제편개인적법익에대한죄 제장생명과신체에대한죄 제절살인의죄 [] 구성요건의체계 구분구성요건상습미수예비기타 기본보통살인죄 (250. ) X - 가중존속살해죄 (250. 2) X - 감경영아살해죄(25), 촉탁 승낙살인죄(252. ), 자살교사 방조죄(252. 2) X X - 독립위계 위력살인죄(253) X - 보호법익사람의생명보호정도침해범 [2] 보통살인죄. 주체 : 사람 - 피해자외의자연인 2. 객체 : 사람 - 가해자외의자연인 () 사람의시기 ( 살인죄의객체가되는시점) 사람의시기. 자연분만의경우, 사람의시기는규칙적진통을동반하면서태아가태반에서이탈하기시작한때, 즉분만개시시이다. < 진통 설> (8도262) 2. 제왕절개수술의경우 의학적으로제왕절개수술이가능하였고, 규범적으로수술이필요했던시기 를사람의시기로볼수는 없다. (2005도3832) 사람 O. 조산원이분만중인태아를질식사에이르게한경우 < 이때 부터사람O 업무상과실치사죄> (8도262) 2. 낙태시술을하였으나태아가살아서미숙아상태로출생하 자그미숙아에게염화칼륨을주입하여사망하게한경우 < 업무상촉탁낙태죄와살인죄의경합범> (2003도2780) 사람 X. 의학적으로제왕절개수술이필요했던 5.2kg의태아를, 자 연분만을시도하다가모체내에서사망하게한경우 < 태아는 아직사람X 태아에대한업무상과실치사죄X, 임부에대 한업무상과실치상죄 X> (2005도3832) (2) 사람의종기 - 맥박종지설
사람 O 사람 X. 자살도중에있는자를살해한경우 < 아직사람O 살인 죄> (4283형상38) 3. 행위(& 결과& 인과) () 행위 : 살해 - 사망결과를야기하는일체의행위 (2) 결과 : 사망 (3) 인과 : 행위와결과간법률적으로상당한연관성 인과 O. 피고인들에의한자상으로급성신부전증이발생해음식섭취 를억제해야함에도콜라와김밥을함부로먹고합병증으로 사망한경우 < 자상 사망간법률적인과O> (93도362) 인과 X. 교사가비정상적인얇은두개골로뇌수종을가진제자의좌 측뺨을때리자, 급성뇌성압상승으로뒤로넘어져사망하게 된경우 < 폭행 사망간법률적인과X> (78도96) 4. 주관적요건 - 고의 : 객관적구성요건( 사람을살해) 에대한인식과의사 살인죄의고의. 살인죄의범의는살해목적이나계획적의도가있어야인정되는것은아니고, 자기행위로사망의결과를발생시킬만한가능 성 위험성을인식 예견하면족하고, 그인식 예견은확정적인것은물론불확정적인것이라도이른바미필적고의로인정된다. (20도7925) 2. 피고인이범행당시살인범의는없었고단지상해또는폭행의범의만있었을뿐이라고다투는경우, 피고인이범행에이르 게된경위, 범행의동기, 준비된흉기의유무 종류 용법, 공격의부위와반복성, 사망결과발생가능성정도등범행전후의 객관적사정을종합하여판단할수밖에없다. (2006도734) 3. 피고인의범의가순간적발생이라할지라도그같은행위( 회칼로겨드랑이를찌름) 를감행했다면, 살해의결과가발생하리란 인식이있었다고봄이상당하다. (83도594) 고의 O ( 살인죄 O). 칼로사람의복부나목을찌른경우 (2007노826) 2. 격분하여예리한칼로왼쪽가슴을찔러곧바로좌측심낭이 절단되어사망한경우 (9도274) 3. 피해자가맞아죽어도무방하다고생각하고, 총을발사한경 우 (75도27) 고의 X ( 살인죄 X). 적재된임산물을조사하기위해경찰관이화물차에뛰어오 르자, 이를회피하기위해경찰관을폭행하여차로부터추락 시켜사망하게한경우 < 살인고의X 폭행치사죄> (4290 형상 56) 4. 모욕에격분하여주변에있던무게 7kg의각목으로피해자 의머리를때려뇌출혈로사망케한경우 (98도980) 5. 조직폭력단원이보복목적으로여관에서잠을자던피해자 를쇠파이프와각목으로머리와몸을마구때리고, 낫으로 팔과다리를난자한경우 (93도362) 6. 급소를잘알고있는무술교관출신피고인이무술의방법 으로피해자의울대를가격하여사망케한경우 223) (2000도 7. 9세여자아이의목을졸라실신시킨후그곳을떠나버린 경우 (94도25) 8. 건장한체격의군인이왜소한체격의피해자를폭행하고, 급 2
소인목을설골이부러질정도로세게졸라사망케한경우 (2000도5590) 9. 조카를업고있는형수를살해하려고소나무몽둥이로힘껏 후려쳤으나, 등에업힌조카머리에맞아즉사한경우 < 구체 적사실의착오중방법의착오 발생사실에대한고의기수 ( 조카에대한살인기수)> (83도283) 0. [ 주교사사건] 미성년자를유인하여포박감금한후, 그상 태가계속된어느시점에서피해자를그대로두면죽을것같 다는생각이들었지만그대로방치하여사망케한경우 < 살 인미필적고의O 부작위에의한살인죄( 감금치사죄X)> (82도2024). 강도가베개로피해자의머리부분을약 3분간누르던중 피해자가저항을멈추고사지가늘어졌음에도계속눌러사 망하게한경우 < 강도살인죄> (200도6425) 5. 착수및기수시기 - 미수 / 기수 () 착수시기 : 살인의고의를가지고타인의생명에대한직접적위험을야기한때 착수 O ( 살인죄미수). 살해할것을마음먹고밖으로나가낫을들고피해자에게 다가서려고하였으나피해자가도망간경우 (85도2773) 착수 X ( 살인죄예비). 甲이乙을살해하기위하여丙, 丁등을고용하면서그들에 게대가지급을약속한경우 (2009도750) (2) 기수시기 : 생명침해시 ( 사망시) 6. 관련문제 - 예비 음모 예비 O ( 살인예비죄 O). 甲이乙을살해하기위하여丙, 丁등을고용하면서그들에 게대가지급을약속한경우 (2009도750) 예비 X ( 살인예비죄 X). 살해의용도에흉기를준비했더라도, 그흉기로살해할대상 자가확정되지아니한경우 (4292형상387) 2. 간첩이간첩활동을저해하는자를살해할의도로권총을휴 대하고남하했다고하더라도, 살해대상인물이특정되지않 은경우 (4292형상54) 7. 관련문제 - 부작위범 ( 부작위로살인죄를범한경우) 부작위에의한살인죄 O. 0세조카를살해할의도로저수지의미끄러운제방으로데 려가서, 조카가미끄러져물에빠지자방치하여익사케한 경우 < 선행행위에의한작위의무O 부작위에의한살인 죄> (9도295) 부작위에의한살인죄 X. [ 세월호사건] 선박의항해사가선박침몰을방관하여승객 들의익사를초래한경우 < 법률상구조의무X, 행위정형의 동가치성X, 선장과공모X> (205도6809 전합) 2. [ 세월호사건] 선장이선박침몰을방관하여승객들의익사 를초래한경우 < 법률상구조의무O 부작위에의한살인 죄> (205도6809 전합) 3
8. 관련문제 - 공범 ( 수인이참가하여살인죄를범한경우) 공동정범 O. [ 서진룸싸롱사건] 부하들이흉기를들고싸움중에폭력단 체의두목이현장에나타나 전부죽여 라고고함을쳐서부 하들이피해자를살해한경우 (87도240) 공동정범 X. 살해모의에는가담하였으나, 피해자의팔다리를묶어저수 지에던지는행위를하기전에현장에서빠져나온경우 모관계이탈O> (85도237) < 공 2. 같은시라소니파조직원들이파라다이스파에게보복을하러 간다는말을듣고사태의심각성을실감하고범행에휘말리 기싫어서택시를타고집에온경우 < 다른조직원들이살 인, 상해를가함 공모관계이탈O> (94도2654) 교사범 O 교사범 X. 甲이乙에게전화로 A에게망신당했는데나이먹고창피해 죽겠다. 네가알아서혼을내주어라 고말하자, 乙이 A에게 상해를가하여사망케한경우 < 甲 : 살인교사X 상해치사 교사O, 乙 : 상해치사> (9도392) 방조범 O 방조범 X. [ 보라매병원사건] 보호자가, 중환자실에서인공호흡기를부 착하고치료받던환자의퇴원을간청하여, 담당전문의와주 치의가치료를중단하고퇴원조치하여환자를사망케한경 우 < 보호자: 부작위에의한살인죄, 의사: 작위에의한살인 죄방조범O> (2002도995) 간접정범 O 간접정범 X. 피고인이 7 세, 3세어린자식들에게함께죽자고권유하여 물속에따라들어오게하여익사하게한경우 < 자살의의미 이해X 자살교사X, 살인죄의간접정범O> (86도2395) 9. 위법성 위법성 O ( 위법성조각 X 살인죄 O). 2살때부터의붓아버지에게계속적으로성관계를강요받 아오던중, 남자친구와공모하여밤에술취해잠든의붓아 버지의심장을찔러살해한경우 < 침해의현재성O, 상당성X 정당방위X> (92도2540) 위법성 X ( 위법성조각 O 살인죄 X). 야간에만취한피해자가식칼을어머니에게들이대자, 동생 이칼을빼앗으려다도리어목이졸리게되자, 여동생이피 해자를넘어뜨린후정신없이목을눌러사망케한경우 책적과잉방위O> (86도862) < 면 2. 피고인이살해의사로먼저가격하고, 피해자의반격이있자 피해자를살해한경우 < 정당방위X> (83도467) 0. 책임 책임 O ( 책임조각 X 살인죄 O). 범행당시신었던운동화를소각하는등죄증을인멸하고 알리바이를조작하려고노력한흔적을엿볼수있는경우 < 심신상실상태에있었다고보기어렵다> (84도246) 책임 X ( 책임조각 O 살인죄 X). 피해자를사탄이라고생각하고그를죽여야자신이천당에 갈수있다고믿어살해한경우 라도심신상실O> (90도328) < 사건을모두기억하고있더 2. 대마초를흡연하고심신미약상태에서피해자들을살해하여 매장한경우 < 대마초흡연시에이미범행을예견하고도자 4
의로심신장애를야기한경우에해당 고의에의한원자행 ( 살인죄)> (96도8570. 소추조건및처벌조건 - 살인죄는해당 X 2. 죄수및타죄와의관계 살인죄만성립 타죄만성립. 살해의목적으로동일인에게일시와장소를달리하고수회 의예비및공격행위를하여미수에그치다가드디어그목 적을달성한경우 < 살인죄의포괄일죄> (65도695) 2. 채무를면탈하려고살해했으나, 그상속인이채권의존재를 알고있었던경우 인죄X, 살인죄O> (2004도098) < 일시적추급을면한데불과하여강도살 3. 피해자를숲속으로끌고들어가살해하고, 그장소에방치한 경우 < 살인죄O, 사체은닉죄X> (86도89) 상상적경합 실체적경합. 사람을살해한자가그사체를다른장소에옮겨유기한경 우 < 살인죄, 사체유기죄실체적경합> (84도2263) 2. 2 회강간하여질입구파열창을입힌자가, 피해자가이사실 을부모님에게알리겠다고하자, 살해하여범행을은폐시키 기로마음먹고목을졸라질식사망케한경우 살인죄실체적경합> (86도2360) < 강간치상죄, 3. 피해자를살해한후 4시간 30분쯤있다가그의물건을영득 의사로가지고나온경우 적인정) 실체적경합> (93도243) < 살인죄, 절도죄( 사자의점유예외 4. 현주건조물에불을놓은후, 집에서빠져나오려는피해자 들을막아소사케한경우 체적경합> (82도234) < 현주건조물방화죄와살인죄, 실 [3] 존속살해죄. 객체 : 자기또는배우자의 ( 법률상) 직계존속 Tip. 법률상의직계존속 - 친자관계 의경우. 친생자 () 혼인중의출생자( 혼생자, 적출자): 출생과동시에父, 母모두와친자관계발생 (2) 혼인외의출생자( 사생아): 母와는출생시친자관계발생, 父와는 인지 후친자관계발생 * 인지: 생부나생모가혼인외의출생자를자기의자녀로인정하는것 2. 양자 5
() 일반양자: 5 세미만자의경우법정대리인이동의해야 신고시부터혼인중출생자신분취득. 생가친족관계유지. (2) 친양자: 5 세미만자에대해서만, 친생父母가동의해야 소급하여혼인중출생자로의제. 생가친족관계종료. 법률상의직계존속 O ( 존속살해죄 O). 혼인외의출생자가인지하지않은생모를살해한경우 (80 도 73) 2. 입양의의사로친생자로출생신고를하고피고인을양육하 여오던자를살해한경우 < 입양요건O 출생신고를입양 신고로인정> (2007도8333) 3. 타가에입양된자가실부모를살해한경우 (66도483) 법률상의직계존속 X ( 존속살해죄 X). 호적부상친생자로등재되어있으나, 모가타인과정교관계 를맺어출산한자식이호적상아버지를살해한경우 에친생자X> (83도996) < 애초 2. 피해자가버려진영아를주어다기르고친생자인것처럼출 생신고를하였으나, 입양요건을갖추지않은경우 고를입양신고로인정X> (8도2466) < 출생신 2. 주관적요건 - 고의 존속살해고의 O ( 존속살해죄 O) 존속살해고의 X ( 존속살해죄 X). 식도를휘두르며무차별횡포를부리던중에그의父까지 찌르게된경우 < 피고인이칼에찔린父를부축해데리고나 가지못하도록한일이있다하더라도, 존속살해고의X, 보통 살인고의O> (76도387) [4] 영아살해죄. 주체 : 영아의 ( 법률상) 직계존속 주체 O ( 영아살해죄 O) 주체 X ( 영아살해죄 X). 남녀가사실상동거한관계가있고그사이에영아가분만 되었다하여도, 그남자와영아와의사이에법률상직계존 속, 비속의관계가있다할수없으므로그남자가영아를 살해한경우에는보통살인죄에해당한다. (69도2285) [5] 촉탁 승낙에의한살인죄 [6] 자살교사 방조죄 6
. 객체 : 사람 - 자살의의미를이해할수있는자여야 객체 O ( 자살교사죄 O) 객체 X ( 자살교사죄 X). 피고인이 7 세, 3세어린자식들에게함께죽자고권유하여 물속에따라들어오게하여익사하게한경우 < 자살의의미 이해X 자살교사X, 살인죄의간접정범O> (86도2395) 2. 행위(& 결과& 인과) : 자살을교사 방조 2 자살교사 : 자살의사가없는자에게, 자살을결의하게하는것 자살방조 : 이미자살을결의하고있는자의, 자살실행을용이하게하는것 자살방조의의의. 형법제252조제2항의자살방조죄는자살하려는사람의자살행위를도와주어용이하게실행하도록함으로써성립되는것으 로서, 그방법에는자살도구인총, 칼등을빌려주거나독약을만들어주거나조언또는격려를한다거나기타적극적, 소극 적, 물질적, 정신적방법이모두포함된다. (2005도373) 2. 이러한자살방조죄가성립하기위해서는그방조상대방의구체적인자살의실행을원조하여이를용이하게하는행위의존 재및그점에대한행위자의인식이요구된다. (2005도373) 자살방조 O ( 자살방조죄 O). 말다툼중 죽고싶다, 같이죽자 고하며기름을사오라고 하자휘발유 2328) 병을사다주어결국자살한경우 (200도 자살방조 X ( 자살방조죄 X). 피고인이인터넷자살카페게시판에금원편취목적으로청 산염판매광고를하였고, 자살자들은광고가허위임을알고 다른경로를통해청산염을입수하여자살한경우 373) (2005도 [7] 위계 위력에의한살인죄 7
제2절상해와폭행의죄 []. 구성요건의체계 상해의죄 구분구성요건상습미수예비기타동시범기본상해죄 (257. ) X 특례 존속상해죄 (257. 2) X - 가중 특수상해죄(258의2) X - 중상해죄 존속중상해죄(258) X X - 상해치사죄 (259) X X X - 보호법익신체의건강보호정도침해범 2. 폭행의죄 구분구성요건상습미수예비기타반의사기본폭행죄 (260. ) X X 불벌죄 존속폭행죄 (260. 2) X X 반의사불벌죄 가중 특수폭행죄 (26) X X - 폭행치사상죄 (262) X X X - 보호법익신체의완전성보호정도추상적위험범 Tip. 상해죄와폭행죄비교 구분상해죄폭행죄 보호법익신체의건강내지생리적기능신체의안전 ( 건재 ) 보호정도침해범추상적위험범 행위수단유형적방법O, 무형적방법O 유형적방법O, 무형적방법 해당사례기절, 피멍, 음모를뽑음등뺨때림, 삿대질, 수면제로잠재움, 음모절단 미수처벌미수처벌O ( 상해결과없으면미수) 미수처벌 ( 기수아니면무죄) 소추조건 X 반의사불벌죄 8
[2] 상해죄. 객체 : 사람의신체 2. 행위(& 결과& 인과) : 상해 상해의의의 : 생리적기능훼손 / 신체의완전성을침해하는일체의행위 2 방법 : 무제한 ( 상해결과를야기하는일체의행위) 상해 O. 오랜시간폭행 협박으로인한실신 < 상해죄> (96도2529) 2. 외상후스트레스장애 (2007도0435) 3. 보행불능, 수면장애, 식욕감퇴등기능의장해 (69도6) 4. 난소제거로이미임신불능상태에있는자의자궁적출 (92도2345) 5. 왼쪽젖가슴에약 0일간의치료를요하는좌상 < 강제추행 치상죄> (99도4794) 6. 약 4일간의치료를요하는후두부찰과상 (200도5925) 7. 강간에저항하는과정에서입은 슬관절부위찰과상 < 강간 치상죄> (2005도039) 8. 처녀막파열 < 강간치상죄> (2009도200) 상해 X. 약 주간의치료를요하는동전크기멍 (96도2673) 2. 약 주일간의치료를요하는요추부통증 (99도390) 3. 상해가극히경미한것으로서굳이치료할필요가없어서 자연적으로치유되며일상생활을하는데아무런지장이없 는경우 (2003도4606) 4. 강간하려다가미수에그치고, 그과정에서피해자의왼쪽 손바닥에약 2cm 정도의긁힌가벼운상처가발생한경우 (87도880) 5. 강간도중어깨를입으로빨아생긴동전크기반상출혈상 (9도288) 6. 음모절단 < 강제추행치상죄의상해 X> (99도3099) 9. 강간하려고피해자의반항을억압하는과정에서주먹으로 때려코피를흘리고콧등이부은경우 < 강간치상죄> (9도 832) 0. 미성년자에대한추행행위로생긴외음부부위의염증 < 미 성년자의제강제추행죄 > (96도395) 3. 주관적요건 - 고의 상해죄의고의. 폭행에관한인식으로충분하고상해를가할의사까지는필요하지않다. (99도434) 4. 위법성 () 피해자의승낙 - 사회상규에반하지않는한도에서위법성조각 (2) 의료인의치료행위 업무로인한정당행위설 / 2 피해자의승낙설 / 3 구성요건해당성배제설 5. 죄수및타죄와의관계 상상적경합 실체적경합. 상해를입힌행위가동일한일시장소에서동일한목적으로 저질러진것이라하더라도피해자를달리하고있으면피해 9
자별로각각별개의상해죄를구성한다. (83도524) [3] 존속상해죄. 죄수및타죄와의관계 존속상해죄만성립 타죄만성립. 직계존속을폭행하고상해를가한것이존속에대한동일한 폭력습벽의발현에의한것으로인정되는경우, 나머지행위 들을포괄시켜하나의죄만이성립 (2002도7335) < 상습존속상해죄만 O> [4] 중상해죄, 존속중상해죄. 행위(& 결과& 인과) : () 기본범죄 - 상해 (2) 중한결과 - 생명에대한위험, 불구 불치나난치의질병발생 (3) 인과관계 ( 기본범죄 - 중한결과간) 2. 주관적요건 - 기본범죄에대한고의 + 중한결과에대한과실/ 고의 ( 예견가능성/ 예견. 부진정결과적가중범) 중상해죄 O 중상해죄 X 단순상해죄 O. 눈을때려실명케한경우 (4292형상395) 2. 면도칼을주면서협박하여, 자신의코를절단하게한경우 < 중상해죄의간접정범> (70도638). 하구치 2 개탈락 (4292형상43) 2. ~2 개월간입원할정도로다리가부러진상해 (2005도 7527) 3. 3 주간의치료를요하는우측흉부자상 (2005도7527) Tip. 형법상 중 자가붙은범죄 범죄 범죄구성요건 성질 중상해죄(258, ), 중유기죄(27, 4), 중권리행사방해죄 (326) 기본범죄 + 생명에대한위험발생 부진정결과적가중범 중손괴죄 (368, ) 기본범죄 + 생명 신체에대한위험발생부진정결과적가중범 중체포 중감금죄(277) 기본범죄중가혹행위 체포 감금죄의가중적구성요건 ( 결과적가중범X) 0
[5] 특수상해죄등 [6] 상해치사죄, 존속상해치사죄. 행위(& 결과& 인과) : () 기본범죄 - 상해 (2) 중한결과 - 사망 (3) 인과 ( 기본범죄 - 중한결과간) 인과 O ( 상해치사죄 O) 인과 X ( 상해치사죄 X). [ 낙산비치호텔사건] 피해자에게상해를가하여바닥에쓰 러져빈사상태에빠지자, 사망한것으로오인하고행위를은 폐하고자살한것으로가장하기위해베란다밑 3m 바닥 으로떨어뜨려사망에이르게한경우 죄에해당한다> (94도236) < 포괄하여상해치사 2. 교제를거절하자상해를가해오는피고인을피하려고하다 가차량에치어사망한경우 (96도529) 3. 피고인이강타하여, 임신 7개월의피해자가넘어져, 4일후 낙태하고이로인해사망한경우 (72도296) 2. 주관적요건 - 중한결과에대한과실 ( 예견가능성. 진정결과적가중범) 예견가능성 O ( 상해치사죄 O) 예견가능성 X ( 상해치사죄 X). 주먹으로안면을강타하고, 양산끝으로두경부를찔러사망 한경우 (4293형상29) 2. 동거할것을요구하던중말다툼끝에얼굴과가슴을강타 하여사망한경우 (84도283)
[7] 폭행죄 Tip. 형법상폭행의개념 2 폭행이란난폭한행동, 즉불법적인유형력행사를의미한다. 형법에는단순폭행죄외에도폭행을구성요건으로규정한범죄가많고, 각범죄에따라필요한폭행의 대상 과 정도 가다르다. 대상 폭행 ( 유형력행사) 정도 해당범죄 최광의사람에대한 + 물건에대한 ( 일체의) 내란, 소요, 다중불해산 광의 사람에대한 - 신체에 ( 직접) 2물건을통해신체에 ( 간접 ) + 유형력행사면 OK 공무집행방해, 공갈, 강요 협의사람의신체에대한 ( 직접 ) 폭행 최협의 ( 사람에대한) + 의사에반하는정도강제추행 ( 폭행자체가추행) + 반항곤란정도강제추행 + 반항현저히곤란정도강간 + 반항불가능( 억압) 정도강도. 객체 : 사람의신체 2. 행위(& 결과& 인과) : 폭행 - ( 사람의신체에대한) 유형력행사 폭행 O ( 폭행죄 O). 면전에서때려죽인다는폭언을수차반복한경우 (85도 926) 2. 피해자에게근접하여욕설을하면서때릴듯이손 발이나물 건을휘두르거나던지는경우 (89도406) 폭행 X ( 폭행죄 X). 단순히욕설을한경우 이십팔놈아가면될것아니냐 (200도277) 2. 전화하면서 강도같은년, 표절가수다 라는폭언과고성을 내거나그전화대화를녹음후듣게하는경우 < 전화기를 통해특수한방법으로수화자의청각기관을고통스럽게하 는음향을이용하였다면폭행이될수있으나, 이경우는아 니라고봄> (2000도576) 3. 방문이나대문을발로찬경우 (83도386) 4. 비닐봉지에넣어둔인분을타인의집앞마당에던진경우 (83도386) 3. 주관적요건 - 고의 4. 소추조건 - 반의사불벌죄 폭행죄의처벌불원의의사표시. 폭행죄는반의사불벌죄로서, 피해자가사망한후그상속인이피해자를대신하여처벌불원의의사표시를할수는없다. (200도2680) 2
[8] 존속폭행죄 [9] 특수폭행죄 Tip. 형법상 특수 범죄 단체또는다중의위력을보여 2 위험한물건을휴대하여 2 인이상이합동하여 행위태양 2 야간에손괴후주거침입하여 3 흉기를휴대하여 2 야간에주거침입하여 3 흉기를휴대하여 2 손괴하여 3폭행 협박하여 구성요건특수상해죄, 특수폭행죄, 특수협박죄, 특수강요죄, 특수체포 감금죄, 특수주거침입죄 특수공갈죄, 특수손괴죄 특수공무집행방해죄 특수절도죄 특수강도죄 특수도주죄. 행위(& 결과& 인과) : 단체또는다중의위력을보여 / 위험한물건을휴대하여 + 폭행 (-) 단체또는다중의위력을보여 폭행죄의 다중의위력 의미. 다중의위력이란상대방의의사가현실적으로제압될것을요하지는않지만, 상대방의의사를제압할만한세력을인식시킬 정도는되어야한다. (2005도74) 다중 O ( 특수폭행죄 O). 집단적세력을배경으로한 5명 (4293형상896) 다중 X ( 특수폭행죄 X). 불과 3인 (7도930) (-2) 위험한물건을휴대하여 ) 위험한물건 - 객관적성질 / 사용방법에따라서생명 신체에해를줄수있는물건 특수폭행죄의 위험한물건 의미. 위험한물건 이란, 흉기는아니라고하더라도, 널리생명 신체에해를가하는데사용할수있는일체의물건을말한다. (97도 597) 2. 본래살상용 파괴용으로만들어진것뿐만아니라다른목적으로만들어진칼 가위 유리병 각종공구 자동차등은물론화학약 품또는사주된동물등도그것이사람의생명 신체에해를가하는데사용되었다면본조의 ' 위험한물건' 에해당한다. (97도 3
597) 3. 이는사회통념상상대방이나제3자가위험성을느낄수있는가의여부에따라판단한다. (8도046) 위험한물건 O ( 특수폭행죄 O). 삽날길이 2cm가량의야전삽 (200도5268) 2. 농약을먹이려하고당구큐대로폭행 (2002도282) 3. 범행현장에서공기총과함께실탄을소지하고있었던경우, 실탄을장전하지아니한공기총 (93다27246) 4. 최루탄몸체에남아있는최루분말 (204도894) 위험한물건 X ( 특수폭행죄 X). 쇠파이프에대항하여휘두른각목 (8도046) 2. 청산염 2그램을협박편지에동봉우송 (85도85) 3. 당구큐대로피해자의머리부위를 3~4회 고배부위를 회밀어폭행 (2004도76) 가볍게톡톡때리 4. 훈계를위해칼의칼자루부분으로머리를가볍게친경우 (89도046) 5. 소화기를집어던졌지만특정인을겨냥하여던진것이아닌 경우 (2002도5783) 5. 자동차를후진하여자동차와충돌 (200도0256) 6. 소형승용차( 라노스) 로중형승용차( 쏘나타) 를충격한경우 (2006노75) 2) 휴대 - 소지하는것 + 이용하는것 특수폭행죄의 ( 위험한물건의) 휴대 의미. 휴대하여 란소지뿐만아니라널리이용한다는뜻을포함한다. (97도597) 2. 위험한물건은반드시범행이전부터소지할것을요하지않는다. (2007도94) 3. 휴대를반드시상대방에게인식시켜야할필요는없다. (2004도208) 4. 휴대란, 범행현장에서그범행에사용하려는의도아래흉기를소지하거나몸에지니는경우를가리키는것이지그범행과는 전혀무관하게우연히이를소지하게된경우까지를포함하는것은아니다. (90도40) 휴대 O ( 특수폭행죄 O). 견인료납부를요구하는교통관리직원을승용차앞범퍼부 분으로들이받은경우 (97도597) 2. 깨어진유리조각을줏어들고피해자의얼굴에던진경우 (8도3074) 3. 피해자가인식하지못한피고인호주머니속의과도 (84도 353) 휴대 X ( 특수폭행죄 X). 버섯을채취하러산에가면서칼을휴대한것일뿐주거침 입에사용할의도아래이를소지한것이아닌경우 40) (90도 2. 마약사범이범행현장에서버리려고비닐봉지에담아둔칼 을들고있다가체포된경우 (2008도2794) [0] 폭행등치사상죄. 인과 ( 기본범죄 - 중한결과간인과) 인과관계 O ( 폭행치사죄 O). 어린아이를업은여자를밀어넘어트려, 등에업힌딸이두 개골절로사망한경우 (72도220) 2. 폭행으로평소의지병이악화되어사망한경우 < 피해자의 인과관계 X ( 폭행치사죄 X). 피해자가욕설을하면서앞가슴을잡고귀가하지못하도록 제지하자, 피고인이왼손으로피고인을잡고있던피해자의 오른손을확뿌리치면서피해자의얼굴을 회구타하는바 람에피해자가중심을잃고넘어지면서사망한경우 (87도 4
머리를세멘트벽에부딪치게함 피해자의지병( 고혈압과 선천성혈관기형) 악화 사망, 법률적으로인과O> (82도 697) 3. 경찰봉으로때린후약 20여시간이경과한후외상성뇌경 막하출혈로사망한경우 발견할자료가없는경우> (84도2347) < 그사이달리사망의중간요인을 4. 피고인의복부강타로인한장파열과의사의수술지연이공 동원인이되어사망한경우 (84도83) 464) 2. 떠밀어엉덩방아를찧게한정도였고, 피해자는외관상건강 하나특수체질자이어서심장마비로사망한경우 (85도303) 3. 시비하다가피해자의왼쪽어깻죽지를잡고잠깐걸어가다 가놓아주었는데피해자가고혈압환자라뇌실질내혈종상 해를입은경우 < 폭행치상죄X> (8도8) 2. 주관적요건 - 중한결과에대한과실 ( 예견가능성) 예견가능성 O ( 폭행치사 상죄 O). 폭행당하자당구장 3 층화장실에숨었는데, 피고인들이문 을부수자위협을느끼고화장실창밖으로숨으려다떨어져 사망한경우 (90도786) 2. 정신질환자안수기도중가슴과배를누르거나때려사망케 한경우 < 폭행치사죄O, 중과실X> (94도484) 예견가능성 X ( 폭행치사 상죄 X). 공장에서동료와말다툼중에삿대질을하자이를피하려고 뒷걸음치다가스빙기계철받침대에걸려넘어져두개골절로 사망한경우 < 폭행치사죄X> (90도596) 2. 친구에게생일빵을한다는명목으로가격하여사망한경우 < 폭행치사죄X> (200도2680) 3. 무당이잡귀를물리친다면서가슴을손과무릎으로힘껏눌 러사망케한경우 < 폭행치사죄O, 중과실X> (85도892) 5
제3절과실치사상의죄 [] 구성요건의체계 구분구성요건상습미수예비기타반의사과실치상죄 (226) X X X 불벌죄기본과실치사죄 (267) X X X - 가중업무상과실치사상죄(268), 중과실치사상죄(268) X X X - 보호법익 과실치사죄과실치상죄 - - 사람의생명신체의건강 보호정도 침해범 [2] 과실치사상죄 고. 행위(& 결과& 인과) : 과실행위로사람을사상에이르게하는것 () 행위 : 과실행위 2 3 과실치사상죄의과실행위는, 객관적주의의무위반으로, 타인을사망/ 상해에이르게하는일체의행위를지칭한다. 주의의무를준수했다면법익침해결과를예견할수있었거나회피할수있었지만, 그러지않았다는점에서불법이인정되는것이다. 이주의의무의범위는 허용된위험이론 과 신뢰의원칙 으로제한된다. (2) 결과 : 사망 / 상해 (3) 인과 과실치사상죄 O. 술에만취한피해자를촛불이켜져있는방에그대로두고 나와피해자가몸부림을치다가촛불을건드려화재로사망 한경우 < 과실치사죄, 실화죄상경> (94도29) 2. 파도치는바닷가바위위에서전역할병사를헹가래쳐서장 난삼아바다에빠뜨리려고하다가, 그가발버둥치는바람에 발을붙잡고있던피해자가미끄러져익사한경우 사죄> (90도206) < 과실치 3. 골프경기를하던중골프공을등뒤편으로보내경기보조원 ( 캐디) 에게상해를입힌경우 (2008도6940) 4. 임차인이휴즈콕크를제거하고이사간후폭발사고가발생 한경우 (99도5086) 과실치사상죄 X. 임대한집의부엌문과벽사이에 0.4cm 정도의틈으로들 어온연탄가스에중독되어임차인이사망한경우 수선은임차인의의무> (84도2034) < 소규모 2. 담임교사가교실안쪽에서닦을수있는유리창만을닦도록 지시하였는데, 유독피해자만이베란다로넘어갔다가밑으 로떨어져사망한경우 (89도08) 2. 주관적요건 - 과실 3. 착수및기수시기 - 사람이사/ 상에이른때 4. 소추조건 - 과실치 상 죄만반의사불벌죄 6
[3] 업무상과실치사상죄 5 고 2.. 주체 : 일정한업무에종사하는자 업무: 사람이사회생활상지위에의하여계속 반복하여행하는사무 ( 중타인의생명/ 신체에위험성을줄수있는사무) ex. 차량운전, 의료업 공사업등직업 - O / 수면, 가사노동 - X 2. 행위(& 결과& 인과) : 업무상과실행위로사람을사상에이르게하는것 2 업무상과실행위는, 업무상요구되는고도의 ( 객관적 ) 주의의무위반으로, 타인을사망/ 상해에이르게하는일체의행위를지칭한다. 타인을사망/ 상해에이르게할위험성을내포하는업무를하는자는, 그에따른고도의주의의무를준수할책임이있기때문에 ( 단순) 과실치사상죄보다가중처벌하는것이다. ( 고도의예견의무로인한책임가중) 업무상과실치사상죄 O. 의료사고. 퇴원시의사가아무런요양방법을지도해주지않아병명 을알지못하고퇴원한피해자가재차연탄가스에중독된경 우 (90도2547) 2. 의사가 4일이지나도록적절한진단방법을취하지않아환 자가다른병원으로옮겨진료를받던중사망한경우 (95 도 245) 3. 산부인과의사가산모의태반조기박리에대한대응조치로서 응급제왕절개수술을시행하면서, 수혈용혈액을미리준비 하지않아산모가사망한경우 (99도362) 4. 간호사가다른환자에게수혈할혈액을당해환자에게잘못 수혈하여환자가사망한경우, 간호사에게환자에대한수혈 을맡긴의사 (97도282) 5. 의사가잘못처방해준약제를간호사가그대로환자에게주 사하여환자가의식불명상태에이르게된경우 < 종합병원 간호사로서미리확인 숙지했다면과실로처방된것임을알 수있었다고봄> (2005도8980) 6. 간호사가수술환자의활력징후를측정하라는의사의지시를 따르지않아피해자가사망한경우 (2008도8606) 7. 조증환자에게투여한치료제의부작용으로저혈압이발생하 여, 이를치료하기위해포도당액을주사하였는데환자가전 해질이상에의한쇼크로사망한경우 (93도2524) 8. 야간당직간호사가담당환자의심근경색증상을당직의사 에게제대로보고하지않아, 당직의사가필요한조치를취하 지못한채환자가사망한경우 < 당직간호사 - 과실O / 당직 의사 - 과실X> (2006도294) 9. 신생아가잦은설사등이상증세를보임에도불구하고, 신생 아관리책임자가의사에게진찰을받도록하지않아신생아 가사망한경우 < 비록산모에게신생아의증상을알리고, 산 모의지시를따랐더라도> (2005도796) 업무상과실치사상죄 X. 의료사고. 소변에의한간검사결과만을믿고 ( 혈청에의한간검사를 하지않고 ) 할로테인으로전신마취를실시하고수술한후, 전격성간염으로사망한경우 < 혈청검사를했다면사망하지 않았을것이라는점을검사가입증해야> (90도694) 2. 산부인과의사가제왕절개수술을하는도중에산모가갑자 기출혈을하였지만수혈용혈액을미리준비하지않아산모 가사망한경우 (96도3082) 3. 수술용메스가부러져그것을찾기위해최선을다했으나 못찾은채봉합한경우 (99도37) 4. 사랑니를뺀후환부의부종으로다량의농을배출하였으나, 농배양도하지않고클레오신항생제를투여하였고, 결국사 망한경우 < 농배양을했다면다른항생제를사용하여사망 하지않았을것이라는점을검사가입증해야 > (95도270) 5. 수술받은피해자의호흡을감시할업무를인계받지않은 간호사가자기환자의회복처치에전념하고있던도중피해 자가호흡중단으로사망한경우 (92도3283) 6. 부적격혈액이출고되어수혈감염상해를입은경우 < 방지 책임있는혈액원장과실치사상죄 o, 행정업무만하는검사과 장과실치사상죄 x> (2006도678) 7. 병원인턴이응급익수환자이송중에산소통의산소량을 체크하지않아산소부족으로피해자가사망한경우 과실x> (2009도3959) < 업무상 8. [5.2kg 제왕절개사건] 의학적으로제왕절개수술이필요했 던(5.2kg 의) 태아를, 자연분만을시도하다가모체내에서 사망하게한경우 < 태아는아직사람x 태아에대한업무 상과실치사x, 임부에대한업무상과실치상x> (2005도 3832) 9. 한의사가과거봉침을맞고도이상반응이없었다는피해자 의말을듣고알레르기반응검사를생략한채봉침시술을하 7
였는데, 시술직후쇼크로상해를입은경우 (200도 004) 0. 간호사가의사의처방에의한정맥주사(side injection방 식) 을간호실습생에게하도록하여의료사고가발생한경우 (200도3667) 2. 공사사고 2. 공사사고. 공사감리자가감리업무를소홀히하여건축물붕괴로사상 의결과가발생한경우 (200도265) 2. [ 삼풍백화점사건] 백화점이붕괴하여사람이사상한경우 (96도23) 3. 현장감독이웅덩이를파두었으나아무런조치를하지않아 보행인이상해를입은경우 (86도95) 4. 건설업자가기술자현장배치의무를위반하고그라우팅공사 중가스폭발사고가발생한경우 (96도776). 시공회사의현장소장이공사감독을전담하고, 사장은감독 업무를하지않은경우 < 현장소장과실 O, 사장과실 X> (95 도 906) 2. 건설공사중타워크레인의설치작업을전문업자에게도급주 어타워크레인설치작업을하던중사고가발생한경우 설회사현장대리인에게업무상과실X> (2005도308) < 건 3. 현장안전업무담당자가공사현장에인접한횡단보도표시선 안쪽으로돌출된강철빔주위에라바콘 호수 3개를설치하고신 명을배치하였는데, 피해자가횡단보도를건너면서 강철빔에부딪혀상해를입은경우 (202도36) 3. 교통사고 3. 교통사고. 차의시동을끄고 단기어가들어가있는상태에서시동열 쇠를끼워둔채 운행으로사고가발생한경우 세어린이를조수석에남겨두었다가차량 (86도048) 2. 피고인이충격하고반대차선자동차에역과되어사망한경 우 < 선행차량- 업무상과실치사죄> (95도75) 3. 자동차가열차건널목에서열차와충돌하자놀라서넘어진 경우 (89도866) 4. 피고인이오토바이로충격하고, 타이탄트럭이역과하여사 망한경우 (90도580) 5. 야간에도로에서미등을켜지않고주차하여오토바이가추 돌하여사망한경우 (96도2030) 6. 선행차량에의해쓰러진피해자를피고인이역과하여사망 하게한경우 (204도363) 7. 택시운전자인피고인이내리막에누워있던피해자를역과 하여사망한경우 (200도7506) 8. 택시가신호등이적색등화임에도운행중승용차를충돌하 여상해를입힌경우 (20도77) 9. 횡단보도를걷던보행자를들이받아횡단보도밖의사람에 게상해를입힌경우 (2009도267) 0. 새벽에길에세워둔버스에시동을걸어출발하는데, 버스 오른쪽바퀴앞에쓰러져있는피해자를발견하지못하고, 역 과하여사망케한경우 < 버스운전사에게출발전차체밑에 장애물이있는지확인해야할주의의무O> (88도833). 차의시동을끄고시동열쇠를끼워놓은채조수를남겨두었 다가차량운행으로사고가발생한경우 (7도082) 2. 택시운전수가무단횡단하는자를뒤늦게발견하고급정차 했으나, 그자가당황하여넘어져상해를입은경우 (86도 2707) 3. 무단횡단하기위해중앙선에서있던피해자가뒷걸음질을 치다가반대방향차량에충격되어피고인차량바로앞에떨 어져그를충격한경우 (87도56) 4. 트럭의왼쪽바퀴를중앙선에걸쳐놓고운전하였는데, 반대 방향에서오던운전자가피고인의차선으로오다가급히커 브를틀던중트럭바퀴에스치면서다른차를들이받아사망 한경우 (90도856) 5. 시내버스의페달브레이크가작동하지않자, 사이드브레이 크를생각하지못하여정지하지못해사고가발생한경우 (76도474, 96도98) 6. 피고인의택시가이미정차하였는데, 뒤쫓아오던택시가충 돌하는바람에앞차를충격하여승객을부상시킨경우 (83 도 3222) 7. ㅏ자형삼거리를과속으로통과중, 오른쪽접속도로에서금 지된좌회전을하던승용차와충돌한경우 (92도2579) 8. 손수레를피하기위해중앙선을약간침범하였는데, 후방차 량이중앙선을침범하여무모하게추월하려다가사고가난 경우 (70도76) 9. 고속도로를무단횡단하는보행자를충격하여사고가발생 한경우 (2000도267) 4. 기타업무 4. 기타업무. 완구상점원이완구를배달하기위하여자전거를타고가던 중행인을치어부상케한경우 (72도70). 임차인이연탄아궁이에연탄불을피워놓은채목욕을하다 가사망한경우 (84도3085) 8
2. 적재함에적재된토마토상자를운반하던중적재된상자 일부가떨어지면서지나가던피해자에게상해를입힌경우 (2009도2390) 3. 골프장경기보조원인피고인이골프카트를운행하면서피해 자가안전손잡이를잡은것을확인치않고주행하던중피해 자가골프카트에서떨어져상해를입은경우 (200도 9) 2. 4 층건물이합선으로화재가나상해가발생한경우 < 건물 을비정기적으로수리하거나일부분을임대했다는사정만으 로는 업무 라보기어려움> (2009도040) 3. 파도수영장에서물에빠진초등학생을안전요원이구조해 인공호흡을한후후송중사망하였는데, 사망원인이구체적 으로밝혀지지않은경우 (200도660) 4. 교사가징계목적으로회초리를들어올리는순간이를구경 하기위해일어난다른학생의눈을찔러실명의상해를입 게한경우 (84도822) 5. 음식배달을위해식당의여닫이출입문을밀다가출입문밖 에서있던피해자의발뒤꿈치를충격하여상해를입힌경우 (2009도5753) 6. 술을마시고찜질방에들어온甲이직원몰래후문으로나 가술을더마신후, 발한실에서잠을자다가사망한경우 (2009도9807) 3. 죄수 업무상과실치사상죄와도로교통법위반죄 (ex. 무면허운전, 음주운전 ) - 실체적경합 2 자동차로업무상과실치사상죄범한때 교통사고처리특례법적용 3 자동차로업무상과실치사상죄범한자가, 피해자를구호하는등의조치를취하지아니하고도주한때 특정범죄가중처벌법적용( 도주 차량운전자의가중처벌 ) Tip. 업무 의유형 총칙 - 정당행위의업무 각칙 -. 과실범의업무 ( 업무상과실치사상): 일반인에비해예견가능성크므로, 불법 책임가중 2. 진정신분범의업무 ( 업무상비밀누설): 업무자의행위만이구 해 3. 부진정신분범의업무 ( 업무상횡령 배임): 일반인에비해책임가중 4. 보호법익으로서의업무 ( 업무방해): 보호가치있는업무로제한 5. 행위태양으로서의업무 ( 아동혹사) [4] 중과실치사상죄 5 고 2.. 행위(& 결과& 인과) : 중대한과실행위로사람을사상에이르게하는것 중대한과실이란, 주의의무위반의정도가현저한경우, 즉조금만주의하였더라면법익침해결과를예견하거나회피할수있었음에도 불구하고이를게을리한경우를말한다. ( 현저한주의의무위반으로불법가중 ) 2 따라서중대한과실행위란, 현저한주의의무위반으로, 타인을사망/ 상해에이르게하는일체의행위를지칭한다. 9
중대한과실 O ( 중과실치사상죄 O). 농약을, 신문지에포장하여판매해온 중조 와같은모양으로 포장하여점포선반에방치하고가족에게알리지아니하여 사고가발생한경우 (4292형상32) 2. 84세의노인과 세아이에게안수기도를하면서, 배와가 슴부분을세게눌러사망케한경우 < 중과실치사> (97도 538) 중대한과실 X ( 중과실치사상죄 X). 오락실천정에형광등설치공사를하면서무자격전기기술 자로하여금전기공사를하게하여화재가발생한경우 과실치사상X, 중실화X> (89도204) < 중 2. 함께술을마시던피해자가갑자기 러시안룰렛 게임을하 다가사망한경우 < 중과실치사X> (9도372) 3. 피고인이관리하던주차장출입구문주의하단부분에금이 가있음에도별다른조치를취하지않아문주가도괴되어피 해자가상해를입은경우 < 중과실치상> (82도2346) 4. 성냥불로담배를붙인다음, 불이꺼진것을확인하지아니 한채휴지가들어있는플라스틱휴지통에던져화재가발 생한경우 < 중실화, 중과실치사> (93도35) 5. 모텔방에투숙하여담배를피운후, 재떨이에담뱃불이꺼 졌는지확인하지않은채휴지를버리고잠을자서화재가 발생하였는데, 이를발견하고도모텔주인이나다른투숙객 들에게알리지않고빠져나온경우 <현저한주의의무위반 O 중실화O, 중과실치사상O / 2선행행위에의한작위의 무( 소화의무)O, 행위정형의동가치성X 부작위에의한현 주건조물방화치사상X> (2009도209, 2009감도38) 20
제4절낙태의죄 [] 구성요건의체계 구분구성요건상습미수예비기타 기본자기낙태죄 (269. ) X X X - 독립동의낙태죄 (269. 2) X X X - 가중 업무상동의낙태죄(270. ), 부동의낙태죄(270. 2) 낙태치사상죄 (269. 3, 270. 3) X X X - 보호법익태아의생명( 주) / 모체의안전( 부) 보호정도추상적위험범 [2] 자기낙태죄 200.. 주체 : 임신한부녀 2. 객체 : 살아있는태아 - 수정란착상 ~ 분만개시전의생명체 3. 행위(& 결과& 인과) : 낙태 - 자연분만기에앞서, 모체밖으로배출하거나모체내에서살해하는것 낙태의의의. 낙태 는태아를인위적으로모체밖으로배출하거나모체안에서살해함으로써성립한다. (2003도2780) 2. 낙태시술결과태아의사망여부는낙태죄의성립에영향이없다. (2003도2780) 낙태 O ( 낙태죄 O). 낙태시술을하였으나태아가살아서미숙아상태로출생하 자그미숙아에게염화칼륨을주입하여사망하게한경우 < 업무상촉탁낙태죄와살인죄의경합범> (2003도2780) 낙태 X ( 낙태죄 X). 기형아나불구아출산가능성이높아부득이낙태수술을한 경우 < 정당행위내지긴급피난에해당> ( 75도205) 2. 피고인이결혼을전제로교제하던여성이임신하자, 수회낙 태를권유하다가거부당하자, 출산여부는알아서하되더 이상결혼을진행하지않겠다고통보하고이후에도낙태할 병원을물색해주었는데, 그후여성이피고인에게알리지않 고자신이알아본병원에서낙태시술을받은경우 사죄O> (202도2744) < 낙태교 4. 주관적요건 - 고의 [3] 동의낙태죄, 업무상동의낙태죄, 부동의낙태죄, 낙태치사상죄 2 3. 2 3. 7. 2
,,, 2. 2 3 3. 2 5. 0. 22
제5절유기와학대의죄 [] 구성요건의체계 구분구성요건상습미수예비기타 기본유기죄(27. ), 학대죄(273. ) X X X - 가중 존속유기죄(27. 2), 존속학대죄(273. 2) X X X - 중유기학대치사상 존속중유기죄(27. 34) 존속학대치사상죄(275. 2) X X X - 감경영아유기죄 (272) X X X - 독립아독혹사죄 (274) X X X - 보호법익 유기죄 - 사람의생명 신체의안전아독혹사죄 - 아동의복지권 보호정도 추상적위험범 [2] 단순유기죄, 3 500.. 주체 : 보호의무자 - ( 부조를요하는자를) 보호할법률상 계약상의무있는자 유기죄의보호의무.( 법률상의보호의무) 형법제27조제항에서말하는법률상보호의무가운데는민법에근거한부부간의부양의무도포함되 며, 나아가법률상부부는아니지만사실혼관계에있는경우에도위민법규정의취지및유기죄의보호법익에비추어위와 같은법률상보호의무의존재를긍정하여야하지만, 사실혼에해당하여법률혼에준하는보호를받기위하여는단순한동거 또는간헐적인정교관계를맺고있다는사정만으로는부족하고, 그당사자사이에주관적으로혼인의의사가있고객관적으로 도사회관념상가족질서적인면에서부부공동생활을인정할만한혼인생활의실체가존재하여야한다. (2007도3952) 2. ( 계약상의보호의무) 본조의계약상의무는간호사나보모와같이계약에기한주된급부의무가부조를제공하는것인경우에 한정되지아니하며, 계약의해석상상대방의신체또는생명에대하여주의와배려를한다는부수적의무가있는경우도포함 한다. (20도2302) 3. 현행형법은유기죄에있어서구법과는달리보호법익의범위를넓힌반면, 보호책임없는자의유기죄는없애고법률상또는 계약상의의무있는자만을유기죄의주체로규정하고있어명문상사회상규상의보호책임을관념할수없다. (76도349) 유기죄의보호의무 O ( 유기죄 O). 자신의종교상의교리에어긋난다는이유로 세딸의수혈 을거부하여사망케한경우 < 법률상보호의무O 유기치 사죄> (79도387) 2. 자신이운영하는주점에손님으로와서수일동안식사는 한끼도하지않은채계속하여술을마시고만취한피해자 를그대로방치하여저체온증등으로사망에이르게한경우 < 계약상보호의무O 유기치사죄> (20도2302) 유기죄의보호의무 X ( 유기죄 X). 단지일정거리를동행한사실만있는경우 < 조리상의보호의무인정X> ( 76도349) 2. 내연녀가치사량의필로폰을복용한것을방치하여사망에 이르게한경우 <유기죄의경우사실혼관계도민법상부 부간의부양의무인정 2단순내연관계는사실혼 X 보호 의무X> (2007도3952) 3. 강간치상을범한자가그범행으로인하여실신상태에있는피해자를구호하지아니하고방치한경우 < 강간치상죄만 O> (80도726) 23
2. 객체 : 노유, 질병기타의사정으로, 부조를요하는자 요부조자란다른사람의조력없이자기의생명 신체에대한위험을스스로극복할수없는사람을말한다. 3. 행위(& 결과& 인과) : 유기 유기란요부조자를보호없는상태에두어생명 신체에위험을초래하는행위로, 그방법은제한이없다. 2 작위에의한유기 ( 적극적 협의의유기, 이치) ex. 연로하여홀로생활하기어려운노모를시골집에버려두고떠나는경우 3 부작위에의한유기 ( 소극적 광의의유기, 치거) ex. 장애가있어홀로생활하기어려운자식을돌보지않고방치하는경우 4. 주관적요건 - 고의 : 자기가보호의무자이며요부조자를유기한다는인식과의사 고의 O ( 유기죄 O). 경찰관이상처를입은후운반되어눕혀진피해자를 3시간 동안방치한경우 < 고의O, 법률상보호의무O> (72도863) 고의 X ( 유기죄 X). 甲이호텔에서乙에게성관계를요구하자, 乙이甲이모르는사 이 7층창문으로뛰어내리다가중상을입은경우 ( 86도225) 5. 착수및기수시기 : 생명 신체에대한위험발생시 [3] 존속유기죄 2 0 500. [4] 중유기죄 중존속유기죄 3 7. 4 2 2. [5] 영아유기죄 2 300. [6] 학대죄 2 500.. 주체 : ( 사람을) 보호또는감독하는자 2. 객체 자기의보호또는감독을받는자 24
3. 행위(& 결과& 인과) : 학대 - 육체적 정신적고통을가하는일체의행위 학대의의미. ' 학대' 라함은육체적으로고통을주거나정신적으로차별대우를하는행위를가리키고, 이러한학대행위는단순히상대방의 인격에대한반인륜적침해만으로는부족하고적어도유기에준할정도에이르러야한다. (2000도223) 학대 O ( 학대죄 O). 4세인아들이대소변을가리지못한다하여닭장에가두고 전신을구타한경우 (68도793) 학대 X ( 학대죄 X). 아버지가미성년의딸과매월 4회내지 8회에걸쳐장장 8 년간에걸쳐지속적인성관계를한경우 (2000도223) 4. 주관적요건 - 고의 5. 착수및기수시기 : 학대행위로인하여생명 신체에대한위험이발생한때착수이자기수 [7] 존속학대죄 2. 5 700 [8] 아동혹사죄 6 5.. [9] 유기 학대등치사상죄 2 27 273 7. 3. 27 273 3. 5. 25
제2장자유에대한죄 제절협박의죄 [] 구성요건의체계 구분구성요건상습미수예비기타반의사기본협박죄 (283. ) X 불벌죄반의사존속협박죄 (283. 2) X 불벌죄가중특수협박죄 (284) X - 보호법익 ( 사람의) 의사결정의자유보호정도추상적위험범( 判 ) / 침해범( 통) [2] 협박죄 3, 500,.. 객체 : 자연인 ( 법인X) 협박죄의객체. 협박죄는자연인만을그대상으로예정하고있을뿐, 법인은협박죄의객체가될수없다 (200도07) 객체 O ( 협박죄 O). 법인의내부비리를고발하겠다. 고 회사에서면을보내고 2임원에게전화로말한경우 < 임원에대한협박죄O> (200도07) 객체 X ( 협박죄 X). 법인의내부비리를고발하겠다. 고 회사에서면을보내고 2 임원에게전화로말한경우 (200도07) < 회사( 법인) 에대한협박죄X> 2. 행위(& 결과& 인과) : () 협박 - 일반적으로공포심을느낄정도의해악을고지하는것 ( 광의) Tip. 형법상협박의개념 협박이란상대방에게공포심을느끼게하기위하여, 생명 신체 자유 명예 재산따위에해를가할것을통고하는것을말한다. 2 형법에는단순협박죄외에도협박을구성요건으로규정한범죄가많고, 각범죄에따라필요한협박의 정도 가다르다. 구분정도해당범죄 광의 일반적으로, 공포심느낄정도의해악고지 ( 상대방이현실적으로공포심을느꼈는지불문- 위험범) 협박( 판), 공집방, 소요, 다중불해산 협의 최협의 상대방이, 공포심느낄정도의해악고지 ( 상대방이현실적으로공포심을느껴야함- 침해범) 협박( 다), 강요, 공갈 상대방이, 반항현저히곤란해질정도의해악고지강간, 강제추행 상대방이, 반항불가능할정도의해악고지강도 26
협박죄의 해악고지 의의미. 해악의내용은일반적으로사람으로하여금공포심을일으키게하기에충분한것이어야한다. < 광의의협박> (2006도6347) 2. 해악고지가구체적이어서해악발생이일응가능할것으로생각되는정도여야한다. < 상대방이전혀개의치않을정도는 X> (94도287) 3. 해악의발생이직 간접적으로행위자에의해좌우될수있는것으로고지된경우에는협박이되나, 그렇지않은경우에는경 고로서불가벌이다. < 해악에는인위적인것뿐아니라천재지변 신력 길흉화복에관한것도포함될수있으나, 이를고지하는 경우에는행위자자신이그천재지변 신력 길흉화복을사실상지배하거나그에영향을미칠수있는것처럼믿게하는명시적 또는묵시적행위가있어야협박( 공갈죄) 이성립한다> (2000도3245) 4. 해악고지행위는통상언어에의하는것이나, 경우에따라서는거동으로해악을고지할수도있다. (74도2727) 해악고지 O ( 협박죄 O). 숨기고싶은과거행적과사채를쓴사실등을남편과시댁 에알리겠다 고문자메시지를보낸경우 (20도242) 2. 횟집주방에있던회칼 2자루를들고나와죽어버리겠다며 자해하려고한경우 < 자신의요구에불응하면해악을가할 듯한위세를보인경우에해당 > ( 200도436) 3. 말없이, 가위로 / 깨어진병으로목을찌를듯이겨눈경우 ( 9도80) 해악고지 X ( 협박죄 X). 앞으로수박이없어지면네책임으로한다. 고말한경우 (94도287) 2. 조상천도제를지내지않는다면좋지않은일이생긴다는취 지로말한경우 < 단순한경고로봄> (2000도3245) 3. 두고보자 라고말한경우 (74도892) 4. 한번만나자, 자신있나 라고말한경우 (85도638) (2) 제3자가관련된협박의경우 ) 제3 자를 이용하는 해악고지 ( 해악을가할자가고지자가아닌제3 자) 제3 자를이용하는해악 고지. 제3 자로하여금 ( 상대방을) 침해하게하겠다는해악고지도협박에해당한다. (2006도25) 2. 단, 고지자가제3자의행위를좌우할수있다고상대방이인식했어야한다. (2006도25) 제3 자를이용하는해악 O ( 협박죄 O). 국세청세무조사를받게하여망하게하겠다. 고한경우 (2006도25) 제3 자를이용하는해악 X ( 협박죄 X). 피고인이경찰관에게, " 누군가가대전역/ 동대구역을폭파한 다는문자메시지를보냈으니알아서하라" 고한경우 (2006 도 655) 2) 제3 자를 침해한다는 해악고지 ( 해악의대상자가상대방이아닌제3 자) 제3 자를침해한다는해악 고지. 제3자에대한침해를내용으로하는해악고지도협박에해당하고, 법인도제3 자가될수있다. (200도07) 2. 단, 상대방과제3자가밀접한관계에있어야한다. (200도07) 제3 자를침해한다는해악 O ( 협박죄 O). 법인의내부비리를고발하겠다. 고 회사에서면을보내고 2임원에게전화로말한경우 < 임원에대한협박죄O - 법인 은제3자O, 밀접관계O)> (200도07) 제3 자를침해한다는해악 X ( 협박죄 X). 경찰관에게, 정당의당사를폭파하겠다고말한경우 < 밀접 관계X> (20도045) 3. 주관적요건 - 고의 27
협박죄의고의. 협박죄의고의는해악을고지한다는인식을그내용으로하고, 그를실제로실현할의도는필요로하지않는다. (2006도 546) 2. 단욕설내지일시적분노표시에불과하면협박을인정할수없다. (2006도546) 고의 O ( 협박죄 O). 온몸에고무놀을바르고라이터불을켜는동작을하면서 방에불을지르겠다. 가족전부를죽여버리겠다. 고소리친 경우 < 실제살인의도가없어도협박O> ( 90도202) 고의 X ( 협박죄 X). 입을찢어버릴라 (86도40) 2. 사람을사서쥐도새도모르게파묻어버리겠다 (2006도 546) 3. 경찰관에게 너희들목을자른다. < 연행되어심문받다가뺨 까지얻어맞자, 술김에흥분해소리지른것> (72도565) 4. 기수시기 : 해악을고지함으로써상대방이그의미를인식한때 기수 O ( 협박죄 O). 해악을고지함으로써상대방이그의미를인식한이상, 상대 방이현실적으로공포심을일으켰는지와관계없이기수이 다. < 정보과경찰관이타인의민사분쟁에개입하여, 채무변 제X 시상부에보고해문제삼겠다고말함, 상대가현실적 으로공포심느끼지는않음 기수O>(2007도606) 기수 X ( 협박죄 X 협박미수죄 O). 해악의고지가현실적으로상대방에게도달하지아니한경 우나, 도달은하였으나상대방이이를지각하지못하였거나, 고지된해악의의미를인식하지못한경우등은미수이다. (2007도606) 5. 위법성 협박죄의위법성조각사유. 해악의고지가있다하더라도, 그것이사회의관습이나윤리관념등에비추어볼때에사회통념상용인할수있을정도의것이라면협박죄는성립하지아니한다. (98도70) 위법성조각 X ( 협박죄 O). 아버지가아들에게, 감정을이기지못하고방망이로때릴듯이 죽 여버린다 라고말한경우 < 친권행사X> (200도6468) 위법성조각 O ( 협박죄 X). 딸을빨리찾아내서해결해라. 그렇지않으면딸을간통죄 로고소하겠다. 딸이가정파괴범이다. 시집을보내려고하 느냐안보내려고하느냐. 라고말한경우 ( 정당행위O) (98도70) 2. 잔금일부를지급했으나여관을명도받기어렵게되자 명도하지않거나명도소송비용을내놓지않으면고소하여구속시키겠다. 고한경우 (84도648) 6. 죄수및타죄와의관계 상상적경합. 슈퍼마켓매장에서 손님을내쫓은행위와 2영업을방해 한행위간 (90도2445) 실체적경합. 식칼을들고 ) 슈퍼마켓사무실에서협박한행위와 2) 슈퍼 마켓매장에서손님을내쫓고영업을방해한행위간 2445) (90도 28
[3] 존속협박죄 2. 5 700 [4] 특수협박죄, 2 7. 29
제2절강요의죄 [] 구성요건의체계 구분구성요건상습미수예비기타 기본강요죄 (324. ) X X - 특수강요죄 (324. 2) X X - 가중 인질강요죄(324의2) X X 인질상해 치상죄(324의3) X X 해방감경해방감경 인질살해 치사죄(324의4) X X - 중강요죄 (326) X X X - 보호법익 강요죄 - ( 사람의) 의사결정의자유및의사활동의자유인질강요죄 - 피강요자의의사결정및의사활동의자유와인질의생명 신체의안전 보호정도 침해범 [2] 강요죄 5 3.. 객체 : 사람 2. 행위(& 결과& 인과) : 강요 - 폭행 협박으로, 사람의권리행사를방해 / 의무없는일을하게하는것 () 폭행또는협박 강요죄의폭행 협박. 강요죄의수단인협박은객관적으로사람의의사결정의자유를제한하거나의사실행의자유를방해할정도로겁을먹게할 만한해악을고지하는것을말한다. (2003도763) 2. 강요죄의수단인협박은통상언어에의하지만, 거동에의하여도가능하다. (2007도7064) 폭행 협박 ( 강요죄 O). 골프장운영자가변경된회칙에동의하지않으면회원대우 를하지않겠다고통지한경우 (2003도763) 폭행 협박 X ( 강요죄 X). 직장상사가범죄를저지른부하에게사직할것을권유한 경우 (2008도708) (2-) 권리행사를방해 권리행사가아닌행위(= 보호가치없는권리) 를폭행 협박으로방해한경우에는본죄 X (ex. 폭행하여자살을중지시킨경우) 2 방해되는권리는재산적 비재산적권리를불문한다. 30
권리행사방해 O ( 강요죄 O). 피해자의해외도피를방지하기위하여협박하여여권을교 부하게한경우 < 해외여행을할권리사실상침해> (93도 90) 권리행사방해 X ( 강요죄 X). 전답의점유를 ( 위법하게) 실력으로회수하려는자에게, 폭 행을한경우 < 보호가치없는권리이므로. 폭행죄만성립> (6도357) (2-2) 의무없는일을하게하는것 의무있는일을하게한경우에는본죄 X 의무없는일강요 O ( 강요죄 O). 타인을협박하여법률상의무없는진술서를작성케한경 우 (73도2578) 2. 골프장운영자가변경된회칙에동의하지않으면회원대우 를하지않겠다고통지한경우 (2003도763) 3. [ 원산폭격사건] 부대원들에게 40분내지 50분간머리박아 를시키거나양손을깍지낀상태에서약 2시간동안팔굽혀 펴기를 50회내지 60 회정도시킨경우 (2005도55) 4. 환경단체회원들이폐수배출단속활동으로겁을주며사실 확인서를징구한경우 (2007도7064) 의무없는일강요 X ( 강요죄 X). 폭행 협박으로법률상의무있는일을하게한경우, 폭행 협 박죄만성립할뿐강요죄는성립하지않는다. (2008도 097) 2. 군인상관이부하에게직무수행내역을일지형식으로보고 하도록명령한경우 (200도233) 3. [ 권O 우사건] 폭력조직전력이있는피고인이특정연예인 에게팬미팅공연을할의무가있다고생각하고협박으로 강요한경우 < 강요죄의고의X> (2008도097) 5. 불매운동을하겠다면서특정신문에대한광고중단을요구 한경우 (2009노677) 3. 주관적요건 - 고의 4. 죄수및타죄와의관계 2 강요죄가성립하면, 폭행 협박죄는따로성립 X 체포 감금, 약취 유인, 강간 추행, 강도, 공갈죄가성립하면, 강요죄는따로성립 X 강요죄만성립 타죄만성립. 피해자를강요하여대금횡령자인서를받아낸뒤이를근거 로돈을갈취한경우 < 공갈죄O, 강요죄X> (84도2083) [3] 특수강요죄 2 0 5. [4] 중강요죄 324 325 0. [5] 인질강요죄 3
3 3. Tip. 인질강요죄와인질강도죄의구별 구분인질강요죄인질강도죄 성질비재산죄재산죄 행위권리행사방해, 의무없는일의강요재물, 재산상이익의취득 대상 강요의상대방은제3자로제한O ( 인질에대한강요는본죄X) 강도의상대방은제3자로제한X 해방감경인질해방시임의적감경규정 O 인질해방시임의적감경규정 X. 행위: 체포 감금 약취 유인하여, 인질로삼아, 제3자를강요 2. 해방감경 324 2 324 3. [6] 인질상해 치상죄 324 2 5. [7] 인질살해 치사죄 324 2. 0. 32
제3절체포와감금의죄 [] 구성요건의체계 구분구성요건상습미수예비기타 기본체포 감금죄(276. ) X - 존속체포 감금죄(276. 2) X - 가중 ( 존속) 중체포 감금죄(277) X - 특수체포 감금죄(278) X X - 체포 감금치사상죄(28) X X X - 보호법익 ( 사람의) 잠재적신체활동의자유보호정도침해범 [2] 체포 감금죄 5 700.. 객체 : 사람 여기서의사람은잠재적자유를가진자연인만해당된다고해석된다. 2 3 따라서정신병자 ( 판례), 명정자, 수면자, 불구자는객체 O / 영아는 X 피해자가체포 감금사실을인식할필요는없다( 통설). 2. 행위(& 결과& 인과) : 체포또는감금 체포: 신체를직접구속하여신체활동의자유를빼앗는 2 감금: 일정장소밖으로나가지못하게하여신체적활동의자유를장소적으로제한하는것( 간접구속 ) 3 것 폭행 협박을수단으로하는경우도, 아닌경우도모두성립가능하다. 단폭행 협박을사용한경우체포 감금죄에흡수된다. 감금 O ( 감금죄 O) 감금 X ( 감금죄 X). 감금된특정구역내부에서일정한생활의자유가허용된경 우 (84도655) 2. 임의동행으로연행된피해자가경찰서밖으로나가지못하 도록유형 무형의억압이있었던경우 (9모5) 3. 공포감에서도피하기를단념하고있는상태하에서그와함 께항공기로국외에나간경우 (9도604) 4. 피해자를강제로자동차에태워피해자의하차요청을묵살 한채하차할수없는상태로운행한경우 (84도550) 3. 주관적요건 - 고의 33
4. 착수및기수시기 () 착수시기 : 체포 감금한때 (2) 기수시기 : 일정시간체포 감금상태가계속된때 일시적자유박탈은본죄의미수범또는폭행죄가성립한다. 2 기수이후, 피해자의자유가회복된때종료된다. 5. 위법성 위법성조각 X ( 감금죄 O) 위법성조각 O ( 감금죄 X). 정신병자의어머니의승낙하에감호를위하여야간에감금 한행위 ( 79도349) 수용중인부랑인들의야간도주를방지하기위하여취침시 간중출입문을시정조치한경우 (88도580) 6. 죄수및타죄와의관계 감금죄만성립 타죄만성립. 자동차에타지않으면가만두지않겠다며협박하여차에태 운경우 < 협박을수단으로감금한경우 협박죄는감금죄 에흡수되는불가벌적수반행위, 감금죄만O> (82도705) 상상적경합. 감금행위가강간죄나강도죄의수단이된경우 < 감금을수 단으로강간 강도한경우 감금죄, 강간죄/ 강도죄별죄구 성( 상상적경합)> (96도275) 2. [ 조개트럭사건] 피해자가차에서내릴수없는상태임을이 용해강간하려고결의하고, 주행중인자동차에서탈출불가 능하게하여외포케하고, 가서간음하려다미수에그친경우 50킬로미터를운행하여여관으로 < 위협박은감금죄의실 행의착수임과동시에강간미수죄의실행의착수 감금죄, 강간미수죄상상적경합> (83도323) 실체적경합. 감금이강도상해의수단에그치지않고, 강도상해가끝난뒤 에도계속된경우 도 4380) < 감금죄, 강도상해죄실체적경합> (2002 2. 미성년자를유인한후불법감금한경우 < 미성년자유인죄, 감금죄실체적경합> (98도036) 3. 승용차를강제로태워운전하였고, 며칠뒤역시승용차에 강제로태우자뛰어내려상해를입은경우 치상죄실체적경합> (2000도440) < 감금죄와감금 [3] 존속체포 감금죄 2 0 500. [4] 중체포 감금죄, 존속중체포 감금죄 7. 2 2. [5] 특수체포 감금죄 34
2 2. [6] 체포 감금등치사상죄 276 280. 2 3. 276 280 2. 5.. 행위(& 결과& 인과) : 체포 감금의죄를범하여, 사람을사상에이르게하는것 감금치사죄 O 감금치사죄 X. 때리고옷을벗기는등가혹한행위를하여, 피해자가이를 피하기위하여알몸으로아파트아래잔디밭에뛰어내려사 망한경우 < 중감금치사죄> (9도2085) 2. 하차요구를무시한채시속 60km 로진행하자, 피해자가차량을 빠져나오려다가길바닥에떨어져사망한경우 ( 99도9286) 3. 정신병자의손발을묶어 7시간차량에감금하여사망하게 경우 (2002도435) 35