실적 판단과 법적 판단의 구분은 계속 유효하여 모든 민사소 송제도는 위와 같은 절차를 밟게 된다. 단, 배심원지시의 경우 배심원이 없을 경우 (5)의 단계를 통해 이루어지는데 이때 배심원재판과 달리 판 사는 매우 길게 자신이 적용한 법리를 우선 설시하고 자신의 사실판단을 별도로 설시하여야 한다. 그런데 여기서 중요한 것은 각 단계를 집중적으로 진행한다는 것이다. 다 시 말하면, 각 단계는 완료되어야만 다음 단계로 넘어갈 수 있다는 것이다. 우선 민사소송 절차를 처음부터 훑어보자. 우선 소송의 시작은 원고에 의한 소장(complaint)의 접수로 시작된다. 이 소장은 원고가 재판을 통해 어떠한 사실적 주장을 입증하겠다는 것인지 선포하는 것이다. 이렇게 우 선 한번 자신의 사실적 입장을 선포하고 피고가 이에 대해 답변서 (answer)를 제출하면 원고와 피고는 각각 어떤 상충하는 사실적 주장을 추후 변론을 통해 증명하겠다는 것인지 자신의 입장을 고정시키게 되며, 원칙적으로는 그 이후에는 사실적 입장을 변경할 수 없다. 31) 위에서 각 당사자의 사실적 입장을 고정시키는 이유(즉 사실적 주장의 확정을 집중적으로 진행하는 이유)는 그 다음에 시작되는 증거조사절차 (discovery)를 부단하고 단호하게 진행하기 위해서이다. 소장에 적시하지 않은 사실적 주장에 관련이 없거나 그렇게 주장된 사실(alleged fact)의 발견에 도움이 되지 않는 증거들에 대한 증거조사신청(discovery request)은 모두 거부될 수 있다. 32) 31) FRCP Rule 12(a)(1)(C). 32) FRCP Rule 26(b)(1).

16 92 法 學 硏 究 第 14 輯 第 3 號 그리고 증거조사절차 역시 재판이 시작되기 전에 원칙적으로 종료되어 야 한다. 증거조사절차가 끝난 후에는 당사자가 새로운 증거를 재판에 제 시할 수 있는 권리는 원칙적으로 소멸된다. 증거가 확정되면 재판의 준비 역시 확정된 증거들을 중심으로 일사불 란하게 진행될 수 있다. 증거조사절차를 재판 개시 전에 집중적으로 종료 시키는 이유는 재판은 12인의 배심원, 판사, 양측 변호사들이 동시에 출 석하는 노동 및 자원집약적인 절차이기 때문에 양측이 과연 재판을 시작 하기에 충분한 증거가 구비되어 있는 경우에만 시작되기 때문이다. 또, 재판과 같이 노동 및 자원집약적인 절차는 신속하게 끝내야 하기 때문에 재판의 개시 전에 증거의 내용과 제출 순서 등에 대해 모든 준비를 마치 기를 원하기 때문이다. 증거조사절차가 끝나게 되면 비로소 재판이 열리게 된다. 여기서 재판 (trial)의 의미를 되새겨 보아야 하는데, 여기에서는 증언들이 제시되고 증언 에 대한 사실판정부의 평가에 의해 사실을 확정하는 절차 만을 가리킨다. 33) 재판 역시 집중적으로 진행되어 모든 증거는 재판기간에 사실판정부에 게 제시되어야 한다. 상대방의 의도적인 방해로 특정 증거를 발견하지 못 하여 재판에서 사실판정부에게 보여주지 못한 경우를 제외하고는, 재판기 간에 제시하지 못한 증거는 영원히 증거로 제시할 수 없다. 특히 미국에 서는 사실심은 1심에서 단 한번 밖에 하지 않으며 항소심에서는 새로운 증거를 제시할 수 없기 때문이다. 이와 같이 재판을 통해 증거가 배심원에게 제시되면 배심원은 이에 따 라 사실을 확정하고 보통 배심원이 재판부가 정한 법리와 자신들이 정한 사실을 합하여 최종평결을 내린다. 34) 이를 위해서 배심원은 재판을 통해 33) 미국에서는 광의의 trial과 협의의 trial이 있다고 볼 수 있다. 광의의 trial은 일반인 들이 쓰는 말로써 모든 사법행위(adjudication) 를 동반한 절차를 가리키며 항소심 기일도 trial이라고 부르기도 하므로 우리나라에서 보통 재판 이라고 칭하는 것과 같다. 그런데 여기서 미국절차에서의 재판 은 협의의 trial로 쓸 것인데 즉 미국의 법조인들이 쓰는 말로써 사실을 확정하기 위해 상충되는 사실적 주장을 입증하는 증거들을 사실판정부(fact-finder) 에게 보여주는 절차를 말한다. 여기서 사실판정 부 는 판사(judge)일수도 있고 배심원단(jury)일 수도 있다. 34) 이 과정에도 두가지 선택이 있을 수 있다. 사법행위(adjudication)는 입법행위

17 전략적 봉쇄소송 억제법리의 미국민사소송제도 상의 환경에 대한 이해와 우리나라에서의 적용 가능성 93 접하게 된 증거에 근거하여 확정된 사실에 적용할 법리의 내용을 재판부 로부터 전달받는다. 이것이 배심원지시(jury instruction)이며 이를 확정 하는 것도 쌍방 간의 법리적 공방을 통해서 확정된다. 35) 배심원이 적용할 법리를 확정하는 단계 역시 집중적으로 이루어진다. 즉 법리의 확정은 배심원지시(jury instruction)의 문장을 양측 변호사와 판사가 협상을 통해 확정함으로써 이루어진다. 이 3자 협상을 통해 확정 이 되어 배심원지시의 형태로 배심원에게 전달되면 그 배심원지시문은 다시 변경되지 않는다. 배심원단이 배심원지시를 통해 적용법리를 배운 후에 이 법리를 자신 들이 내심으로 확정한 사실에 적용하여 내리는 최종결정을 평결(verdict) 이라고 하는데, 이 평결에 별다른 문제가 없다면 판사는 이를 판결 (judgment)로 받아주어야 한다. 정리하자면, 미국민사소송절차는 (1) 사실적 주장의 확정단계 (complaint 과 answer), (2) 그 주장을 입증할 증거의 확정단계(discovery), (3) 증거들 을 사실판정부에게 제시하여 사실을 확인할 수 있도록 하는 단계 (trial), (legislation)와 비교하여 구체적인 당사자들 사이에 발생한 구체적인 분쟁의 해결을 말한다. 그렇다면, 당사자들 사이에 발생한 사실에 관한 확정이 필요하고 그와 같 은 사실에 관해 어떤 법리가 적용되어야 하는가 라는 법률판단이 필요하다. 사실 판정부는 사실을 확정하고 법률판정부(재판부, 즉 판사)는 이에 적용될 법리를 판 단한다면, 이 두 가지를 합하여 최종결정을 내리기 위해서는 두 가지 방법이 있을 수 있다. 첫째, 사실판정부가 자신이 확정한 사실에 법리를 적용하여 최종판단을 내리거나, 둘째, 법률판정부(재판부)가 자신이 확정한 적용법리에 사실을 대입하여 최종판단을 내리거나 둘 중의 하나이다. 미국사법시스템은 원칙적으로는 전자의 방식을 택한 것으로 보인다. 후자의 방식, 즉 배심원이 자신들이 확정한 사실을 재판부에 제공하고 재판부가 여기에 법리를 적용하여 판결을 내릴 수도 있는데 이 경우 배심원지시는 법리에 대한 것이 아니 라 어떠한 특정한 사실적 다툼에 대한 해답을 내올 것인지를 요구하는 내용이 된 다. 특정한 사실적 다툼에 대한 배심원의 평결을 특별평결(special verdict)이라고 하 는데 전자의 방법에서는 배심원이 소송의 승패만을 결정하여 일반평결(general verdict)과 비교하기 위해 이렇게 쓴다. 35) FRCP Rule 50. 배심원지시는 재판부가 어떤 법률을 당해사건에 적용시킬지를 확 정하여 공판정에서 선포하는 역할을 하게 되며 배심원지시의 내용에 동의를 하지 않는 당사자는 이에 대해 사전에 이의를 제기할 수 있다.

18 94 法 學 硏 究 第 14 輯 第 3 號 (4) 재판부가 사실판정부가 자신이 확인한 사실에 적용할 법리를 전달해주 는 단계(jury instruction), 마지막으로 (5) 사실판정부가 법리를 사실에 적 용하여 최종결정을 내리고 이에 대해 재판부가 최종확인하는 단계(verdict 과 judgment)로 나누어지는 것을 알 수 있다. 각 단계는 집중적으로 진행이 되며, 각 단계에서 각 당사자가 수행해야 하는 과업은 원칙적으로 그 단계에서 반드시 완결해야 하며, 그 다음 단 계에서 계속하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다. 한국의 민사소송법이 재판의 단계만을 집중적으로 심리한다면 36) 미국 은 (1) 사실적 주장의 확정, (2) 증거확정 (3) 사실확정(재판), (4) 법리 확정 등의 네 단계가 각각 집중적으로 이루어짐을 볼 수 있다. 2. 단계적 집중심리의 완성: 조기각하(dismissal)제도와 약식판결(summary judgment) 그런데 이렇게 단계적 집중심리가 이루어지면 사법행정의 입장에서 법 적 근거나 사실적 근거가 없는 소송을 조기에 종결할 수 있는 기회들이 발생하게 된다. 예를 들어, 한 당사자의 사실적 주장이 확정되었을 때 이 당사자의 사실적 주장이 진실이라고 할지라도 법리상 그 당사자가 승소 할 수 없음이 명백하다면 소송을 더 진행하는 것은 의미가 없다. 여기서 원고의 사실적 주장이 그러한 법적 불가능성을 가지고 있을 때는 소송 자 체를 각하하여야 할 것이고 이렇게 법적 불가능성을 근거로 원고의 청구 를 조기에 각하시키는 절차를 조기각하(dismissal)라고 한다. 또는 양측 모두의 사실적 주장이 확정된 후에 양측이 동의한 사실적 주장들 만으로 도 법리적으로 한쪽이 승소해야 함이 명백한 경우 법원은 법리에 의한 판 결(judgment as a matter of law) 또는 약식판결(summary judgment)을 내 려 소송을 종결지을 수 있다. 또는 양측의 사실적 주장의 근거 즉 증거가 36) 법원실무제요, 민사소송[Ⅱ]. txt, 339~341쪽. 물론 증거조사도 집중 정적으로 할 것 을 당사자에게 의무화하고 있으나 완결된 증거조사에 대해 약식판결을 내릴 수 있 는 권한이 없으면 당사자의 집중증거조사 의무는 상당부분 희석된다고 보여진다.

19 전략적 봉쇄소송 억제법리의 미국민사소송제도 상의 환경에 대한 이해와 우리나라에서의 적용 가능성 95 모두 확정된 후에 합리적인 사람이라면 중대한 사실적 다툼(a material issue of law)이 없다고 할 정도로 한쪽의 증거가 다른 쪽의 증거를 압도하 는 경우에도 약식판결을 내릴 수 있고 또는 원고 측의 증거가 최소한의 입증책임을 충족시키지 못하는 경우에도 약식판결을 내릴 수 있다. 조기각하(dismissal) 법적 불가능성 약식판결(summary judgment) 법적 불가능성 증거의 불충분 사실 이들 절차들은 완결된 형태로 존재하는 단계적 집중적 심리제도 에 사법효율 상의 이유로 개입하는 것이라기 보다는 단계적 집중심리제 도를 완결하기 위한 부분이다. 즉 단계적으로 집중심리를 한다면서 각 단 계가 끝난 후 그 단계에 대한 평가가 이루어지지 않고 다음 단계로 넘어 간다면 단계적 집중심리의 의미가 없어질 것이다. 결국 각 단계가 끝난 후에 그 단계까지 각 당사자의 변론을 평가하여 이익 또는 불이익을 주는 작업이 바로 약식판결과 조기각하제도인 것이다. 그리고 그렇기 때문에 이들 절차들은 각 당사자들이 더욱 성실하게 지연 없이 사실적 주장을 확 정하거나, 그 주장들의 근거들을 빨리 공개할 동기를 갖게 된다. 최선의 사실적 주장 또는 최선의 증거를 내놓지 않으면 조기각하 또는 약식판결 에 의해 조기에 패소할 위험이 없기 때문이다. 아래에서는 조기각하제도와 약식판결제도를 각각 자세히 살펴보기로 한다. 3. 조기각하제도(dismissal) 원고의 사실적 주장이 소장의 제출로써 확정된 후에는 피고의 신청에 의한 법적 불가능성에 의거한 조기각하가 가능하다. 예를 들어, 원고의 사실적 주장이 피고가 원고 옆에 서있던 사람을 치어서 다치게 하였고 원고는 그 장면을 보고 정신적 충격을 받았다. 는 것이라고 하자. 그런데 그 관할의 대법원 판례해석상 물리적 접촉이 없을 때 발생한 정신적 피해 를 인정하지 않는다고 하자. 그렇다면 피고는 곧바로 원고의 소송에 대해

20 96 法 學 硏 究 第 14 輯 第 3 號 조기각하를 신청할 수 있고 재판부는 실제 대법원 판례가 그렇다면 원고 의 사실적 주장이 진실임이 입증되더라도 승소가능성이 법적으로 차단되 어있으므로 곧바로 원고패소 판결을 내려야 한다. 조기각하절차는 피고측의 각하신청에 의해 시작되는데 재판부는 원고 측에 각하신청에 대한 반대변론서를 제출하도록 한 후, 필요하면 구두변 론을 통해 필요하지 않다면 서면심리를 통해, 보통 각하신청 이후 1-2달 내에 각하 여부를 판단한다. 37) 영화 [에린 브로코비치]에서 변호사가 브로코비치에게 각하제도를 설 명하면서, 민사소송 원고의 1차적 목표는 피고가 소송방어에 소요될 변호 사 비용을 피하기 위하여 작은 손해배상액수에라도 합의하도록 압박하는 것이지만 피고는 항상 조기각하제도를 이용하여 비용 상의 피해 없이 소 송을 조기종결 할 수 있는 방법이 있기 때문에 소송을 제기한다고 해서 항상 합의금이 나오는 것은 아니라고 엄중히 충고한다. 변호사가 보여주 는 엄중성은 실제로 미국에서 많은 원고 변호사들이 남소를 하지 않는 이 유를 보여준다. 각하단계 자체도 집중적으로 진행된다. 미국의 조기각하제도가 한국의 각하제도와 다른 점은 각하단계의 시점이 정해져 있어 원고의 소장이 송 달되고 피고가 답변을 하기 전에 각하신청을 해야 하며 각하단계를 넘어 37) FRCP Rule 12 (b), (i) 이때 각하 여부에 대한 판단은 기본적으로 원고의 사실적 주장들이 모두 진실임을 가정하고 내려지기 때문에 순수하게 법률적인 판단이 되 며 이 때문에 가끔은 상당한 길이의 결정문을 내기도 한다. 그리고, 조기각하결정 에 대해 항소가 제기될 경우 그 항소사건의 결정문은 역시 순수한 법률적인 판단 이 녹아있는 결정이므로 로스쿨 수업에 등장하는 자료가 된다. 각하단계에서 법률적으로 타당성이 없는 소송들은 걸러지게 된다. 각하사유들은 위에서 말한 법적 불가능성 외에도 다른 법률적인 이유들도 있는데 소장이 피고에 게 송달되지 않은 경우 (insufficiency of service of process), 소장이 접수된 법원이 관할권이 없는 경우 (lack of jurisdiction), 그리고 가장 중요한 것은 소장에 적시된 사실적 주장들이 모두 사실이라고 하여도 법원에 구제를 요청할 만한 원인 -즉, 청 구원인 (cause of action) -이 성립되지 않는 경우 (failure to state cause of action; demurrer) 등이다. 즉, 법원이 판단하기에 원고의 주장이 모두 진실이라고 가정하여 도 법률적으로는 구제 가능한 법익의 침해가 인정되지 않는 경우에는 매우 이른 시점에 소송을 각하할 수 있는 것인데, 우리가 우려하는 남소의 많은 예가 demurrer에 해당하지 않을까 생각한다.

21 전략적 봉쇄소송 억제법리의 미국민사소송제도 상의 환경에 대한 이해와 우리나라에서의 적용 가능성 97 서면 더 이상 각하신청을 할 수 없도록 하고 있어 피고는 소송 초기에 더 욱 더 각하사유를 찾는 데에 많은 시간을 투자하게 된다. 38) 논리적으로 는 피고가 답변서를 제출한 후에도 각하사유를 인정할 수도 있지만, 제도 가 그러한 절차를 허용하지 않음으로써 피고는 더욱더 조기종결에 매진 할 수 밖에 없는 것이다. 즉, 게으른 피고에게는 뒤늦은 각하의 기회를 주 지 않음으로써 각하를 얻어낼 상황이 있다면 반드시 소송 초기에 재판부 에 알리도록 하는 동기를 부여하게 된다. 물론 법적 불가능성에 의거한 소송종결의 요구는 조기각하신청 이후에 찾아오는 약식판결신청기간에 담아낼 수도 있다. 그러나 약식판결신청은 법원에서 1회 이상 받아들이지 않는 것이 보통인데 위에서 말했듯이 증 거의 불충분에 근거한 조기종결의 신청도 같이 해야 하며 이를 위해서는 상대방의 증거가 상당히 축적된 후에야 신청할 수 있고 그러려면 이미 시 간 및 재정적으로 부담이 되는 증거조사를 어느 정도 거친 후가 된다. 이 를 피하기 위해서 피고는 되도록이면 조기각하신청 단계에서 가능한 모 든 법적 불가능성 주장을 해야할 동기를 갖게 될 것이다. 뿐만 아니라 조기각하제도는 원고가 되도록이면 빨리 자신의 사실적 주장을 확정하도록 강제한다. 즉 사실적 주장을 어떻게 하는가에 따라 원 고는 피고의 조기각하신청의 위험에 노출되므로 법리적으로 최대한 주도 면밀하게 검토하여 최선의 사실적 주장을 제시한다. 이와 같은 시간적으로 엄격한 각하제도는 한국의 그것과는 큰 차이를 보인다. 각하신청을 하더라도 법원은 이에 대한 판단을 일찍 내리지 않고 어떤 경우에는 최종판단을 할 때까지 미루기 때문에 각하가 소송의 조기 종결의 기제로 작용하지 않고 있다. 4. 약식판결(summary judgment)제도 조기각하신청이 받아들여지지 않는 경우, 이는 소장에 적시된 사실적 주 38) FRCP Rule 12(b) ( A motion asserting any of these defenses must be made before pleading if a responsive pleading is allowed. ).

22 98 法 學 硏 究 第 14 輯 第 3 號 장들이 진실인지 여부는 유보하더라도 적어도 진실이라고 가정한다면 법률 적으로는 타당한 소송이라는 것을 재판부가 인정한 것이다. 그렇다면 법률 적으로는 타당성이 있다고 하지만 사실적으로 타당성이 없는 소송들은 어 떻게 처리될까? 여기서는 원고의 청구가 사실적 타당성이 없을 때 뿐만 아 니라 피고의 항변이나 반박이 사실적 타당성이 없을 경우도 포함한다. 우선 소장이 제출된 후에 피고가 소장에 적시된 사실적 주장이 진실이 아님을 주장하기 위해서는 반대되는 사실적 주장을 할 수 밖에 없는데 이 와 같은 반대되는 사실적 주장을 담은 문서가 비로소 답변서(answer)가 된다. 이 답변서가 접수되고 난 후에는 이제 양측은 상충되는 사실적 주장을 증명하겠다고 선포한 것이 되고 각자 자신의 사실적 주장을 증명하는 증 거를 찾아야 하는데 이것이 증거조사절차(discovery)이다. 위 질문에 답 하자면 우선 사실적으로 타당성이 있는지 없는지 - 즉, 증거가 있는지 없는지 - 가 증거조사절차를 통해 나타나는데 이렇게 증거조사가 완결된 시점에서 증거가 턱없이 부족한 소송은 약식판결(summary judgment)로 종료될 수 있다. 즉 사실적으로 타당성이 없는 소송들은 약식판결을 통해 상당수 걸러진다. 약식판결의 전제는 당사자들에게 구속력있는 증거조사절차이다. 증거 조사에 구속력이 없어 일방당사자가 충분한 증거를 타방당사자로부터 개 시받지 못했다고 한다면 그 시점에서의 증거조사결과를 가지고 소송을 종결하는 것은 불공정할 것이기 때문이다. 증거조사절차는 상대방이 가지 고 있는 자신에게 유리한 증거를 취득하거나, 상대방이 가지고 있는 자신 에게 불리한 증거를 검증하거나, 제3자가 가지고 있는 유리하거나 불리한 증거를 취득 또는 검증하는 방식으로 이루어진다. 거의 모든 증거조사절 차는 재판부가 개입하지 않더라도 당사자들간의 협조로 이루어지는데 아 무런 이유없이 협조를 하지 않았다가는 소송상 큰 불이익을 받게 되기 때 문이다. 즉 증거조사절차는 강제성을 띄고 있다. 자신에게 유리하거나 불리한 증거를 상대방이 가지고 있는데 상대방이 이 증거를 인도해주지 않는 경우에는 재판부에 증거조사강제신청(motion

23 전략적 봉쇄소송 억제법리의 미국민사소송제도 상의 환경에 대한 이해와 우리나라에서의 적용 가능성 99 to compel discovery)를 할 수 있다. 39) 이때 재판부는 역시 상대적으로 빠 른 시일 안에 - 구두변론을 하더라도 1-2달안에 - 증거조사강제 여부를 판 단하는데 강제이행명령이 내려지고 이 명령을 따르지 않을 경우 불이행 하는 측은 엄청난 불이익을 받게 된다. 그리고, 그 불이익의 범위는 재판 부의 재량에 맡겨지는데 관련 사안에 대한 의제자백, 변호인 또는 당사자 에 대한 벌금(제출이 될 때까지 매일 몇 백 불씩 누진됨), 법정모독 절차 등 다양하다. 또, 제3자가 자신에게 유불리한 증거를 가지고 있는 경우에 강제구인절차(subpoena) 또는 강제증거제출절차(subpoena duce tecum)등 을 개시할 수 있는데 이 역시 재판부가 신속히 판단하고 이행명령을 따르 지 않는 제3자에 대해서는 법원모독(contempt of court) 절차를 진행할 수 있다. 이와 같이 재판부가 증거조사절차에 강력하게 개입할 수 있는 가능 성이 상존하기 때문에 양 당사자들은 상당부분의 증거조사절차를 자발적 인 협조 속에서 진행하게 된다. 재판부는 각하절차에 대해서도 시한을 둠으로써 각하기회가 있다면 조 기에 이용할 수 밖에 없도록 하는 것과 마찬가지로 증거조사절차에 대해 서도 재판부는 시한을 둠으로써 모든 증거가 조기에 모여지도록 한다. 여 기서 시한 또는 조기 라는 것은 정해진 기간이나 시점을 말하는 것은 아니고 증거들을 사실판정부(그것이 배심이든 판사이든)에 제시하는 절차 -재판(trial)- 가 개시되기 전을 말한다. 재판이 시작되기 전에 증거의 총량 을 쌍방이 저울질해볼 기회를 갖도록 하는 것이다. 각하절차 만큼 엄격하 게 진행하지는 않으나 - 즉, 시한이 지난 후에도 필요한 증거의 조사는 허 용하기도 한다 - 어찌되었든 서로 어떤 사실적 주장을 증명하겠다는 것인 지 소장과 답변서를 통해 선포한 후에는 곧바로 증거조사에만 집중할 것 을 요청하는 것이다. 그리고, 증거조사가 신속히 그리고 엄중히 이루어지 도록 필요할 때마다 재판부가 개입하게 된다. 이렇게 증거조사가 구속력있게 진행된 후에야 약식판결(summary judgment)절차가 가능해진다. 40) 약식판결은 진행되는 중간에, 증거가 우 39) FRCP Rule ) FRCP Rule 56

24 100 法 學 硏 究 第 14 輯 第 3 號 세하다고 믿는 측이 약식판결을 신청하고 재판부가 이를 인정할 경우 내 려지게 된다. 재판부는 그 시점까지 양측이 공유한 증거들을 서면으로 제 출하도록 하고 그 증거들을 검토하여, 신청당사자의 증거가 상대방의 증 거보다 너무 우세하여 재판(trial)을 해 볼 필요도 없는 경우 약식판결을 선고하게 된다. 여기서 우리는 다시 재판(trial)의 의미를 되새겨야 하는데 재판은 사실 판정부(판사일 수도 있고 배심일 수도 있음)에게 증거들을 제시하고 자 신의 사실적 주장이 진실임을 인정하기를 변론하는 절차이다. 약식판결이 란 증거의 총량을 재판 개시 전에 저울질 해보고 재판의 실익이 있는지를 판단하는 것이다. 사실다툼의 실익이 없을 정도로 증거조사의 결과가 한 쪽에 압도적으로 유리한 경우에 그 사건은 약식재판 단계에서 종결된다. 5. 소결: SLAPP억제법리의 양태 위에서 살펴본 바와 같이 미국민사소송제도는 법리판단과 사실판단을 우선 구분하고 후자를 다시 사실적 주장(complaint and answer), 증거조 사(discovery), 증거에 대한 심리(trial)로 세분화한 후 각 단계를 집중적 으로 진행한다. 그리고 이렇게 각 단계가 집중적으로 진행되기 때문에 남 소를 예방하기 위한 제도적 개입의 여지가 발생하며 그러한 기제가 바로 법적으로 타당성이 없는 소를 조기종결하는 조기각하(dismissal)제도와 사실적으로 타당성이 없는 소를 조기종결하는 약식판결(summary judgment)제도이다. 이와 같은 배경 위에서 SLAPP억제법리는 다음과 같이 기능한다. (1) 공적 청원행위와 참여 및 표현행위가 청구원인(cause of action)으로 제 시되는 소송에 대해서는 입증책임을 전환하여 소송피고인이 더욱 수월하 게 각하(dismissal)나 약식판결(summary judgment)를 얻을 수 있도록 하고 (2) 각하신청 또는 약식판결 신청기간 동안에는 부담스러운 증거조 사절차를 중단시켜주며 (3) 실제로 각하나 약식판결에서 승리할 경우 그 소송비용을 상대방이 부담하도록 한다.

25 전략적 봉쇄소송 억제법리의 미국민사소송제도 상의 환경에 대한 이해와 우리나라에서의 적용 가능성 101 이와 같이 미국의 SLAPP억제법리가 SLPP원고에게 주는 불이익은 철 저하게 남소규제를 목표로 하고 있는 민사소송제도 상에서의 불이익이 된다. 예를 들어 가장 광범위한 SLAPP억제법리를 시행하고 있는 캘리포 니아주의 SLAPP억제법이 제시하는 불이익들은 첫째 입증책임의 전환 및 범위조정이 가미된 피고에게 유리한 각하제도, 둘째, 각하신청시 모든 법 적 절차(특히 증거조사)의 중단, 셋째 변호사비용의 패자부담으로 요약될 수 있다. Ⅴ. 결론: 국내도입가능성 위와 같은 미국민사소송법 상의 이들 불이익이 갖는 의미는 한국민사 소송제도에서의 그것과는 당연히 큰 차이가 있다. 한국에서는 각하를 이 와 같은 소송의 조기차단방식으로 운용되고 있지 않아 각하신청을 하더 라도 소송이 거의 끝날 무렵에나 각하가 이루어지는 경우가 태반이다. 바로 이러한 이유로 우리나라에도 소권남용과 41) 같이 실체법적으로는 SLAPP법리의 목표를 수인하는 법리가 있다고 할지라도 SLAPP법리와 같은 효과를 내지 못하는 이유이다. 아무리 그 법리가 소송제기행위의 부 당성을 규제하는 작용을 한다고 하더라도 그 규제가 조기에 개입하지 않 으면 피고의 소송부담을 줄여주는 실익이 없기 때문이다. 같은 이유로 집회나 표현의 자유의 행사에 대한 소송의 각하에 대한 입증책임이 원고에게 전환된다고 해도 피고의 위축방지라는 측면에서 유 리한 점이 없다. 또 증거조사절차를 각하신청기간 동안 중단시킨다는 것 도 위에서 말한 것처럼 증거개시에 대해서도 집중심리가 이루어지지 않 는다면 그다지 크게 유리한 것이 아니다. SLAPP억제법리가 각하단계에 서 적용되지 않고 증거조사절차가 끝난 후 약식판결단계에서 적용되는 41) 대법원 , 선고 87다카113 판결; 대법원 , 선고 96재다226 판결.

26 102 法 學 硏 究 第 14 輯 第 3 號 경우도 우리나라 제도에 도입 불가하다. 왜냐하면 약식판결제도 자체가 존재하지 않기 때문에 증거개시절차가 완료된 후에 그 증거가 실제로 재 판을 통해 제시되기 전에 재판이 끝나는 것을 받아들이지 않을 것이기 때 문이다. 바로 여기에 SLAPP억제법리의 국내도입의 난제가 있다. 미국 민사소 송법에는 이미 남소를 걸러내기 위한 제도로서 각하제도와 약식판결제도 가 존재하며 SLAPP억제법리는 공적 청원과 참여에 대해 소송이 제기될 경우에는 각하제도와 약식판결제도가 피고에게 유리하게 기능하도록 변 형하는 방법으로 청원권과 표현의 자유의 실질적 보장을 도모하고 있다. 그러나 우리나라에는 그러한 의미의 각하제도와 약식판결제도가 존재 하지 않는다. 그렇다면 이러한 공백 속에서 공적 청원 및 표현행위가 청 구원인으로 제시되는 소송에 대해서만 각하제도와 약식판결제도를 창설 할 수 있을까? 또는 남소규제를 목표로 민사소송법의 개정을 한 연후에 SLAPP억제법을 도입하는 것이 올바른 것일까? 1. 입법에 의한 도입방식: 특별기일의 지정 우선 민사소송법 전체의 개정을 하지 않더라도 공적 청원 및 표현행위 가 청구원인으로 제시되는 소송에 대해서 별도의 기일을 강제적으로 잡 는 것은 이론적으로 가능할 것으로 보인다. 피고가 답변서를 제출하기 전 에 이 소송은 (1) 오로지 피고의 청원권 및 표현의 자유의 행사를 봉쇄하 기 위해 전략적으로 제기되는 소송으로서 (2) 원고가 소장에서 제기한 사 실적인 주장들이 모두 진실임을 가정하더라도 법리상 피고에게는 원고에 대해 아무런 법적 책임이 발생하지 않으므로 각하해주시기 바랍니다. 라 는 취지의 조기각하신청을 하면 법원은 정해진 기간 내에 반드시 별도의 기일을 잡아 위 각 요건이 충족되는가를 심리하여 결정을 내리며 이 심리 가 진행되는 동안에는 증거조사를 포함한 모든 절차는 중지된다. 그리고 피고가 이 절차를 남발하는 것을 막기 위하여 이 별도기일의 준비에 소요 되는 원고의 변호사비용을 추정하여 피고의 조기각하신청이 기각될 경우

27 전략적 봉쇄소송 억제법리의 미국민사소송제도 상의 환경에 대한 이해와 우리나라에서의 적용 가능성 103 원고의 변호사비용을 피고가 지불하도록 명령을 내릴 수 있도록 한다. 약식판결도 현재 민사소송법의 근간에 영향을 주지 않는 방향으로 다 음과 같이 구현할 수 있다. 피고는 법원이 증거개시의 완료를 선언한 후 에 이 소송은 (1) 오로지 피고의 청원권 및 표현의 자유의 행사를 봉쇄하 기 위해 전략적으로 제기되는 소송으로서 (2) 증거개시된 증거를 종합해 보건대 원고가 소장에서 제기한 사실적 주장을 입증하기에는 (2-가)피고 의 증거가 압도적으로 우세하거나 (2-나) 원고의 증거가 최소한의 입증책 임을 충족시키기에 턱없이 부족하거나 (3) 원고의 사실적 주장이 모두 진 실이라고 할지라도 법리상 피고에게는 원고에 대해 아무런 법적 책임이 발생하지 않으므로 각하해주시기 바랍니다. 라는 취지의 각하신청을 하면 법원이 반드시 정해진 기간 내에 각하신청에 대한 심리를 하도록 한다. 피고의 신청남발을 막기 위한 비용의 정산은 위와 같다. 2. 사법행정에 의한 도입방법 법개정을 필요로 하지 않는 제3의 길도 존재한다. 즉 판사들이 SLAPP 억제법리의 헌법적 정신을 흡수하여 공적 참여(public participation)에 해 당되는 집회 또는 의사표현에 대해 소송이 제기될 경우 원고 측에 조기에 사실적 주장, 이를 뒷받침하는 증거를 확정하도록 요구하고 그 주장이 법 적 불가능성을 내포하고 있거나 증거가 피고측의 입증여부를 물어볼 필 요도 없이 미약할 경우 조기에 각하 또는 기각결정을 내리는 것이다. 특 히 국정원-박원순 소송이 좋은 예인데 1심법원은 국가기관은 원칙적으 로 명예훼손소송의 원고가 될 수 없다고 하였는데 이와 같은 법리적 판단 은 소송 초기에 내려질 수 있었는데 법원은 최종판결에서야 그와 같은 판 단을 내림으로써 소송을 조기에 종결하거나 최소한 사실판단을 위한 기 일들은 상당부분 생략할 기회를 상실한 면이 있다.

28 104 法 學 硏 究 第 14 輯 第 3 號 <참 고 문 헌> 1. 국내문헌 김종서, 전략적 봉쇄소송 규제법제에 관한 연구, 민주법학 제30호, 민주주의 법학연구회, 법원실무제요, 민사소송[II]. 배병일 명예훼손에 대한 민사적 측면에 있어서의 전략적 소송, 법학연구 제 19권 제3호, 연세대학교 법학연구소, 윤성옥, 공인의 미디어 소송 특징과 국내 판결 경향에 대한 연구, 한국언론정 보학보 통권 40호, 한국언론정보학회, 2007년. 2. 국외문헌 George W. Pring, SLAPPs: Strategic Lawsuits Against Public Participation, 7 Pace Envtl. L. Rev. 3, 5 (1989)., SLAPPS - Strategic Lawsuits Against Public Participation A New Ethical, Tactical, and Constitutional Dilemma, C534 American Law Institute-American Bar Association Course of Study (June 25, 1990). Jerome I. Braun, California s Anti-SLAPP Remedy After 11 Years, McGeorge Law Review (2003). Susan Lott, Corporate Retaliation Against Consumers: The Status of Strategic Lawsuits Against Public Participation (SLAPPs) in Canada (2004). Travis Bover & Mark Parnell, A Protection of Public Participation Act for South Australia,< Federal Rules of Civil Procedure (2009년 개정판).

29 전략적 봉쇄소송 억제법리의 미국민사소송제도 상의 환경에 대한 이해와 우리나라에서의 적용 가능성 105 <ABSTRACT> An Understanding of the Relationship Between Anti-SLAPP Theories and the American Civil Procedure, and a Proposal for Korean Adaptation Park, Kyung Sin * Recently, Korea witnessed several lawsuits filed by private parties against other private parties First Amendment activities only to be later rejected by the court, which legitimately directed attention to the possibility of adopting the American anti-slapp law. In this article, the author finds out that the anti-slapp rule was developed judicially to go beyond the constitutionalized reinterpretation of torts and other laws to affirmatively protect people s First Amendment activities by imposing costs and burden of proof on the plaintiffs of the lawsuits filed against such activities. The judicial rule was later made into legislation in 27 states. However, the anti-slapp rule is the child of American civil procedure designed to cull out those lawsuits with weak legal or factual bases. The rule operates on the already existing cull-out procedures such as dismissal and summary judgment and tilts the balance of burden of proof and cost in favor of the defendant (the speaker being sued for his or her speech). Korean civil procedure, lacking such procedures, needs to be judicially or legislatively restructured before we can reasonably hope for successful adoption of the anti-slapp rule. * Professor, Korea University Law school.

30 106 法 學 硏 究 第 14 輯 第 3 號 keyword Strategic Lawsuit Against Public Participation, Anti-SLAPP Law, Dismissal, Discovery, Summary Judgment, Progressive Concentrated Deliberation