책을펴내며 근로기준법질의회시집이 3년만에새롭게발간되었습니다. 돌이켜보면지난 3년간정년 60세시대에따른임금체계개편, 근로시간유연화, 근로계약해지를둘러싼불확실성해소등새로운이슈가대두되고변화의요구가증가했습니다. 아울러통상임금에대한대법원전원합의체판결도있었습니다. 이에따라현장에서많은질의가제기되었고, 매순간마다구체적인사실관계를파악하고, 법령과판례를토대로노동시장의변화와흐름에맞춰판단을해야하는힘든과정을거쳤습니다. 하지만, 헌법에따른근로조건의기준에맞춰근로자의기본적생활을보장ㆍ향상시키고, 균형있는국민경제의발전을위한다 는근로기준법의기본정신에입각하여기존행정해석을유지ㆍ변경하거나새로운해석이이루어졌습니다. 2016년질의회시집에는근로감독관은물론기업, 근로자모두에게실질적도움이될수있도록통상임금등과같이여러사례에통일되게적용할수있는판단기준, 변화하는고용형태에따른근로자성등새로운해석, 근로시간과휴일과같이현장에서많이제기되는의문에답할수있는사례등을중심으로구성하였습니다. 모쪼록이번에발간되는근로기준법질의회시집을통해현장에서법적용을함에있어공정하고합리적기준을토대로갈등을예방하고, 근로자의근로조건보호와함께합리적인사노무관리를통한기업의경쟁력향상이이루어지기를기원합니다. 2016. 5. 노동정책실장 머리말 3
차례 제 1 장 총칙 1. 근로자 양궁국가대표코치의근로자성여부 17 신문배달원의업무내용에따른근로자성여부 20 미용실에소속된메이크업디자이너의근로자성여부 24 예술학교실기강사의근로자성여부 28 2. 사용자 근로기준법, 근로자참여및협력증진에관한법률 위반책임사용자가누구인지 32 3. 근로계약 사직서제출시사직의효력 34 4 근로기준법질의회시집
노선견습근로자의근무기간관련 36 고용승계시퇴직금및연차수당지급관련 37 아동복지교사의계속근로여부관련 38 고용승계및단체협약승계관련 40 사직서제출후사직철회가능여부 41 고용승계관련 43 4. 통상임금 출산전ㆍ후휴가급여산정의기준이되는통상임금 45 재직자에게만지급하는온누리상품권의통상임금해당여부 46 매월분할지급되는상여금의통상임금해당여부 47 통상임금으로인정되는최소한도의범위 48 특정시점재직자에게만지급하는상여금의통상임금해당여부 49 근속수당등의통상임금해당여부 50 기본급외에별도로지급하는부대경비의통상임금해당여부 53 급식비등의통상임금해당여부 54 승무일수에따라지급하는승무수당의통상임금여부 56 성형부서부서원에게만지급되는성형향상비의통상임금해당여부 57 식대등의통상임금해당여부 58 지급기준이통상임금인상여금이통상임금범위에포함되는경우, 상여금과통상임금의계산방법 62 5. 평균임금 연차휴가미사용수당의평균임금산입여부 63 노조전임자로퇴직할경우평균임금산정시점 65 차례 5
보상휴가미사용으로지급한금품의성격과평균임금산입방법 66 사업의양도ㆍ양수에따른평균임금산정방법 68 재직자에게만지급하는명절휴가비의평균임금여부 69 매월일정금액을지원해온연구수당의평균임금포함여부 71 상여금을기본급화한경우평균임금산정방법 72 가족수당의임금해당여부관련 73 건강보험료근로자부담분을회사가납부하는경우, 평균임금해당여부등 74 6. 소정근로시간 소정근로시간관련 76 7. 중간착취의배제 중간착취배제관련 78 8. 적용범위 근로기준법 적용관련 80 상시근로자포함여부 82 사업장이장소적으로분산된경우의상시근로자수산정방법 83 청원산림보호직원의근로자의날적용관련 85 공무원의연구비미지급에대한 근로기준법 적용여부 86 6 근로기준법질의회시집
제 2 장 근로계약 1. 근로조건의명시 근로계약서면명시의무위반여부 91 2. 단시간근로자의근로조건 단시간근로자의주휴일적용여부 95 단시간근로자의근로자의날적용및퇴직금산정방법관련 97 3. 위약예정의금지 위약예정의금지관련 99 4. 해고등의제한 취업규칙에따른징계조항관련 101 정년이후고용관계의부당해고가능성여부 104 시용기간중해고, 부당해고기간중임금 106 5. 경영상이유에의한해고의제한 경영상해고요건관련 108 6. 해고의예고 해고예고수당 110 구두에의한해고예고가능여부 111 차례 7
해고예고수당관련 112 7. 해고사유등의서면통지 징계결과통보서수령거부시해고통지의효력이 언제발생하는지여부 113 8. 금품청산 퇴직기념품의기타금품해당여부 115 근로기준법 제36조규정의 보상금 에 근로기준법 제84조의일시보상금도포함되는지여부 117 소위네트 (net) 계약을체결한경우연말정산환급금이 근로기준법 제36조에따른금품청산에해당되는지 118 9. 취업방해의금지 취업방해의금지관련 120 제 3 장 임금 1. 임금지급 임금체계개편으로지급방법이변경된경우기존지급한임금에대한정산이가능한지여부 125 8 근로기준법질의회시집
2. 도급사업에대한임금지급 도급단가조정에따라근로자의임금이변동될경우 그용역계약이 노동관계법 위반에해당되는지여부 127 3. 휴업수당 하도급업체근로자의사망사고로사업장전체에 작업중지명령 이내려진경우휴업수당지급여부 129 휴업기간중무급휴무일이포함된경우휴업수당지급여부 131 4. 임금의시효 임금채권소멸시효관련 132 제 4 장 근로시간과휴식 1. 근로시간 교육수당을지급하는교육시간의근로시간해당여부 135 회사의지휘ㆍ감독을받지않는대기시간의근로시간여부 137 당직근무의근로시간여부 138 2. 탄력적근로시간제 탄력적근로시간제및보상휴가제도입시근로자대표관련 140 차례 9
3. 연장근로의제한 무기계약근로자연장근로관련질의 143 4. 휴게 휴게시간부여기준 146 5. 휴일 대체휴일부여시근로자동의필요여부 147 격일제근로자의주휴시간산정 148 단시간근로자의유급주휴시간산정 149 대체공휴일적용여부 150 건설일용근로자의근로자의날적용여부 151 기간제근로자주휴일부여 152 6. 연장ㆍ야간및휴일근로 단시간근로자의주휴일등유급처리시간산정 153 휴게시간을근로시간으로인정할경우연장근로시간산정기준 155 고정연장근로수당지급여부 156 7. 보상휴가제 보상휴가제관련 157 8. 근로시간및휴게시간의특례 근로시간및휴게시간의특례적용및소급합의의유효성 158 10 근로기준법질의회시집
9. 연차유급휴가 정년퇴직자의연차유급휴가미사용수당지급여부 161 쟁의행위에따른연차유급휴가부여여부 162 육아기근로시간단축근로자의연차유급휴가부여 163 연차유급휴가미사용수당지급기준 164 청원경찰의연차유급휴가실시일수산정 165 연차유급휴가발생여부 166 병가사용시연차유급휴가를먼저사용하도록하는것이 근로기준법 위반인지 167 기간제근로자연차유급휴가부여관련 168 연차유급휴가를이월하여사용할수있는지여부 170 10. 연차유급휴가의사용촉진 기간제근로자의연차유급휴가사용촉진여부 172 1 년간 8 할미만출근자연차유급휴가사용촉진의대상여부 174 11. 유급휴가의대체 연차유급휴가대체를개별근로계약으로체결가능한지 175 12. 적용의제외 수산물선별ㆍ분류업이 근로기준법 제63조제2호그밖의수산업해당여부 177 축산분뇨처리업이근로시간등이적용제외되는 근로기준법 제63조제2호의축산업에해당되는지 179 아파트관리소장이관리ㆍ감독업무에종사하는자에해당하는지여부 181 차례 11
감시적근로적용제외승인효력시기 182 고용승계에따른감시단속적적용제외인가효력여부 183 출입국관리사무소외국인보호실경비원의감시적근로자여부 184 지점장이 근로기준법 상의관리ㆍ감독업무종사자에해당하는지여부 186 국가시험편집및인쇄를담당하는근로자의근로시간및휴게시간 189 제 9 장 취업규칙 1. 취업규칙의작성ㆍ신고 취업규칙불이익변경및근로자동의필요여부 194 취업규칙작성등관련 195 병가의유ㆍ무급처리여부 197 합병시취업규칙적용및개정요건관련 198 무기계약직직원에대한적용규정관련 200 2. 취업규칙의작성, 변경절차 취업규칙불이익변경관련 201 직제규정개정이취업규칙불이익변경인지여부 203 단체협약변경시취업규칙변경및적용관련 205 12 근로기준법질의회시집
취업규칙동의주체가되는근로자의과반수로조직된노동조합해당여부 206 취업규칙변경시동의방법 208 임금피크제변경이취업규칙불이익변경인지여부 210 직급체계변경이취업규칙불이익변경인지여부 212 3. 단체협약의준수 단체협약징계조항관련 214 부록 : 지침 1. 통상임금노사지도지침 219 2. 대체공휴일의약정휴일해당여부에대한판단 ( 근로개선정책과-4628, 2014.08.19) 230 3. 단시간근로자의초과근로관련지침 233 차례 13
제 1 장 총칙
근로자 1 총 칙 제2조 정의 1 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 1. 근로자 란직업의종류와관계없이임금을목적으로사업이나사업장에근로를제공하는자를말한다. 양궁국가대표코치의근로자성여부 질의내용 양궁국가대표코치의근로자성에대하여질의함. 대한양궁협회와근로계약체결 근로계약내용 임금 : 기본급 3,300,000원, 상여금별도 업무내용 : 양궁국가대표선수단강화훈련지도 - 담당선수훈련및관리, 연간, 주간훈련계획서및성과평가보고 - 국제대회참가보고서작성및분석결과보고 - 선수의합숙생활에대한지도ㆍ감독 - 협회의지시사항이행 근로시간 :06:00~22:00( 휴게 4.5시간 ) 목요일오전휴무, 토요일오후휴무 근무장소 : 선수촌및협회가지정하는장소 제 1 장총칙 17
업무수행과정 협회는주 1회이상정기적인지도자회의를통하여훈련지침, 방향지시 코치는훈련계획을작성하여감독에게보고, 협회는훈련계획에수정보완지시 협회는코치의훈련결과보고서, 훈련평가서를상시적으로보고받고통제 취업규칙 대한양궁협회국가대표훈련관지침 ( 담당업무, 업무수행방법, 징계사유등준수사항을규정 ) 4대보험가입및근로소득세납부 업무에필요한교통비, 숙박비, 식비등은양궁협회에서부담 근로기준법 상근로자라함은직업의종류와계약의형식에관계없이그실질에있어서사용자와종속적인관계하에서임금을목적으로근로를제공하는자를말하며, 이때종속적인관계가있는지여부는 1 업무내용을사용자가정하고, 2 취업규칙또는복무 ( 인사 ) 규정등의적용을받으며, 3 업무수행과정에서사용자가상당한지휘ㆍ감독을하는지, 4 사용자가근무시간과근무장소를지정하고근로자가이에구속을받는지, 5 노무제공자가스스로비품ㆍ원자재나작업도구등을소유하거나제3자를고용하여업무를대행케하는등독립하여자신의계산으로사업을영위할수있는지, 6 노무제공을통한이윤의창출과손실의초래등위험을스스로안고있는지, 7 보수의성격이근로자체의대상적성격인지, 8 기본급이나고정급이정하여졌는지및근로소득세의원천징수여부등보수에관한사항, 9 근로제공관계의계속성과사용자에대한전속성의유무와그정도, 10 사회보장제도에관한법령에서근로자로서지위를인정받는지등의경제적ㆍ사회적여러조건을종합적으로고려하여개별적ㆍ구체적으로판단해야할것임.( 대법원 2006.12.07. 선고 2004다29736 판결등참조 ). 18 근로기준법질의회시집
귀하의질의와관련하여일부사실관계를불명확하여명확한답변은곤란하나, 양궁국가대표코치가양궁협회와근로계약을체결하고, 근무시간및근로장소의구속을받으며, 양궁국가대표선수들의훈련을지도하면서양궁협회의구체적인지휘ㆍ감독을받고, 이에대한대가로임금을지급받고있다면달리볼사정이없는한 근로기준법 상의근로자로봄이타당함. 총 칙 행정해석근로개선정책과 -1552, 2014.03.13. 제 1 장총칙 19
신문배달원의업무내용에따른근로자성여부 신문배달원의경우그업무수행형태등이다양해획일적으로판단이곤란하고신문배달원의근로자여부에대해과거유사행정해석과재결사례등이상호판단을달리하고있어통칭 신문배달원 이 근로기준법 에따른근로자에해당하는지에대해명확히하고자질의함. 대립된의견갑설 근로기준법 상근로자가아님. 신문배달관련위탁계약중당직, 삽지등에있어일부근로자성이인정되는요소가있으나 위탁계약서상위임의범위가명확히명시되어있으며, 계약내용상근로자성이인정될수있는요소가없고 그보수의지급에서배달부수단가로산정되고기본급등의고정된급여가없으며 사업장의취업규칙등의적용을받지않으며출ㆍ퇴근등의규제등이없으며 위탁업무의수행과정에있어제3자의대체를허용하고있으며업무수행과정에있어서도타신문사의신문등을병행배달하는등그전속성이없으며 오토바이등운반수단을자기소유를사용하고있으며필요시오토바이사용계약서에따라일정사용료를지급하고사업장보유오토바이를사용하고있으며 근로소득세를납부하거나, 타사회보장법령에의한근로자로신고되어있지않은점등을보면, 특정사업주와사용종속관계를전제로하는 근로기준법 상의근로자는아님. 을설 근로기준법 상근로자임. 계약서상명칭으로그명칭이나형식은불문하고그실태에따라근로자성 여부를판단하여야하고 20 근로기준법질의회시집
근로소득세의원천징수여부, 타사회보험의가입여부, 기본급의지급여부, 취업규칙의적용여부는사업장에의하여정하여지는사항이므로이에따라근로자성을부인할수없으며 사업장의정규직 ( 야간총무 ) 의경우신문배달원관리, 배달원결원시대체배달업무, 배달품질관리개선, 전단삽지ㆍ관리등의업무를수행하는것으로보아사업장에서신문배달원에대한지휘ㆍ관리에대한필요한조치를취하고있음을알수있고, 업무수행과정에있어서도신문배달의특성상단순배달업무에국한되어있고신문배달원이관행적으로그내용을인지하고있으므로일일이지시할필요가없으므로묵시적인지시ㆍ감독관계가성립된것으로볼수있는점 비록신문배달원의특성상출ㆍ퇴근등의규제가없다고하나이는지점의영업구역내에서단순배달업무를수행하는신문배달원의특성에기인한현상으로볼수있고, 특히당직ㆍ삽지등의업무를행함에있어시간적ㆍ장소적으로제한이있는점, 수금등에있어특정미납가구에대한수금지시가있어야만가능하며 사업자등록을행하지않고그업무를수행함에있어독립적으로근로자를고용하거나, 영업범위의확대등신문배달의과정에있어손익의주체에해당하지아니하며 전속성에있어서도타사의신문을병행하여배달한다고해서사업장에서이를특별히규제하지않는이상근로자성을부인할수없고업무대체성의경우제3자대체가가능한것으로되어있으나실질적으로각각의정해진시간내배달이불가하므로 종합적으로볼때사용자의상당한지휘감독아래서근로를제공하는 근로기준법 에따른근로자에해당됨. 총 칙 병설 신문배달만을행하는자와타업무를병행하는자를구분하여개별근로결정 계약서상명칭으로그명칭이나형식은불문하고그실태에따라근로자성 제 1 장총칙 21
여부를판단하여야함이타당하므로 신문배달만을행하는자의경우상기 갑설 과같이근로자성이인정되지않을수있으나신문배달및타업무를병행하여행하는경우에는 을설 과같이근로자성이인정되는요소가존재하므로각각신문배달원의업무수행형태에따라근로자성을개별판단함이타당함. 근로기준법 상근로자라함은직업의종류와계약의형식에관계없이그실질에있어서사용자와종속적인관계하에서임금을목적으로근로를제공하는자를말하며, 이때종속적인관계가있는지여부는 1 업무내용을사용자가정하고, 2 취업규칙또는복무 ( 인사 ) 규정등의적용을받으며, 3 업무수행과정에서사용자가상당한지휘ㆍ감독을하는지, 4 사용자가근무시간과근무장소를지정하고근로자가이에구속을받는지, 5 노무제공자가스스로비품ㆍ원자재나작업도구등을소유하거나제3자를고용하여업무를대행케하는등독립하여자신의계산으로사업을영위할수있는지, 6 노무제공을통한이윤의창출과손실의초래등위험을스스로안고있는지, 7 보수의성격이근로자체의대상적성격인지, 8 기본급이나고정급이정하여졌는지및근로소득세의원천징수여부등보수에관한사항, 9 근로제공관계의계속성과사용자에대한전속성의유무와그정도, 10 사회보장제도에관한법령에서근로자로서지위를인정받는지등의경제적ㆍ사회적여러조건을종합적으로고려하여개별적ㆍ구체적으로판단해야할것임.( 대법원 2006.12.07. 선고 2004다29736 판결등참조 ). 귀공단의질의와관련하여일부사실관계를확인할수없어명확한답변은곤란하나, 위탁계약서를체결하고신문배달업무를수행하면서사용자의지휘ㆍ감독을받지아니한채사용자에의하여정해진출퇴근시간등출퇴근에대한복무관리없이자신이원하는임의의시간에출근하여자신이소유하고그수리비와유류대를부담하는오토바이등을이용하여신문을배달하는점, 22 근로기준법질의회시집
정해진기본급이나고정급이없이배달부수에따라정해진수수료를지급받은점, 신문배달업무를다른사람에게대신하게할수있어업무의대체성도있었고타사신문업무도위탁받아같이수행하면서신문배달업을운영하고있는점, 근로소득세를납부하지도않았으며고용보험등에가입되어있지않았던점등을종합적고려하면신문배달만하는경우에는임금을목적으로종속적인관계에서사용자에게근로를제공하고근로자체의대가를지급받는 근로기준법 상근로자로보기는어려울것임. 한편당직ㆍ삽지업무등의경우에는장소적구속, 업무지시, 사용자에대한전속성등이있을수있으므로신문배달업무와같이수행하는경우에는출ㆍ퇴근시간의구속여부, 사용자의지휘ㆍ감독의정도, 사용자에대한전속성의유무와그정도등을고려하여구체적인사실관계에따라개별적으로판단함이타당함. 총 칙 행정해석근로개선정책과 -2813, 2014.05.14. 제 1 장총칙 23
미용실에소속된메이크업디자이너의근로자성여부 질의내용 미용실에소속된메이크업디자이너의퇴직금지급요청진정사건과관련하여 근로자성여부에대하여질의함. 업무내용및근무형태 메이크업은디자이너가개인적으로관리하는고객과회사에서배분해주는고객을대상으로하며 ( 디자이너가개별관리하는고객 + 회사가배분해준고객 ), 개별관리하는고객과회사가배분고객비율은개별능력에따라다름 ( 반반인경우가많음 ) 채용경위및근로계약체결여부 채용시계약서는별도체결하지않으며, 지인의소개로면접 면접시디자이너가관리하고있는고객이어느정도되는지, 관리하고있는연예인은있는지, 웨딩컨설팅은어떤업체를가지고있는지, 월매출액은어느정도올릴수있는지를확인하여 디자이너가올릴수있는월매출액을예상하고이를기준으로보수수준을협의하여결정 보수산정방법및내역 보수는채용면접시개별확보하여관리하고있는고객 ( 신랑신부, 웨딩업체 ) 을통해서달성할수있는월매출예상액을산정하고, 이를기준으로보수를결정 개인고객이없는경우에는 3개월동안고정급 160만원을지급한후, 발생한 3개월간매출액을기준으로보수수준을결정 보수는 고정급 + 매출액에따른인센티브 * 로이루어져있으며, 고정급은디자이너별매출액에따라산출하기때문에디자이너별고정급액은각각다름 24 근로기준법질의회시집
디자이너와사업주간에당초약정한월매출액을올리지못하였을경우에도인센티브는없으나고정급은지급 * 월매출액 300만원이하인경우고정급 150만원, 300만원이상이면고정급 150만원과초과매출액에대한 20% 의인센티브지급 고객이많은디자이너는고정급비율을낮추고매출액에대한인센티브비율을높게하며, 고객이적은디자이너는고정급비율을높이고인센티브비율을낮게책정하는것이일반적 보수형태를어떻게정할지는디자이너가자신의영업능력에맞춰선택 총 칙 근무시간지정여부 출ㆍ퇴근시간은특정되어있지않으나, 회사에서정한영업시간 (10시 ~19시 ) 동안업무수행 고객에대한작업스케줄에따라새벽에출근하여일찍퇴근하기도하는등고객과예약시간을조정할수있고, 야외촬영이있을경우외부에서도작업을수행하는등고객의예약사정에따라작업일정을정하여수행하는등출퇴근시간이엄격하게제한되어있지는않음 주 5일근무이고, 휴무일은주 2일로디자이너끼리자유롭게정하여사용하고, 휴무일에도고객예약스케줄에맞춰작업하고퇴근하기도하며휴일근로에대한보수는없음 결근등복무관리위반시불이익여부 취업규칙등별도의복무관리규정이없음. 다만지각할경우회사는해당자의임금에서지각 1회당지각비 10,000원씩을공제하고이를회식비용으로사용 지각비공제는디자이너들끼리자율적으로결정한것으로회사는공제의편의만제공 업무수행과정에서사용자의지휘ㆍ감독여부 디자이너가관리하는고객으로부터직접예약을받아작업일정을세워수행하며 제 1 장총칙 25
미용실에서배당하는고객은예약없이당일업무를수행 메이크업방법은개별적구체적으로지휘감독을받지않고디자이너판단에따라수행 출장을다녀오면보고서는별도로작성하지않으나, 회사에마련된출장보고서양식 * 에자율적으로연명으로기재 * 날짜, 담당디자이너, 연예인명, 출장내용, 지역 / 장소, 결제, 결제회사, 비고 업무의대체성 디자이너의사정으로예약고객에대한작업을수행할수없을경우업무대체자를지정하여수행하고있으며, 개별적으로관리하는고객은디자이너스스로내부디자이너중에서업무대체자를지정하고, 회사에서거래하는고객을회사에서업무대체자를지정 디자이너가개인적으로근로자를고용하여업무를대체하지않음 근무장소및작업도구 메이크업을받는신랑신부고객의특성상근무장소는대부분사업장이나, 예외적으로메이크업변형이나고객이원할경우외부촬영장소에서업무를수행 업무수행에필요한주요작업도구인색조화장품과브러쉬는디자이너가구입하여소유하고, 회사에서는스킨과로션만제공함 메이크업가격결정의재량성 메이크업의가격결정은디자이너가거래하는고객은디자이너가고객과협의하여재량껏가격을결정 ( 가격한도없음 ) 하고, 회사에서지정해주는고객은회사에서지정된가격을적용하는것이원칙이나디자이너끼리협의하여가격조정을할수있음 소득세징수및 4대보험등 디자이너별로사업소득세를징수하고, 4대보험에는가입되어있지않으며, 휴가는여름휴가로서 1년미만자는 4일, 2년미만자는 5일, 2년이상은 6일을부여 26 근로기준법질의회시집
근로자란 근로기준법 제 2 조제 1 항제 1 호에따라직업의종류와관계없이임금을 목적으로사업이나사업장에근로를제공하는자를의미하며, 근로자인지여부는계약의형식이고용계약인지도급계약인지보다그실질에있어근로자가사업또는사업장에임금을목적으로종속적인관계에서사용자에게근로를제공하였는지여부에따라판단하여야함 ( 대법원 2006.12.07. 선고 2004다29736 판결참조 ). 귀지청의질의와관련하여일부사실관계를확인할수없어명확한답변은곤란하나, 메이크업디자이너는기본적으로주 5일근무에영업시간에따라미용실에서근무하는점을고려하면시간적ㆍ장소적구속성이인정될수있고, 디자이너개인이관리하는고객은자율적으로예약시간등을정하고업무를수행하나, 그외고객은사업주가순번에따라디자이너를배당하여업무를수행케하고, 지각할경우벌금을공제하며, 업무수행방법에대하여디자이너의보다넓은자율성이인정된다하더라도이는메이크업업무의특성상디자이너의능력에따른업무수행형태이므로사업주가업무상상당한지휘ㆍ감독을행한다고볼수있으며, 보수체계가업적급형태를취하고있으나근로의대가성을부인하기는어렵고, 디자이너개인사정으로업무를수행할수없을경우다른사람을고용하여대체할수없으며미용실의다른디자이너가업무를수행하고최종적으로사업주가이를조정할수있고, 다른미용실에서근무하는것이불가능하여전속성이인정된다는점등을종합적으로고려하면, 비록사업소득세를납부하고 4대보험을납부하지않으며, 일부작업도구는디자이너의개인적으로구입한다는점을감안하더라도귀질의서의메이크업디자이너는임금을목적으로종속적인관계에서근로를제공하는근로자로볼수있을것임. 총 칙 행정해석근로개선정책과 -7138, 2014.12.10. 제 1 장총칙 27
예술학교실기강사의근로자성여부 질의내용 예술중ㆍ고등학교에서근무하는실기강사가근로자인지여부에대하여 질의함. 채용및근로계약체결여부 학교의채용공고에의한공개채용절차를통해강사채용 강사는각학교장과채용계약서를작성하며계약내용에는근무시간과장소, 강의비, 계약기간등의사항이명시되어있음 - 채용시해당과목전공자면족하고별도의교사자격증을필요로하지않음 채용후 1년마다재계약하지만한번채용되면대체적으로수년간계약이이어짐 채용계약은하였으나실제수업의개설여부는학생들의선택에의해결정됨 즉, 많은학생들의선택을받지못한강사는해당학기에는수업이개설되지않는경우도있음 - 2년동안제자가없으면해촉 ( 실제 1년에 40~50명정도해촉됨 ) 업무내용을사용자가정하는지여부 실기강사들의강의는정규수업내전공실기수업과방과후실기수업으로구분되어실시 * 수업은개인레슨형태로진행하며학생이동학년에서학습해야할학습과정의큰범위 ( 학교교육계획서 )** 를학교에서정해주면구체적인학습내용은강사가결정 * 정규수업내실기수업및방과후실기수업모두학교수업을마치고강사와학생이시간을정하여실시 ** 학교교육계획서에는수업의횟수, 태도및자질을갖출수있는정도의포괄적인수준의내용으로규정 28 근로기준법질의회시집
취업규칙적용여부 실기강사에대한별도의취업규칙등제재규정없음 업무수행과정에서사용자의상당한지휘ㆍ감독여부 ( 근무시간의구속성 ) 정규수업과정이나방과후수업에서지정된강의를 50분간수행하지만매수업시간은학생과협의하여정함 - 1주일에 1회씩 50분강의진행 ( 한학기에 20회레슨을반드시실시 ) 결강이있을경우대체강사로해소하며대부분보충수업을통해강사에게정해진해당시수를보충할수있도록함 ( 근무장소의구속성 ) 원칙적으로교내에서진행하도록되어있으나교외교습허가신청서를학교에제출하면강사가별도로마련한연습실등학교밖의장소에서수업도가능 ( 업무수행과정에서상당한지휘감독 ) 실기강의의특성상학습과정의범위에서구체적강의내용및방식등은강사가결정 강사는수강생의출석확인및수업내용을지도일지에기록하여학생의담당교사에게제출 ( 한학기에 1회 ) - 강사진술에의하면 채용시오리엔테이션과학기말실기시험외에는학교측과접촉할일이없다 고함 학교는한학기수업이끝나면학생들에대한실기시험을통해해당수업을평가할뿐이며강의평가등강사에대한별도의평가는없음 채용계약서에는특별한사유없이결강할경우면직또는해촉사유로규정 총 칙 작업도구의소유관계 강의에필요한악기등은학생들이가지고오며, 교외강의는강사연습실을통해이루어지므로강사가제공함 ( 스튜디오, 피아노등 ) 보수의산정방법및내역 강의료는수업시수에따라지급하며기본급등별도로지급되는금액은없음 - 전공실기수업료시간당 2~5만원, 방과후수업료시간당 5만원 근로제공의전속성및업무의대체성 대부분강사들은다른 ( 대 ) 학교및사업체에강사로활동중이며해당학교에 제 1 장총칙 29
전속되어있지않음 강사가결강할경우대체강사를통해강의를하도록하며해당강의에대한강의료는대체강사에게지급 - 단, 실제운영상대체하는경우는극히드물다고함 ( 보강을통해운영 ) 소득세징수및 4대보험등 강사들에대해매년근로소득세원천징수 실기강사들의수업료는실기지도비와실기관리비로구성되며금품모두를학부모에게부과 위금품은분기별수업료에포함하여납부받아단일회계 ( 통장 ) 으로관리 - 가정통신문을발송해강사수업료 ( 실기지도비 5만원, 실기관리비 3천원 ) 를분기별수업료에포함하여학부모로부터납부케하고강사에게강사비 5만원을지급하고근로소득세는관리비 3천원에서공제, 나머지는학교에서관리비로사용 근로자란 근로기준법 제2조제1 항제1 호에따라직업의종류와관계없이임금을목적으로사업이나사업장에근로를제공하는자를의미하며, 근로자인지여부는계약의형식이고용계약인지도급계약인지보다그실질에있어근로자가사업또는사업장에임금을목적으로종속적인관계에서사용자에게근로를제공하였는지여부에따라판단하여야함 ( 대법원 2006.12.07. 선고 2004다29736 판결참조 ). 귀질의내용만으로구체적사실관계가불분명하여명확한답변은어려우나해당학교의예술실기강사가근로자인지여부를살펴보면계약의형식이채용계약인점, 학습과정의큰범위는학교에서정해주는점, 원칙적으로강의장소를학교로정한점, 근로소득세를원천징수한점등일부근로자로볼수있는여지도있으나, 강사의강의가학생들의선택이없으면수업이개설되지않는등이윤의창출과손실의초래등의위험을강사가스스로안고있다고볼수있는점, 30 근로기준법질의회시집
강의시간은정해져있으나 (1회 50분, 20회레슨 ) 매수업시간 ( 근로시간 ) 은강사와학생간협의로결정되고, 강사가구체적학습내용이나방법을결정하는점, 결강시보강을통해수업을운영하고있지만사실상대체강사를통해근로의제공이가능한점, 강의이외학교로부터지시에의한부수업무수행이없는점, 강습에필요한악기는학생이가지고오고교외강의시강사가연습실, 피아노등을직접제공하고있는점, 학교는학생들에대한실기평가를할뿐강사에대한강의평가등제재가없고업무수행과정에서수업료를학부모로부터납부받아강사에게전달 ( 실기지도비 5만원, 관리비 3천원 ) 하는역할하고있는것에불과한것으로보이는등사용자의상당한지휘ㆍ감독이있었다고보기어려운점등을종합적으로검토하면해당예술학교실기강사는사용종속적인관계에서근로를제공하고있다고단정하기어려울것으로판단됨. 총 칙 행정해석근로기준정책과 -3779, 2015.08.18. 제 1 장총칙 31
사용자 2 제2조 정의 1 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 2. 사용자 란사업주또는사업경영담당자, 그밖에근로자에관한사항에대하여사업주를위하여행위하는자를말한다. 근로기준법, 근로자참여및협력증진에관한법률 위반책임사용자가누구인지 노동조합이홍 연구원장과 A연구원부설기관인 a연구소소장을상대로 근로기준법 제17조 ( 근로조건미명시 ) 및 근로자참여및협력증진에관한법률 제12조제1항 ( 노사협의회개최 ) 위반혐의로고발 이때 a연구소근로자들의근로조건미명시및노사협의회미개최의형사처벌대상은누구인지 사용자란 근로기준법 제2조제1 항제2 호에따라사업주또는사업경영담당자, 그밖에근로자에관한사항에대하여사업주를위하여행위하는자를의미함. 근로기준법 이같은법각조항에대한준수의무자로서의사용자를사업주에한정하지아니하고사업경영담당자등으로확대한이유는노동현장에있어서 근로기준법 의각조항에대한실효성을확보하기위한것으로, 사업경영담당자란원칙적으로사업경영일반에관하여권한을가지고책임을부담하는자로서관계법규에의하여제도적으로 근로기준법 의각조항을 32 근로기준법질의회시집
이행할권한과책임이부여되었다면이에해당한다고할것임.( 대법원 1997. 11.11. 선고 97도813 판결등참조 ) 귀질의와관련하여일부사실관계가불명확하여명확한답변은곤란하나, a연구소가 A연구원의부설기관이지만, 인사ㆍ노무관리및회계등이분리되어있는등 A연구원과별도로운영되어근로조건결정권이있는독립된사업장이라면, a연구소장이 A연구원으로부터사업경영의전부또는일부에대하여포괄적인위임을받고대외적으로사업을대표하거나대리하는사업경영담당자에해당하여 근로기준법 제17조위반에따른책임을부담한다고사료됨. 또한 근로자참여및협력증진에관한법률 제32조, 제12조제1항이노사협의회의정기적개최의무위반에따른처벌대상으로규정한것은노사협의회대표이자회의소집주체인의장이회의를개최하지아니한경우로서그의장이동법제6조에서정한사용자를대표하는사용자위원인경우를의미함.( 대법원 2008.12.24. 선고 2008도8280 판결등참조 ) a연구소가위와같이 A연구원과별도로운영되는등근로조건결정권이있는독립된사업장으로 a연구소장이노사협의회의장인경우라면, 노사협의회정기회의미개최의책임은사업경영담당자인 a연구소장으로봄이상당할것임. 총 칙 행정해석근로개선정책과 -6657, 2013.11.11. 제 1 장총칙 33
근로계약 3 제2조 정의 1 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 4. 근로계약 이란근로자가사용자에게근로를제공하고사용자는이에대하여임금을지급하는것을목적으로체결된계약을말한다. 사직서제출시사직의효력 공사의규정에비위행위등에따른사직을제한하는조항이없을때비위행위자가사직서를제출했으면위공사가사직서를수리하지않더라도사직서를제출한지 30일이상경과되면 민법 제660조의규정에따라자동적으로사직의효력이발생하는지여부 민법 제600 조와내부규정에제한조항이없음에도불구하고 합리적인이유 가있는경우사직을제한할수있는지여부 근로자가사직서를작성하여사용자에게제출한경우에특별한사정이없는한그사직서는사용자와의근로계약관계를해지하는의사표시를담고있는것이므로 당사자사이의근로계약관계는사용자가그사직서제출에따른사직의의사표시를수락하여합의해지가성립하거나 민법 제660조소정의일정기간의경과로그사직서제출에따른해지의효력이발생함으로써종료됨 ( 대법원 1996.07.30. 선고 95누7765 판결참조 ). 34 근로기준법질의회시집
따라서, 근로자의사직서를수리할수없는합리적인이유가있다하더라도 위에따라근로계약해지의효력이발생함. 행정해석근로개선정책과 -371, 2013.01.09. 총 칙 제 1 장총칙 35
노선견습근로자의근무기간관련 질의내용 아래의경우, 언제부터회사의신규채용운전자에해당된다고보아야하는지 입사예정운전자를대상으로근로계약체결이전약 1개월의기간동안노선을습득하기위하여노선견습기간을가짐. 견습운전자는기존운전자와동승하여직접이용객을수송한후취업요건에의하여정식으로근로계약서를작성ㆍ정식발령됨. 입사예정운전자가자율적으로약 20일은노선습득을위해탑승하고견습기간중약 10일은회사의지배하에직접이용객을수송하고있음 기존운전자는 1일약 15시간이근로시간이며입사예정운전자의실제근무시간이 1일약 5시간임 신규입사자의차량운행의원활을위해노선견습기간을두어특정일은기존운전자와동승하여이용객을수송하고특정일은직접이용객을수송하고있다면달리볼특별한사정이없는한노선견습기간은계속근무기간에포함됨. 이경우노선견습근로자의근무시간이기존운전자의근로시간보다짧다면근로의대가는실제근로한시간만큼지급하면될것으로사료됨. 행정해석근로개선정책과 -1876, 2013.03.25. 36 근로기준법질의회시집
고용승계시퇴직금및연차수당지급관련아파트에서자체적으로경비원을고용하여근로관계를유지하여오다가용역업체를새로이선정하여고용관계를포괄적으로승계시켜경비원들이같은아파트에서계속근무를하고있을경우, 그동안아파트에서적립하여오던퇴직금과연차수당도새로운용역업체에승계하여근로관계가계속되는것으로보고기간이도래하면퇴직금과연차수당을지급하여야하는지여부 총 칙 귀질의내용과같이아파트경비원을직영관리하다가용역업체로영업을양도하면서포괄적으로고용을승계하였을경우 근로계약관계에서발생하는양도인의권리ㆍ의무를양수인이인수하게되어이미발생한미지급임금채무및아직청구권이발생치않은퇴직금ㆍ연차수당등의지급의무도당연히양수인에게승계되는것으로보아야함. 따라서, 포괄적고용승계이후퇴직금및연차수당지급사유가발생하였다면특별한사정이없는한양수인이지급해야할것으로사료됨. 행정해석근로개선정책과 -2397, 2013.04.18. 제 1 장총칙 37
아동복지교사의계속근로여부관련 질의내용 2012 년까지계속근무한교사가 2012.12 월공개채용절차에의해서재선발되어시ㆍ군ㆍ구와다시근로계약 (2013.1.1.~12.31) 을체결한경우, 시ㆍ군ㆍ구에서고용승계의무에따라계속근로로인정해야하는지여부 아동복지교사지원사업은매연도말다음연도에활동할교사를공개채용절차를통해선발하며, 근로기간을 1년 (1.1.~12.31) 으로하여매년계약을다시체결하고있음. 2007.7.~2012.12.31. 까지지역아동센터시ㆍ도지원단에아동복지교사채용ㆍ파견ㆍ급여등노무관리등의업무를위탁하였으나, 2013.1.1. 부터시ㆍ군ㆍ구에서직접관리하도록변경함. 그간시ㆍ도지원단에서는전년도근무자가다시선발ㆍ채용되는경우에계속근로하는것으로보고연차휴가및퇴직금을산정해왔음. 기간의정함이있는근로계약은그기간의만료로고용관계가종료됨이원칙이나, 근로계약이만료됨과동시에근로계약기간을갱신하거나동일한조건의근로계약을반복하여체결한경우에는갱신또는반복한계약기간을합산하여계속근로년수를계산하여야함.( 대법원 1995.07.11. 선고 93다26168 판결 ) 귀부질의의내용만으로구체적사실관계를확인할수없어명확한답변은어려우나 공개채용절차를통한채용공고, 서류전형, 면접등이이루어져재계약에대한기대가능성이낮고그결과상당인원이교체되고있는경우라면사용자는매번새로운근로자를선발하겠다는의사를가지고있는것으로볼수있어 38 근로기준법질의회시집
계속근로로보기는어려울것으로사료됨. 다만, 모집공고를통한공개채용을하더라도그러한절차가형식에불과하여관행상이전근무하던근로자가대부분다시채용되어재계약또는계속고용의기대가형성되어있는경우라면반복적으로체결한근로계약전기간을계속근로로인정할수있을것으로사료됨. 총 칙 행정해석근로개선정책과 -3299, 2013.06.04. 제 1 장총칙 39
고용승계및단체협약승계관련 질의내용 회사를매수하는경우, 근로자와의고용관계및전경영자와체결한임금ㆍ단체 협약을승계받는지 2013.5.10. 회사를매수하여경영하고자준비중인데매수하려는회사는일반택시 28대와택시기사 33명을고용하고있는법인택시회사로서 2011.9.11. 대형사고로인하여보험료의 200% 할증으로인하여도산위기에처해있는상황임. 일정한영업목적에의하여조직화된업체, 즉인적ㆍ물적조직을그동일성은유지하면서일체로이전하는경우는원칙적으로해당근로자들의근로관계가양수기업에포괄적으로승계됨 ( 대법원 1994.11.18. 선고 93다18938 판결 ). 따라서양도기업과노동조합간에체결한단체협약도양수기업에승계된다고보아야할것임. 행정해석근로개선정책과 -4488, 2013.07.30. 40 근로기준법질의회시집
사직서제출후사직철회가능여부질의내용 당사자들의의사에따라사직서를제출한다음사직서철회요청서를제출한경우, 사직처리또는사직철회를회사의내부방침에따라임의로선별처리하는것이가능한지 사직서를제출한당사자가사직서철회요청서를제출한경우, 회사에서사직처리하는것이관련법규에위배되는지 총 칙 2014.6.17. 10:00 경 A씨가본인을포함한 9명에대한사직서를일괄적으로회사에제출 회사에서는 A씨를제외한 8명에게 6.17. 15:00경사직서제출에대한본인의진의여부를전화로확인한결과본인의의사에따라사직서를제출하였다고함. 그후당사자들은사직서철회요청을 6월 17일, 18일, 19일, 20일에걸쳐사직서철회요청서를회사로제출하였음. 근로자가사직원을제출하여근로계약관계의해지를청약하는경우사용자의승낙의사가형성되어그승낙의의사표시가근로자에게도달하기이전에는그의사를철회할수있음. 다만, 사직서제출이일방적인근로계약해지의통고일경우사용자에게의사표시가도달한이후에는사용자동의없이철회는불가능함 ( 대법원 2000. 09.05. 선고 99두8657 판결 ). 이때사직의의사표시가근로계약을종료시키는취지의해지통고에해당되는지근로관계에대한합의해지의청약에해당되는지여부는사직서의기재내용, 사직서작성ㆍ제출의동기및경위, 사직의사표시철회의동기기타여러사정을참작하여판단하여야함. 제 1 장총칙 41
한편, 사직의의사표시는표의자가진의아님을알고한것이라도효력이있으나상대방이진의아님을알았거나알수있었을경우는무효로인정됨 ( 대법원 2010.1.14. 선고 2009두15951 판결 ). 행정해석근로개선정책과-3882, 2014.07.09. 42 근로기준법질의회시집
고용승계관련대표이사가전혀다른두개의회사가한도급인의업무를위탁받아서수행하다가위탁계약해지에따라서위탁을받은다른회사가필요인력에대하여신규채용을한경우 ( 영업양도가아니며, 고용을승계하는계약을한사실이없으며, 직원들은신규입사로서계속근로연수는새롭게시작하는것으로인식하고실제로그렇게운영함 ), 회사의복리후생부분에대하여기존도급인의업무수행경력을인정하여근속연수를그대로인정하여준다고하여이를고용승계로볼수있는지회사복리후생을적용함에있어서회사가비록신입이지만기존경력을인정하여복리후생적용을관행적으로해주고있었는데이를신규입사일로부터적용하여향후적용을하여주지않을경우, 취업규칙불이익변경으로봐야하는지 불이익변경이라고한다면동의주체는신규입사자중복리후생에있어서기존직장근속을인정받은직원의과반수의동의를받으면되는것인지 총 칙 일반적으로사업의양도라함은일정한영업목적에의하여조직화된업체, 즉인적ㆍ물적조직을그동일성을유지하면서일체로이전하는것을말하며, 이러한영업양도가이루어진경우원칙적으로해당근로자의근로관계가양수하는기업에포괄적으로승계됨 ( 대법원 1994.11.18. 93다18938). 귀질의에서제시한사실관계만으로판단하였을때 A사와 B사간에영업의양도가있었다고볼만한사정이없고 A사근로자를 B사가신규채용하면서그경력을인정하여특정근로조건을우대한것으로판단됨. 한편, 근로자채용당시경력을우대하여특정ㆍ공통근로조건에대한혜택을부여하여근무하게하다가일정한시점부터부여하지않게된다면이는근로조건의불이익한변경으로해당근로자과반수동의를거쳐변경하여야할것이고 ( 노동조합이있다면그노동조합 ) 동의범위는해당근로조건이적용되는근로자집단이될것임. 행정해석근로기준정책과 -3606, 2015.08.07. 제 1 장총칙 43
통상임금 4 근로기준법시행령제6조 통상임금 1 법과이영에서 통상임금 이란근로자에게정기적이고일률적으로소정 ( 所定 ) 근로또는총근로에대하여지급하기로정한시간급금액, 일급금액, 주급금액, 월급금액또는도급금액을말한다. 2 제1항에따른통상임금을시간급금액으로산정할경우에는다음각호의방법에따라산정된금액으로한다. 1. 시간급금액으로정한임금은그금액 2. 일급금액으로정한임금은그금액을 1일의소정근로시간수로나눈금액 3. 주급금액으로정한임금은그금액을주의통상임금산정기준시간수 ( 법제2조제1항제7 호에따른주의소정근로시간과소정근로시간외에유급으로처리되는시간을합산한시간 ) 로나눈금액 4. 월급금액으로정한임금은그금액을월의통상임금산정기준시간수 ( 주의통상임금산정기준시간수에 1년동안의평균주의수를곱한시간을 12로나눈시간 ) 로나눈금액 5. 일ㆍ주ㆍ월외의일정한기간으로정한임금은제2호부터제4호까지의규정에준하여산정된금액 6. 도급금액으로정한임금은그임금산정기간에서도급제에따라계산된임금의총액을해당임금산정기간 ( 임금마감일이있는경우에는임금마감기간을말한다 ) 의총근로시간수로나눈금액 7. 근로자가받는임금이제1호부터제6호까지의규정에서정한둘이상의임금으로되어있는경우에는제1호부터제6호까지의규정에따라각각산정된금액을합산한금액 3 제1항에따른통상임금을일급금액으로산정할때에는제2항에따른시간급금액에 1일의소정근로시간수를곱하여계산한다. 44 근로기준법질의회시집
출산전ㆍ후휴가급여산정의기준이되는통상임금임신한근로자의요청으로근로시간이단축된경우, 출산전ㆍ후휴가급여의기준이되는통상임금은근로시간단축전통상임금을기준으로하여야하는지 아니면근로시간이단축된시점, 즉출산전ㆍ후휴가신청당시의통상임금을기준으로하여야하는지 총 칙 고용보험법제76조제1항의규정에따라 출산전ㆍ후휴가급여등은출산전ㆍ후휴가기간에대하여 근로기준법 의통상임금 ( 휴가를시작한날을기준으로산정한다 ) 에해당하는금액을지급한다 고규정하고있는바, 출산전ㆍ후휴가급여산정의기준이되는통상임금은휴가를시작한날을기준으로산정하면될것임. 행정해석근로개선정책과 -6703, 2013.11.12. 제 1 장총칙 45
재직자에게만지급하는온누리상품권의통상임금해당여부 질의내용 사업장에서설ㆍ추석명절시재직중인임직원만을대상으로온누리상품권을 지급할때동상품권이통상임금에해당하는지여부 중소기업청에서는전통시장및상점가육성을위한특별법에따라온누리상품권을발행하고있음. 사업장에서이를구입하여지급하려고하나통상임금포함논란을우려하고있음. 2013.12.18. 대법원전원합의체판결은통상임금을 근로계약에서정한근로를제공하며확정적으로지급되는임금 이라하고, 어떠한임금이통상임금에속하는지여부는그임금이소정근로의대가로서정기적ㆍ일률적ㆍ고정적으로지급되는것인지를기준으로그객관적성질에따라판단하여야한다고판시함 ( 대법원 2013.12.18. 선고 2012다89399 전원합의체판결참조 ). 특정금품의통상임금해당여부는개별사업장의단체협약ㆍ취업규칙등에정하여진지급조건과운용실태등그객관적성질을기준으로판단하여야할것이나, 귀질의상온누리상품권이소정근로를했는지여부와는관계없이설ㆍ추석명절시재직중인임직원을대상으로지급하는경우라면, 소정근로의대가로보기어려울뿐아니라초과근로를제공하는시점에서보았을때그근로자가그특정시점에재직하고있을지여부는불확실하므로통상임금의해당요건중고정성을결여한것으로보이므로통상임금에해당하지않을것으로사료됨. 행정해석근로개선정책과 -1148, 2014.02.25. 46 근로기준법질의회시집
매월분할지급되는상여금의통상임금해당여부취업규칙등에따라 급여의 70% 에해당하는금액을 5배수한후이를 12로나누어매월급여지급시급여명세서에는상여금이라는급여항목으로표기한후 1월급여와상여금의합계액을개별근로자에게 1월급여라고하여지급하고있는바, 동상여금이통상임금에해당되는지 총 칙 급여규정제4장상여금 제22조 지급 상여금은급여의 70% 를기준으로연간 500% 를지급하며, 지급시기는 12분할하여매월급여와함께지급한다. 단, 급여는기본급및직책수당, 자격수당, 식대, 장기근속수당을포함한금액을말한다. 제23조 중도입사자의상여 1 중도입사자의상여금은일할계산한다. 제25조 퇴직자의상여 퇴직자의상여금은일할계산하여지급한다. 2013.12.18. 대법원전원합의체판결은통상임금을 근로계약에서정한근로를제공하면확정적으로지급되는임금 이라하고, 어떠한임금이통상임금에속하는지여부는그임금이소정근로의대가로서정기적ㆍ일률적ㆍ고정적으로지급되는것인지를기준으로그객관적성질에따라판단하여야한다고판시함 ( 대법원 2013.12.18. 선고 2012다89399 전원합의체판결참조 ). 귀질의상상여금이단체협약등에서정한바에따라전근로자에게급여의 70% 를기준으로연간 500% 를 12분할하여매월지급하고다른추가적인조건없이퇴직자에대하여는일할계산하여지급하는경우라면, 이는소정근로를제공하기만하면그지급이확정된것이라고볼수있어통상임금에해당한다할것임. 행정해석근로개선정책과 -2438, 2014.04.22. 제 1 장총칙 47
통상임금으로인정되는최소한도의범위 질의내용 통상임금노사지도지침 (2014.1.24) 은일정근무일수를채워야만지급되는 임금은통상임금이아니라고보는데현장수당이통상임금에해당하는지여부 당사는현장발령이나는경우 현장수당 을월급과별도로추가적으로지급하고있으며, 현장발령자에게 15일이상출근시에만월 300,000원을지급하고있음. 현장에서 5일을근무하다가본사로의인사명령을받은경우에는 5일에대해서일할계산하고있으며, 현장에서 20일근무하다가본사로발령명령을받은경우에는 300,000원을지급하고있음. 퇴사시에도동일한방법으로지급 2013.12.18. 대법원전원합의체판결은일정근무일수를기준으로계산방법또는지급액이달라지는경우에도소정근로를제공하면적어도일정액이상의임금이지급될것이확정되어있다면그와같이최소한도로확정되어있는범위에서는고정성을인정할수있다고판시함 ( 대법원 2013.12.18. 선고 2012 다89399 전원합의체판결참조 ). 귀질의상현장수당이현장근무자를대상으로 15일이상근무시월 30만원이지급되고 15일미만근무시근무일수에따라일할계산하여지급되는경우라면, 소정근로를제공하면적어도일정액이상의임금이지급될것이확정되어있는최소한도의범위, 즉일할계산되는금액한도는고정성이인정되므로통상임금에해당할것임. 행정해석근로개선정책과 -2613, 2014.04.30. 48 근로기준법질의회시집
특정시점재직자에게만지급하는상여금의통상임금해당여부질의내용 특정시점재직자에게만지급하는상여금이통상임금에해당하는지지급조건 지급대상 : 홀수달의말일 을기준으로재직중인자, 홀수달말일현재재직중인자에대해서는해당상여금전액을지급하고홀수달말일이전퇴직한자에게는상여금을일절지급하지않음 ( 일할계산하여지급하지않음 ). 지급시기및지급률 :1월, 3월, 7월, 9월말일현재재직자로서상여금지급요건이충족되는자에게는급여지급일인익월 25일에각각기본급기준 100% 의상여금을지급하고, 5월, 11월말일현재재직자로서상여금지급요건이충족되는자에게는급여지급일인익월 25일에각각기본급의 200% 의상여금을지급함. 총 칙 고정성 이라함은 근로자가제공한근로에대하여그업적, 성과기타의추가적인조건과관계없이당연히지급될것이확정되어있는성질 을말하고, 특정시점에재직중인근로자에게만지급되는임금은초과근로를제공하는시점에서보았을때, 그근로자가그특정시점에재직하고있을지여부는불확실하므로고정성을결여한것으로보아야함 ( 대법원 2013.12.18. 선고 2012다89399 전원합의체판결참조 ). 귀질의만으로구체적인사실관계를알수없어명확한답변은어려우나, 질의상상여금이홀수달의말일을기준으로재직중인자에게는정해진상여금을지급하고그이전에퇴직한자에게는미지급 ( 일할계산하여지급하지않음 ) 하는경우라면, 특정시점에재직중인근로자에게만지급되는임금에해당하여고정성이부정되므로통상임금에해당하지않을것임. 행정해석근로개선정책과 -3628, 2014.06.26. 제 1 장총칙 49
근속수당등의통상임금해당여부 당사에서는사원들에게아래와같은수당을지급하고있으며, 동수당의성격, 지급대상범위, 지급시기등을달리하고있음. 아래수당들이통상임금에해당하는지여부수당지급조건 가족수당 미혼사원 10,000원, 결혼 (2인가족 ) 20,000원, 자녀 1명 (3인가족 ) 30,000원을지급하고있음 (1명추가시 10,000원추가지급 ). 가족수에따라그지급액을달리하고있음. 근속수당 평사원이계속근무하여 3년차에는 3,000원의근속수당으로지급하고있고, 3년초과매년 3,000원가산지급하고있음. 근속수당은평사원에한하여지급하고있으며평사원이승진하여주임이되면근속수당을지급하지않음. 보건수당 ( 생리수당 ) 생산직여성근로자에한하여생리휴가를사용하지않을경우, 별도추가 1일일당 ( 일급 ) 을지급하고있음. 관리직사원에게는적용하지아니함. 취업규칙등에는생리휴가를무급휴일로규정하고있음. 대기수당 일정사원에게업무형편상오전 7시출근 ( 정시출근시간오전 8시 ), 오후 9시후퇴근 ( 정시퇴근시간 1시간후 ) 시키고있음. 위근무에대한명칭을대기수당으로하고대가로 6,000원의수당을지급하고있으며, 월통상 5~15회정도이러한경우가있음. 명절상여금및휴가비 매년구정과추석에명절상여금을지급하고있으며지급일현재재직사원에 50 근로기준법질의회시집
한하여지급 휴가비는관리사원에게기본급의 50%, 생산사원은일급의 15일분 ( 월기본임금 50% 상당수준 ) 의금품을지급하여왔으며지급일현재재직자에한하여지급 취업규칙등관련규정으로명시한바없으나매년관행적으로지급하여왔음. 총 칙 정기상여금 정기상여금연기본급 200% 를 12개월분할하여매월임금액지급시분할지급하여왔음. 위상여금은생산직에한하여지급하며관리직은미지급 통상임금이란 근로계약에서정한근로를제공하면확정적으로지급되는임금 을말하고, 어떠한임금이통상임금에속하는지여부는그임금이소정근로의대가로서정기적ㆍ일률적ㆍ고정적으로지급되는것인지를기준으로그객관적성질에따라판단하여야함 ( 대법원 2013.12.18. 선고 2012다89399 전원합의체판결참조 ). 가족수당관련 모든근로자에게기본금액을가족수당명목으로지급하면서실제부양가족이있는근로자에게는일정액을추가적으로지급하는경우그기본금액은소정근로에대한대가에다름아니므로통상임금에속함. 귀질의상가족수당이부양가족수와관계없이전사원에게 1만원씩지급하고부양가족수에따라추가지급하는경우라면, 전사원에게동일하게지급되는가족수당분은통상임금에해당될것임. 근속수당ㆍ보건수당ㆍ명절상여금ㆍ휴가비ㆍ정기상여금관련 어떤임금이통상임금에속하기위해서는그것이고정적으로지급되어야하고, 고정성 이라함은 근로자가제공한근로에대하여그업적, 성과기타의추가적인조건과관계없이당연히지급될것이확정되어있는성질 을말함. 제 1 장총칙 51
귀질의만으로구체적인사실관계를알수없어명확한답변은드리기어려우나, 질의상근속수당이근속기간 3년차에는 3,000원, 3년초과시매년 3,000원을가산하여지급하는경우라면, 초과근로를제공하는시점에서근속기간이얼마인지는이미확정되어있는것이므로평사원에한하여지급된다하더라도통상임금에해당될것으로사료됨. 한편, 보건수당, 명절상여금, 휴가비, 정기상여금등이소정근로를했는지여부와는관계없이지급일기타특정시점에재직중인근로자에게만지급하기로정해져있거나일정근무일수를채워야만지급되는경우라면이는초과근로를제공하는시점에서그지급조건의충족여부는불확실하므로통상임금에해당될수없을것이나, 해당임금의지급조건과운용실태등객관적성질을기준으로종합적으로판단하여야할것임. 대기수당관련 어떤임금이통상임금에속하기위해서는 소정근로의대가 여야하고, 소정근로의대가 라함은근로자가소정근로시간에통상적으로제공하기로정한근로에관하여사용자와근로자가지급하기로약정한금품을말함. 귀질의만으로구체적인사실관계를알수없어명확한답변은드리기어려우나, 질의상대기수당이소정근로외에초과근로를제공한것에대한 근로기준법 제56조에따른가산수당지급여부는별론으로하고, 동수당이소정근로시간을초과하여근로를제공하거나근로계약에서제공하기로정한근로외의근로를특별히제공함으로써추가로지급받는임금에해당하는경우라면이는소정근로의대가로볼수없으므로통상임금에해당되지않을것임. 행정해석근로개선정책과 -3767, 2014.07.04. 52 근로기준법질의회시집
기본급외에별도로지급하는부대경비의통상임금해당여부 시는공공일자리참여자에게 1일기본급 44,000 원외에실제근로일을기준으로교통비, 식대보조비명목으로부대경비 1일 5,000 원을지급함. 참여자에대한주휴수당및연차유급휴가미사용수당지급시부대경비를제외한 1일기본급만으로지급하고있음. 동부대경비가통상임금에해당되는지여부및주휴수당ㆍ연차유급휴가미사용수당에포함되는지여부 총 칙 2013.12.18. 대법원전원합의체판결은통상임금을 근로계약에서정한근로를제공하면확정적으로지급되는임금 이라고하고, 어떠한임금이통상임금에속하는지여부는그임금이소정근로의대가로서정기적ㆍ일률적ㆍ고정적으로지급되는것인지를기준으로그객관적성질에따라판단하여야한다고판시함 ( 대법원 2013.12.18. 선고 2012다89399 전원합의체판결참조 ). 귀질의만으로구체적인사실관계를알수없어명확한답변을드리기어려우나, 질의상부대경비가소정근로외에추가적인조건과관계없이매근무일마다 5천원이지급되는경우라면, 이는명칭에관계없이소정근로의대가로서정기적ㆍ일률적ㆍ고정적으로지급되는임금으로보아통상임금에해당한다고사료됨. 행정해석근로개선정책과 -4186, 2014.07.25. 제 1 장총칙 53
급식비등의통상임금해당여부 당사의임금구성및지급요건등은아래의표와같음. 현재통상임금대상에포함시키지않고있는상여금, 각수당이통상임금에 해당하는지여부 임금구성항목 구분 금액 비고 기본급 754,160원 1. 근속수당 ( 근속기간만 3년초과 ) 직무수당 ( 운전 ) 369,200원 - 3년 ( 월 4,580원 ), 4년 ( 월 9,150원 ), 5년 (13,720원) 근속수당 13,720원 1. 기본급의연 600% 를 12월분할지급 상여금 377,080원 2. 근무기간중 15일이상시 1월계산 3. 근무기간중 15일미만시 1월미계산 급식비 ( 운전 ) 150,000원 1. 월정액의 30분의 1을기준으로근무일수에따라계산지급 2. 공제대상 : 신규입사자, 휴직, 정직자, 결근자, 1개월이상휴가자, 퇴직자 저임금보전수당 50,000원 국별및송ㆍ중계소일부직원 ( 총70명 ) 에대한저임금보전수당 현재통상임금포함 : 기본급 + 직무수당 + 근속수당 어떠한임금이통상임금에속하는지여부는그임금이소정근로의대가로서정기적ㆍ일률적ㆍ고정적으로지급되는것인지를기준으로그객관적성질에따라판단하여야함 ( 대법원 2013.12.18. 선고 2012다89399 전원합의체판결참조 ). 상여금관련 고정성이란, 초과근로를제공할당시에그지급여부가업적, 성과기타추가적인조건과관계없이사전에이미확정되어있는것을말하는바, 일정근무일수를채워야만지급되는임금은고정성이결여되어통상임금에해당하지않음. 귀질의상상여금이기본급의연 600% 를 12개월분할지급되면서월중 15일이상근무하고퇴직한자에대해서는전액지급되고월중 15일미만근무하고 54 근로기준법질의회시집
퇴직한자에대하여는미지급되는경우라면, 이는소정근로외에월 15일이상근무하여야만지급되는임금에해당하는경우로서초과근무를제공하는시점에 15일이상근무여부가불분명하므로고정성이결여되어통상임금에해당하지않을것으로사료됨. 급식보조비관련 일률성이란, 모든근로자에게지급되는것뿐만아니라 일정한조건또는기준에달한모든근로자 에게지급되는것도포함됨. 귀질의상급식보조비가복리후생관리규정에지급대상및지급액이명시되어있고본사직원 15만원, 송ㆍ중계소근무자 17만원, 사무행정 21만원등으로매월고정적으로지급 ( 퇴직시일할계산지급 ) 되는경우라면, 이는소정근로의대가로서정기성ㆍ일률성ㆍ고정성을갖추었다고판단되는바, 통상임금에해당할것임. 저임금보전수당관련 귀질의만으로구체적인지급형태를알수없어명확한답변은어려우나, 질의상저임금보전수당이보수규정에지급대상및지급액이명시되어있고을지국및송ㆍ중계소근무하는직원들을대상으로월 5만원씩고정적으로지급되는경우, 위지급기준외에특별한규정을두고있지않고다른사정이없다면, 이는소정근로의대가로서정기성ㆍ일률성ㆍ고정성을갖추었다고판단되는바, 통상임금에해당할것임. 총 칙 행정해석근로개선정책과 4754, 2014.08.26. 제 1 장총칙 55
승무일수에따라지급하는승무수당의통상임금여부 아래승무수당의통상임금해당여부 임금협정서제16조 승무수당 1 승무수당은승무한자에한하여지급한다. [ 임금협정서별표 1, 월정액급여임금표준산정예시표 ] - 승무수당은일 11,758원으로, 만근일수 26일중실제승무한일수에 11,758원을곱하여지급해오고있음 통상임금 이란 근로기준법시행령 제6조의규정에따라근로자에게정기적이고일률적으로소정근로또는총근로에대하여지급하기로정한시간급금액, 일급금액, 주급금액, 월급금액또는도급금액을말하고, 어떠한임금이통상임금에속하는지여부는그임금이소정근로의대가로서정기적ㆍ일률적ㆍ고정적으로지급되는것인지를기준으로그객관적성질에따라판단하여야함 ( 대법원 2013.12.18. 선고 2012다89399 전원합의체판결참조 ). 귀질의만으로구체적인사실관계를알수없어명확한답변은드리기어려우나, 귀질의상승무수당이운전원들을대상으로실제승무한일수에일급액 (11,758 원 ) 을곱하여매급여일에지급되는경우라면, 이는실제근무일수에따라그지급액이달라지기는하지만운전원인근로자가임의의날에소정근로를제공하기만하면그에대하여일정액을지급받을것이확정되어있으므로정기적, 일률적, 고정적임금에해당되어통상임금으로볼수있을것임. 행정해석근로개선정책과 -5617, 2014.10.13. 56 근로기준법질의회시집
성형부서부서원에게만지급되는성형향상비의통상임금해당여부 질의내용 타부서원들에게는지급하지않고성형부서원에게만지급하는성형향상비가 총 칙 통상임금에해당하는지 사업장은성형수술을주로하면서피부관리등의업무도병행하고있음. 근로자들이성형과근무를기피하는경향이있어, 몇년전부터성형과소속직원들에게는기존급여외에성형향상비를신설하여매월지급하고있음. 지급방법은해당근로자시급의 1.2배를기준금액으로실제출근한일수만큼곱하여지급함. 통상임금 이란 근로기준법시행령 제6조의규정에따라근로자에게정기적이고일률적으로소정근로또는총근로에대하여지급하기로정한시간급금액, 일급금액, 주급금액, 월급금액또는도급금액을말하고, 어떠한임금이통상임금에속하는지여부는그임금이소정근로의대가로서정기적ㆍ일률적ㆍ고정적으로지급되는것인지를기준으로그객관적성질에따라판단하여야함 ( 대법원 2013.12.18. 선고 2012다89399 전원합의체판결참조 ). 귀질의만으로구체적인사실관계를알수없어명확한답변은드리기어려우나, 질의상성형향상비가성형부서에종사하는근로자들을대상으로다른추가적인조건에관계없이실제근무한일수에일정금액 ( 시급의 1.2배 ) 을곱하여매급여일에지급되는경우라면, 이는실제근무일수에따라매월그지급액이달라지기는하지만성형부서에종사하는근로자가임의의날에소정근로를제공하기만하면그에대하여일정액을지급받을것이확정되어있으므로정기적, 일률적, 고정적임금에해당되어통상임금에해당된다할것임. 행정해석근로개선정책과 -6657, 2014.11.27. 제 1 장총칙 57
식대등의통상임금해당여부 질의내용 당사의임금구성및지급요건등이아래와같은바, 식대등이통상임금에해당하는지여부수당및지급조건 식대 지사소속근로자전원에게월 10만원씩지급 직위별차량보조수당 과장이상직원에게지급 부장및차장에게는월 20만원, 과장에게는월 10만원씩지급 자격수당 회사의필요로인해각종허가에등록된직원에게지급하고있음 기사에게는월 5만원, 기능사에게는월 3만원씩지급 출납수당 회계담당직원에게월 3만원씩지급 직책수당 팀장, 국장, 센터장에게월 30만원씩지급 연말격려금 연말에지난 1년간의경영성과및개인실적등을평가하여지급. 또한, 지급일당시재직자에게지급하고, 그이전퇴직자에게는미지급 하계휴가비 하계휴가를맞이하여기준일당시재직자에게 60만원을지급하고, 그이전퇴직자에게는미지급 선물대 명절, 근로자의날을맞이하여기준일당시재직자에게 20만원 ( 설, 추석 ) 58 근로기준법질의회시집
또는 5만원 ( 근로자의날 ) 을지급하고, 그이전퇴직자에게는미지급 생일자지원금 생일인직원에게기준일당시재직자에게 10만원을지급하고, 그이전퇴직자에게는미지급 총 칙 가족수당 미취학자녀가있는직원에게지급 ( 둘째자녀부터 ). 또한, 해당월만근자에한하여지급 단체보험료 단체보험료를기준일당시재직자에게지원하고, 그이전퇴직자에게는미지급. 1년단위로보험사와일괄계약하여, 그보험료를보험사에게지급하는방식으로지원됨 통신비 2만원을초과하는통신비를 7만원한도내에서실비지원 ( 팀장, 외근마케팅, 기술팀, 관리담당, 외근 PD, 취재기자, 감사, 광고, 총무 / 교육담당 ) 하거나 2만원을초과하는통신비를 3만원한도내에서실비지원 ( 그외직원 ) 자가운행보조비 팀장에게는월 70리터한도내에서실비를지원하고, 영업 / 취재대리등에게는월 120리터한도내에서실비를지원 통상임금 이란 근로기준법시행령 제6조제1항의규정에따라근로자에게정기적이고일률적으로소정 ( 所定 ) 근로또는총근로에대하여지급하기로정한시간급금액, 일급금액, 주급금액, 월급금액또는도급금액을말하고, 어떠한임금이통상임금에속하는지여부는그임금이소정근로의대가로서정기적ㆍ일률적ㆍ고정적으로지급되는것인지를기준으로그객관적성질에따라판단하여야함 ( 대법원 2013.12.18. 선고 2012다89399 전원합의체판결참조 ). 제 1 장총칙 59
식대관련 귀질의내용만으로구체적인사실관계를알수없어명확한답변은드리기어려우나, 질의상식대가근로자전원에게매월일정액인월 10만원이지급되는경우라면 이는소정근로의대가로서정기적ㆍ일률적ㆍ고정적으로지급되는것으로보이므로다른추가적인조건이없다면통상임금에해당될것임. 자격수당관련 고정성 은초과근로를제공할당시에, 그지급여부가업적, 성과기타추가적인조건과관계없이사전에이미확정되어있는것이어야하고, 근로자가임의의날에연장ㆍ야간ㆍ휴일근로를제공하는시점에서특수한기술의보유나특정한경력의구비여부는기왕에확정된사실이므로고정성이인정됨. 질의상자격수당이특정자격증또는기술을보유한근로자에게매월일정한금액 ( 기사 5만원, 기능사 3만원 ) 을지급하는경우라면, 고정성이인정되어통상임금에해당될것임. 직위별차량보조수당ㆍ출납수당ㆍ직책수당관련 일률성 이란 모든근로자 에게지급되는것뿐만아니라 일정한조건또는기준에달한모든근로자 에게지급되는것도포함됨. 과장이상의직원에게매월일정액 ( 부장ㆍ차장 20만원, 과장 10만원 ) 의차량보조수당, 회계담당직원에게매월 3만원의출납수당, 팀장이상의직원에게매월 30만원의직책수당이지급되는경우라면, 일정한조건또는기준에달한모든근로자에게지급되어일률성이인정되므로다른추가적인조건이없다면통상임금에해당될것임. 연말격려금, 하계휴가비, 선물대, 생일자지원금, 단체보험료관련 소정근로를했는지여부와는관계없이지급일기타특정시점에재직중인근로자에게만지급하기로정해져있는임금은그특정시점에재직중일것이임금을지급받을수있는자격요건이되므로 소정근로에대한대가의성질을가지는것이라고보기어려울뿐만아니라 60 근로기준법질의회시집
연장ㆍ야간ㆍ휴일근로를제공하는시점에서근로자가그특정시점에재직 하고있을지여부는불확실하므로고정성을결여한것으로보아야함. 질의상연말격려금, 하계휴가비, 선물대, 생일자지원금, 단체보험료등이지급일현재재직중인근로자에게지급되고지급일이전퇴직자에게는미지급되는경우라면소정근로의대가성과고정성이결여되어통상임금으로보기어려울것임. 가족수당관련 일률성에있어서 일정한조건또는기준 은작업내용이나경력등과같이소정근로의가치평가와관련된조건이어야함. 질의상가족수당이미취학자녀가있는직원에게지급되는경우라면고정성여부는별론으로하더라도부양가족수에따라차등지급되는임금은근로와관련된일정한조건기준에따른것이라할수없어일률성이결여되므로통상임금으로보기어려울것임. 통신비ㆍ자가운행보조비관련 근로기준법 제2조제1항제5호의규정에따라 임금 이란사용자가근로의대가로근로자에게임금, 봉급, 그밖에어떠한명칭으로든지지급하는일체의금품을말하고, 근로의제공과직접적관련없이직무수행에소요되는비용을변상하기위하여지급되는실비변상적금원등은근로의대상으로서지급되는임금에포함되지않음. 질의상통신비가일정금액의한도 ( 외근, 감사, 광고, 총무 / 교육직등 :7만원, 그외 :3만원) 내에서실비지원하는경우라면실비변상적금품으로서근로의대가인임금으로보기어려우며임금을전제로하는통상임금에도해당되지않을것임. 자가운행보조비또한직급별로일정한도 ( 팀장 :70리터, 대리 :120리터) 내에서실비지원하는경우라면통신비와동일하게볼수있음. 총 칙 행정해석근로기준정책과 -655, 2015.03.05. 제 1 장총칙 61
지급기준이통상임금인상여금이통상임금범위에포함되는경우, 상여금과통상임금의계산방법 단체협약을갱신하면서통상임금의범위에상여금을포함하였는데, 상여금의 지급기준이통상임금으로되어있는경우, 상여금과통상임금을계산함에있어 순환오류가발생하는데이러한경우의계산방법 통상임금 이란 근로기준법시행령 제6조제1항의규정에따라근로자에게정기적이고일률적으로소정 ( 所定 ) 근로또는총근로에대하여지급하기로정한시간급금액, 일급금액, 주급금액, 월급금액또는도급금액을말하며, 연장ㆍ야간ㆍ휴일근로에대한가산임금 ( 근로기준법 제55조 ) 및해고예고수당 ( 법제26조 ), 연차휴가수당 ( 법제60조 ) 등법정수당을산정하는기초임금이됨. 귀질의내용만으로구체적인사실관계를알수없어명확한답변은드리기어려우나, 단체협약에서상여금의지급기준을통상임금으로정하였다하더라도이는약정통상임금으로서법상통상임금과는구별되는개념이므로 정기상여금을통상임금에포함시킨다하더라도질의내용과같은순환오류의문제는발생하지않을것으로사료됨 ( 서울고법 2012.11.23. 선고 2012나 23773 판결, 광주지법 2014.07.10. 선고 2013가합54767 판결등참조 ). 행정해석근로기준정책과 -4177, 2015.09.03. 62 근로기준법질의회시집
평균임금 5 총 칙 제2조 정의 1 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 6. 평균임금 이란이를산정하여야할사유가발생한날이전 3개월동안에그근로자에게지급된임금의총액을그기간의총일수로나눈금액을말한다. 근로자가취업한후 3개월미만인경우도이에준한다. 연차휴가미사용수당의평균임금산입여부 2011.1.1. 입사한근로자가 2013.1.1. 자로퇴직함에따라퇴직시에나머지미사용 10 일에대하여는 연차유급휴가미사용수당 ( 이사건연차수당 ) 으로지급받은경우, 이사건연차수당의 3/12 이퇴직금계산을위한평균임금에포함되는지여부 근로기준법 제2조제1 항제6 호의규정에따라 평균임금 이란이를산정하여야할사유가발생한날이전 3개월동안에그근로자에게지급된임금의총액을그기간의총일수로나눈금액을말하며, 퇴직금산정을위한평균임금산정기준임금에포함되는연차유급휴가수당은퇴직전전년도출근율에의하여퇴직전년도에발생한연차유급휴가중미사용하고근로한일수에대한연차유급휴가미사용수당으로퇴직하기전이미발생한연차유급휴가미사용수당액의 3/12에해당하는금액임. 귀질의상 2011.1.1. 입사한근로자가 2011년도출근율에의하여 2012년도에부여받은연차유급휴가 15일중 10일을미사용하고 2013.1.1. 자로퇴직하는 제 1 장총칙 63
경우이때지급되는연차유급휴가미사용수당은평균임금산정사유발생일인 2013.1.1. 이전에이미지급된임금이아니므로퇴직금산정을위한평균임금산정기준임금에포함되지않음. 행정해석근로개선정책과 -4298, 2013.07.23. 64 근로기준법질의회시집
노조전임자로퇴직할경우평균임금산정시점질의내용 상급단체파견전임자인해당지역본부장이사업장에복귀하여근로하지아니한채무급노조전임자로바로퇴직할경우, 평균임금산정시점을언제로하여야하는지 총 칙 전국 노동조합연맹 소속 노사는 회사는위원장및조합원이상급단체및연합단체에피선 ( 전임 ) 되었을시협정임금을지급한다. 라고단체협약을체결하여임금을지급하여왔음. 근로시간면제제도가시행된지난 2010.7.1. 이후에는전체조합원이 50인미만에해당되어해당분회위원장만 1,000시간을배정받고, 상급단체파견에해당되는지역본부장은무급으로근무하게됨. 근로기준법 제2조제1 항제6 호의규정에따라 평균임금 이란이를산정하여야할사유가발생한날이전 3개월동안에그근로자에게지급된임금의총액을그기간의총일수로나눈금액을말함. 귀질의만으로구체적인사실관계를알수없어명확한회신을드리기어려우나, 질의상상급단체파견전임자가근로시간면제자가아닌노조전임자 ( 무급인전임자 ) 에해당하는경우라면평균임금은노동조합전임을개시한날 ( 최종임금지급일 ) 을 평균임금을산정하여야할사유가발생한날 로보면될것임. 행정해석근로개선정책과 -6704, 2013.11.12. 제 1 장총칙 65
보상휴가미사용으로지급한금품의성격과평균임금산입방법 질의내용 적치된보상휴가를미 ( 未 ) 지급임금으로보아야하는지또는휴가사용으로인한미래의소멸될임금으로보아야하는지 평균임금산정시, 연차휴가미사용수당산입방법과동일하게처리하면되는지 근로기준법 제57조에따라보상휴가제를도입하여아래와같이운영함. 1월부터 6월까지 6개월간연장근로 ( 일 0.5h), 야간근로 ( 일 3.5h) 가발생하면보상휴가로적치되며, 적치후 6개월내 (7월부터 12월까지 ) 사용가능 사용기간내미사용한분은다음해 1월급여에임금으로지급 보상휴가를미사용한경우지급되는금품의성격 근로기준법 제57조의규정에따라사용자는근로자대표와의서면합의에따라연장근로ㆍ야간근로및휴일근로에대하여임금 ( 가산임금포함 ) 을지급하는것을갈음하여휴가를줄수있음. 귀질의와같이근로자대표와의서면합의로보상휴가제를실시하는경우, 합의이후에는임금청구권대신휴가사용권이발생하는것이므로노사가정한사용기간내에휴가를사용하지않은경우지급되는임금은휴가를사용하지않은데대한보상으로보아야할것임. 평균임금산정방법 근로기준법 제2조제1 항제6 호의규정에따라 평균임금 은이를산정하여야할사유가발생한날이전 3개월동안에그근로자에지급된임금의총액을그기간의총일수로나누어계산하는것이나, 연차유급휴가미사용수당의퇴직금산정을위한평균임금포함여부에있어서는, 퇴직하기전이미발생한연차유급휴가미사용수당액의 3/12을평균임금산정 66 근로기준법질의회시집
기준임금에포함하는바 ( 임금근로시간정책팀-3295, 2007.11.05.), 이는연차유급휴가미사용수당이매월지급되는임금이아니라는점을감안하여근로월별로균등하게산입하려는것임. 따라서, 귀질의와같이 6개월단위로보상휴가제를실시하고정산하는경우라면, 퇴직시점에따라평균임금이적거나많아지는경우가발생하지않도록평균임금산정사유발생일이전에이미발생한보상휴가미사용수당액의 3/6을평균임금산정기준임금에포함하는것이타당할것으로사료됨. 총 칙 행정해석근로개선정책과 -370, 2014.01.24. 제 1 장총칙 67
사업의양도ㆍ양수에따른평균임금산정방법 사업이양도ㆍ양수되어평균임금산정사유발생일이전 3개월이양도및양수사업장에걸쳐있는경우평균임금산정방법및상여금산입여부에대하여아래와같이질의함. 사업이포괄적양도ㆍ양수되어평균임금산정사유발생일이전 3개월이양도및양수사업장에걸쳐있는경우, 평균임금산정에있어양수사업장의임금만을기준으로평균임금을산정하여야하는지, 아니면양도사업장의임금 ( 상여금포함 ) 을포함하여근기법에따른 3개월간의임금으로산정하여야하는지 평균임금산정대상기간 3개월전부가양수사업장의근무기간에해당하는경우, 양도사업장에서지급받은상여금을포함하여야하는지 근로기준법 제2조제1항제6호의규정에따라 평균임금 이란이를산정하여야할사유가발생한날이전 3개월동안에그근로자에게지급된임금의총액을그기간의총일수로나눈금액을말함. 귀질의와같이사업이포괄적으로양도ㆍ양수되어고용승계가이루어진경우라면영업양도전후의근로기간을계속근로로보아야하는바, 양수인에게고용된기간이 3개월미만이라하더라도평균임금산정기간은양도인에게고용된기간을포함하여평균임금산정사유가발생한날이전 3개월이되며평균임금의산정은동 3개월동안에해당근로자에게지급된임금의총액을그기간의총일수로나누어산정하여야할것임. 한편, 상여금은 평균임금산정상의상여금취급요령 ( 고용노동부예규제49호, 2012.9.25.) 에따라근로의대상성이인정되는경우라면, 평균임금산정사유가발생한때이전 12개월중에지급받은상여금전액을그기간동안의근로월수로분할계산하여산입하여야할것임. 행정해석근로개선정책과 -1147, 2014.02.25. 68 근로기준법질의회시집
재직자에게만지급하는명절휴가비의평균임금여부지급일을기준으로재직시에만정액으로지급하고있는명절휴가비가 평균임금 에해당되는지여부 2013.3.1.~2013.12.31. 까지기간제근로자를사용하고계약기간을종료 ( 연차수당지급및 4대보험상실신고완료 ) 후 2014.1.13.~2015.1.12. 까지 1년동안사용할근로자를공개채용절차 ( 채용공고 서류전형 면접 ) 를거쳐선발하였으나, 전년도에근무한근로자가공개채용을통하여다시선발되어근무하게된경우전년도에근무한근무기간을모두합산하여계속근로년수를계산해야하는지여부 총 칙 명절휴가비의평균임금해당여부와관련 근로기준법 제2조제1항제5호의규정에따라임금이란사용자가근로의대가로근로자에게임금, 봉급, 그밖에어떠한명칭으로든지지급하는일체의금품을말함. 귀질의상명절휴가비가단체협약ㆍ취업규칙등에그지급근거가정하여져있거나또는관행에따라전체근로자에게정기적ㆍ일률적으로지급되는경우라면이는법상의임금으로평균임금에해당할것임. 근로기간합산관련 기간의정함이있는근로계약의경우, 당사자사이의근로관계는그기간이만료되면사용자의해고등별도조치없이당연종료되는것이원칙이나, 갱신또는반복체결된근로계약사이에일부공백기간이있다하더라도그기간이전체근로계약기간에비하여길지아니하고계절적요인이나방학기간등당해업무의성격에기인하거나대기기간ㆍ재충전을위한휴식기간등의사정이있어그기간중근로를제공하지않거나임금을지급하지않을상당한이유가있다고인정되는경우에는근로관계의계속성은인정될수있음 ( 대법원 2006.12.07. 선고 2004다29736 판결참조 ). 귀질의만으로구체적인사실관계를알수없어명확한답변은어려우나, 제 1 장총칙 69
계약기간만료로근로관계를종료하고일정기간경과후공개경쟁방식의신규채용절차를통해새로운근로계약을체결한경우라면각근로계약을별개의것으로보아계속근로기간은새로이체결된근로계약시점부터기산될것임. 다만, 근로계약기간이아닌기간에도업무를수행케하는등사실상근로관계가계속되고있었다고볼만한사정이있거나매년공개경쟁을통해선발하는절차를거치더라도종전근무자가별다른하자가없는한재계약되는등계속근무할수있다는기대관계가형성되었다고볼수있는경우라면근로의계속성이인정될수있을것임. 행정해석근로개선정책과 -2185, 2014.04.09. 70 근로기준법질의회시집
매월일정금액을지원해온연구수당의평균임금포함여부 질의내용 연구수당이퇴직금산정을위한평균임금에포함되는지여부 총 칙 당사는연구활동의효율적지원을위해연구지원수당성격의연구수당을연구원에게매월정기지급하고있으며, 평균임금산정시제외하고있음. 연구원운용규정상 연구원 ( 계약직 ) 에대하여는보수이외의예산의범위내에서연구수당을지급할수있다 고규정하고있으며, 연구원운영규정시행규칙상 연구수당을지급하는경우에지급시기는해당월 10일로하되, 지급대상및지급액에관하여는예산의범위내에서이사장이별도로정한다. 고규정하고있음. 근로기준법 제2조제1항제6조의규정에따라 평균임금 이란이를산정하여야할사유가발생한날이전 3개월동안에그근로자에게지급된임금의총액을그기간의총일수로나눈금액을말하며, 상기의 임금 이란같은법제2조제1항제5조의규정에따라사용자가근로의대가로근로자에게임금, 봉급, 그밖에어떠한명칭으로든지지급하는일체의금품을말함. 귀질의만으로구체적인사실관계를알수없어명확한답변은어려우나, 질의상연구수당이연구원운영규정에따라연구원을대상으로매월일정금액 (20~30 만원 ) 을연구원직급별로차등지급하는경우라면, 이는근로의대가로서 근로기준법 상임금에해당하므로평균임금산정시포함하여야할것으로사료됨. 행정해석근로개선정책과 -4338, 2014.08.04. 제 1 장총칙 71
상여금을기본급화한경우평균임금산정방법 질의내용 임금체계변경이아래와같이이루어진상황에서 2014.3.31. 자로근로자가 퇴직한경우상여금을평균임금에산입하는방법 당사는 2014년임금체계변경으로아래와같이정기상여금을기본급에산입하여지급하고있음 2014 년임금체계변경이전기본급의 600% 의상여금을격월로짝수월에지급 2014 년임금체계변경이후 상여금을폐지하고, 상여금금액을기본급에산입하여지급 근로기준법 제2조제1항제6조의규정에따라 평균임금 이란이를산정하여야할사유가발생한날이전 3개월동안에그근로자에게지급된임금의총액을그기간의총일수로나눈금액을말함. 귀질의만으로구체적인사실관계를알수없어명확한답변은어려우나, 질의상상여금이임금체계개편에따라기본급으로되어사실상평균임금산정사유가발생한날이전 3개월동안의임금총액에산입되어있는경우라면, 근로자의통상생활임금을사실대로산정하는것을기본원리로하는평균임금산정의기본취지를감안할때임금체계개편이전의상여금을중복하여평균임금산정범위에산입할이유는없을것으로사료됨. 행정해석근로개선정책과 -4339, 2014.08.04. 72 근로기준법질의회시집
가족수당의임금해당여부관련질의내용 일정한요건 ( 가족수 ) 에따라지급되는가족수당의경우, 퇴직금산정의기초가되는평균임금에해당되는지여부 총 칙 노동부예규제30호 평균임금산정에포함되는임금의범위예시와확인요령 제3조제2 항평균임금사정기초인임금에포함되는것에 가족수당이독신자를포함하여전근로자에게일률적으로지급되는경우 라고명시되어있음. 시무기계약근로자는단체협약에따라전근로자에게일률적이아닌 ( 독신자미포함 ) 가족수에따라배우자는월 4만원, 다른부양가족은 1인당월 2만원씩매일지급하고있음. 근로기준법 제2조제1항제6호의규정에따라 평균임금 이란이를산정하여야할사유가발생한날이전 3개월동안에그근로자에게지급된임금의총액을그기간의총일수로나눈금액을말하고, 상기 임금의총액 이란, 근로기준법 제2조제1항제5호의규정에따라사용자가근로의대가로근로자에게임금, 봉급, 그밖에어떠한명칭으로든지지급하는일체의금품을말함. 귀질의내용만으로구체적인사실관계를알수없어명확한답변은드리기어려우나, 질의상가족수당이단체협약에따라배우자 4만원, 자녀 1인당 2만원씩매월지급되는경우라면, 단체협약에의해지급의무가지워져있고일정한요건에해당하는근로자에게일률적으로지급되는금품으로 근로기준법 상임금에해당하므로평균임금산정시포함하여야할것임. 행정해석근로기준정책과 -2806, 2015.06.29. 제 1 장총칙 73
건강보험료근로자부담분을회사가납부하는경우, 평균임금해당여부등 질의내용 건강보험료중회사가납부해준근로자부담분이평균임금에해당하는지 건강보험료부담금상당액이명예퇴직금계산에도포함되는지 당사의취업규칙은회사가국민건강보험제도에따른건강보험료의 100% 를납부하도록규정하고있고, 그에따라당사는건강보험료회사부담분뿐만아니라근로자들의본인부담액까지납부하고있음. 그런데위와같이당사가취업규칙에따라근로자들이부담하여야하는건강보험료까지회사가납부해온경우에회사가부담하여온근로자부담분건강보험료가 근로기준법 상퇴직금산정을위한평균임금에포함되는지여부에관하여견해가대립하고있음. 평균임금포함관련가. 근로기준법 제2조제1 항제6호의규정에따라 평균임금 이란이를산정하여야할사유가발생한날이전 3개월동안에그근로자에게지급된임금의총액을그기간의총일수로나눈금액을말하며, 상기의 임금 이란같은법제2조제1항제5조의규정에따라사용자가근로의대가로근로자에게임금, 봉급, 그밖에어떠한명칭으로든지지급하는일체의금품을말함. 나. 귀질의만으로구체적인사실관계를알수없어명확한답변은드리기어려우나, 취업규칙에의해법령상근로자가부담하여야하는건강보험료를회사가납부하고그에해당하는금액을계속적ㆍ정기적으로근로자에게지급해온경우라면이는근로의대가로서임금에해당할것으로사료됨. 74 근로기준법질의회시집
명예퇴직금포함관련 귀질의만으로구체적인사실관계를알수없어명확한답변은드리기어려우나, 명예퇴직금과관련한사항은법에정함이없으므로노사간에정하면될것임. 총 칙 행정해석근로기준정책과 -3623, 2015.08.10. 제 1 장총칙 75
소정근로시간 6 제2조 정의 1 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 7. 소정 ( 所定 ) 근로시간 이란제50조, 제69조본문또는 산업안전보건법 제46조에따른근로시간의범위에서근로자와사용자사이에정한근로시간을말한다. 소정근로시간관련 다음과같은사항에대하여질의함. 소정근로시간을범위적으로정할수있는지 ( 예 :1일 3~6시간 ) 근로일및근로시간을사업주가정한스케줄표에따른다는합의를하였음을이유로사업주가근로자와사전협의없이매주스케줄표를단독으로정할수있는지 근로기준법 제2조제1항제7호에따라소정근로시간은같은법제50조등에따른근로시간의범위에서근로자와사용자사이에정한근로시간을말하는것으로서, 같은법제17조에따라사용자는근로계약체결시서면으로명시해야하고단시간근로자의경우에는 기간제및단시간근로자보호등에관한법률 제17조에근로일별근로시간을서면명시하도록규정하고있음. 귀질의만으로는구체적인사실관계를확인할수없어명확한답변을드리기는 76 근로기준법질의회시집
어려우나, 단시간근로자의경우근로일과근로일별근로시간을명시해야하므로근로일별근로시간을정함이없이 1일 3~6시간등으로소정근로시간을범위로정하는것은허용되지않는다할것임. 또한, 근로계약체결이후사용자와근로자간합의에의해소정근로시간을변경하는것은가능하나, 사용자가업무량변동등을이유로일방적으로이를임의조정하는것은허용되기어렵다할것임. 총 칙 행정해석근로기준정책과 -1724, 2015.04.28. 제 1 장총칙 77
중간착취의배제 7 제9조 중간착취의배제 누구든지법률에따르지아니하고는영리로다른사람의취업에개입하거나중간인으로서이익을취득하지못한다. 중간착취배제관련 질의내용 기사들의동의없이십여년이상가스충전시주유소에서일정할인금액을 받은사용자들의행위를중간착취로볼수있는지 택시기사가충전소에서 LPG를주입할경우, 충전소는주유금액을할인해주고사용자는해당충전소로부터일정금액을받고있음. 이에대해사용자측에서는할인금액이아닌판매장려금으로회사와회사간에 ( 충전소와사용자 ) 받는것이지기사가받는것이아니라고주장하고있음. 근로기준법 제9조에서금지하는행위는 영리로타인의취업에개입 하는행위와 중간인으로서이익을취득 하는행위인데, 영리로타인의취업에개입 하는행위는제3자가영리로타인의취업을소개ㆍ알선하는등노동관계의성립또는갱신에영향을주는행위를말하며, 78 근로기준법질의회시집
중간인으로서이익을취득 하는행위는근로계약관계존속중에사용자와근로자사이의중간에서근로자의노무제공과관련하여사용자또는근로자로부터법률에의하지아니하는이익을취득하는것을말함 ( 대법원 2007. 08.23. 선고 2007도3192 판결참조 ). 근로기준법 제9조 ( 중간착취의배제 ) 누구든지법률에따르지아니하고는영리로다른사람의취업에개입하거나중간인으로서이익을취득하지못한다. 따라서사업주또는사용자의경우자신이직접당사자가되는근로계약관계에서는제3자로서개입하는중간착취가성립하기어렵다고사료됨. 총 칙 행정해석근로개선정책과 -7866, 2013.12.13. 제 1 장총칙 79
적용범위 8 제11조 적용범위 1 이법은상시 5명이상의근로자를사용하는모든사업또는사업장에적용한다. 다만, 동거하는친족만을사용하는사업또는사업장과가사 ( 家事 ) 사용인에대하여는적용하지아니한다. 2 상시 4명이하의근로자를사용하는사업또는사업장에대하여는대통령령으로정하는바에따라이법의일부규정을적용할수있다. 3 이법을적용하는경우에상시사용하는근로자수를산정하는방법은대통령령으로정한다. (2008.3.21 신설 ) 제12조 적용범위 이법과이법에따른대통령령은국가, 특별시ㆍ광역시ㆍ도, 시ㆍ군ㆍ구, 읍ㆍ면ㆍ동, 그밖에이에준하는것에대하여도적용된다. 근로기준법 적용관련 질의내용 시는 관공서의공휴일에관한규정 에따라시립예술단단원들의공휴일유급휴가를시행하고있으나근로자의날 (5.1) 은유급휴일로운영하지않고있는바, 근로자의날 유급휴일미실시에따른관련법저촉여부 시는 시립예술단설치조례및시행규칙등규정에의거 5개시립예술단을운영하고있으며, 급여및수당, 복무등에관한사항은지방공무원보수업무등처리지침과공무원복무규정을준용하고있음. 80 근로기준법질의회시집
기본권제한 ( 영리행위금지, 겸직금지, 단체행동금지등 ) 등근무여건, 복무규정등이공무원에준하는신분상의자격을인정받아, 공무원연금법시행령 제2조, 제4호의규정에의해공무원연금법적용대상자로승인을받아시립예술단원전체가공무원연금에가입하여관련규정을적용하여운영하고있음. 총 칙 근로자의날 은 근로자의날제정에관한법률 에의해 근로기준법 에의한유급휴일로정하고있으므로 근로기준법 을적용받는근로자라면사용자는유급휴일을부여하여야함. 근로기준법 적용과관련하여서는공무원도임금을목적으로근로를제공하는근로자이나공무원은 근로기준법 및이에따른법령에우선하여 국가공무원법, 지방공무원법, 교육공무원법 등의적용을받으며이러한법령에서정하지않은사항이나명시적인배제규정이없는사항에대해서는그성질에반하지아니하는한 근로기준법 이적용됨 ( 근기 68207-1332, 2000.05.02.). 예술단원은공무원이아닌계약직근로자신분으로달리볼사정이없는한 근로기준법 이적용될것이며 근로자의날 은유급휴일로부여하여야할것으로사료됨. 다만퇴직급여와관련하여서는공무원연금법적용승인을받아동규정을적용하고있으므로이부분에한해서는공무원연금법이우선적용될것임. 행정해석근로개선정책과 -6191, 2013.10.18. 제 1 장총칙 81
상시근로자포함여부 문화재수리기능자가소속사에일이없어타사의문화재수리현장에참여하고임금을받았을때, 그기능자를소속사의상시근로자로볼수있는지여부상기기능자가소속사에도취업하고타사에도중복하여취업한것으로볼수있는지여부 근로기준법시행령 제7조의2제4 항에서상시근로자수에는해당사업또는사업장에서사용하는통상근로자, 기간제근로자, 단시간근로자등고용형태를불문하고하나의사업장에서근로하는모든근로자를포함하고있음. 따라서문화재수리기능자가소속사에근로관계를맺고있으면소속사상시근로자에포함될것임. 근로기준법 에서는여러사업장과의근로계약에대해제한하고있는바는없으므로각각의사업장과근로계약이가능할것임. 다만, 고용보험법 제18조에서는피보험자격이중취득을제한하고있으므로둘이상의사업에동시에고용된자의경우 고용보험법 시행규칙제14조에따라우선적용되는사업장의피보험자격을취득하게됨. 행정해석근로개선정책과 -7213, 2013.11.26. 82 근로기준법질의회시집
사업장이장소적으로분산된경우의상시근로자수산정방법질의내용 공법인인 도의직속기관인 도지방공무원교육원 에서근무하고있는 무기계약직 근무자의 초과근무수당 산정기준인 통상임금 의 1.5배적용여부를판단하기위한 5인이상사업장 의해당여부 공법인인 남도의경우본청과직속기관, 사업소를망라하여소재지가떨어져있더라도하나의사업장으로볼수있는지여부 별개의사업장으로본다면교육원의일반적공무원을포함하여전체인원을기준으로 5인이상 사업장으로볼수있는지여부 총 칙 의경우본청과직속기관, 사업소가장소적으로떨어져있더라도일원화된채용및인사관리시스템, 예산편성상의도의회승인등을받고있음. 인원 : 근무인원 4명, 일반직공무원 26명근무 채용및발령 : 도( 본청 ) 상호교류여부 : 본청, 직속기관, 사업소간교류 보수예산편성 : 도전체예산서상의한부서로편성 근로기준법시행령 제7조의2제1 항에서 상시사용하는근로자수 는해당사업또는사업장에서법적용사유발생일전 1개월동안사용한근로자의연인원을같은기간중의가동일수로나누어산정한다고규정하고있음. 위규정의 사업또는사업장 의의미는경영상일체를이루는기업체그자체를말하므로 ( 대법원 1993.02.09. 선고 91다21381 판결 ) 장소적으로분산되어있더라도각사업장의업무처리능력등을감안할때하나의사업이라고말할정도의독립성이없으면직근상위조직과일괄하여하나의사업으로판단함 ( 근로기준팀-8048, 2007.11.29.). 제 1 장총칙 83
도공무원교육원이 남도와장소적으로따로떨어져있더라도교육원이별도의독립된법인이아니고, 채용, 인사운영, 예산관리등을모두 도에서주관시행한다면 도지방공무원교육원은독립성이없는것으로판단되므로상시근로자수도공법인인 도와일괄하여산정함이타당하다고사료됨. 행정해석근로개선정책과 -4440, 2014.08.08. 84 근로기준법질의회시집
청원산림보호직원의근로자의날적용관련현재우리청에서는산림의피해방지와보호ㆍ육성을도모하기위하여 청원산림보호직원배치에관한법률 에따라청원산림보호직원을배치ㆍ운영하고있으나, 최근근로조건등에대한문의가있어다음과같이질의함. 청원산림보호직원배치에관한법률 에따라지방자치단체장및산림청소속기관의장이임명하고, 직무를수행하고있는청원산림보호직원의경우 근로자의날 에휴무대상인지여부 총 칙 사용종속관계하에서임금을목적으로근로를제공하는근로자는원칙적으로 근로기준법 이적용되어 5월 1일은근로자의날로하고이날을 근로기준법 에의한유급휴일로한다 고규정하고있는 근로자의날제정에관한법률 이적용되나, 근로조건등에대하여다른법률에서특별히규정하고있다면당해규정이우선적용됨. 이와관련청원산림보호직원은 청원산림보호직원배치에관한법률 에따라산림의소유자및관리자의청원에의하여배치되는근로자로서그임용, 보수, 복무등에대하여는같은법률및동법시행령에특별규정을두고있으므로동규정이우선적용되고관련법령에규정되지아니한사항의경우 근로기준법 이적용된다고할것인바, 청원산림보호직원의공휴일등복무에관하여는 청원산림보호직원배치에관한법률 제5조및동법시행령제8조에 국가공무원복무규정 을준용하도록규정하고있어청원산림보호직원의근로자의날적용은동복무규정에규정한바에따라야할것임. 행정해석근로기준정책과 -3153, 2015.07.16. 제 1 장총칙 85
공무원의연구비미지급에대한 근로기준법 적용여부 질의내용 국립대학교기성회회계에서국가공무원인교수에게매월정액으로지급되었던 연구비 의미지급이 근로기준법 의적용을받는지여부 진정인들은모두국가공무원법상공무원신분인교수임. 그동안연구비는기성회회계에서집행되었으나, 2010.11.15. 학생들이제기한 국립대학기성회비부당이득반환소송 의 2심에서 법적근거없는기성회비는부당이득이므로대학기성회가반환해야한다 고판정된후 국립대학회계설치및재정운영에관한법률 (2015.3.13. 시행 ) 이시행되어동법률에의거연구비가지급될것이나, 세부시행지침이마련되지않아 2015년 3월부터연구비지급이중단되고있어진정이제기됨. 관련근거 : 국립대학의회계설치및재정운영에관한법률 제3조 다른법률과의관계 이법은국립대학의회계설치및재정운영등에관하여다른법률에우선하여적용한다. 제28조 교육ㆍ연구비등의지급 1 국립대학의장은소속교직원에게대학회계의재원으로교육ㆍ연구및학생지도등을위한비용을지급할수있다. 근로기준법 은근로자의근로조건의기준을정한것으로, 국가및지방자치단체에도적용 ( 근로기준법 제12조 ) 되며, 공무원의경우에도임금을목적으로근로를제공하므로원칙적으로 근로기준법 제2조제1호에따른근로자에해당함. 그러나공무원의자격ㆍ임용ㆍ보수등근로조건에대한사항은 국가공무원법, 교육공무원법, 공무원수당등에관한규정 ( 대통령령 ), 공무원보수규정 ( 대통령령 ) 등관련법령에서별도로정하고있으므로, 86 근로기준법질의회시집
동법령이우선적용되고이범위에서는 근로기준법 적용이배제된다고 사료됨.( 대법원 1987.02.24. 선고 86다카1355 판결, 대법원 1996.04.23. 선고 94다446 판결등 ) 귀질의의경우일부사실관계를확인할수없어명확한회신은어려우나, 공무원의보수는법령에준하는예산으로결정되는점을고려할때그간교육공무원에게지급하여온수당의예산상근거가법률개정으로폐지되었다면, 이는관련법률에서정하는절차에따라야할것이므로 근로기준법 위반의문제는발생되지않을것으로사료됨. 총 칙 행정해석근로기준정책과 -6221, 2015.11.25. 제 1 장총칙 87
제 2 장 근로계약
근로조건의명시 1 제17조 근로조건의명시 1 사용자는근로계약을체결할때에근로자에게다음각호의사항을명시하여야한다. 근로계약체결후다음각호의사항을변경하는경우에도또한같다. (2010.5.25 개정 ) 1. 임금 (2010.5.25 신설 ) 2. 소정근로시간 (2010.5.25 신설 ) 3. 제55조에따른휴일 (2010.5.25 신설 ) 4. 제60조에따른연차유급휴가 (2010.5.25 신설 ) 5. 그밖에대통령령으로정하는근로조건 (2010.5.25 신설 ) 2 사용자는제1항제1호와관련한임금의구성항목ㆍ계산방법ㆍ지급방법및제2호부터제4호까지의사항이명시된서면을근로자에게교부하여야한다. 다만, 본문에따른사항이단체협약또는취업규칙의변경등대통령령으로정하는사유로인하여변경되는경우에는근로자의요구가있으면그근로자에게교부하여야한다. (2010.5.25 신설 ) 근로계약 근로계약서면명시의무위반여부 질의내용 우리지청관내수입의류판매업체인 A사는의류판매업무를수행하는근로자와근로계약을체결하면서근로계약서에근로계약기간 ( 예 :2015.7.2.~2015.12.25.) 은특정하면서도소정근로시간에대해서는매월주당평균 15시간미만이어야한다고만규정하고있을뿐, 이를구체적으로명시하지않음. 이처럼근로시간의상한만을규정하고소정근로시간을구체적으로명시하지 제 2 장근로계약 91
아니한근로계약이사용자는근로계약을체결할때에소정근로시간을명시 하여야한다는 근로기준법 제 17 조제 1 항에위반되는지여부 근로계약내용 2015.4.3. 근로계약을체결하고근로계약기간은 2015.7.2. 부터같은해 12.25. 까지로구체적으로명시한반면, 근로시간에대하여는월주당평균 15시간미만이어야한다고규정하여소정근로시간을특정하지않음. 사용자는근로자의최소근로시간을보장하지않으며, 매월주당평균 15시간미만의범위내에서실제근로시간은필요에따라조정이가능토록규정하고, 예정되지않은근로시간이나또는취소된근로시간에대해사용자는보상하지않음을명시 근로계약서내용 ( 근로시간부분발췌 ) TERMS AND CONDITIONS 1. HOURS OF WORK 1. 근무시간 1.1. You are not entitled to a guaranteed minimum hours of work. Your number of working hours will vary in accordance to the needs of the business. 고용조건 1.1. 단시간근로자. 회사는근로자의최소근로시간을보장하지않습니다. 실제근로시간은사업상필요에따라조정될수있습니다. 1.2. Your working hours shall remain 1.2. 단시간근로자. 근로자의근로시간은 below an average of 15 hours per week 매월주당평균 15시간미만이어야 during a one month period. 합니다. 1.3. As an hourly employee, you shall entitled to compensation only for hours actually worked by you. You shall not be entitled to compensation for cancelled shifts or weeks, when you are not scheduled. 1.3. 근로자는시간급근로자로서, 실제근무한시간에대해서만임금보상을받을수있습니다. 또한, 근로자는예정되어있지않은근로시간또는취소된근로시간에대한보상을받을수없습니다. 실제근로형태 A사는위와같은내용으로근로계약을체결한이후, 매주별도의 주간근무표 (Weekly Schedule) 를통해 2주단위로근로시간을정함. 92 근로기준법질의회시집
주간근무표에는소속근로자별로성명, 업무의내용, 요일별시업시각, 종업시각및근로시간의합계가각각기재 근로자들은본인에게부여된아이디로 A사내부전산망에접속하여매주주간근무표를확인한후, 주간근무표에서정한시간만큼노무를제공하고있음. 주간근무표는사용자와근로자간협의로결정 근로자들이원할경우, 근로계약서와주간근무표를출력할수있음. 근로기준법 ( 이하 법 이라한다 ) 제17조는근로계약체결시임금, 소정근로시간, 휴일, 연차유급휴가등을서면으로명시하여근로자에게교부하도록규정하고있음. 이와관련하여근로계약이란근로자가사용자에게근로자를제공하고사용자는이에대하여임금을지급할것을목적으로체결된계약을말함. ( 법제2조제1항제4호 ) 또한, 사용자의근로계약체결을위한청약의의사표시는이에대한승낙만있으면곧계약이성립될수있을정도로그내용이구체적이어야하고확정적이어야할것임 ( 대법원 1998.11.27. 선고 97누14132 판결참조 ). 질의한사안에서사용자가근로시간을확정적으로정하여청약의의사표시를하지않았으며최초의 단기간고용계약 시점은근로자가자신의선택여부에따라근로제공여부를결정할수있는단계이므로최초의 단기간고용계약 시점에는그명칭에도불구하고실질적으로법에따른근로계약을체결한것으로판단하기는어려울것으로사료됨. 따라서, 근로계약의체결은최초의단기간고용계약을체결한시점이아니라매주단위로실제로근로를제공하여야하는날의 1주일전에사용자가근로를제공받을수있는시점을인터넷 Web-Site 에게시하고 ( 청약의의사표시 ) 이에대하여근로자가근로를제공할수있는시간을신청 ( 승낙의의사표시 ) 하면 근로계약 제 2 장근로계약 93
근로계약이체결되는것으로볼수있으며체결당시계약내용등을토대로법제17조에따른근로계약체결명시및교부위반여부를판단해야할것임. 아울러, 근로계약을체결하여근로자가사용자에게제공하기로한근로시간등이확정된후사용자의사정변경으로약정한근로시간에근무하지못하게할경우 근로기준법 제46조에따라휴업수당을지급해야할것임. 행정해석근로기준정책과 -5951, 2015.11.18. 94 근로기준법질의회시집
단시간근로자의근로조건 2 제18조 단시간근로자의근로조건 1 단시간근로자의근로조건은그사업장의같은종류의업무에종사하는통상근로자의근로시간을기준으로산정한비율에따라결정되어야한다. 2 제1항에따라근로조건을결정할때에기준이되는사항이나그밖에필요한사항은대통령령으로정한다. 3 4주동안 (4주미만으로근로하는경우에는그기간 ) 을평균하여 1주동안의소정근로시간이 15시간미만인근로자에대하여는제55조와제60조를적용하지아니한다. (2008.3.21 개정 ) 근로계약 단시간근로자의주휴일적용여부 소정근로시간을 1 주 40 시간미만으로근무하며 4 주간을연속해서근무하지않는 근로자에대한주휴수당적용여부 근로기준법 제2조제1 항제8 호에따라단시간근로자는 1주간의소정근로시간이당해사업장의동종업무에종사하는통상근로자의 1주간소정근로시간에비해짧은근로자를말하며, 같은법제18조제3 항에의거 4주간 (4주간미만으로근로한경우는그주간 ) 동안을평균하여 1주간소정근로시간이 15시간이상인경우주휴일규정이적용되나 1주간소정근로시간이 15시간미만인경우에는주휴일이적용되지않음. 제 2 장근로계약 95
귀질의와관련소정근로일이불연속적인단시간근로자의주휴일적용은일용직근로자인지관계없이당해근로자의고용관계가지속되는한주휴일적용의산정사유가발생한날을기준으로위원칙에따라판단하면될것으로사료됨. 다만, 주휴일의부여목적이 1주간의근로로인하여축적된근로자의피로회복등을위한것인바, 주의전부를출근하지아니한경우에는이를부여하지않아도될것임. 행정해석근로개선정책과 -3091, 2014.05.28. 96 근로기준법질의회시집
단시간근로자의근로자의날적용및퇴직금산정방법관련 근로자의날 ( 유급휴일 ) 이 4주평균 1주 15시간미만의단시간근로자에게도적용되는지여부 근로자의날제정에관한법률 에의거근로자의날은 근로기준법 상유급휴일로보고있음. 근로기준법 제18조 ( 단시간근로자의근로조건 ) 제3항은소정근로시간 15시간미만인근로자에대하여 근로기준법 제55조 ( 휴일 ) 이적용되지않으므로 15시간미만인단시간근로자는근로자의날을유급휴일로적용되지않는것인지단시간근로자의퇴직금산정시 4주 의의미 단시간근로자의퇴직금산정시계속근로연수에서 4주평균하여 1주동안의소정근로시간 (4주간평균 ) 이 15시간이상인기간전체가포함되는바 ( 근로조건지도과-4378, 2008.10.09.), 4주를평균할때, 산정사유발생일인퇴사일로부터이전 4주단위씩평균해야하는지입사일부터 4주씩평균해야하는지 근로계약 단시간근로자의근로자의날적용관련 근로자의날제정에관한법률 은 5월 1일을근로자의날로하고, 이날을 근로기준법 에의한유급휴일로한다 고규정하고있음. 이때, 유급휴일이라함은근로를제공하였더라면지급받을수있었던금액을지급받으면서근로제공의의무는없는것으로정하여진날을의미함. 근로기준법 제18조제3항은 1주소정근로시간이 15시간미만인단시간근로자에대하여같은법제55조의주휴일적용을제외하는것으로서근로자의날적용을배제하는것으로보기는어려움. 따라서, 단시간근로자의경우에도근로자의날이근로계약기간내에있는경우유급휴일이보장되어야할것임. 단시간근로자의퇴직금산정시계속근로기간산정기준일관련 제 2 장근로계약 97
근로자퇴직급여보장법 제4조및제8조에따라사용자는 4주간을평균하여 1주간의소정근로시간이 15시간이상이고계속근로기간 1년에대하여 30일분이상의평균임금을퇴직금으로퇴직하는근로자에게지급하여야함. 이때, 4주간평균하여 1주소정근로시간이 15시간이상과미만을반복하는단시간근로자인경우에는퇴직일을기준으로이전 4주단위씩역산하여 1주소정근로시간을구하면될것임. 행정해석근로기준정책과 -4361, 2015.09.10. 98 근로기준법질의회시집
위약예정의금지 3 제20조 위약예정의금지 사용자는근로계약불이행에대한위약금또는손해배상액을예정하는계약을체결하지못한다. 근로계약 위약예정의금지관련 경업금지약정체결시아래와같이위약금을약정하는것이 근로기준법 제 20 조 위약예정의금지위반에해당하는지여부 제8조 경업금지의의무 1 을은갑의사전동의를얻지아니하면갑에서퇴사한후 2년동안갑과의동종업종의업체를운영하거나동종업체에근무할수없다. 2 갑은을에게제1항에서정한의무를준수하는대가로월 200,000원의특별급여를지급한다. 3 을이제1항을위반하는경우, 을은갑으로부터받은특별급여를연 24% 의비율에의한지연손해금과함께배상하여야한다. 근로기준법 제 20 조에의해사용자는근로계약불이행에대한위약금또는 손해배상액을예정하는계약을체결할수없음. 귀질의의경업금지에대한약정이근로계약불이행에따른위약금또는 제 2 장근로계약 99
손해배상액을예정한것이아니라퇴직후에유사업종에종사함으로써영업비밀유출에대한위약금또는손해배상액을예정한것이라면 근로기준법 제20조위반으로보기는어려움 다만, 경업금지의약정이과도하다면민법상계약의신의성실원칙에위반될소지가있음. 행정해석근로개선정책과 -2396, 2013.04.18. 100 근로기준법질의회시집
해고등의제한 4 제23조 해고등의제한 1 사용자는근로자에게정당한이유없이해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그밖의징벌 ( 懲罰 )( 이하 부당해고등 이라한다 ) 을하지못한다. 2 사용자는근로자가업무상부상또는질병의요양을위하여휴업한기간과그후 30일동안또는산전 ( 産前 ) ㆍ산후 ( 産後 ) 의여성이이법에따라휴업한기간과그후 30일동안은해고하지못한다. 다만, 사용자가제84조에따라일시보상을하였을경우또는사업을계속할수없게된경우에는그러하지아니하다. 근로계약 취업규칙에따른징계조항관련 질의내용 근무시간외의취업활동에대하여징계등의조치를취할수있는지여부 취업규칙에도로환경미화원은단체협약서를우선적용하도록규정되어있고, 단체협약서및관련법령에근무시간외취업활동에대해금지조항이없는바, 취업규칙상겸직금지조항을도로환경미화원에적용할수있는지 만약취업규칙의겸직금지조항의적용이가능하다면, 취업규칙상겸직금지조항은있으나동규칙및관련규정에징계사유로기재되어있지않음에도불구하고임의의판단하에징계조치를취할수있는지 제 2 장근로계약 101
광역시 구도로환경미화원은 광역시 구무기계약및기간제근로자관리규정 ( 이하관리규정 ) 제4조에따른무기계약근로자임. 근로조건에관하여는 광역시 구도로환경미화원고용및근무규정 ( 이하근무규정 ) 및단체협약서를적용함. 위규정에따른근무시간은근무규정제26조및단체협약서제16조에따라오전 5시 ~9시, 오후 1시 ~5시까지로정함. 광역시 구무기계약및기간제근로자취업규칙 ( 이하취업규칙 ) 제11조에따르면근로자는사용자의허락없이다른직무에종사할수없도록규정하고있음. 아울러, 동규칙제52조에도로환경미화원은단체협약서를우선적용하도록규정되어있고상기근무규정및단체협약서와근로조건의기준에관한일반법인 근로기준법 상겸직금지조항은규정되어있지않음. 취업규칙은협업질서의유지와효율적인업무수행, 사업장내근로조건의통일적적용을위하여, 사용자가사업장에서의근로자의복무규율및근로조건에관하여정한준칙으로 단체협약에서정한근로조건이외의부분을취업규칙에서규정하는것은가능하며적절한절차를거쳐작성또는변경된취업규칙은해당사업장근로자에게적용될것임. 따라서귀기관의경우와같이겸직금지에관한조항이단체협약에명시되어있지않으나취업규칙에서이를규정하고있다면해당근로자에게동규정이적용될것임. 한편, 기업질서는기업의존립과사업의원활한운영을위해필요불가결한것이고사용자는기업질서유지를위해노동관계법령에위반되지않는범위내에서적절한제재를할수있으므로, 취업규칙등에징계에대한명시적규정이없다하더라도징계가가능할 102 근로기준법질의회시집
것이고 근로기준법 제23조에위반하지않는한당연히무효라고보기어렵다고사료됨 ( 근기 68207-691, 2002.02.21.). 다만, 징계는사용자의자의적처분이아니어야하고, 근로자에게예기치못한불리함을주지말아야하며, 사용자는징계의절차를지키는등일반원리에어긋나지말아야할것임. 행정해석근로개선정책과 -2820, 2014.05.14. 근로계약 제 2 장근로계약 103
정년이후고용관계의부당해고가능성여부 질의내용 사용자가제정한취업규칙이나취업규칙에준한규정에서정년을정하고있고, 정년을초과한자를채용하면안된다는별도의제한규정이있는것도아니라면, 해당연령을초과한자를일정기간을정하여채용하는행위가정년규정을위반했다고볼수있는지여부 만약, 정년규정에해당하는연령을초과하는자를채용한것이정년규정위반이라한다면사용자와근로자사이에상호자유의사로체결한 기한부고용계약 의효력여부 당사업장은근로자수가 9인이하로서 근로기준법 에의한취업규칙은없으나, 근로자들이업무를수행함에있어따라야할전반적인사항을규정하고있는 사무처운영규정 이있음. 동규정제5장 ( 취업 ) 에 채용, 근무, 복리후생, 휴일및휴가, 휴직및복직, 면직, 상벌 제6장 ( 근무규정 ) 에 급여, 본봉및제수당, 계산및지급, 퇴직금 제7장 ( 출장및공가 ) 제8장 ( 경조금 ) 규정을두고있으며, 이규정에서는근로자의정년을직위에따라만 60세와만 55세로각각구분하여규정하고있음. 당근로자는 2014.10.17. 일자로제49조 ( 정년 ) 의규정에의한정년만 60세에해당하는직위에 2년기간으로채용되어동일자로사용자와고용계약을체결하고근무중에있음. 사업장취업규칙에정년규정이존재하여계속근무하는근로자가그정년에도달하게되면자연히근로관계가종료될것이나, 정년이이미지난사람을필요에의해기간을정해사용자가채용하였다면해당근로자는계약기간까지근무가가능할것임. 만약근로계약기간만료전에정년을이유로사용자가근로관계를종료하고자 104 근로기준법질의회시집
한다면부당해고문제가발생할수있으며, 이경우사업장을관할하는지방노 동위원회에구제신청이가능함. 행정해석근로개선정책과 -7262, 2014.12.16. 근로계약 제 2 장근로계약 105
시용기간중해고, 부당해고기간중임금 질의내용 부당해고기간에다른직장에근무하지않은경우사용자가지급해야할임금수준은 부당해고기간에다른직장에근무하여중간수입이있을경우사용자가지급해야할임금수준은 시용계약근무시실시한근무평가결과로아래의최 씨를해고할수있는지 당사는 병원환경미학업무를도급으로맡아수행하는회사로서당사근로자를채용할때 1개월시용계약을체결하고시용계약근무평가에서큰하자가없을경우정규근로계약을체결하고있으나당사근로자중최 씨가시용계약근무평가에서근무부적격자로판정되어정규근로계약을체결하지못한데에대하여부당해고구제신청을하게되었고, 최종고등법원판결에서당사의부당해고로판결되어향후당사의추진사항에대하여질의함. 근로기준법 제23조는사용자는근로자에게정당한이유없이해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그밖의징벌을하지못하도록규정하고있고, 제27조에서는근로자해고시그사유와시기를서면으로하여야효력이있음을규정하고있음. 시용기간중인근로자를해고하는경우에도 근로기준법 상위해고관련규정을준수하여야할것임. 한편, 부당해고기간동안지급받아야할금품과관련하여서는사용자는계속근로하였더라면받을수있는임금상당액을지급하여야하고 ( 대법원 1981. 12.22. 선고 81다626 판결 ), 부당해고기간중다른직장에근무하여중간수입이발생하더라도중간수입은 106 근로기준법질의회시집
휴업수당의한도에서는이를이익공제의대상으로삼을수없고, 그휴업 수당을초과하는금액에서중간수입을공제하여야할것임.( 대법원 1991. 06.28. 선고 90 다카 25277 판결 ) 행정해석근로기준정책과 -3120, 2015.07.14. 근로계약 제 2 장근로계약 107
경영상이유에의한해고의제한 5 제24조 경영상이유에의한해고의제한 1 사용자가경영상이유에의하여근로자를해고하려면긴박한경영상의필요가있어야한다. 이경우경영악화를방지하기위한사업의양도ㆍ인수ㆍ합병은긴박한경영상의필요가있는것으로본다. 2 제1항의경우에사용자는해고를피하기위한노력을다하여야하며, 합리적이고공정한해고의기준을정하고이에따라그대상자를선정하여야한다. 이경우남녀의성을이유로차별하여서는아니된다. 3 사용자는제2항에따른해고를피하기위한방법과해고의기준등에관하여그사업또는사업장에근로자의과반수로조직된노동조합이있는경우에는그노동조합 ( 근로자의과반수로조직된노동조합이없는경우에는근로자의과반수를대표하는자를말한다. 이하 근로자대표 라한다 ) 에해고를하려는날의 50일전까지통보하고성실하게협의하여야한다. 4 사용자는제1항에따라대통령령으로정하는일정한규모이상의인원을해고하려면대통령령으로정하는바에따라고용노동부장관에게신고하여야한다. (2010.6.4 개정 ) 5 사용자가제1항부터제3항까지의규정에따른요건을갖추어근로자를해고한경우에는제23조제1항에따른정당한이유가있는해고를한것으로본다. 경영상해고요건관련 시는지난 2011 년부터초등학교학생안전을위해학교보안관사업을추진중이며, 현재각학교에서학교보안관을채용ㆍ운영하고, 시는이와관련한 주요정책수립ㆍ인건비등소요예산을지급하고있음. 108 근로기준법질의회시집