대법원 판 결 사건 2014다235189 공사대금원고, 피상고인겸상고인대림산업주식회사원고, 피상고인벽산건설주식회사의소송수계인회생채무자벽산건설주식회사의관리인소외 1의소송수계인회생채무자벽산건설주식회사의관리인소외 2의소송수계인파산채무자벽산건설주식회사의파산관재인원고 2 원고, 피상고인겸상고인삼부토건주식회사외 9인소송대리인법무법인 ( 유한 ) 율촌담당변호사변현철외 6인 피고, 피상고인 피고, 상고인 대한민국 서울특별시 소송대리인법무법인 ( 유한 ) 동인 담당변호사이창세외 3 인 피고들보조참가인 부천시 소송대리인법무법인로웰 담당변호사김동섭 - 1 -
원심판결 서울고등법원 2014. 11. 5. 선고 2013 나 2020067 판결 판결선고 2018. 10. 30. 주 문 원심판결중피고서울특별시패소부분을파기하고, 이부분사건을서울고등법원에환송한다. 원고벽산건설주식회사의소송수계인회생채무자벽산건설주식회사의관리인소외 1의소송수계인회생채무자벽산건설주식회사의관리인소외 2의소송수계인파산채무자벽산건설주식회사의파산관재인원고 2를제외한나머지원고들의피고대한민국에대한상고를모두기각한다. 위나머지원고들과피고대한민국사이에생긴상고비용은위나머지원고들이부담한다. 이 유 상고이유를판단한다. 1. 기본적사실관계및쟁점가. 원심이제1심판결을인용하여인정한사실관계는다음과같다. (1) 이사건공사계약체결경위 ( 가 ) 피고서울특별시 ( 이하 피고서울시 라한다 ) 는서울지하철 7호선온수역에서인천지하철 1호선부평구청역까지연결하는내용의 9개정거장, 총연장 10.2km 규모의지하철 7호선연장공사 ( 이하 이사건공사 라한다 ) 를추진하였고, 2003년 3월경 - 2 -
위연장구간을통과하는지방자치단체인인천광역시및피고들보조참가인부천시 ( 이하 보조참가인 이라고만한다 ) 와사업시행및사업비부담에관하여업무협약을체결하였다. ( 나 ) 피고서울시산하서울시도시기반시설본부 ( 변경전명칭 : 서울특별시지하철건설본부 ) 는조달사업에관한법률및그시행령에따라피고대한민국산하조달청장에게이사건공사계약의체결을요청하였고, 조달청장은이사건공사를 701공구내지 704공구로구분한다음 2004. 8. 16. 공사입찰공고를하였다. ( 다 ) 원고들은원심판결별지1 기재와같이각공구별로공동이행방식의공동수급체를구성하여입찰에참가하였고, 2004. 12. 30. 피고대한민국과사이에, 각공구별로총공사준공일을 2011. 3. 31. 로부기하여 1차분계약을체결하였다. (2) 총공사기간의변경 ( 가 ) 국토해양부장관은 2010. 9. 27. 서울도시철도 7호선 ( 온수역-부평역 ) 기본계획변경 을고시하여사업기간을당초 2004년 ~2010년 에서 2004년 ~2012년 으로변경하였다. ( 나 ) 701공구의대표사인원고대림산업주식회사는 2011. 2. 18. 해당책임감리원에게총괄계약의준공기한을 2011. 3. 31. 에서 2012. 12. 31. 로, 12차분공사의준공기한을 2011. 2. 28. 에서 2011. 9. 30. 로변경을요청하면서, 12차분공사의준공기간이연장되더라도그에따른추가간접비를청구하지아니하나, 최종정산변경계약시계약기간의연장에따른변경내용을반영하여실비를초과하지아니하는범위안에서계약금액을조정하고자한다는의견을밝혔다. ( 다 ) 702공구의대표사인원고현대건설주식회사는 2011. 2. 17. 해당책임감리원 - 3 -
에게총괄계약의준공기한을 2011. 3. 31. 에서 2012. 12. 31. 로, 8차분공사의준공기한을 2011. 3. 3. 에서 2011. 9. 30. 로변경을요청하면서총괄계약기간연장변경전공기연장으로인한추가간접비를청구할예정임을밝혔다. ( 라 ) 703공구의대표사인원고주식회사대우건설은 2011. 2. 7. 해당책임감리원에게총괄계약의준공기한을 2011. 3. 31. 에서 2012. 12. 31. 로, 8차분공사의준공기한을 2011. 2. 28. 에서 2011. 6. 30. 로변경을요청하면서 8차분공사의준공기간이연장되더라도간접공사비의조정없이시행할것이나총괄계약의공사기간연장으로인한추가간접공사비를청구할예정임을밝혔다. ( 마 ) 704공구의대표사인원고삼성물산주식회사는 2011. 1. 13. 해당책임감리원에게총괄계약의준공기한을 2011. 3. 31. 에서 2012. 12. 31. 로, 9차분공사의준공기한을 2011. 3. 31. 에서 2011. 6. 30. 로변경을요청하면서총괄계약의공사기간연장에따른계약금액을조정할의사를밝혔다. ( 바 ) 원고들과피고서울시는 701공구의경우 2011. 2. 28. 에, 702공구의경우 2011. 3. 4. 에, 703공구의경우 2011. 2. 28. 에, 704공구의경우 2011. 3. 11. 에각준공기한을당초 2011. 3. 31. 에서 2012. 12. 31. 로변경하였다. (3) 공사기간연장에따른계약금액조정신청 ( 가 ) 이후원고들은서울시도시기반시설본부에게, 701공구의경우 2011. 2. 28. 에, 702공구의경우 2011. 3. 3. 에, 703공구의경우 2011. 2. 28. 에, 704공구의경우 2011. 3. 9. 에각준공기한연장에따른계약금액의조정을요청하였다. 서울시도시기반시설본부는 2011. 6. 9. 원고들에게이사건공사가장기계속공사계약으로연차별로계약을체결하여중단없이추진된공사이므로계약내용의변경으로인한계약금액조정사유에 - 4 -
해당하지않는다고회신하였다. ( 나 ) 원고들은 2011. 7. 5. 서울시도시기반시설본부에게재차원고들의귀책사유없이공사기간이연장되었음을이유로공사기간연장에따른계약금액의조정을신청하였으나, 서울시도시기반시설본부는 2011. 7. 22. 원고들에게이사건공사가장기계속공사로서원고들과의합의에의하여연차별도급계약을체결하여추진되었고, 공기연장비용이이미연차별계약금액에포함되어있음을이유로계약금액조정요청에응할수없다고회신하였다. (4) 연차별계약및총괄계약의변경원고들과피고서울시는이사건공사에관하여원심판결별지2 기재와같이각공구별로설계변동, 물가변동, 공사구역변경등의사유로수회에걸쳐연차별계약을체결하였고, 이에따라부기사항인총공사기간과총공사금액을변경하였다. 나. 원고들은이사건공사의총공사기간이연장되었음을이유로이로인하여증가한간접공사비의지급을구하고있다. 장기계속공사계약의경우총괄계약서 ( 총공사금액, 총공사기간등을정하는계약서 ) 를별도로작성하지아니한채연차별계약서를작성하면서 총공사금액, 총공사기간 등의용어를사용하여그내용을부기하고있다. 이사건의주된쟁점은장기계속공사계약에서총공사기간이최초로부기한공사기간보다연장된경우에공사기간이변경된것으로보아계약금액조정을인정할수있는지여부이다. 2. 장기계속공사계약에서총괄계약과연차별계약의관계등에관하여 ( 피고서울시와보조참가인의상고이유제1점 ) 가. (1) 구국가를당사자로하는계약에관한법률 (2012. 3. 21. 법률제11377호로 - 5 -
개정되기전의것, 이하개정전, 후에관계없이 국가계약법 이라한다 ) 제21조는 각중앙관서의장또는계약담당공무원은임차 운송 보관 전기 가스 수도의공급기타그성질상수년간계속하여존속할필요가있거나이행에수년을요하는계약에있어서는대통령령이정하는바에의하여장기계속계약을체결할수있다. 이경우에는각회계연도예산의범위안에서당해계약을이행하게하여야한다. 라고규정하고있다. 그리고국가계약법시행령제69조제2항은 장기계속공사는낙찰등에의하여결정된총공사금액을부기하고당해연도의예산의범위안에서제1차공사를이행하도록계약을체결하여야한다. 이경우제2차공사이후의계약은부기된총공사금액 ( 제 64조내지제66조의규정에의한계약금액의조정이있는경우에는조정된총공사금액을말한다 ) 에서이미계약된금액을공제한금액의범위안에서계약을체결할것을부관으로약정하여야한다. 라고규정하고있다. (2) 이처럼장기계속공사계약은총공사금액및총공사기간에관하여별도의계약을체결하고다시개개의사업연도별로계약을체결하는형태가아니라, 우선 1차년도의제1차공사에관한계약을체결하면서총공사금액과총공사기간을부기하는형태로이루어진다. 제1차공사에관한계약체결당시부기된총공사금액및총공사기간에관한합의를통상 총괄계약 이라칭하고있는데, 이러한총괄계약에서정한총공사금액및총공사기간은국가등이입찰당시예정하였던사업의규모에따른것이다. 사업연도가경과함에따라총공사기간이연장되는경우추가로연차별계약을체결하면서그에부기하는총공사금액과총공사기간이같이변경되는것일뿐연차별계약과별도로총괄계약 ( 총공사금액과총공사기간 ) 의내용을변경하는계약이따로체결되는것은아니다. - 6 -
(3) 따라서위와같은총괄계약은그자체로총공사금액이나총공사기간에대한확정적인의사의합치에따른것이아니라각연차별계약의체결에따라연동되는것이다. 일반적으로장기계속공사계약의당사자들은총괄계약의총공사금액및총공사기간을각연차별계약을체결하는데잠정적기준으로활용할의사를가지고있을뿐이라고보이고, 각연차별계약에부기된총공사금액및총공사기간그자체를근거로하여공사금액과공사기간에관하여확정적인권리의무를발생시키거나구속력을갖게하려는의사를갖고있다고보기어렵다. 즉, 장기계속공사계약에서이른바총괄계약은전체적인사업의규모나공사금액, 공사기간등에관하여잠정적으로활용하는기준으로서구체적으로는계약상대방이각연차별계약을체결할지위에있다는점과계약의전체규모는총괄계약을기준으로한다는점에관한합의라고보아야한다. 따라서총괄계약의효력은계약상대방의결정 ( 연차별계약마다경쟁입찰등계약상대방결정절차를다시밟을필요가없다 ), 계약이행의사의확정 ( 정당한사유없이연차별계약의체결을거절할수없고, 총공사내역에포함된것을별도로분리발주할수없다 ), 계약단가 ( 연차별계약금액을정할때총공사의계약단가에의해결정한다 ) 등에만미칠뿐이고, 계약상대방이이행할급부의구체적인내용, 계약상대방에게지급할공사대금의범위, 계약의이행기간등은모두연차별계약을통하여구체적으로확정된다고보아야한다. (4) 아래와같은사정도이러한해석을뒷받침한다. ( 가 ) 장기계속공사계약의총괄계약에서정한총공사기간의구속력을인정하는것은결국 1년이상진행되는계약의효력을인정하는것이되어예산일년주의에반하거나국회의예산심의 확정권내지의결권을침해할여지가있다는점에서도위와같은 - 7 -
해석이타당하다. 1년이상진행되는계약에서총공사기간의구속력은계속비계약에한하여인정될수있을뿐이다. ( 나 ) 개정된공사계약일반조건제20조제9항은장기계속공사계약의경우에계약상대자의계약금액조정청구는각차수별준공대가수령전까지하여야조정금액을지급받을수있다고정하고있다. 이러한규정은연차별계약을기준으로공사대금조정을인정하는것으로총괄계약에서정한총공사기간의구속력을인정하지아니하는취지로보아야한다. 위개정된일반조건은 2006. 5. 25. 부터시행되었으나이는새로운내용을정한것이아니라해석상적용되어야할내용을확인적으로명시한것에불과하다. 따라서설령그이전의장기계속공사계약에위개정된일반조건이직접적용되지는않는다하더라도그와동일하게해석하는것이타당하다. ( 다 ) 국가계약법시행령은연차별계약완료시계약보증금중이행이완료된부분에해당하는부분을반환하도록하고있고 ( 제50조제3항 ), 하자담보책임기간이나하자보수보증금및지체상금등도모두연차별계약을기준으로산정하고있다 ( 제60조, 제 62조, 제74조 ). 이는연차별계약을기준으로장기계속공사계약이실행된다는점을보여준다. ( 라 ) 계약상대방이아무런이의없이연차별계약을체결하고공사를수행하여공사대금까지모두수령한후최초준공예정기한으로부터상당한기간이지나서그기간동안의추가공사비를한꺼번에청구하는것을허용할경우, 예산의편성및집행에큰부담을주게되고, 각회계연도예산의범위내에서장기계속공사계약의집행을하도록규정하고있는법의취지에도반한다. ( 마 ) 장기계속공사에서는연차별공사가완료될때마다공사대금의정산을하며, - 8 -
계약금액의조정이필요한경우에도연차별준공대가수령전까지실비를초과하지않는범위안에서산출근거를첨부한신청서를제출해야만한다. 그런데도전체공사가완료된후한꺼번에공기연장에따른추가공사비의청구를허용하게되면이는연차별공사대금정산원칙에반할뿐아니라, 기간의경과에따라정확한실비산정도쉽지않게되어불필요한법적분쟁을야기하게되는등의문제가생긴다. 나. 그런데도원심은이와달리총괄계약에서정한총공사기간에법적구속력이있다는전제하에, 그판시와같은이유로, 총괄계약에서의총공사금액은총공사기간동안의간접공사비등을포함한전체공사비이므로공사의중단없이연차별계약이체결되고그에따라공사가진행되었다고하더라도연장된총공사기간에대하여총공사금액조정을할수있다고보아이사건총공사기간이 21개월연장되었음을이유로한원고들의간접공사비증액청구를일부인용하였다. 이러한원심의판단에는, 앞서본장기계속공사계약에서총괄계약과연차별계약의관계및총괄계약에서정한총공사기간의효력등에관한법리를오해하여판결에영향을미친잘못이있다. 이를지적하는피고서울시와보조참가인의이부분상고이유주장은이유있다. 3. 나머지상고이유에대하여가. 원고 ( 상고인 ) 들의상고이유에대하여원심은제1심판결을인용하여그판시와같은이유로, 원고들과피고들사이에공사의착공, 대가의지급등계약이행과관련하여피고서울시가원고들에대하여이사건공사계약의권리 의무를가지기로합의하였다고봄이타당하므로, 이사건공사계약의당사자는피고대한민국이아니라피고서울시라는취지로판단하였다. - 9 -
관련법리와적법하게채택된증거들에비추어살펴보면, 이부분원심의판단에상고이유주장과같은조달계약의법적성질, 처분문서인 1차분공사계약의해석등에관한법리오해의위법이없다. 나. 피고서울시의부제소합의에관한상고이유에대하여원심은제1심판결을인용하여그판시와같은이유로, 원고들과피고서울시사이에이사건공사기간연장에따른간접공사비청구에관하여부제소합의를하였다고인정하기에부족하고달리이를인정할증거가없다고판단하였다. 관련법리와적법하게채택된증거들에비추어살펴보면, 이부분원심의판단에도상고이유주장과같은부제소합의에관한법리오해등의위법이없다. 4. 결론그러므로피고서울시및보조참가인의나머지상고이유에대한판단을생략한채, 원심판결중피고서울시패소부분을파기하고, 이부분사건을다시심리 판단하게하기위하여원심법원에환송하며, 원고벽산건설주식회사의소송수계인회생채무자벽산건설주식회사의관리인소외 1의소송수계인회생채무자벽산건설주식회사의관리인소외 2의소송수계인파산채무자벽산건설주식회사의파산관재인원고 2를제외한나머지원고들의피고대한민국에대한상고를모두기각하고, 위나머지원고들과피고대한민국사이에생긴상고비용은패소자들이부담하기로하여, 주문과같이판결한다. 이판결에는장기계속공사계약에서총괄계약과연차별계약의관계등에관한피고서울시와보조참가인의상고이유에대한판단부분에관한대법관김소영, 대법관조희대, 대법관김재형, 대법관노정희의반대의견이있는외에는관여법관의의견이일 - 10 -
치되었으며, 대법관조재연, 대법관박정화의다수의견에대한보충의견이있다. 5. 피고서울시및보조참가인의상고이유에관한대법관김소영, 대법관조희대, 대법관김재형, 대법관노정희의반대의견가. (1) 이사건의주요쟁점은장기계속공사계약에서총공사기간이최초로부기한공사기간보다연장된경우에공사기간이변경된것으로보아계약금액조정을인정할수있는지여부이다. (2) 원고들이계약금액조정으로구하는이사건공사대금은간접공사비로서오로지공사기간의연장으로발생한비용이다. 간접공사비에는간접노무비, 간접재료비, 기타경비등이포함되는데, 그중관리직인건비나관리사무실임차료등과같이공사대금이증가하지않더라도공사기간이길어지면추가로발생하는항목들이있다. 원고들은이와같이공사기간이연장되어추가로발생하는항목들의비용만을구하고있는것이다. (3) 현실적으로는장기계속공사계약을이행하는과정에서연차별계약체결사이에통상공백기가있고, 계약당사자도이점에관해서는어느정도양해를하고장기계속공사계약을체결한다. 그러나계약당사자는총공사기간내에공사가완료될것을신뢰하고장기계속공사계약을체결한다. 최초계약시간접공사비를포함한입찰가격역시이를전제로결정된다. 따라서총공사기간에변동이없는한, 총공사기간중에공백기가발생하였다거나그반대로공백기없이공사가계속진행되었다거나아니면각연차별계약의공사기간에증감이있다고하더라도, 그로인해증감되는간접공사비는모두최초총공사금액에포함되어있다고볼수있으므로, 특별한사정이없는한계약금액을조정할필요성은없다. 즉, 현실적으로공사기간연장에따른계약금액조정 - 11 -
이문제되는상황은연차별계약이연장되는경우가아니라총공사기간이연장되는경우이다. 장기계속공사계약을이행하는과정에서예산미확보등과같이발주자에게책임있는사유로총공사기간내에공사가이행될수없는경우에는총공사기간을연장하게되고그연장된총공사기간내에연차별계약이추가로체결된다. 공사업체가총공사기간의연장에동의하면서발주자에게총공사대금을증액해줄것을신청하는데대하여, 발주자가이를거부하는경우에공사업체는이사건과같이간접공사비지급을구하는소송을제기하게된다. 다수의견은 총괄계약이연차별계약에연동된다 고표현하면서연차별계약에중점을두고있다. 그러나앞서본바와같이장기계속공사계약이행의실제모습은총괄계약에서정한총공사기간이연장되면연장된기간내에연차별계약이추가로체결되는것이다. 다수의견은현실의모습과는정반대의상황을전제로논의하고있는것이다. (4) 다수의견은장기계속공사계약에서총괄계약이정한총공사기간, 총공사대금등은법적구속력이없으므로발주자의책임으로총공사기간이연장되더라도이를이유로공사업체가증액을청구할수없다고본다. 구체적인내용은다음과같다. 총괄계약은전체적인사업의규모나공사금액, 공사기간등에관하여잠정적으로활용하는기준으로서, 구체적으로는계약상대방이각연차별계약을체결할지위에있다는점과그계약의규모는총괄계약을기준으로한다는점에관한합의라고보아야한다. 따라서총괄계약의구속력은계약상대방의결정 ( 연차별계약마다경쟁입찰등계약상대방결정절차를다시밟을필요가없다 ), 계약 - 12 -
이행의사의확정 ( 정당한사유없이연차별계약의체결을거절할수없다 ) 등에만미칠뿐이고, 계약의목적인급부의내용, 계약상대방에게지급할공사대금의범위, 계약의이행기간등은모두연차별계약을통하여구체적으로확정된다. 그러나다수의견은계약의성립과효력에관한법리에어긋날뿐만아니라국가계약법령이추구하는이념에도반하고, 개별적인관련규정에도어긋나는해석이다. 따라서다수의견에찬성할수없다. 그이유를아래와같이밝힌다. 나. 다수의견도앞서본바와같이총괄계약의성립을인정하고있다. 계약이성립하기위해서는당사자사이에의사의합치가있을것이요구되고, 이러한의사의합치는계약의내용을이루는모든사항에관하여있어야하는것은아니지만본질적사항이나중요한사항에관하여는구체적으로의사가합치되거나적어도장래구체적으로특정할수있는기준과방법등에관한합의는있어야한다. 당사자가의사의합치가이루어져야한다고표시한사항에대하여합의가이루어지지않은경우에는특별한사정이없는한계약은성립하지않는다고보아야한다 ( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결, 대법원 2017. 5. 30. 선고 2015다34437 판결등참조 ). 특히대법원은 공사금액이수백억원이고공사기간도 14개월이나되는장기간에걸친대규모건설하도급공사에서는특별한사정이없는한공사금액외에구체적인공사시행방법과준비, 공사비지급방법등과관련된제반조건등그부분에대한합의가없다면계약이체결되지않았으리라고보이는중요한사항에관한합의까지이루어져야비로소그합의에구속되겠다는의사의합치가있었다고볼수있고, 하도급계약의체결을위하여교섭당사자가견적서, 이행각서, 하도급보증서등의서류를제출하였다는것만으로는하도급계약이체결되었다고볼수없다 고판단한바도있다 ( 대법원 - 13 -
2001. 6. 15. 선고 99다40418 판결참조 ). 이사건장기계속공사계약의총공사기간이비록부기의방법으로기재되어있더라도그시기가특정되어있으므로당사자사이에총공사기간에관한의사의합치가있는것이다. 이러한점에서는총괄계약이성립하였다고판단한다수의견은타당하다. 그러나다수의견은총괄계약의성립을인정하면서도그효력을제한하는근거에대하여는설명하지못하고있다. 법률행위가성립하면효력이발생하는것이원칙이고다만그법률행위의목적이불가능하거나위법하거나사회적타당성이없는경우에만효력이제한된다. 민법의기본이념인사적자치의원칙에비추어의사의합치가있는경우에는그효력을임의로제한할수없고, 제한하려면그에합당한이유와근거가있어야만한다. 다수의견은총괄계약의성립을인정하면서도그효력이나구속력을제한하는근거를제시하지못하고있다. 더구나효력을전부제한하는것이아니라일부만을제한하고있고, 그것도공사계약에서가장중요한사항이라고할수있는공사대금과공사기간이다. 공사업체인원고들이이러한의사를가졌을리없고, 그와같은의사를표시한적도없으며, 관련법령에서이러한제한을두고있지도않다. 다수의견은관련법령의해석상그효력을제한한다는취지인듯하나, 이는명시적인규정이없는데도원칙에대한예외를해석에의하여쉽게인정하는것으로법률해석의방법으로타당하지않다. 따라서다수의견은법률행위의성립은인정하면서도아무런근거없이그효력을제한하는것으로서법률행위의성립과효력에관한법리를위반한것이다. 다. 다수의견은국가계약법등이추구하는이념인신의성실의원칙에도반하고, 구체 - 14 -
적관련규정에도반한다. (1) 국가계약법제5조제1항은 계약은서로대등한입장에서당사자의합의에따라체결되어야하며, 당사자는계약의내용을신의성실의원칙에따라이행하여야한다. 라고정하고있다. 국가계약법시행령제4조는 각중앙관서의장또는그위임ㆍ위탁을받은공무원은계약을체결함에있어서법, 이영및관계법령에규정된계약상대자의계약상이익을부당하게제한하는특약또는조건을정하여서는아니된다. 라고정하고있다. 공사기간연장등에따른계약금액조정제도는신의성실의원칙에근거하여구체화된제도다. 즉, 계약금액조정제도는물가변동, 설계변경, 공사기간변경등의사정이발생하였는데도원래의계약금액에구속력을인정하는것은신의성실의원칙에반하기때문에인정된다. 그런데다수의견에따르면공사업체는총공사기간이연장됨에따라발생하는간접공사비를일방적으로부담하면서도한편으로는발주자가연차별계약체결을요구하면이에응해야하는지위에있게된다. 발주자는연차별계약의공사기간을연장할필요없이연차별계약을추가하는방법으로실질적으로총공사기간을연장할수있다. 발주자는간접공사비를추가로부담하지않은채실질적으로총공사기간을연장할수있게되는데, 이는불합리하다. 이러한해석은발주자만일방적으로유리한지위에있게되어신의성실의원칙에반한다. 다수의견은결국장기계속공사계약이예산집행의경직성및국회의예산심사권침해등계속비계약이지닌단점을보완하는제도로활용되는것을넘어국가의예산부족으로인한공사지연의위험을공사업체에전가하고정당한대가지급을회피하는수단으로활용되는것을허용하는결과가된다. 이러한결론이도출되는점을경계할필 - 15 -
요가있다. (2) 관련규정을살펴보면총괄계약에서정한총공사기간이나총공사대금이장기계속공사계약의집행기준이된다는점을알수있다. 즉, 국가계약법시행령은장기계속공사의경우예산상의총공사금액의범위안에서예정가격을결정하고 ( 제8조제2항 ), 총공사를대상으로하여입찰하게하며 ( 제14조제8항 ), 계약을체결할때낙찰등에의하여결정된총공사금액을부기하고, 아울러연차별계약금액을정할때총공사의계약단가에의해결정하며 ( 제69조제2항, 제4항 ), 총공사금액의 10/100 이상을계약보증금으로납부하도록하고, 계약상대자가 2차이후의공사계약을체결하지아니한경우계약보증금을국고에귀속시키도록정하고있다 ( 제50조, 제51조 ). 특히국가계약법시행령제64조제1항, 제66조제1항등에따르면, 장기계속공사에서총공사기간의연장으로인해조정되는계약금액은물가변동이나설계변경에서와마찬가지로바로 부기된총공사금액 이라고정하고있다. 라. 다수의견은총공사기간에대하여구속력을인정하는것이계속비계약이아니면서도 1년이상진행되는계약의효력을인정하는것으로예산일년주의에반하거나국회의예산심의확정권또는의결권을침해한다고주장한다. 그러나장기계속공사계약은국회가스스로입법한국가계약법에따라인정되는것이다. 이러한경우까지예산일년주의에반한다거나국회의예산심의확정권또는의결권을침해한다고볼수있는지의문이다. 또한다수의견은개정된공사계약일반조건제20조제9항은장기계속공사계약의경우에각연차별준공대금수령전에계약금액조정신청을하여야한다는취지로정하고있고, 국가계약법시행령은연차별계약완료시계약보증금중이행이완료된부분 - 16 -
에해당하는부분을반환하도록하며 ( 제50조제3항 ), 하자담보책임기간, 하자보수보증금과지체상금등도모두연차별계약을기준으로산정하고있는점 ( 제60조, 제62조, 제74조 ) 을근거로들고있다. 그러나총공사기간에대하여법적구속력을인정하는견해가위규정들과배치된다고볼수없다. 공사계약일반조건제20조제9항은국가가총공사기간연장에대한계약금액조정을인정하지않던관행아래에서다른사유들에의한계약금액조정업무를처리하기위한것이고, 위국가계약법시행령규정들은공백기가현실적으로발생하는점을고려하여공정한업무처리를위해둔것으로볼수있기때문이다. 마. 장기계속공사계약에적용되는관련법령이나계약조건은국가가입법하거나정한것으로이러한규정이명확하지않은경우에는작성자불이익원칙을적용하여야한다. 대법원은작성자불이익원칙의법리를선언하였고, 이는확고한법리로자리잡았다. 약관의규제에관한법률과관련하여 약관의내용통제원리로작용하는신의성실의원칙은보험약관이보험사업자에의하여일방적으로작성되고보험계약자로서는그구체적조항내용을검토하거나확인할충분한기회가없이보험계약을체결하게되는계약성립의과정에비추어, 약관작성자는계약상대방의정당한이익과합리적인기대즉보험의손해전보에대한합리적인신뢰에반하지않고형평에맞게끔약관조항을작성하여야한다는행위원칙을가리키는것 이라고하면서 ( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다카23899 전원합의체판결등참조 ), 신의성실의원칙에따라당해약관의목적과취지를고려하여공정하고합리적으로해석하되, 개개계약당사자가기도한목적이나의사를참작함이없이평균적고객의이해가능성을기준으로객관적, 획일적으로해석 - 17 -
하여야하며, 위와같은해석을거친후에도약관조항이객관적으로다의적으로해석되고그각각의해석이합리성이있는등당해약관의뜻이명백하지아니한경우에는고객에게유리하게해석하여야한다 고판시하였다 ( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다 60305 판결등참조 ). 위와같은법리는약관에만적용되는것이아니라이와유사한경우에도적용되어야한다. 왜냐하면작성자불이익원칙은신의성실의원칙에근거하는데신의성실의원칙은민법의기본이념이기때문이다. 장기계속공사계약에적용되는관련법령이나계약조건의해석이불분명하다면이러한법령과계약조건을정한국가가이로인한불이익을받는것이타당하다. 따라서부기한총공사기간에구속력이있는지여부가관련법령과계약조건에명확하지않다면계약상대방인원고들에게유리하게해석하여구속력을인정하여야한다. 이러한점에서도다수의견에찬성할수없다. 바. 총공사기간과총공사대금에관한총괄계약의구속력을인정하는것이계약상대자뿐만아니라국가등을위해서도필요하다. 간접공사비증액이문제된사안들과는반대로, 예를들어공사업체가필요한장비와인력을투입하지않고최초약정된총공사기간의두배가넘는기간에걸쳐연차별계약체결을요구하며공사를지연하는것을용인할수는없다. 또한총괄계약에정한총공사기간에아무런구속력이없다면, 이사건에서원고들에게준공기한연장신청을하도록하고, 이를승인하는등의절차를거치도록하였을이유도없다. 총공사금액과총공사기간에관한총괄계약의구속력을인정하여계약상대자와국가 - 18 -
등쌍방에게그에맞추어연차별계약을체결할의무를부과하더라도, 국가등으로서는국회등의예산승인을얻지못해부득이공사를계속할수없게된경우에는공사계약일반조건제45조에서 객관적으로명백한발주기관의불가피한사정이발생한때에는계약을해제또는해지할수있다. 라고정하고있으므로, 이에근거하여장기계속공사계약을해지하고계약관계에서벗어날수있기때문에불합리한상황도발생하지않는다. 총괄계약에서정한총공사기간의연장에따라총공사대금을조정하는것이므로, 그신청은총공사대금의최종수령전에만하면된다고보는것이논리적이다. 총괄계약에따른공사대금과연차별계약에따른공사대금은구별되는것이므로, 전자에관한계약금액조정신청을후자의최종수령시까지로볼수없다. 총괄계약의독자성과구속력을인정하면서다시연차별최종기성대가수령시마다계약금액조정신청을하라는것은논리모순이다. 사. 원심은, 총공사기간을변경하는총괄계약의총공사대금에서차지하고있는간접공사비는이사건공사의당초준공기한인 2011. 3. 31. 까지의공사기간에대한것이고, 연장된기간동안체결된각연차별계약에서산정 반영된간접공사비는공사기간이연장됨으로써당초준공기한까지투입되지않고남아있던직접공사물량의일정비율에따라산정된것으로당초총공사대금에서정한간접공사비의일부이며, 이에는공사기간이연장됨으로써추가로지출하게된간접공사비는포함되어있지않다고판단하였다. 또한원심은, 원고들의계약금액조정신청은총공사기간을연장하는계약을체결할무렵이미적법하게이루어졌다고판단하면서, 장기계속공사계약의본체는각연차별계약이므로연차별계약이성립된이상그후의법률관계는모두각연차별계약 - 19 -
내용을기준으로판단하여야하는데, 총괄계약만을별도로보아독자적인계약금액조정신청은불가능하고따라서계약금액조정신청도연차별계약을기준으로각각별개로이루어져야한다 는피고들의주장을배척하였다. 이러한원심의판단은앞에서본법리에따른것으로정당하고, 원심의판단에상고이유주장과같은장기계속공사계약에서총괄계약과연차별계약의관계, 법적성질등에관한법리를오해한잘못이없다. 이러한이유로다수의견에찬성할수없다. 6. 다수의견에대한대법관조재연, 대법관박정화의보충의견가. 장기계속공사계약의경우수급인은각연차별준공대가수령전까지계약금액조정신청을하여야만조정금액을지급받을수있다고보아야한다. 원심판결이나반대의견과같이총공사대금의최종수령전에만하면된다고볼수없다. 구체적으로살펴본다. (1) 장기계속공사계약은입찰공고서류등에의하여총공사의내용과규모가제시되어총공사금액으로입찰하기는하나, 사업전체에대한총예산을확보하지못한상태에서공사가이루어지기때문에각회계연도의예산범위안에서연차별로계약을체결하여공사를수행하고공사대금도연차별계약에따라지급, 정산하는방식으로진행된다는특수성이있다. (2) 한편장기계속공사는완료시까지보통수년또는그이상이걸리기때문에당초의공사금액과예정기간을초과하여공사가완료되는경우가많다. 그원인으로는예산확보문제도있겠으나반드시이에국한되지않고설계변경, 물가변동, 경제상황의변화등실로다양한원인들이복합적으로개입되어있는것이보통이다. 실제로는공 - 20 -
사기간만늘어나는것이아니라이와함께공사금액도대폭늘어나는경우를흔히볼수있다. 장기계속공사계약과관련하여예산낭비요소가적지않다는지적이꾸준히제기되고있는이유이기도하다. (3) 장기계속공사의이러한변동가능성은발주자나수급인모두익히잘알고있거나예상할수있는일이다. 장기계속공사계약은주로대형공공공사를대상으로하고있는데, 수급인은향후공사기간의연장가능성과공사금액의증액가능성을모두고려하여대형공공공사입찰에참여하고있다고보아야한다. 나. (1) 장기계속공사계약의이른바총괄계약은 1차년도의제1차공사에관한계약을체결하면서총공사금액과총공사기간을부기하는형태로이루어진다. 사업연도가경과함에따라총공사기간이연장되는경우추가로연차별계약을체결하면서그에부기하는총공사금액과총공사기간이같이변경되는것일뿐연차별계약과별도로총괄계약의내용을변경하는계약이따로체결되는것은아니다. (2) 총괄계약과연차별계약의관계는기본계약과개별계약의관계라고할수있다. 예컨대, 금융기관과이용자사이에체결되는금융거래기본약정과개별대출약정관계와유사하다. 기본약정도효력을가지나대출실행과관련해서는개별대출약정의내용이우선한다. 기본약정의효력은일률적으로정할수없고, 기본약정을체결하는당사자의의사나관련법률규정등을종합하여판단하여야한다. (3) 당사자의의사라는측면에서보면, 장기계속공사의변동가능성은발주자나수급인모두익히잘알고있거나예상할수있는일이다. 장기계속공사계약에서정한총공사기간의구속력을인정하지아니하는것이발주자나수급인의의사에반한다고할수없다. - 21 -
국가계약법령의각종규정은계약금액의조정이연차별계약을기준으로이루어지는것을전제로하고있다. 급부의목적즉, 수급인이해야할공사의구체적내용과공사금액, 공사기간은연차별계약에의하여확정되므로이는당연한것이다. 그러므로총괄계약에서정한총공사기간의구속력을인정하지아니하는다수의견은당사자의의사나관련법률규정등을충실히따른것이다. (4) 결국연차별공사기간이연장된경우에만공사기간연장에따른계약금액조정사유가될수있다. 총공사기간은잠정적예정공사기간일뿐이므로여기에확정적인구속력을인정할수없고, 이를초과하였다고하여추가공사비를청구할수없다고보아야한다. 다. (1) 반대의견은다수의견이법률행위인총괄계약의성립을인정하면서도그효력, 특히총공사기간의구속력을제한하는근거를제시하지못하고있다고주장한다. 그러나계약의성립여부와그범위및효력을어떻게인정할것인지는별개의문제이다. 이는당사자의의사해석및계약의해석문제이다. 하나의계약안에서도계약을이루는여러내용중일부에대하여효력을달리정하거나유보하는것은얼마든지가능하다. 장기계속공사의변동가능성, 특히총공사금액과총공사기간의변동가능성은발주자나수급인모두익히잘알고있거나예상할수있는일이다. 더구나국가계약법제21조제2항, 같은법시행령제69조제2항에서는장기계속공사계약에대하여연차별계약을통해서이행하도록규정하고있다. 이러한관련규정하에서다수의견이장기계속공사계약에서정한총공사기간의구속력을부정하는것은당사자의의사해석과관련규정을근거로하는것이다. 따라서반대의견의위와같은주장은부당하다. (2) 반대의견은총괄계약에서정한총공사금액과총공사기간이장기계속공사계약의 - 22 -
집행기준이된다고주장한다. 그러나장기계속공사계약은연차별계약을체결하면서총공사금액과총공사기간을부기하는형태로이루어지고, 총괄계약에관하여별도의계약서를작성하지도않는다. 이는장기계속공사계약의본질상연차별계약을기준으로집행이이루어지기때문이다. 단순히부기형태로만존재하는총괄계약을장기계속공사계약의집행기준으로보는반대의견은부당하다. (3) 반대의견은다수의견에따를경우발주자만일방적으로유리한지위에있게되므로이는국가계약법령에서정한신의성실의원칙에반한다고주장한다. 그러나연차별계약을기준으로장기계속공사계약을운영하도록정한각종관련규정은공사업체인수급자와발주자의이익을상호조화롭게고려하기위한것일뿐발주자만을일방적으로유리하게하고자하는것이아니다. 장기계속공사의경우예산확보의불확실성을고려하고철저한기성처리등계약관리를통해국가계약의효율성을제고하기위하여, 총괄계약과는별도로전체공사를연차별로나누어계약하고있고, 연차별공사이행후공사대금을정산하는것을원칙으로하고있다. 또한공사기간연장을이유로공사금액조정이필요한경우그증액방법은실비정산방식을이용하고있다. 실비확인이필요하므로상당한기간이지난후에는이를확인하는것이곤란하다. 이러한사정에비추어보면조정금액을공정하게정하기위해서는그시기를제한할필요성이있다. 이처럼장기계속공사계약에서조정신청시기는발주자와수급인의이익을상호조화롭게고려하기위하여해석상또는관련규정상인정되는시기적제한이라할수있 - 23 -
다. 공사계약과관련하여확정적으로지급을마친기성대가는당사자의신뢰보호견지에서계약금액조정의대상이되지아니하므로 ( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다11130 판결등참조 ), 계약상대자는늦어도최종기성대가 ( 또는준공대가 ) 의지급이이루어지기전에계약내용의변경으로인한계약금액조정신청을마쳐야한다. 위판례의취지에따라장기계속공사의경우에는구체적인집행이이루어지는연차별계약을기준으로조정신청시기를정해야한다고해석하는것이타당하다. 더구나위대법원판례이후개정된공사계약일반조건제20조제9항은장기계속공사계약의경우에계약상대자의계약금액조정청구는각차수별 ( 연차별 ) 준공대가수령전까지하여야조정금액을지급받을수있다고정하고있고, 위개정된일반조건은 2006. 5. 25. 부터시행되었다. 다수의견은위개정된일반조건이새로운내용을정한것이아니라해석상적용되어야할내용을확인적으로명시한것에불과하다고보는데이는정당하다. 따라서설령이사건과같이위시행일이전에체결된장기계속공사계약에위개정된일반조건이직접적용되지않는경우라하더라도그와동일하게해석하는것이타당하다. 이렇게해석한다고하여신의성실의원칙에반한다고할수없다. (4) 반대의견이들고있는대법원판례들은약관의규제에관한법률과관련하여약관의뜻이명백하지아니한경우작성자불이익원칙을적용한다는취지이다. 앞서살펴본바와같이장기계속공사계약과관련된계약당사자의의사나관련법률규정은명백하다고할수있다. 그뜻이명백하지아니한경우에적용되는작성자불이익원칙을장기계속공사계약에적용할수없다. 따라서반대의견이인용한대법원판례는장기계속공사계약에는적용되지않는다. - 24 -
라. 장기계속공사계약에서총공사금액과총공사기간은잠정적예정의의미만있을뿐이며, 이러한점을반영하여연차별계약시에괄호로부기하여표시하는데에그치고있다. 그럼에도당초부기된총공사기간에독자적인구속력을부여하고이를전제로그초과기간에대하여추가공사비를인정하여야한다는반대의견은관련법률규정의취지에어긋날뿐아니라장기계속공사계약의특수성에도맞지않다. 장기계속공사계약에서공사기간의연장여부는연차별계약의공사기간을기준으로판단하여야한다. 또한기간연장으로인한추가공사비의청구등계약금액조정이필요한사유가있다면국가계약법령이정하는절차와방식에따라연차별계약의준공대가수령전까지신청하여야한다. 총공사가완료된후최초에부기되었던총공사기간을새삼들고나와그초과된공사기간에대하여추가공사비를한꺼번에청구하는것은허용되지않는다고보아야한다. 다수의견과같이해석함으로써장기계속공사계약에서추가공사비를둘러싼분쟁을근원적으로줄이고계약금액조정의정확성을제고할수있을것이다. 이상과같이다수의견에대한보충의견을밝힌다. 재판장대법원장김명수 주심대법관김소영 대법관 조희대 - 25 -
대법관 권순일 대법관 박상옥 대법관 이기택 대법관 김재형 대법관 조재연 대법관 박정화 대법관 민유숙 대법관 김선수 대법관 이동원 대법관 노정희 - 26 -