Chapter 1

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1 新 중소기업인사 총무 노무담당자가꼭알아야할필수테마 20 選 - Ⅰ. 근로기준법이해 : 근로기준법의적용 Ⅱ. 채용관리 : 근로계약의성립 ( 채용 ) Ⅲ. 복무관리 : 인사이동및징계처분 Ⅳ. 임금관리 : 임금및최저임금제도 Ⅴ. 근태관리 : 근로시간과휴일, 휴가 Ⅵ. 퇴직관리 : 퇴직 / 해고및퇴직금제도 Ⅶ. 규정관리 : 취업규칙작성실무 Ⅷ. 비정규관리 : 비정규직보호법해설 부록 : 노동부가제시하는주요노무관리이슈 강사 : 공인노무사 / 경영지도사노무법인해인대표컨설턴트이주형

2 Contents Ⅰ. 근로기준법이해 : 근로기준법의적용 1. 근로기준법개론 2. 노사관계로드맵에따른개정근로기준법해설 3, 고용. 위임. 도급의구분과근로자성여부 Ⅱ. 채용관리 : 근로계약의성립 ( 채용 ) 4. 기간제및단시간근로자사용방법 5. 연봉제도입방식및합리적운용방안 6. 채용내정. 시용기간. 수습기간의구분 Ⅲ. 복무관리 : 인사이동및징계처분 7. 기업내의전직, 전보, 휴직, 정직 8. 정당한징계사유및징계처분의유효조건 Ⅳ. 임금관리 : 임금및최저임금제도 9. 임금여부및통상임금의판단기준 10. 통상임금과평균임금산정방법및최저임금제도 Ⅴ. 근태관리 : 근로시간과휴일, 휴가 11. 주40시간근무제도입방법 12. 연차유급휴가청구권및미사용수당지급시기범위 13. 근로시간관리 Ⅵ. 퇴직관리 : 퇴직 / 해고및퇴직금제도 14. 퇴직및해고의기본개념및해고예고제도 15. 퇴직금제도및퇴직연금제해설 Ⅶ. 규정관리 : 취업규칙작성실무 16. 작성의무및기재내용 17. 취업규칙의변경및위반효력 18. 근로계약. 단체협약. 법령과의관계 Ⅷ. 비정규관리 : 비정규직보호법해설 19. 기간제및단시간근로자의보호에관한법률 20. 파견 / 도급근로자등에관한법률 부록 : 노동부가제시하는주요노무관리이슈 - 2 -

3 부록 : 노동부가제시하는주요노무관리이슈 1. 근로자가입사하고퇴사할경우, 고용보험피보험자격은언제까지신고하여야하나요 2. 외국인근로자를채용하는절차는어떻게되나요 3. 근로자채용시근로계약서는어떠한사항을기재해야하나요 4. 건설현장십장 ( 하도급업체 ) 에게고용된근로자들이임금을받지못하였는데원청인우리회사가임금을지급해야하나요 5. 여성이나미성년자도연장근로시에동일한규정이적용되나요 6. 노사협의회는어떻게설치 운영해야하나요 7. 근로자가업무를수행함에있어서필요한안전보건관리는어떤것이있나요 8. 건강진단을실시한후에는어떻게해야하나요 10. 어떤것이직장내성희롱인가요 11. 직장내성희롱예방교육실시는어떻게해야하나요 12. 산전후휴가기간은얼마나부여해야하나요 13. 육아휴직신청가능기간은얼마나되나요 - 3 -

4 Chapter 1. 근로기준법이해 : 근로기준법의적용 테마 1 근로기준법개론 학습목표와핵심개념 1 시민법원리와비교를통해근로기준법의탄생배경을이해한다. 2 근로기준법이가지는강행효력을이해한다. 3 근로기준법의기본원리를이해한다. 근로기준법은어떻게탄생했나? 근로기준법제3조는 근로조건은근로자와사용자가동등한지위에서자유의사에의하여결정되어야한다. 고규정함으로써이중계약자유의원칙에대해밝히고있다. 자본주의경제체제아래서의계약행위는평등한인격의자유로운의사결정을그기반으로한다. 그러나사용자와근로자의경제적 사회적지위가서로다르기때문에형식적인평등계약은실질적인불평등관계를가져올수있다. 자본주의초기단계에서는근로자가매우나쁜근로조건아래에서근로를제공하게됨으로써그들의인간다운생활이위협받고사회전체로서의생산성이떨어져자본주의체제자체가흔들리게되었다. 이러한문제점을해결하기위해국가가근로관계에개입하여일정한수준이상의근로조건을보장할수있도록하는노동관계법이탄생하게되었다. 노동관계법제정배경은헌법제32조제3항과근로기준법제1조에잘나타나있다. 노동관계법은근로자의기본적생활보장과국민경제의발전을기하는데그목적을둠에따라기존의시민법원리를수정하는것을그내용으로한다. 먼저 소유권절대의원칙 은사내근로복지기금의조성이나고용보험료납부등을그예로들수있다. 다음으로 계약자유의원칙 은근로기준법에정한기준에미달하는근로계약을무효화하거나, 적법한쟁의행위에대해민 형사상책임을면제하는것을그예로들수있다. 마지막으로 과실책임의원칙 은산업재해보상에서무과실책임원칙이채택되어있는점을그예로들수있다. 근로기준법의효력은무엇인가? - 4 -

5 근로기준법에정한근로조건은강행규정이다. 따라서사용자는근로자의근로조건을근로기준법에규정된수준이상으로보장하여야하며근로자도근로기준법상권리를포기할수없다. 근로기준법에규정된기준에미달하는근로조건을정한근로계약, 취업규칙, 단체협약등은그부분에한해무효로되고, 무효로된부분은근로기준법에규정된기준에따른다. 즉, 근로기준법에미달하는근로조건의결정에는계약자유의원칙이적용되지않으며사용자의위반행위에대하여는대부분의경우벌칙이가해진다. 다만, 근로기준법이정한기준보다높은수준의근로조건을정하는것은계약당사자의자유로운의사결정에따른다. 따라서근로자가자유롭고합리적으로대등한입장에서사용자와체결한근로계약의내용이근로기준법의각규정보다불리하지않다면무효라고할수없고, 당해근로계약의특수성과근로형태의특이성등제반사정에비추어정당하다면그계약내용대로의이행은적법하다. 근로기준법의기본원리는무엇인가? 최저근로조건의보장근로기준법은근로조건의기준을정함으로써근로자의기본적생활을보장 향상시키는데목적이있다. 근로조건의기준 이라함은최저기준을의미하므로이기준을이유로해서기존의근로조건을저하시키는것은금지된다. 근로조건을저하시킨이유가법정근로조건을이유로한것이라면근로기준법제2조위반이된다. 근로조건대등결정원칙근로기준법제2조는 근로자와사용자가형식적으로나실질적으로동등한입장에서자유의사에따라근로조건을결정해야한다 는이념을선언하고있다. 근로조건대등결정원칙의실현을위해집단적노사관계법은근로자의노동3권을보장하고있다. 근로조건대등결정원칙의핵심은근로자의동의가없이는근로조건을저하시키거나, 근로조건을저하시킬우려가있는근로형태등으로변경시킬수없다는데있다. 따라서사용자가일방적으로식대를삭감하는것이나일방적으로임금체계를바꾸어임금총액을하향시키는것처럼근로조건을저하시키거나일방적으로상용근로자를일용직화하는것처럼신분에불이익한변화를주는것은근로기준법제3조위반이된다

6 균등처우와남녀고용평등근로기준법제5조는헌법에규정된 법앞에평등 이념을사용자와근로자의관계에대하여구체적으로실현하고자 남녀의차별적대우를하지못하며, 국적, 신앙또는사회적신분을이유로근로조건에대한차별적처우를하지못한다. 고명시하고있다. 강제근로금지전근대적인노사관계아래에서는사용자가근로자를강제적으로기숙하게하면서노역에종사하도록하는폐습이있었다. 우리근로기준법제6조도헌법의강제노역금지규정을구체적으로실현하고자하는취지에서근로자의의사에반하는강제근로의금지를하고자 사용자는폭행, 협박, 감금기타정신상또는신체상의자유를부당하게구속하는수단으로써근로자의자유의사에반하는근로를강요하지못한다. 고규정하고있다. 폭행금지봉건적인노사관계아래서근로자가업무와관련하여보복적인또는징계적인가혹행위를당하는것을방지하여노동인격을존중하고자근로기준법제 7조는형법과별도로 사용자는사고발생기타어떠한이유로도근로자에게폭행, 구타행위를하지못한다. 고폭행의금지를규정하고있다. 사고발생, 공장의질서파괴, 무단결근, 기타해고나징계사유가되는어떠한행위를하더라도폭행또는구타행위를하지못한다. 중간착취배제중간착취란취업과정이나취업기간중에노 사의중간에개입하여이익을얻는것을말한다. 근로기준법은타인의취업을소개또는알선하여주는조건으로소개료, 수수료등의이익을취하거나, 취업후에중개인, 작업반장, 감독자등이그지위를이용하여근로자의임금의일부를착취하는것을금지하고있다. 공민권행사보장근로자도헌법상국민으로서의권리와의무를가지므로 공민권행사 또는 공의직무집행 을위해직장을떠날수있도록제도적으로보장하는것이필요하다. 근로기준법제9조는공민권행사와공의직무집행의보장을위해 사용자는근로자가근로시간중에선거권기타공민권의행사또는공의직무를집행하기위하여필요한시간을청구하는경우에는거부하지못한다. 다만, 그 - 6 -

7 권리행사또는공의직무를집행함에지장이없는한청구한시각을변경할 수있다. 고규정하고있다. 위약금또는손해배상액의예정근로기준법제27조는근로계약을체결함에있어근로자가근로계약을이행치않을때사용자가손해발생여부및실제손해액과관계없이일정한손해배상액이나위약금액을청구할수있도록미리정하여둠으로써근로자가자유의사에반하는강제근로를하는것을방지할목적으로, 근로계약을체결할때근로자의근로계약불이행에대한위약금또는손해배상액을예정하는것을금지하고있다. 전차금상쇄근로기준법은근로자의신분이부당하게오랫동안구속되고, 근로자로하여금불리한근로조건을감수하게하는것을방지하기위해제28조에서전차금또는근로할것을전제로하는전대채권과임금을상쇄하지못하도록하고있다. 핵심응용사례해외연수및국내연수와위약예정해외연수및국내위탁교육과관련하여일정기간동안의근무의무연한을정하여그전에퇴직한경우임금과퇴직금등을환수한다는약정은근로기준법제27조에위반된다. 그러나임금환수등과관계없이외국출장연수의경비반환의무면제조건으로의무근무기간을정하는약정자체는민법의원리에따라판단하게된다. 즉, 해외에파견된근로자가귀국일로부터일정기간근무하지아니할때에는파견에소요된경비기타손해를배상한다는규정은근로자가약정기간을근무하지아니하고퇴직하면실제로소요된비용을반환하되일정기간근무하는경우에는이를면제한다는약정으로보아야한다

8 테마 2 노사관계로드맵에따른개정근로기준법해설 학습목표와핵심개념 1 노사관계로드맵에따라시행되는개정근로기준법의주요내용을이해한다. 기본적인근로조건서면명시및교부현행법은근로계약체결시근로조건을명시하도록하고있으나임금에대해서만서면명시를규정하여임금외의근로조건을서면으로명시하지않는경우분쟁소지높았다. 근기법제24조 : 임금의구성항목, 계산방법, 지불방법에대해서서면명시그러나개정법은근로조건중서면명시사항으로임금 ( 현행 ) 외에 근로기준법상의근로시간, 휴일, 휴가 를추가하고근로자의요구가있을경우교부의무부과하였다.( 임금, 근로기준법상의근로시간, 휴일, 휴가를서면으로명시하도록법률에규정 ) 경영상해고시사전통보기간의단축현재정리해고의요건은근로기준법상 1 긴박한경영상의필요 2 해고회피노력 3 합리적이고공정한해고기준설정 4 근로자대표에게 60일전통보및성실협의등이필요했다. 현행법상정리해고요건은종전판례를법제화 ( 98년 ) 한것으로국제기준이나다른나라에비해엄격하지않으나, 사전통보및협의기간 (60일전) 이획일적이고길어환경변화에대처하는데에어려움 (OECD 등에서문제점으로지적되어왔다.( 판례도사전협의기간미준수를정리해고의효력요건으로보지않음 ) 이에개정법은경영상해고의사전통보기간을 60일에서 50일로단축했다. 재고용의무현행재고용노력의무로는정리해고된자를그기업에재고용하는데있어실효성이낮다는의견이제기되어왔다. 개정법은정리해고후 3년이내해고된근로자가담당하던동일업무에근로자를채용할경우해고된근로자를우선적으로고용의무토록했다. 다만, 동규정위반시형사처벌로이행을강제하지않고민사상의권리의무만을확정시켜, 사용자가재고용의무불이행시근로자에게민사상청구권이발생토록하였다

9 해고의서면통지현행법은해고통보에관한규정이없었다. 이로인해해고사유등이불명확하여부당해고및퇴직금관련분쟁해결에어려움을겪는경우가많으며사용자의일시적인감정에의하여해고를하는경우도발생했다. 결국사용자가근로자를해고할경우서면으로그사유및시기등을통지하고, 서면통지를효력규정화할필요성이제기되었고개정법은사용자는근로자를해고하고자할경우에는해고사유, 시기등을서면으로통지해야하며, 해고사유를서면으로통지해야만효력이발생토록하였다. 금전보상제도입노동위원회가부당해고를판정하면 원직복직과해고기간동안근로를제공하였더라면지급받을수있었던임금상당액지급 을명하고있으나, 원직복직은근로자가이를원하지않는경우효과적인구제방법이되지못하므로원직복직을대신하여금전보상금을지급하고근로관계를종료할필요성이대두되었다. 이에개정법은부당해고에대한구제방법으로근로자가원직복직을희망하지않는경우 원직복직 이외에노동위원회구제명령으로 임금상당액이상의금품 을지급하고근로관계를종료할수있는금전보상제를도입하였다. 여기에서임금상당액이상의금품은해고기간동안의 임금상당액 과 위로금 을포함하여원직복직을대신한것으로노동위원회가근로자의귀책사유, 해고의부당성정도등을고려하여결정토록하였다. 다만, 선진국에서는사용자의신청또는사회통념상근로관계의유지가객관적으로어려운경우폭넓게 금전보상제 를운영하고있으나, 우리나라의노사관계여건상사용자에의한해고의남용이우려된다는지적이있어 근로자가원직복직을희망하지않는경우 로제한적운영토록하였다. 부당해고등에대한벌칙조항삭제현행법은사용자의부당해고등을형사처벌하고있어근로자의진의와는달리민사상법률분쟁이형사사건화되는경향이높았다. 이는국제적으로도입법례가거의없고, 사용자의정당한해고권이제약되는결과를초래한다는비판이있었다. 이에개정법은부당해고의벌칙조항을삭제하되부당해고등에대한노동위원회구제명령의실효성담보를위해벌칙및이행강제금도입하였다. 다만, 제30조제2항 ( 현행제23조제2항 ) 에의한산전 산후휴가기간등에대한해고금지규정은궁박한처지로부터절대적보호가필요하므로현행과같이처벌조항존치했다

10 구제명령불이행시이행강제금확정된부당해고등 ( 해고, 정직, 전직, 감봉등 ) 에대한구제명령을정당한이유없이이행하지않는경우이에대한제재수단이없어구제명령의실효성이낮으므로보완이필요했다. 이에개정법에서는이행기한상한선을구제명령을한날로부터 30일로설정하고노동위원회에서구제명령을할때구체적인상황에맞도록이행기한상한선범위에서이행기한설정운영토록하였다. 또한이행강제금제도를신설하여지방노동위원회와중앙노동위원회의구제명령에대해서는당사자가이의를제기하여행정소송을제기한경우라도노동위원회결정에대해이행강제금부과할수있도록하였다. 이행강제금부가금액은 2천만원한도로 1년에 2회, 2년까지부과가능하며아래의부과절차에따라이행강제금을부과하게된고이행강제금미납시국세체납처분의예에따라강제징수하게된다. 구제명령 구제명령이행기간 ( 당사자통보 ) 이행강제금부과예고 이행강제금부과 납부기한경과 독촉 강제징수반면이행강제금반환사유를명시하고, 반환사유가발생할경우즉시소정의이자를가산하여반환하도록하되, 중앙노동위원회의결정또는법원의확정판결에의해노동위원회의구제명령이취소된경우사용자의신청이나직권으로이행강제금의부과 징수를즉시중지하고, 이미징수한이행강제금을반환하도록하였다. 확정된구제명령미이행시벌칙부과확정된구제명령을이행하지않는자에대한벌칙으로 1년이하징역또는 1 천만원이하의벌금을부과하되, 고발권은노동위원회만이갖도록하였다. 고발권한을노동위원회에서만갖도록하는것은원직복직을이행하지않는경우이행강제금제도와연계하여운영하기위한것으로벌칙과이행강제금은구제명령의실효성확보를목적으로도입된다는공통점이있으나벌칙은확정된구제명령을이행하지않은자에게만부과가능하되, 이행강제금은구제명령이확정되거나확정되지않은단계에서모두부과가가능한차이점이있다. 따라서확정된구제명령을이행하지않은자에게는벌칙과이행강제금의부과가가능하나향후제도운영시구제명령을이행하지않는자에게는우선적으로이행강제금을부과하고부과이후에도이행하지않는경우벌칙을부과하게된다

11 핵심응용사례우선재고용의무조항은강행규정인가? 현행법은경영상이유에의하여해고한근로자를일정한조건하에서우선적으로고용하도록노력하라는선언적 훈시적규정으로실효성이낮은것이사실이다. 이러한점을개선하기위하여일정한경우경영상이유로해고된자의우선적고용의무를규정함으로써의무규정화하였으나위반시처벌규정은없다. 그러나, 당해근로자의민사상권리주장이가능하게되므로근로자보호라는측면에서볼때현행보다실효성이강화된것으로볼수있다. 해고사실을서면으로통지하지않으면어떻게되는가? 근로자에대한해고는서면으로그사유와시기를통지해야효력이발생한다. 따라서, 사용자가해고사실과시기를서면으로명시하여통지하지않고근로자를해고하면무효가된다

12 테마 3 고용, 위임, 도급계약과근로자 학습목표와핵심개념 1 근로기준법상근로자의개념과사용종속관계를이해한다. 2 고용, 도급, 위임계약의차이를이해한다. 근로기준법상근로자개념은무엇인가? 근로기준법제14조는근로자의개념을 직업의종류를불문하고사업또는사업장에임금을목적으로근로를제공하는자 라고규정하고있다. 근로기준법상근로자로인정되면근로기준법의적용대상이되나근로기준법상근로자로인정되지않으면근로관계가없으므로근로기준법이적용되지않는다. 근로기준법제14조에규정된 근로를제공하고있는자 라함은사용종속관계를전제로한다. 근로자가사용자에게고용되어근로를제공한다는것은사용자의지휘 명령을받아그가원하는내용의일을하는것을말하며이를사용종속관계라한다. 일반적으로사용종속관계를판단하는기준은여러가지가있다. 그러나이러한기준은배타적이거나절대적이아니며이들을종합적으로고려하여사용종속관계가있는지를판단할수밖에없다. 뿐만아니라제시된기준중어느기준을중점적으로사용할것인가는근로형태와사실관계에따라각각달라질수있다. 고용, 도급, 위임계약의차이는무엇인가? 위임계약 도급계약과고용계약은계약의목적, 내용과형식에있어차이가 있으며이에따라민법에서도 3 가지를구분하고있다. 3 가지계약은모두계약당사자중한쪽이노무를제공하게되고다른한 쪽은그에상응하여보수 수수료등어떠한형태로든대가를지급받는다는 점에서유사점을갖는다. 뿐만아니라현실적으로이러한 3 가지형태의계약 형태가혼합되어나타나는경우가많아그판단이매우어렵다. 순수한도급 위임계약은근로기준법의적용을받지않는다. 그러나계약형태가도급또는위임의형식을빌었거나노무를제공하는자 의명칭이수급인또는수임인이라하더라도자주성, 독립성, 재량성이없이

13 사용종속관계아래서노무를제공한다면당해노무제공자를근로기준법상 근로자로보아야한다. 구분 목적 조문 민법규정내용내용 고용 노무그자체의이용 제 655 조 고용은당사자일방이상대방에대하여노무를제공할것을약정하고상대방이이에대하여보수를지급할것을약정함으로써그효력이생긴다. 도급 일의완성 제 664 조 도급은당사자일방이어느일을완성할것을약정하고상대방이그일의결과에대하여보수를지급할것을약정함으로써그효력이생긴다. 제 위임은당사자일방이상대방에대하 위임 통일적인사무처리 680 여사무의처리를위탁하고상대방이 조 이를승낙함으로써그효력이생긴다. 핵심응용사례간부및임원는근로자인가? 회사의임원이근로자인지여부는앞에서설명한사용종속관계등에기초하여판단하며업무대표권또는업무집행권을가지고있는지가사용종속관계판단의기준이된다. 따라서업무집행권이나업무대표권을가진이사등임원은비록그가회사의주주가아니라하더라도회사로부터일정한사무처리의위임을받고있는것이므로특별한사정이없는한근로기준법상근로자가아니며, 상무이사등의직함을가지고있다고하더라도인사 노무관리등회사경영에일반적인책임을가지고있지않고사용종속관계아래서근로를제공하고있다면근로기준법상근로자로해석된다. 실습생은근로자인가? 학교졸업예정인위탁실습생에대한사업장내기술실습은학습의연장으로서수업시간과동일한학습과정의일부이므로비록실습비를지급받는다하더라도이들을근로자로볼수없는것이원칙이다. 산업교육진흥법에의한현장실습생을예로들수있다. 그러나회사와맺은계약의내용, 작업의성질과내용, 보수의여부등을살펴볼때실질적으로근로제공의성격이강하고사용종속관계가인정된다면실습생도근로자에해당될수있다

14 핵심응용사례 상근 ( 常勤 ) 위촉계약자는근로자인가? 촉탁 ( 囑託 ) 사원으로신규채용된정년퇴직자나, 기타촉탁발령자도사용종속관계가인정되는한근로자로보는것이원칙이다. 반면에상근고문 ( 常勤顧問 ) 은일반적으로사업주또는사업경영담당자등의경영자문요청에응하는자로서일정액의보수를받고있다하더라도사용종속관계에있다고볼수없으므로근로자로인정되지않는것이원칙이다. 다만, 그명칭이고문이라하더라도사용종속관계가인정된다면근로자로보아야한다

15 Chapter 2. 채용관리 : 근로계약의성립 ( 채용 ) 테마 4 기간제및단시간근로자의사용방법 학습목표와핵심개념 1 기간제근로자에대한 2 년이내사용제한을이해한다. 2 단시간근로자에대한근로조건적용기준을이해한다. 기간제근로자에대한 2 년이상사용금지원칙 2 년을초과하는기간제근로자사용의효력 기간제및단시간근로자보호등에관한법률 ( 법률제8074호, 이하기간제법 ) 제4조제2항에따르면일부예외사유를제외하고는사용자가 2년을초과하여기간제근로자로사용하는경우에는그기간제근로자는기간의정함이없는근로계약을체결한것으로보도록하고있다. 다만이러한규정은법시행시점인 이후근로계약이체결 갱신되거나기존의근로계약을연장하는경우부터적용된다. 과거법에기준할경우일반적으로기간의정함이있는근로계약을체결한때에는당사자사이의근로관계는그기간이만료되면사용자의해고등별도조치없이근로관계가당연히종료되는것이원칙이다. 그러나, 기간의정함이있는근로계약이라도 수차례 에걸친근로계약이계속반복되어그정한기간이단지형식에불과한경우에는사실상기간의정함이없는근로계약으로전환될수있다고볼수있으나, 이경우몇차례반복될때기간의정함이없는근로계약으로전환되는지에대하여는일률적으로규정하기어려우며, 이에관하여는계약이수차례반복됨에따라근로자가갖게되는기대심리, 당해사업장의계약관행, 여타기간의정함이있는근로자의고용관계등을종합적으로고려하여판단하여야한다. 따라서법시행시점인 이전에근로계약이수차례반복갱신된경우이를기간의정함이없는근로계약으로전환된것으로볼수있는지여부는당해근로계약이이루어진동기및경위, 기간을정한목적과당사자의진정한의사, 동종의근로계약체결방식에대한관행등개별 구체적사실관계에따른판단이필요하다. 기간제근로자는누구인가?

16 기간제법상의기간제근로자는 기간의정함이있는근로계약을체결한근로자 를말한다. 일반적으로기간제법시행이후근로계약기간을정하는방법은다음의 3가지가가능하다. 1기간의정함이없는근로계약 ( 무기계약또는정년제계약 ) 2사업의완료또는특정한업무의완성에필요한기간을정한경우등기간제법제4조제1항단서각호의특례에해당하는계약 32년이내의기간을정한근로계약이중 2, 3번형태의근로계약을체결한근로자가기간제근로자에해당된다. 기간제근로자를 2년초과하여고용할수있는경우 1. 사업의완료또는특정한업무의완성에필요한기간을정한경우 2. 휴직 파견등으로결원이발생하여당해근로자가복귀할때까지그업무를대신할필요가있는경우 3. 근로자가학업, 직업훈련등을이수함에따라그이수에필요한기간을정한경우 4. 고령자고용촉진법 제2조제1호의규정에의한고령자와근로계약을체결하는경우 ( 현재 : 55세이상자 ) 5. 전문적지식 기술의활용이필요한경우로서대통령령이정하는경우 1 박사학위 ( 외국에서수여받은박사학위를포함한다 ) 를소지하고해당분야에종사하는경우 2 국가기술자격법 제9조제1항제1호에따른기술사등급의국가기술자격을소지하고해당분야에종사하는경우 3 별표 2에서정한전문자격을소지하고해당분야에종사하는경우건축사, 공인노무사, 공인회계사, 관세사, 변리사, 변호사, 보험계리사, 손해사정사, 감정평가사, 수의사, 세무사, 한약사, 한약업사, 한약조제사, 의사, 치과의사, 한의사, 경영지도사, 기술지도사, 사업용조종사, 운송용조종사, 항공교통관제사, 항공기관사, 항공사 6. 정부의복지정책 실업대책등에의하여일자리를제공하는경우로서대통령령이정하는경우 1 고용정책기본법, 고용보험법 등다른법령에따라국민의직업능력개발, 취업촉진및사회적으로필요한서비스제공등을위하여일자리를제공하는경우 2 제대군인지원에관한법률 제3조에따라제대군인의고용증진및생활안정을위하여일자리를제공하는경우

17 3 국가보훈기본법 제19조제2항에따라국가보훈대상자에대한복지증진및생활안정을위하여보훈도우미등복지지원인력을운영하는경우 7. 그밖에제1호내지제5호에준하는합리적인사유가있는경우로서대통령령이정하는경우 1 다른법령에서기간제근로자의사용기간을법제4조제1항과달리정하거나별도의기간을정하여근로계약을체결할수있도록한경우 2 국방부장관이인정하는군사적전문적지식 기술을가지고관련직업에종사하거나 고등교육법 제2조제1호에따른대학에서안보및군사학과목을강의하는경우 3 특수한경력을갖추고국가안전보장, 국방 외교또는통일과관련된업무에종사하는경우 4 고등교육법 제14조에따른조교의업무에종사하는경우 5 통계법 제22조에따라고시한한국표준직업분류의대분류 0과대분류 1 직업에종사하는자의 소득세법 제20조제1항에따른근로소득 ( 최근 2년간의연평균근로소득을말한다 ) 이노동부장관이최근조사한임금구조기본통계의한국표준직업분류대분류 1 직업에종사하는자의근로소득상위 25퍼센트에해당하는경우 (2005년기준 6900만원 ) 6. 근로기준법 제18조제3항에따른 1주동안의소정근로시간이뚜렷하게짧은단시간근로자를사용하는경우 7 국민체육진흥법 제2조제4호에따른선수와같은조제6호에따른체육지도자업무에종사하는경우 기간제법의시행시기는? 1. 상시 300명이상의사업장 : 2007년 7월 1일 2. 공공기관등 : 2007년 7월 1일 3. 상시 100명이상 300명미만사업장 : 2008년 7월 1일 4. 상시 100명미만사업장 : 2009년 7월 1일 단시간근로자에대한근로조건적용기준 임금및 1 일소정근로시간수 단시간근로자의임금산정단위는시간급을원칙으로하며, 시간급임금을일급

18 통상임금으로산정할경우에는 1일소정근로시간수에시간급임금을곱하여산정한다. 단시간근로자의 1일소정근로시간수는 4주간의소정근로시간을그기간의총일수로나눈시간수로한다. 일급통상임금은유급휴일등에있어유급임금의지급기준이되며, 퇴직금계산등을위한평균임금산정시 1일평균임금과의비교기준이된다. 단시간근로자의임금은동종의통상근로자와의 비례원칙 에따라결정되어야한다. 초과근로단시간근로자에대해연장시간근로, 소정근로일외근로등초과근로의요건을통상근로자보다엄격하게정하고있다. 이는단시간근로자가통상근로자에비해상대적으로불안정한지위에있다는점을감안하여사용자가자의로근로조건을저하하는것을막기위한조치이다. 사용자가단시간근로자에대하여소정근로일이아닌날에근로시키거나소정근로시간을초과하여근로시키고자할경우에는근로계약서 취업규칙등에그내용및정도를명시하여야함과동시에단시간근로자와의개별적인합의가필요하다. 단시간근로자에대해서소정근로시간을초과하여근로하게하려면그근로자의동의를받아야하며, 1주일에 12시간을초과할수없다. 단시간근로자가초과근로를하였다하더라도총근로시간이 1일및 1주의법정기준근로시간을초과하지않았다면이는법내 ( 法內 ) 초과근로로서가산임금을지급할사용자의법적의무는없다. 주휴일사용자는단시간근로자에대해서도근로기준법제54조에규정된유급주휴일을주어야한다. 이때유급임금은일급통상임금이된다. 단시간근로자의 일급통상임금 은시간급에 4주평균 1일소정근로시간을곱한금액으로하며, 이경우 4주평균 1일소정근로시간은 4주간의소정근로시간을 4주간의총일수로나눈것을말한다. 기타주휴일부여방법등은통상근로자와같다. 연차휴가사용자는단시간근로자에대하여도근로기준법제59조의규정에의한연차유급휴가를주어야한다. 이경우유급휴가는각각다음의방식으로계산한시간단위로하며, 1시간미만은 1시간으로본다. 통상근로자의단시간근로자의소정근로시간 8시간연차휴가일수통상근로자의소정근로시간

19 단시간근로자의연차유급휴가는시간단위로산정되는바적치하여사용할 수있으며, 유급휴가에대한유급임금은시간급을기준으로한다. 산전 후휴가사용자는근로기준법제72조규정에따라임신중인여성에대하여산전 후휴가를주어야한다. 휴가는일 ( 日 ) 단위로부여되며휴가기간 90일의산정은달력에의해산정하되 90일중에들어있는소정근로일이실제유급휴일의대상이될것이다. 핵심응용사례매년동계기간 2개월을제외한 10개월간의근로계약기간을정하여근무하는근로자의경우정규직전환을위한계속근로의산정방법은? 계절적인영향으로동계기간을제외한 10개월간의근로계약기간을설정하는것은업무의특성에기한유기계약으로판단할수있으며정규직전환을위한계속근로기간은근로계약단절의기간, 단절전과후의근로계약의동질성여부, 재계약에대한기대가능성, 고용관행등을종합적으로고려하여산정되어야할것이다. 예를들어재계약을체결하는것이노사간의관행이고, 노사당사자모두그렇게기대하면서사실관계에있어서도일정한기간이지나면재계약을체결하는형태의근로관계가반복되었다면근로계약을체결하지아니한기간은동일업무에계속근로를위한대기상태로서, 근로관계가단절된것이아니라일시적으로정지또는중지된것으로볼수있으므로, 단절전의근로계약과새로운근로계약을포괄하여기간계산을하여야할것이다. 단시간근로자의해고예고수당산정방법단시간근로자는 1주간의소정근로시간이당해사업장의동종업무에종사하는통상근로자의 1주간의소정근로시간에비하여짧은근로자 를단시간근로자로정의하고있음. 귀질의상의해고예고수당지급요구진정을제기한민원인들이이에해당한다면동근로자들의해고예고수당산정기초인일급통상임금은동법시행령별표 1의2 단시간근로자의근로조건결정기준등에관한사항 에의거산정하여야할것이다

20 테마 5 연봉제도입방식및합리적운용방안 학습목표와핵심개념 1 연봉제의개념과근로기준법상저촉소지에대한유의점을이해한다. 2 연봉제운영시발생하기쉬운유의점을구체적사례별로이해한다. 연봉제의개념및유형과근로기준법상저촉소지는무엇인가? 연봉제란통상 1년을단위로하여능력과실적을기준으로임금을결정하는형태를말한다. 연공서열형임금체계아래서는매년정기승급등을통해임금상승이자동적으로이루어지나, 연봉제를도입하면업무평가와연봉협상을통해개개인의지난해업적이나성과, 능력등공헌도에따라연간임금총액이매년결정된다. 연봉제는법적인개념이아니다. 따라서기업에따라운용하는제도의내용이다를수있다. 연봉에어떠한항목의임금이포함되느냐에따라 a 모든급여항목을연봉에포함하는 완전연봉제, b 법정수당의일부를연봉에포함하는 부분연봉제, c 법정수당은제외하고법정외수당과상여금을포함시키는 성과급적연봉제 로나눌수있으며, 제도도입후매년연봉을조정하는과정에서, 삭감없이전년도연봉액이상으로조정하면서개인별로차등을두는 증액형연봉제 와전년도보다삭감될수도있는 삭감형연봉제 로구분될수있다. 근로기준법은연공주의적이고시간제적인임금체계를기반으로하고있어성과주의임금체계를갖는연봉제와는그성격이잘맞지않는다. 따라서연봉제를도입하게되면근로기준법상의임금체계와상충되는여러가지문제들이나타나고, 법위반문제가야기될수있다. 이러한문제를좀더구체적으로설명하면, 근로기준법은법정기준근로시간, 시간외근로, 야간근로등근로시간과시간외수당, 연 월차수당, 퇴직금등임금에대해법으로보장된최저한의기준을제시함으로써근로자의근로조건보호에주안점을두고있다. 이에반해연봉제는효율성, 생산성등에기초를두고근로자의성과와능력을위주로근로조건을결정하기때문에근로조건의보호 보장보다는기업경영의시각에서노동력활용의극대화를추구한다. 이와같이상반되는이념때문에연봉제는근로기준법상근로조건보장제도

21 와는갈등관계에있게된다. 앞에서설명한연봉제의유형별로보면, 구성항목별로는 완전연봉제 는명백히근로기준법에위반되며, 부분연봉제 도도입방법에따라근로기준법에위반될수있다. 연봉조정정도별로는 삭감형연봉제 가도입방법에따라근로기준법위반이될수있다. 연봉제운영시유의사항 근로계약근로기준법근로기준법제24조및같은법시행령제8조은임금의구성항목, 계산방법및지불방법을근로계약에명시토록규정하고있으므로연봉제계약의경우에도인적사항, 개인의연봉액, 연봉의결정 계산 지급방법, 연봉의산정기간, 지급시기및승급에관한사항, 연봉외법정수당과각종수당의계산 지급방법, 퇴직금의처리, 상여및최저연봉액, 연봉계약의이의제기절차등에관한사항등을근로계약에명시하여야한다. 취업규칙과단체협약연봉제를도입하기위해서는해당근로자와근로계약을체결하는외에취업규칙과단체협약에근거를설정하여야한다. 연봉제도입으로불이익을받는근로자가있을때에는취업규칙을변경함에있어집단적인방식에의해근로자과반수의동의를받아야한다. 이경우동의를받아야할대상은연봉제적용대상근로자들이며전체근로자에대해서는의견청취로충분할것으로본다. 다만, 최근의행정해석에따르면이러한경우권한있는노동조합이나전체근로자과반수의동의도받아야한다. 근로시간, 휴일 휴가관련법정수당연봉제를도입하더라도근로기준법상근로시간, 휴일 휴가관련조항은적용된다. 따라서현행법상제한적이나마연봉제를도입할수있는경우로는재량간주근로시간제적용자, 근로시간 휴일 휴가적용제외자, 포괄산정임금제도적용자를들수있다. 근로형태, 업무의성질상근로시간계산이어렵거나재량의여지가많은경우에는기본급에일부법정수당이포함되어있다는내용의 포괄산정임금계약 을체결하는것이판례등해석으로인정되고있다. 포괄역산임금제 포괄산정임금제도적용자에대해서도재량간주근로시간제처럼연장근로임

22 금및가산수당, 야간근로가산수당, 유급휴일에근로를제공치않아도당연히지급되는유급휴일수당을연봉에포함할수있다. 다만, 이경우포괄산정임금에포함되는연장근로수당등이몇시간분인지명시되어야하며, 실제연장근로시간등이명시된시간보다많으면, 근로자는차이가나는부분에대한임금의지급을사용자에게요구할수있다. 퇴직금연봉을정하면서연봉액속에구체적인액수를적시하여퇴직금을지급한경우, 이는퇴직금의선지급으로인정하지않는다. 연봉제를도입하면서, 매년 1년간기발생된퇴직금을중간정산하여익년도연봉에포함하여지급하는연봉계약은가능한것으로해석된다. 근로기준법제34조에규정된퇴직금중간정산은반드시근로자의요구에의해사용자가승낙하는형태로이루어지도록되어있으므로근로계약, 취업규칙및단체협약에의하여정기적 일률적으로중간정산을하는것은인정되지않으나, 사업주가연봉계약을근거로중간정산이필요할때마다근로자로부터신청서를받아중간정산을하는것은가능할것이다. 이경우연봉액에포함된퇴직금의액수가명확히정해져있어야하고그금액이법령, 단체협약, 취업규칙등의규정에따라산정한실제퇴직금에미달하지않아야한다. 통상임금, 평균임금산정연봉은임금산정기간즉 1년동안에지급하기로정해진고정급임금이므로평균임금은물론이고통상임금에도포함된다고본다. 다만, 신규근로자가아닌기존근로자의임금체계를연봉제로바꾸면서기존임금항목에서연봉제로전환된부분을감안하여연봉액중일부만을통상임금, 또는평균임금으로한다고당사자가합의한경우연봉제에포함되지않는제수당이나퇴직금등의산정에있어근로자에게불이익하지않다면이를반드시위법으로보기는어렵다. 법정기준근로시간을소정근로시간으로정할경우시간급통상임금산정을위한 년( 年 ) 의통상임금산정기준시간수 는다음과같다. < 년의통상임금산정기준시간수계산례 > 주44시간근로제사업 = (44시간 +8시간 ) 365일/7일 =2,711시간 주40시간근로제사업 = (40시간 +8시간 ) 365일/7일 =2,503시간

23 핵심응용사례연봉제근로계약이기간의정함이있는근로계약서최초의근로계약체결시연봉제근로계약을체결한것외에별도로고용기간을정하지아니한사정등을볼때, 귀질의의연봉계약은단지임금만을약정하기위한계약이아니라당해고용계약의존속기간까지정한것으로봄이타당하다고사료되며 1년간의계약기간만료후계약갱신시에계약기간을다시 6개월로정하였다면새로운유기계약의체결로볼수있을것이므로, 상기판례의취지와같이그기간의정함이단지형식에불과하다고볼수있는특별한사정이없는한사용자의연봉재계약불가통보는계약기간만료를이유로하는계약갱신의거부로보아고용계약이해지되었다고봄이상당할것이다. 연봉제의취업규칙불이익변경여부매년 1호봉씩정기적으로승급하는방식의호봉제를시행하고있는사업장에서전체근로자를대상으로연봉제 ( 호봉제를일부가미한연봉제 ) 를도입하되, 그내용이매년인사고과결과에따라개인별로익년도연봉금액이증감되며, 도입첫해의경우일부근로자는연봉제시행전에비하여임금이삭감되는형태라면설혹, 매년 1호봉씩정기적으로승급하는호봉승급금액이연봉제의실시로임금이삭감되는근로자의연봉삭감액을상쇄하여실제연봉금액이전년도에비하여감소되지않는다고하더라도, 정기적인호봉승급은연봉제도입여부와관계없이이미고정된근로조건이므로, 그와같은연봉제규정은일부근로자에게는유리하나일부근로자에게는기득의권리또는이익을침해하는결과를가져올수있어취업규칙을불이익하게변경하는것으로볼수있고, 따라서근로기준법제97조에규정된취업규칙불이익변경절차를거치지아니하면변경된부분은효력이없는것으로보아야할것이다

24 테마 6 채용내정. 시용기간. 수습기간의구분 학습목표와핵심개념 1 채용내정, 시용, 수습의법률적차이를이해한다. 2 채용내정, 시용, 수습이후본채용거절시문제점을이해한다. 채용내정의법률문제 채용내정의개념회사가필요로하는노동력을미리확보하기위해학교졸업예정자에대하여일정한기간이경과한후 졸업 이라는일정한요건이충족되면채용할것을약정하는것과같은불확정적인고용계약을채용내정이라고한다. 졸업예정자뿐아니라해외유학자또는중도입사자라하더라도논문의제출, 일정한프로젝트의완성등을요건으로채용을내정하는계약을체결할수있다. 본채용때까지사용종속관계하에서의근로가제공되지않는다는점에서시용과구분된다. 근로조건이좋은기업에취업하고자하는근로자로서는이러한채용내정계약을믿고타회사에응모하지않고있다가사용자의일방적인의사에의해채용내정이취소되면 1년이상취업을하지못하는결과를가져올수도있기때문에적절한보호가필요하다. 채용내정의취소채용내정에있어정식채용의거부및취소는근로기준법제30조의해고로해석된다. 따라서거부또는취소에대해손해배상을청구할수있으며무효임을주장하여근로자로서의지위를확인하는소를구하는법적구제가가능하다. 채용내정에있어정식채용거부에대한정당성의범위와정식근로자에대한해고의정당성범위를다르게볼것이아니다는견해가있으나시용과같은이유로정식근로자의경우보다정당성의범위가넓다고해석함이옳을것이다. 다만, 채용내정의취소는해약권유보의취지, 목적에비추어합리적이고사회통념상상당하다고인정되어야한다

25 시용가간의법률문제 시용기간의개념시용이란본채용또는확정적근로계약체결전에시험적으로사용하는기간을두는제도로서이러한기간을시용기간, 이기간중의근로관계를시용근로관계, 이러한계약을시용계약이라고부른다. 확정적인근로계약을체결하기전의고용관계라는점에서는채용내정과같으나시용기간중에는현실적으로사용종속관계아래서근로가이루어진다는점에서채용내정과차이가있다. 시용계약을체결함에있어확정계약체결전에업무능력등을시험하고자하는목적과는관계없이단순히 회사는사정에따라해고할수있다 거나 사원으로서적당하지못하다고인정될때에는해고할수있다 라고단서를달아기업의자의적인판단에따라본채용을거부할수있도록하는수가있다. 이러한계약에있어서는단서조항이부관으로서의효력을갖지못하며처음부터확정적계약을체결한것으로보아야하고그이름을시용이라고하였다해도실질적의미에서의시용이아니다. 시용기간은근속기간에포함되어야하며, 기타근로기준법상의근로조건은정식근로자와똑같이적용된다. 임금에대해차이를두는등법정기준이상근로조건에대해서는차등을둘수있을것이다. 시용기간후본채용거부시용에있어본채용거부는근로기준법제30조의해고에해당한다. 그러나시용의경우정식채용에비해 정당한사유 의범위가넓은지에대해논란이있을수있다. 시용계약의여러가지조건중특정기능의구비등은해지권유보부에서비롯된당연한거부요건으로보고기타일반적적격성에대해서는정식근로자보다요건을넓게볼이유가없는것이므로정당성의범위를넓게볼수없다는견해가있다. 그러나시용근로자에대한본채용거부의정당한사유의범위를정식근로자에대한해고의정당한사유보다넓게보지않는다면구태여시용기간을인정할필요가없다. 따라서시용에있어서는 정당한사유 의범위가넓다고보아야한다. 다만, 그사유는시용기간중에있어서의근무태도, 능력등을관찰한후앞으로맡게될업무에의적격성판단에기초를두어야하고객관적이고합리적인이유가있어사회통념상상당하다고인정되어야한다. 시용근로자에대한본채용거부사유는명확하고객관적인기준에따라정하여야한다. 이러한기준에대해취업규칙에명시하거나취업규칙에근거규정

26 을둔후기업에서따로기준을세워운용할수도있을것이다. 수습기간의법률문제 수습기간의개념수습이라함은정식채용즉, 확정적근로계약체결후에근로자의작업능력이나사업장에서의적응능력을키워주기위한근로형태이다. 따라서수습계약이따로존재하는것이아니고하나의근로계약이체결된것이다. 수습근로자에게도근로기준법이전면적으로적용된다. 임금에대해서는취업규칙 근로계약등을통해정식근로자보다낮게결정할수도있다. 이러한취지에서수습기간은평균임금산정기간에포함되지않는다. 나아가서수습기간중에는작업능력배양을위해근무수칙을보다엄격히정하여해고의기준으로삼는다하더라도, 사회통념상의합리성에크게벗어나지않는한인정될수있을것이다. 수습 시용 채용내정의기간에대해서는근로기준법에 3개월이내의수습사용중인자에대해해고예고의적용제외를인정하는외에다른제한을두고있지않으므로업무의성질등을고려하여단체협약, 취업규칙등에정할수있다. 그러나채용의목적, 업무의성격등을감안하여사회통념상인정되는범위보다긴기간동안수습등의이름으로근로자의신분을불안하게하고부당하게차별대우하는것은근로기준법제5조위반이될수있다. 핵심응용사례수습기간중인근로자의해고의정당성근로기준법제30조에의해사용자는정당한이유없이근로자를해고할수없으며, 해고의정당한이유가있는지는사회통념상당해근로자와의계속적인근로관계유지를기대할수없을정도의사정이있는지에따라개별적 구체적사안별로판단하여야하는것임. 다만, 수습사용기간은당해근로자가앞으로담당하게될업무를수행할수있는가에관하여그능력등을평가하여본채용여부를결정하기위한기간으로서해고를정당시할수있는이유의범위가정상근로자의경우보다넓다고보는것이판례의입장이다.( 대판 92다15710, 참고 ) 수습사용기간중에근로자가정당한이유없이수차례에걸쳐근무지를이탈하였다면사용자가근로계약을해지하는경우그것을부당해고라고단정하기는어려울것으로사료되나, 그정당성에관하여는다툼의대상이될수는있으며, 이경우법원의최종적인판단에따라정당성여부가가려질것이다

27 핵심응용사례 수습근로자에대한해고예고적용여부수습사용한날로부터 3월이내인근로자에대해서는근로기준법제35조및동법시행령제12조에의거예고해고의적용은제외되나, 해고 정직 기타징벌을함에있어서근로기준법제30조에따라정당한사유가있어야할것이다. 취업관련서류미제출, 허위경력기재를이유로한수습근로자에대한정직명령의정당성여부는근로계약의내용, 취업규칙중정직에관한규정의내용및절차, 그내용 절차가사회통념상합리적인지여부, 서류미제출의고의성여부, 허위경력기재사항의중요성등제반사정을종합적으로고려하여판단하여야할것임. 한편, 수습기간중에정당한해고사유가있어해고할경우근로기준법제35조의예고해고의적용은제외된다

28 Chapter 3. 복무관리 : 인사이동및징계처분 테마 7 기업내의전직, 전보, 휴직, 정직 학습목표와핵심개념 1 기업내인사이동으로전직, 전보, 휴직, 정직의개념을이해한다. 2 전직, 전보, 휴직, 정직의정당성을이해하고실무적용사례를검토한다. 3 기업내인사이동에대한근로기준법상제한원리를이해한다. 전직, 전보의개념과정당성 전직, 전보의개념전보 전직은그사유를기준으로할때업무능률향상또는인력관리의효율성을위한전보 전직과징계를목적으로한전보 전직으로나눌수있다. 그러나후자의경우라하더라도전자로가장 가식되는경우가있어실제에있어서는그구분이쉽지않다. 전보 전직이정당하기위해서는업무상필요성또는징계의정당성이인정되어야하고이들과근로자의생활보호와비교형량이있어야한다. 아울러근로기준법제30조는정당한이유가있어야전직할수있다고함으로써인사이동명령발동에있어신의칙또는권리남용의금지원칙을입법론적으로해결하고있다. 전직, 전보의정당성판단기준근로자에대한전직이나전보는근로자가제공해야할근로의종류와내용또는장소등에변경을가져온다는점에서근로자에게불이익한처분이될수도있으나이는원칙적으로사용자 ( 인사권자 ) 의권한에속하여업무상필요한범위안에서는상당한재량을인정해야할것이며, 이것이근로기준법제30조제1항또는민법제105조에위반하거나권리남용에해당하는등특별한사정이없는한당연히무효라고할수없으며, 전직처분등이정당한인사권의범위내에속하는지의여부는 a 당해명령의업무상필요성, b 전직등에따른근로자의생활상불이익과비교형량, c 노동조합과의협의등그전직처분을하는과정에서신의칙상요구되는절차를거쳤는지의여부에의하여결정되어야할것이다. 따라서유효한전보명령에불응하여무단으로결근하는것은정당한징계사유가될수있다. 한편, 노동력배치에의한근로의욕의증대, 인사교류를통한업무운영의원

29 활화및경영능률의증진은업무상필요한범위로인정된다. 근로기준법제30조는정당한이유없이전직할수없다고규정하고있는데이때정당한이유는 a 인사이동을명하기위한필요성이있는지여부, b 업무상필요와근로자생활상의이익에미치는영향과비교형량, c 나아가서인사이동절차에있어신의성실의원칙위반이있는지여부에따라판단한다. 강등, 강위, 승급정지강위, 강등, 승급정지는직위 직급, 호봉이낮아지는전보 전직으로서근로자의근로조건에커다란영향을미치는중징계이며그요건은취업규칙등에정하는것이원칙이나해고에까지이르지는않더라도해고에준하는정도의사유가있어근로관계를현재수준으로유지하는것이타당치않다는점이사회통념상인정되어야할것이다. 휴직, 정직의개념과정당성 휴직, 정직의개념휴직이나정직은근로자가질병등으로인해근로를제공할수없을때본인의희망또는취업규칙등이정하는바에따라근로계약을유지한상태에서일정한기간동안근로제공의무를면제토록하는것을말한다. 근로자가치유가능한질병등을이유로계속하여몸을담아왔던직장에서떠나게되는퇴직 해고를하는것은가혹한조치가될수있다. 휴직처분의정당성근로자개인의휴직처분요청에따라사용자가이를허용한경우에는정당성의문제가발생하지않으며오히려사용자가허용치않을때취업규칙등에규정이있으면사용자의의무불이행의무가발생할수있다. 아울러취업규칙등에규정이없다하더라도사회통념상휴직처분의불가피성이인정되는지에따라사용자의의무불이행문제가발생될것이다. 사용자는회사의단체협약, 취업규칙등휴직근거규정에따라혹은휴직근거규정이없다하더라도질병의전염등사회통념상합리성이인정되는경우에근로자에대하여휴직명령을내릴수있다. 이같은휴직명령이정당한요건을갖추기위해서는 a 휴직규정의설정목적과실제기능, b 휴직명령권발동의합리성여부, c 근로자가받게될신분 경제상의불이익, d 기타신의성실및권리남용금지의원칙등구체적인사정을모두참작하여근로자가상당한기간동안근로를제공할수없거나

30 근로제공이부적당하다고인정되어야할것이다. 휴직과해고휴직기간이지나도질병이낫지않는등휴직사유가해소되지않아계속근로가곤란하거나노동력배치에커다란영향을미칠경우에는일정한휴직기간을필요경과기간으로하여해고하는것이가능하다. 그러나해고를함에있어서는필요경과기간이병원의진단, 회사의업무에초래하는지장의정도및기타사회통념에비추어볼때적정해야하며, 휴직이회사귀책사유인지아니면근로자귀책사유인지따져회사귀책사유라면비록취업규칙등에휴직기간만료로인한해고관련조항이있다하더라도휴직기간만료만의이유로는해고할수없으며, 장기휴직에따른경영상영향을감안하는등제반사정을종합적으로고려하여합리적으로판단해야한다. 핵심응용사례대기발령의정당성대기발령은넓은의미에서전보 전직에해당될수도있으나새로운업무또는새로운징계를위한대기기간으로근로를제공치않는다는점에서협의의전보 전직과차이가있으며, 자택대기등출근의무를부여치않는다는점에서직위해제와구별할수있다. 대기발령기간동안임금이지급되지않는다면뒤에서설명하는휴직 정직과그성격을같이한다. 한편대기발령기간이후의인사조치와관련하여대기발령을하게된사유를기준으로살펴보면적절한인사배치를위한대기발령과징계성대기발령이있는데전자는협의의전보 전직의문제로귀착되고후자의경우에는 징계절차가진행중인경우, 형사사건으로기소된경우 등으로업무추진이곤란하다고판단하여보직을해제하는잠정조치로서협의의전보 전직또는강위 강등 해고와같은다른징계의문제로귀착될수있다. 취업규칙에징계해고와별도로근무성적, 업무실적직원감독능력등이불량하여어느기준이하일때에는대기발령한다음자연퇴직하는제도를마련해놓고있더라도이는근로기준법제30조에반하지않으며징계해고에적용되는징계절차를밟지아니하였더라도잘못이없다는견해가있다. 그러나, 이러한경우라도대기발령은해고에준하는무거운징계로서징계사유에대한정당성을인정받아야할것이다. 이경우대기발령의사유가정당하지못하다면해고에해당하는당연퇴직역시정당성이없다

31 테마 8 정당한징계사유및징계처분의유효조건 학습목표와핵심개념 1 징계의대상이되는귀책사유를살펴보고징계의일반원칙을이해한다. 2 정당성이확보되는징계절차를이해한다. 3 근로기준법의기본원리를이해한다. 정당한이유판단기준및일반원칙 원칙취업규칙등에규정된징계해고사유에해당한다는이유만으로해고처분이당연히정당시되지는않는다. 해고를하기위해서는사회통념상고용관계를계속할수없을정도로근로자에게책임있는사유가있어야한다. 사회통념상당해근로자와의고용관계를계속할수없을정도인지는당해사용자의사업의목적 성격 종류, 사업장여건, 당해근로자의지위 직종, 업무의내용, 비위행위의동기와경위, 위계질서문란위험을포함한기업질서에미칠영향, 과거의근무태도등여러가지사정을종합적으록검토하여판단하여야한다. 징계해고가되는근로자의귀책사유는 근무태도불량, 범법행위, 2중취업행위, 학력 경력사칭 및 불법집단행위 로크게나누어볼수있다. 적정한수준근로자의귀책사유가있다하더라도적정한징계수준을벗어난해고는무효로해석된다. 즉, 근로자의비위행위가단체협약, 취업규칙등의다른징계사유에는해당될수있으나해고사유까지는해당되지않을경우에행한해고조치는무효가된다. 징계사유경합징계해고사유가여러가지일때징계해고처분이적정한지의여부는그사유하나하나씩을떼어서판단할것이아니라사유전체를살펴서사회통념상근로관계를그대로유지할수없을정도로근로자에게책임이있는지에따라결정하는것이원칙이다. 동일한징계사유와징계양정의차등 여러명의근로자에동일한징계사유가있어징계처분을하는경우비위의

32 정도에따라양정을달리할수있다. 이러한처분이위법하다고하려면사회통념상현저히타당성을잃었다고인정되어야한다. 구체적으로는직무의특성, 비위사실의내용과성격, 징계에의해달성하려는목적등제반사정을참작하여명백히부당하다고인정되는경우가이에해당할것이다. 징계양정가중동일한비위를거듭저질렀을경우에징계의양정을가중하는규정을두더라도이는유효하다. 나아가서 정직 3회는해고 처럼하위양정이일정회수이상일경우양정을높이는가중규정도가능하다. 이경우가중이적용되는기간을노사가협의하여명시하는것이일반적이다. 다만, 가중적용기간을명시하지않았다고해서가중조항의효력을부인할수는없다. 징계절차의정당성 취업규칙등으로규정해고등근로자를징계할때징계위원회를구성하여공정하게심의해야한다거나, 징계혐의자의출석아래징계가결정되어야한다거나, 본인에게변명의기회를준다거나하는절차에대하여는근로기준법에정해져있지않다. 따라서이러한절차적요건은사용자의의무사항은아니다. 다시말해서단체협약, 취업규칙등에그러한절차가정하여져있는경우에는이를거치지않은징계는무효이나절차를정하지않고있는경우에는그와같은절차를밟지아니하고해고등징계를하였다하더라도사유가정당하다면효력이있다. 징계위원회불참근로자가징계위원회에참여하지않은이유만으로당연히해고가정당시되지는않는다. 그러나폭행등과같이사유나경위에대해당사자의의견이크게대립되는경우에징계위원회에불참하는것은변명기회를포기함으로써근로자에게불이익해질수있다. 징계절차가필요한징계사유회사에징계위원회및징계절차를두고있을때징계절차를거쳐야할징계사유에대하여는관련규정에정할수있으나징계사유가명확하여이론의여지가없는것을제외하고는 근로자의귀책사유로인한해고 는모두징계절차를거쳐야하는것이원칙이다. 특히인사고과성적불량등과같이애매하고추상적인사유로해고하고자하는경우에는특별한사정이없는한

33 관련규정과관계없이본인에게해명의기회를줄것이요청된다. 사용자의절차준수의무경감및면제징계절차를지킴에있어흠이있다하더라도근로자가스스로징계를결정하는기구나책임있는구성원모두에게출두하여출석통지절차등흠있는징계절차에대해이의를제기함이없이충분한변명을하는등근로자가궁극적으로의견진술의기회를가졌다고인정될수있다면그흠이치유될수있다. 징계위원회구성과운용해고는근로자에게직장을잃게하므로써생활을위협하게되므로합리성과객관성이요청된다. 따라서어떠한형태로든노동조합또는근로자측의참여가바람직하다. 그구체적인참여의방법은징계위원회를구성할때근로자측이참여하는방안이가장보편적이다. 징계위원회위원의자격은노 사가정한다. 따라서사용자측위원이고급직원으로만구성되어도이는유효하다. 다만, 임원이라하더라도자격없는자가구성원이되었거나, 권한없이회의에참석하여의견제시등심의과정에관여하였다면절차위반이될수있다. 핵심응용사례부당해고로복직된근로자를양형을낮추어재징계시징계발효시기근로기준법제30조는사용자에게정당한이유없이근로자를해고하거나징계할수없도록규정하고있는바, 사용자가정당한이유없이근로자를해고하여부당해고로판정된경우에는근로자를원직에복직시켜야하고, 해고기간의임금상당액을지급하여야하는것은물론이지만, 그외에도근로자가부당해고로인한손해를입은경우에는그배상을청구할수있다고보아야할것이며, 이는부당해고로복직된근로자를당초해고의원인이되었던사유를이유로재징계를할경우에도같이적용된다고보아야할것이다. 사용자의해고가부당해고로판정되어복직된근로자를당초의해고사유와같은사유로해고보다도가벼운정직6월의징계를하면서, 그징계의발효시점을새로운징계시점으로하는것이정당한지에대하여근로기준법상정한바는없으나, 사용자가새로운징계를할경우그발효시점을재징계시점으로하므로써근로자는당초의부당해고로인한불이익에더하여새로운징계로인한불이익을입게된다고주장할수있을것이나, 당초의부당해고로인한손해에대해서는근로자가별도로배상을청구할수있다고볼것이므로, 새로운징계자체에대하여정당성여부를다투는것은별론으로하

34 핵심응용사례 더라도, 그징계의발효시점을반드시당초의해고시점으로소급해야한다고 단정할수는없다. 상사를비방한자에대한징계해고의정당성여부부하 (A팀장) 가상사 (B부장) 에대해욕설을한것이사실이라면, 비록그소속부서가다르다고하더라도, 이는귀사취업규칙상의 상사를비방한자 에해당된다고볼수있을것이다. 그러나, 취업규칙에규정된징계해고사유에해당된다는이유만으로사용자의모든징계해고처분이정당한것으로인정되지는아니하며, 징계해고를하기위해서는사회통념상고용관계를계속할수없을정도로근로자에게책임있는사유가되어야하며, 이는당해근로자의지위 직종, 업무의내용, 비위행위의동기와경위, 위계질서문란위험을포함한기업질서에미칠영향, 과거의근무태도등여러가지사정을종합적으로검토하여판단하여야한다

35 Chapter 4. 임금관리 : 임금및최저임금제도 테마 9 임금여부및통상임금의판단기준 학습목표와핵심개념 1 근로기준법상임금에대해이해하고각종수당에적용해본다. 2 통상임금을기준으로각종임금의판단기준을이해한다. 3 통상임금산정지침을살펴보고실무에적용한다. 임금여부판단기준 일반원칙비록그명칭이 임금 이라하더라도그러한금품을주고받는사람이근로기준법상사용자나근로자가아니라면이를근로기준법상 임금 이라고할수없다. 따라서업무집행권을가진이사등임원에게지급되는보수, 순수한직업훈련연수생에지급되는금품등은금품을받는대상이근로자가아니므로근로기준법상 임금 이아니다. 근로의대가라함은사용종속관계아래서제공되는근로에대한보상이라고볼수있으며근로기준법제14조에규정된근로자가같은법제15조에규정된사용자의지시 명령아래서제공한근로에대한반대급부라고할수있을것이다. 따라서계속적 정기적으로지급되는금품이라하더라도지급의무의발생이근로제공과밀접히관련되어야임금으로볼수있으며, 개별근로자의특수하고우연한사정에의하여좌우되는경우에는단체협약등에의하여이루어진것이라하더라도근로의대가로볼수없다. 통상임금판단기준근로기준법은통상임금이라는개념을사용하면서같은법시행령제6조제1항에서 법과이영에서 통상임금 이라함은근로자에게정기적 일률적으로소정근로또는총근로에대하여지급하기로정하여진시간급금액, 일급금액, 주급금액, 월급금액또는도급금액을말한다. 라고규정하고있다. 그러나시행령에규정된정의만으로는어떠한임금이통상임금에포함되는지명확하지않은경우가있는데시행령규정과판례를중심으로판단기준을정리하면다음과같다

36 1 소정근로시간에대하여정한후지급되는임금 ( 기본급임금 ) 2 미리정하여진지급조건에따라담당하는업무와직책의경중에따라지급되는수당 ( 직무수당, 직책수당등 ) 3 물가변동이나직급간의임금격차등을조정하기위하여지급하는수당 ( 물가수당, 조정수당등 ) 4 기술이나자격 면허증소지자, 특수작업종사등에따라지급되는수당 ( 기술수당, 면허수당, 특수작업수당, 위험작업수당등 ) 5 특수지역에서근무하는자에게일률적으로지급하는수당 ( 벽지수당, 한냉지근무수당등 ) 6 버스, 택시, 화물자동차, 선박, 항공기등에승무하여운행 조정 항해 항공등의업무에종사하는자에게근무일수와관계없이일정한금액을일률적으로지급하는수당 ( 승무수당, 항공수당, 항해수당등 ) 7 생산기술과능률을향상시킬목적으로근무성적에관계없이매월일정한금액을일률적으로지급하는수당 ( 생산장려수당등 ) 평균임금의판단기준근로기준법제19조는평균임금을산정함에있어그대상이되는임금을 임금의총액 이라고명시하고있는데이는같은법제18조에규정된임금과같은의미이다. 다만, 임시로지불된임금 수당과통화외의것으로지불된임금으로서노동부장관이정하는이외의것은산입하지아니한다. 행정해석과판례를중심으로판단기준을정리하면다음과같다. 1 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 연차휴가수당, 월차휴가수당, 생리휴가수당등 2 취업규칙등에지급조건, 금액, 지급시기가정해져있거나전근로자에게관례적으로지급하는상여금 ( 관례적으로지급한사례가없고기업이윤에따라일시적, 불확정적으로지급하는경우에는기타금품 ) 3 근무일에만일정금액을지급하는승무수당, 항공수당, 항해수당, 입갱수당등 4 능률에따라지급하는생산장려수당, 장려가급, 능률수당등 5 월차 연차휴가수당개념의개근수당, 근속수당, 정근수당등 6 일 숙직수당 7 사용자가일괄관리배분하는경우의봉사료 ( 고객으로부터직접받는경우에는기타금품 ) 8 통근수당, 사택수당, 월동연료수당, 김장수당으로서정기적 일률적으로전근로자에게지급하는경우 ( 일시적또는일부근로자에게지급하는경우에는기타금품 )

37 9 가족수당, 교육수당으로서독신자를포함한전근로자에게일률적으로지급하는경우 ( 가족수에따른가족수당, 본인또는자녀교육비부담해당자에게만지급하는경우에는기타금품 ) 10 급식및급식비로서단체협약, 취업규칙, 근로계약등에규정된급식비로서전근로자에게일률적으로지급하는경우 ( 단순히후생적으로지급되는현물급식은기타금품 ) 11 별거수당 통상임금과평균임금의개괄적예시개별적인임금 수당이평균임금, 통상임금에포함되는지여부에대해예시한노동부의통상임금산정지침을소개하면다음과같다. 통상임금은물론평균임금에도포함되지않는금품은 기타금품 으로구분하였다. 기타금품중에서도휴업수당, 퇴직금등과같이근로기준법제18조의임금에해당되는금품이있을수있다. 판단기준예시 통상임금 평균임금 기타 금품 1. 소정근로시간또는법정근로시간에대하여지급하기로정하여진기본 급임금 2. 일 주 월기타 1 임금산정기간내의소정근로시간또는법정근로시간에 대하여일급 주급 월급등의형태로정기적 일률적으로지급하기로정하 여진고정급임금 1 담당업무나직책의경중등에따라미리정하여진지급조건에의해지 급하는수당 : 직무수당 ( 금융수당, 출납수당 ), 직책수당 ( 반장수당, 소장 수당 ) 등 2 물가변동이나직급간의임금격차등을조정하기위하여지급하는수 당 : 물가수당, 조정수당등 3 기술이나자격 면허증소지자, 특수작업종사자등에게지급하는수 당 : 기술수당, 자격수당, 면허수당, 특수작업수당, 위험수당등 4 특수지역에근무하는근로자에게정기적 일률적으로지급하는수 당 : 벽지수당, 한냉지근무수당등 5 버스, 택시, 화물자동차, 선박, 항공기등에승무하여운행 조종 항해 항공등의업무에종사하는자에게근무일수와관계없이일정한금액 을일률적으로지급하는수당 : 승무수당, 운항수당, 항해수당등 6 생산기술과능률을향상시킬목적으로근무성적에관계없이매월일 정한금액을일률적으로지급하는수당 : 생산장려수당, 능률수당등

38 판단기준예시 7 기타제1 내지제6에준하는임금또는수당 3. 실제근로여부에따라지급금액이변동되는금품과 1임금산정기간이외에지급되는금품 1 근로기준법 과 근로자의날제정에관한법률 등에의하여지급되는연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 월차유급휴가근로수당, 연차유급휴가근로수당, 생리휴가보전수당및취업규칙등에의하여정하여진휴일에근로한대가로지급되는휴일근로수당등 2 근무일에따라일정금액을지급하는수당 : 승무수당, 운항수당, 항해수당, 입갱수당등 3 생산기술과능률을향상시킬목적으로근무성적등에따라정기적으로지급하는수당 : 생산장려수당, 능률수당등 4 장기근속자의우대또는개근을촉진하기위한수당 : 개근수당, 근속수당, 정근수당등 5 취업규칙등에미리지급금액을정하여지급하는일 숙직수당 6 상여금가. 취업규칙등에지급조건, 금액, 지급시기가정해져있거나전근로자에게관례적으로지급하여사회통념상근로자가당연히지급받을수있다는기대를갖게되는경우 : 정기상여금, 체력단련비등나. 관례적으로지급한사례가없고, 기업이윤에따라일시적 불확정적으로사용자의재량이나호의에의해지급하는경우 : 경영성과배분금, 격려금, 생산장려금, 포상금, 인센티브등 7 봉사료 ( 팁 ) 로서사용자가일괄관리배분하는경우 4. 근로시간과관계없이근로자에게생활보조적 복리후생적으로지급되는금품 1 통근수당, 차량유지비가. 전근로자에게정기적 일률적으로지급하는경우나. 출근일수에따라변동적으로지급하거나일부근로자에게지급하는경우 2 사택수당, 월동연료수당, 김장수당가. 전근로자에게정기적 일률적으로지급하는경우나. 일시적으로지급하거나일부근로자에게지급하는경우 3 가족수당, 교육수당가. 독신자를포함하여전근로자에게일률적으로지급하는경우나. 가족수에따라차등지급되거나일부근로자에게만지급하는경 통상 임금 평균기타임금금품

39 판단기준예시우 ( 학자보조금, 근로자교육비지원등의명칭으로지급 ) 4 급식및급식비가. 근로계약, 취업규칙등에규정된급식비로써근무일수에관계없이전근로자에게일률적으로지급하는경우나. 출근일수에따라차등지급하는경우 5. 임금의대상에서제외되는금품 1 휴업수당, 퇴직금, 해고예고수당 2 단순히생활보조적, 복리후생적으로보조하거나혜택을부여하는금품 : 결혼축의금, 조의금, 의료비, 재해위로금, 교육기관 체육시설이용비, 피복비, 통근차 기숙사 주택제공등 3 사회보장성및손해보험성보험료부담금 : 고용보험료, 의료보험료, 국민연금, 운전자보험등 4 실비변상으로지급되는금품 : 출장비, 정보활동비, 업무추진비, 작업용품구입비등 5 돌발적인사유에따라지급되거나지급조건이규정되어있어도사유발생이불확정으로나타나는금품 : 결혼수당, 사상병수당등 6 기업의시설이나그보수비 : 기구손실금등 통상 임금 평균기타임금금품 핵심응용사례상여금이통상임금인지여부근로기준법시행령제6조제1항규정에의하여통상임금이라함은 근로자에게정기적 일률적으로소정근로또는총근로에대하여지급하기로정하여진시간급금액 일급금액 주급금액 월급금액또는도급금액 을말하므로, 통상임금에포함되기위해서는소정근로또는총근로의대가성, 정기적 일률적 (1임금산정기간내 ) 으로지급되는고정임금이라는요건을충족하여야한다. 따라서귀급여규정시행세칙제11조의규정에서와같이상여금을매 2개월단위로지급하므로 1임금산정기간내에서정기적으로지급되는금품이라할수없으므로통상임금에포함되지않는것으로사료된다. 한편, 취업규칙등에지급조건, 금액, 지급시기가정해져있거나전근로자에게관례적으로지급하여사회통념상근로자가당연히지급받을수있다는기대를갖게되는상여금은임금에해당한다할것이므로, 귀급여규정시행세칙제11조에규정된상여금은임금에해당한다할것이다

40 핵심응용사례 정부산하기관임직원에게지급하는인센티브성과급의임금포함여부인센티브성과급은해당기관의취업규칙이나단체협약상에정해진지급조건에따라계속적ㆍ정기적으로지급하여지급의무가설정되어있는것이아니라, 정부산하기관경영실적평가결과에따라비로소그지급여부및지급액이결정되고, 매년정부에서결정한지급률에근거하여지급방침을마련하여지급한것으로보이며또한, 동인센티브성과급은배정된예산을재원으로하여정부산하기관평가에따라지급해왔던것으로정부의예산반영이이루어지지않는경우에는인센티브성과급의지급의무가예정되어있다고볼수도없으므로이와같이지급사유의발생이불확정적인금품을근로기준법상임금으로보기는어려울것으로사료된다

41 테마 10 통상임금과평균임금산정방법및최저임금제도 학습목표와핵심개념 1 통상임금의산정방법을이해하고적용한다. 2 평균임금의산정방법을이해하고적용한다. 3 최저임금제도의적용원리와효과를이해한다. 통상임금산정방법 시간급이원칙통상임금은시간급으로산정함이원칙이다. 왜냐하면통상임금을계산기초로사용하는근로조건즉, 연장 야간 휴일근로가산수당이시간단위로산정이되기때문이다. 다만, 근로기준법제19조제2항의규정에따라평균임금이통상임금보다적을때는통상임금이평균임금이되는데이때일급통상임금을산정할필요가있다. 시간급통상임금이란 1시간에대해지급키로한 통상임금에포함되는임금액 이다. 일급 주급 월급 도급금액을시간급통상임금으로환산하는방법은근로기준법시행령제6조에규정되어있다. 일급의시간급환산일급금액으로정하여진임금에대하여는그금액을 1일의소정근로시간수로나눈금액이시간급통상임금이된다. 일급금액이란 1일을단위로지급하기로정하여진통상임금을말한다. 실제로지급된 1일의임금인일당의개념과는구분된다. 통상임금산정을위한일급금액은 통상임금에포함되는임금 이어야함은물론이다. 주급의시간급환산주급금액으로정하여진임금에대하여는그금액을 주의통상임금산정기준시간수 로나눈금액이시간급통상임금이다. 주급금액이란 1주를단위로하여지급하기로정하여진통상임금을말한다. 주의통상임금산정기준시간수 는근로기준법제20조의규정에의한주의소정근로시간과소정근로시간외의유급처리되는시간을합산한시간이다. 월급의시간급환산 월급금액으로정하여진임금에대하여는그금액을 월의통상임금산정기

42 준시간수 로나눈금액이시간급통상임금이된다. 월급금액이란 1월을단위로하여지급하기로정하여진통상임금을말한다. 월의통상임금산정기준시간수 는 주의통상임금산정기준시간 에 1년간의평균주수를곱한시간을 12로나눈시간이다. 주의통상임금산정기준시간 은주급금액을시간급통상임금으로환산할때의기준시간으로, 근로기준법제20조규정에의한주의소정근로시간과소정근로시간외의유급처리되는시간을합산한시간이다. 1년간의평균주수는 365일을 7일로나누어산정한다. 일반근로자로서법정기준근로시간을소정근로시간으로정한경우의계산례는다음과같다. < 월의통상임금산정기준시간수계산례 > 주40시간근로제 =(40시간 +8시간 ) 365일/7일 12월 209시간 주44시간근로제 =(44시간 +8시간 ) 365일/7일 12월 226시간 평균임금산정방법 계산방법평균임금은실제로제공된근로에대해실제로지급받은임금을의미하며일급개념으로산출된다. 근로기준법제19조제1항은 이법에서평균임금이라함은이를산정해야할사유가발생한날이전 3월간에그근로자에대하여지급된임금의총액을그기간의총일수로나눈금액을말한다 고규정하고있다. 다만, 이렇게산정된임금이통상임금보다적을때는통상임금을평균임금으로한다. 이때비교가되는통상임금은일급통상임금이다. 평균임금을통상임금이상으로보호하는이유는평균임금을산정하여야하는 3개월사이에결근등으로근로일수가적은경우당해근로자의평균임금이지나치게낮아지는것을막기위해서이다. 3월간임금총액임금총액에는기타금품을제외한근로기준법상임금모두가포함된다. 다만, 임시로지불된임금, 수당과통화이외의것으로지불된임금으로서노동부장관이정하는것이외의것은산입하지아니한다. 미리지급조건등이명시되어있거나관례로서계속지급되어온것이인정된상여금, 1월을초과하는간격을두고지급되는정근수당, 연차휴가근로수당은, 사유발생일전 3개월간에지급되었는지여부와관계없이사유발생일전

43 12개월중에지급받은전액을 12개월로나누어 3개월분을평균임금의계산에포함시킨다. 근로월수가 1년미만인경우에는그기간중에지급받은상여금전액을당해근로월수로분할계산하여평균임금에산입한다. 사유발생일이전 3월간의총일수계산근로기준법제19조의 사유가발생한날 과같은법제36조의 그지급사유가발생한때 라함은사직서를제출한경우사용자가이를수리한날을말한다고해석된다. 재해보상의경우에는사상 ( 死傷 ) 의원인이되는사고가발생한날또는진단에의해질병이발생되었다고확정된날을말한다. 근로기준법에는사유가발생한날 이전 으로표시되어있어문리 ( 文理 ) 상으로사유발생일이포함되는것으로해석될수있으나, 사유발생일에는근로를제공하지않아임금을받지못할수도있는데이날을포함하는것은공정하지못하므로사유발생당일은포함되지않는것으로해석된다. 3월간은 90일을말하는것이아니고기산일로부터소급하여역월 ( 曆月 ) 상 3 개월간에포함된일수를말한다. 취업후 3월미만인경우에는근로기준법제19조규정에따라그기간만을대상으로평균임금을산정한다. 제외기간과산입기간근로기준법시행령제2조는평균임금을산정함에있어다음의기간이있는경우에는그기간과그기간중에지불된임금은평균임금산정기준이되는기간과임금의총액에서각각공제하도록규정하고있다. 1 근로기준법 ( 이하 법 이라고한다 ) 제35조제5호의규정에의한수습사용중의기간 2 법제45조의규정에의한사용자의귀책사유로인하여휴업한기간 3 법제72조의규정에의한산전 후휴가기간 4 법제81조의규정에의한업무수행으로인한부상또는질병의요양을위하여휴업한기간 5 남녀고용평등법제19조의규정에의한육아휴직기간 6 노동조합및노동관계조정법제2조제6호의규정에의한쟁의행위기간 7 병역법 향토예비군설치법또는민방위기본법에의한의무이행을위하여휴직하거나근로하지못한기간. 다만, 그기간중임금을지급받은경우에는그러하지아니하다. 8 업무외부상 질병기타의사유로인하여사용자의승인을얻어휴업한기간

44 평균임금을높히기위한의도적행위 평균임금산정사유발생일이전 3월간임금 이특별한사유로인하여통상의경우보다현저하게적거나많은경우이를평균임금산정기초로삼는다면근로자의생활임금을기초로퇴직금 재해보상금등을보장하려는근로기준법의취지에어긋난다. 따라서근로자의의도적행위로평균임금이현저하게높아진경우그러한행위를하지않았더라면산정될수있었던평균임금상당액을그근로자의평균임금이라할수있으나, 의도적행위에해당하는금액을계산해내는것이쉽지않으므로그러한행위가있었던기간을뺀직전 3개월간의임금을기준으로평균임금을산정한다. 최저임금적용방법 최저임금에포함되는임금의범위최저임금법제6조제4항에근거를두고같은법시행규칙제2조는최저임금에포함되는임금과포함되지않는임금을구분하여규정하고있는데앞에서설명한통상임금의범위와거의같다. 같은장, 제2절, 2 나 참조 최저임금적용을위한임금에산입하는임금의범위구분임금의범위 1. 단체협약 취업규칙또는근로계약에임금항목으로서지급근거가명시되어있거나관례에따라지급하는임금또는수당공통요건 2. 미리정하여진지급조건과지급률에따라소정근로 ( 도급제의경우에는총근로 ) 에대하여매월 1 회이상정기적 일률적으로지급하는임금또는수당위의공통요건에해당하는것으로별표 1 의규정 ( 참조 ) 에의한임금 수당외에다음각호의 1 에해당하는임금또는수당 1. 직무수당 직책수당등미리정하여진지급조건에따라담당하는업무와직책의경중에따라지급하는수당개별적인임금 수당 2. 물가수당 조정수당등물가변동이나직급간의임금격차등을의판단기준조정하기위하여지급하는수당 3. 기술수당 면허수당 특수작업수당 위험작업수당등기술이나자격 면허증소지나특수작업종사등에따라지급하는수당 4. 벽지수당 한냉지근무수당등특수지역에서근무하는자에게일률적으로지급하는수당

45 구분임금의범위 5. 승무수당 항공수당 항해수당등버스 택시 화물자동차 선박 항공기등에승무하여운행 조정 항해 항공등의업무에종사하는자에게매월일정한금액을지급하는수당 6. 생산장려수당등생산기술과능률을향상시킬목적으로근무성적에따라매월일정한금액을지급하는수당 7. 기타제 1 호내지제 6 호에준하는것으로서공통요건에해당하는것이명백하다고인정되는임금또는수당 최저임금의적용을위한임금에산입되지않는임금의범위구분임금의범위 1. 1 월을초과하는기간의출근성적에의하여지급하는정근수당매월 1 회이상정기 2. 1 월을초과하는일정기간의계속근무에대하여지급하는근속적으로지급하는임수당금외의임금 3. 1 월을초과하는기간에걸친사유에의하여산정하는장려가급 능률수당또는상여금 4. 기타결혼수당 월동수당 김장수당 체력단련비등임시또는돌발적인사유에따라지급하거나, 지급조건이사전에정하여진경우라도그사유발생일이확정되지아니하거나불규칙적인임금 수당소정근로시간또는 1. 연 월차휴가근로수당 유급휴가근로수당 유급휴일근로수당소정근로일에대하 2. 연장시간근로 휴일근로에대한임금및가산임금여지급하는임금외 3. 야간근로에대한가산임금의임금 4. 일 숙직수당 5. 기타명칭여하에관계없이소정근로에대하여지급하는임금이라고인정할수없는것가족수당 급식수당 주택수당 통근수당등근로자의생활을보조하기타최저임금액에는수당또는식사, 기숙사 주택제공 통근차운행등현물이나이산입하는것이적당와유사한형태로지급되는급여등근로자의복리후생을위한성하지아니한임금질의것 낮은최저임금수습사용중에있는자로서수습사용한날부터 3월이내인자에게는최저임금액의 90% 가최저임금으로적용된다. 또한근로기준법제61조제3호의규정에의하여감시또는단속적으로근로에종사하는자로서사용자가노동부장관의승인을얻은자에대해서는 2007년에최저임금의 70%, 2008년부터

46 최저임금의 80% 가최저임금으로적용된다. 최저임금의효력사용자는최저임금의적용을받는자에대하여최저임금액이상의임금을지급하여야한다. (2008년기준최저임금 : 시급 3,770원 ) 최저임금액에미달하는임금을정한근로계약은그부분에한하여무효로하며, 무효로된부분은최저임금법에의하여정한최저임금액과동일한임금을지급하기로정한것으로본다. 최저임금법제6조를위반하여최저임금에미달하는임금을지급하거나최저임금을이유로종전의임금수준을저하시킨자는 3년이하의징역또는 1,000만원이하의벌금에처한다. 핵심응용사례퇴사전확정되었으나지급되지않은성과급의평균임금산정 퇴사한근로자에대한 2004년도실적에따른성과급이퇴사전에확정되었다면퇴사한시점에서실제성과급이지급되지못했어도당해성과급은이미확정된근로자의채권이므로, 달리볼사정이없는한퇴직금산정을위한평균임금에포함되어야할것으로사료된다. 보전수당의통상임금포함여부주40시간제실시에따라월차수당으로지급되던금액을근로시간단축에따른보전수당으로지급하는경우에통상임금으로볼수있는지에대하여는임금보전당시의합의취지및관련내용등을확인할수없어정확한답변이곤란하나, 임금보전수당이근로기준법 ( 제6974호 ) 개정으로인하여근로시간단축적용에따라임금수준이저하되는것을방지하기위해일시적으로지급되는것이라면통상임금으로볼수없을것으로사료됨

47 Chapter 5. 근태관리 : 근로시간과휴일, 휴가 테마 11 주 40 시간근무제도입방법 학습목표와핵심개념 1 주 40 시간근무제관련근로기준법개정사항을이해한다. 2 주 40 시근근무제도입시주로발생하는근기법상의문제점을검토한다. 주 40 시간근무제의기본사항 법정근로시간의단축주당법정근로시간을주40시간으로단축한다. 또한연소근로자의주당근로시간에대해서별도의규정을두지않는외국의입법례에따라일반근로자와같이주40시간제의적용을받도록하였다. 구분 개정전 1 일 1 주 개정후 1 일 1 주 법정근로시간 일반근로자연소근로자 (15~18 세 ) 8 시간 44 시간 8 시간 40 시간 7 시간 42 시간 7 시간 40 시간 유해위험작업종사근로자 ( 잠함, 잠수작업 ) 6 시간 34 시간 6 시간 34 시간 휴가제도조정월차휴가의폐지라기보다는연 월차휴가를합산하되공휴일이나단협상의유급휴가가많은우리나라의상황을감안하여일부축소조정하였다. 결과적으로 1월당 1일을부여하던월차유급휴가를폐지하고연차휴가로통합하되연차휴가는 1년근속시 15일을부여하고 2년당 1일식 25일을상한으로가산하게된다. 특히개정전월차휴가가 1년미만근속자에대해서도부여되었던점을감안하여 1월미만근속자도 1월당 1일의휴가를부여하되미리사용한휴가일수는 1년근속시부여되는휴가일수에서차감하도록한다

48 법개정에따른연차휴가일수비교 근속년수 1년 5년 10년 15년 20년 25년 30년 개정전 개정후 휴가사용의촉진휴가사용촉진방안으로일정요건하에미사용휴가를금전보상으로전환하지않음으로써부득이한경우를제외하고는실제휴가의사용률을제고하여실근로시간단축을꾀하는것이다. 개정전법에서미사용연 월차휴가의경우실제근로의제공이있었다면사용자의명시적의사유무에도상관없이미사용휴가에해당하는수당을지급해야했지만, 개정후법에서는휴가사용촉구에도불구하고미사용시는수당을부지급할수있도록규정하였다. 이러한휴가사용촉진방안은근로자의실근로시간을단축하고기업의임금부담을감소하는순방향으로작용하게될것이나, 사용자가이를악용하여그권리를남용할경우를감안하여 1휴가사용기간만료 3개월전에사용자가근로자에게휴가사용시기지정을서면으로요구할것, 2사용자의시기지정요구에대해근로자가사용시기를지정하지않아, 사용자가휴가사용기간만료 2월전에휴가사용시기를지정하여서면으로통보할것 이라는요건을설정하였다. 회계연도기준연차휴가부여시사용촉진 근로시간유연화노사서면합의시현재최장 1월단위로운영되던탄력적근로시간제의단위기간을 3월로확대하여근로시간의유연성을제고하였다. 탄력적근로시간제란일정단위기간을평균하여 1일간또는 1주간근로시간이법정근로시간을초과하지않는범위내에서특정일또는특정주의근로시간을탄력적으로운영하는제도로기업은이러한제도를활용하여추가적가산임금의부담없이계절적생산량변동에대해유연히대응할수있는제도이다. 다만, 법정근로시간단축취지에부합하게특정주의최장근로시간을 56시간에서 52시간으로하향제한하였다

49 반면연장, 야간, 휴일근로에대하여지급되는임금에갈음하여휴가를부여 하는선택적보상휴가제를노사서면합의를전제로도입하여한층근로시간 운영의유연성을높일수있는제도적기반을확립하였다. 생리휴가무급화생리휴가는 ILO의기준에도없고세계적으로일본, 인도네시아만있으나이도무급으로부여하고있는실정이므로금번개정시생리휴가는존치하되유급에서무급으로전환하였다. 임금수준저하방지원칙적으로임금은노사가자율적으로교섭하여결정해야할사항이나법개정으로인해근로자의소득이감소되는것을방지하기위해법부칙에임금보전원칙을명기하고이에대한실효성은행정지도를통해확보토록하였다. 해석의여지가있었던 기존의임금수준 에대한해석은기본급, 각종수당, 상여금등임금항목별임금수준이아니라종전에지급받아왔던임금총액을의미하는것으로임금수준이총액기준으로법시행이전보다저하되지않아야한다. 또한시간급통상임금이저하되지않도록한다는것은기존의임금수준을보전하기위해임금항목이나임금을조정함에있어시간급통상임금을저하시켜서는아니된다는의미이다. 이러한임금보전은근로시간이단축되는시행되는초년도 1년에한해보전하여장기적으로기업의경제적여건에따라임금을조정하게될필요성이있을때제약요건으로작용되지않도록하였다. 시행시기기업의업종및규모에따른시행시기는다음과같다. 1. 금융 보험업, 공공부문및상시 1,000인이상사업장 :2004년 7월 1일 2. 상시 300인이상사업장 :2005년 7월 1일 3. 상시 100인이상사업장 :2006년 7월 1일 4. 상시 50인이상사업장 :2007년 7월 1일 5. 상시 20인이상사업장 :2008년 7월 1일 5. 상시 20인미만사업장 :2011년을기한으로대통령령으로정한다. 취업규칙및단체협약반영 법시행과더불어노사간에임금보전및기타법개정사항반영과관련된

50 교섭이원활히이루어질수있도록하였다. 원칙적으로근로기준법의성질은사업장근로기준의최저한을정할뿐그이상의기준을노사가자율적으로정하는것에대해제한을가할수없는것이법이론적해석이지만, 근로시간단축에균형관계에있는근로시간제도가원활히변경되지않을경우당초입법목적인국제기준에부합하는근로시간제도의도입이라는취지가훼손될가능성이있고, 또한일부사업장의법적무지로인해자칫법개정사항이노사자치규범인단체협약이나취업규칙에반영되지않을경우향후발생할수있는법규범적용의우선순위의충돌문제를염두에둔것으로보인다. 즉, 법시행과관련하여단체협약유효기간의만료등제반사정의여부에관계없이가능한빠른시간내에단체협약, 취업규칙등에임금보전방안및법개정사항이반영되도록하여야하는것이다. 경과규정기업부담을완화하는차원에서근로시간단축시행일을기준하여 3년간한시적으로연장근로상한을 12시간에서 16시간으로확대하고또한최초 4시간분에대한할증임금은 50% 에서 25% 로조정하게된다. 이는주40시간시행초기에교대제변경, 생산설비확충등기업의비용부담증가와인력난을고려하여한시적으로경과규정을설정한것이다. 일반적으로주44시간근무시임금을 100으로보았을경우교대제및생산설비상의이유로바로근로시간단축을시행할수없는경우라고하더라도연장근로로변하게되는 4시간분에대한순수한가산임금은 2.25로부담을 50% 할증률의 4.5에비해기업의부담이절반으로줄어들게된다. 주 40 시간근무제와근로기준법상문제점 법개정과집단적규범근로기준법제2조는 이법에서정하는근로조건은최저기준이므로근로관계당사자는이기준을이유로근로조건을저하시킬수없다. 고규정하고있다. 따라서법이개정되었다는이유로개정법과다른종전의취업규칙이나단체협약의내용이자동적으로변경되는것은아니다. 개정된법이시행된이후에도종전의취업규칙과단체협약의규정이변경되지않으면, 개정법의관련조항보다좋은근로조건을정한부분은그효력이그대로인정되나나쁜근로조건을정한부분은무효가된다. 이러한이유로종전의근로기준법에의한연ㆍ월차휴가, 유급생리휴가, 연장근로한도및할증률, 탄력적근로시간제의단위기간등의규정이취업규칙또는단체협약에직접반영되어있는

51 경우, 개정근로기준법에우선하여효력을갖는다. 취업규칙의변경이근로자에게불이익한지여부는변경되는내용을종합적으로판단해야한다. 주40시간근로제관련행정지침은개정법의내용이근로시간을단축하고휴가등을합리적으로조정한것은취업규칙불이익변경으로보기어렵다는입장이다. 개정근로기준법부칙이노 사로하여금개정법취지에맞게취업규칙을변경하도록규정하고있는것은이러한행정지침의입장을간접적으로뒷받침해주고있는것으로해석하는것이가능하다. 이러한이유로사용자가취업규칙중종전근로기준법에따라규정된근로시간 휴가등에관한사항을개정법에따라변경하고자하는경우에는근로자과반수로구성된노동조합등의의견청취로가능하다. 다만이미 1주당소정근로시간이 44시간미만 ( 예 :40시간또는 42시간 ) 인사업장에서개정법의내용에따라취업규칙상의휴가관련규정을변경하는경우에는취업규칙불이익변경에해당한다고볼수있으므로근로자과반수등의동의가필요하다. 주40시간근로와주5일근로주40시간근로제를도입하면일반적으로주5일근로제가되어 2일의휴일이발생한다. 이중 1일은당연히근로기준법제54조규정에의한주휴일이된다. 그러나나머지 1일은단체협약등에약정휴일로하거나또는휴무일로규정할수있다. 이경우만약아무런규정이없이쉬도록하고있다면휴무일이될것이다. 주5일근로에따라주휴일외의쉬는날이약정휴일이건휴무일이건간에별도의정함이없으면무급인것이원칙이다. 한편, 해당되는날에쉬지않고근로를제공하게되면근로의댓가인통상임금의 100% 를지급해야한다는데대해서는이견이없다. 그러나가산수당의지급에대해서는두가지로나누어해석하는것이행정지침의입장이다. 이날을노사가약정휴일로정하였다면휴일근로가산수당이지급되어야하고, 휴무일인경우에는휴일근로가산수당이지급되지않으나주당법정기준근로시간을초과하는경우연장근로가산수당이지급될수있다는것이다

52 임금보전규정의법적성격근로기준법에서규정하고있는임금보전규정의성격에대해서는아무런강행력이없으며, 단지사용자에게권장하는정도의효력만을가진다는입장이다. 노동부는행정지침에서 임금은사업장의노사가자율적으로교섭하여결정해야할사항이나법개정으로근로자의소득이삭감되는것은바람직하지않으므로선언적으로이를규정한것임 을명확히밝히고있다. 관련규정에벌칙이없고임금조정방법을노사가자율적으로정하도록규정하고있다는점에서논리적타당성을찾는다. 행정지침은 1년의기간동안이러한방향으로행정적인지도를할것임을밝히고있다. 해마다어느정도임금이인상되므로 1년이지나면임금저하여부를파악하여지도할의미가적어지기때문이다. 임금보전범위사용자는개정법이시행되더라도법개정으로인하여근로자의 기존의임금수준및시간당통상임금이저하되지않도록 하여야한다. 기존의임금수준이저하되지않도록한다 는것은기본급, 각종수당, 상여금등을포함하여종전에지급받아왔던임금총액의수준이법시행이후에도저하되지않도록해야한다는의미이다. 따라서근로시간 4시간단축분, 연월차휴가수당, 생리휴가수당등개별임금항목별로각각임금수준이저하되지않도록보전해야한다는것은아니다. 시간급통상임금이저하되지않도록한다 는것은기존의임금수준을보전하기위해임금항목이나임금조정을하는경우에시간급통상임금을저하시켜서는아니된다는것이다. 법정근로시간단축으로인한연장근로수당부담을줄이고자시간급통상임금을저하하는것도허용되지않는다 핵심응용사례주40시간제도입시월통상임금산정기준시간주40시간제를도입하면서주5일근무를노사간에합의하였고, 쉬는토요일에대해서별도의약정이없었다면이는원칙적으로휴무일로서월통상임금산정기준시간에포함되지않고, 쉬는토요일을무급으로명시했을경우에도이와같다. 단, 쉬는토요일을유급으로정한경우에는유급처리되는시간을월통상임금산정기준시간에포함하여야할것이다. 월통상임금산정기준시간예시 1 주소정근로시간이 40시간이며, 유급처리되는시간이없는경우 :209시간 2 주소정근로시간이 40시간이며, 주 4시간이유급처리되는경우 :226시간

53 핵심응용사례기존의단체협약에의한토요일격주휴무와근무에대한해석개정법시행전에새로운단체협약이체결되지못하였다면기존단체협약이유효한기간동안에는개별근로자와의별도합의가없더라도주40시간을초과하여토요격주근무를시킬수있으며, 기존의소정근로시간중법정근로시간을초과한부분에대해서는연장근로가산수당을지급하면될것이다. 다만, 토요격주근무일의근로시간은법정근로시간 ( 주40시간 ) 범위내에서정한소정근로시간은아니므로근로제공의무가없고, 따라서개별근로자가근로를제공하지않았을경우에도단협불이행여부는별론으로하더라도결근으로볼수는없다고사료된다

54 테마 12 연차유급휴가청구권및미사용수당지급시기범위 학습목표와핵심개념 1 휴일과휴가의기본원리를이해하고실제도에적용한다. 2 연차유급휴가의발생, 청구, 소멸및사용촉진에대해이해한다. 3 연차유급휴가근로수당과관련된법리에대해이해한다. 휴일과휴가의기본원리 법정 ( 法定 ) 과약정 ( 約定 ) 휴일 휴가는법정휴일 휴가와약정휴일 휴가로나눌수있는데, 각각어떠한 휴일 휴가가이에해당하는지와그특성을정리하면다음과같다. 구분법 법정 약정 휴일 공휴일 주휴일 ( 법제54조 ) 회사창립일 근로자의날 (5월1일, 근로자의날제정에관한법률 ) 기타휴무일 휴가 하계휴가 주44시간근로제에있어서월차휴가 ( 법제57조 ) 경조휴가등 연차휴가 ( 법제59조 ) 생리휴가 ( 법제71조 ) 산전 후휴가 ( 법제72조 ) 육아휴직 ( 남녀고용평등법제11조 ) 특징 의무적으로부여하되법정기준이상노 사가자율적으로결정 임금을지급하여야함 ( 단, 육아휴직제와주40시간근로제에서의생리휴가는무급 ) 부여여부, 부여조건, 부여일수에대해단체협약 취업규칙등을통해노 사가결정 임금지급여부도단체협약 취업규칙등을통해노 사가결정 유급 ( 有給 ) 과무급 ( 無給 ) 휴일 휴가는임금이지급되는지에따라유급휴일 휴가와무급휴일 휴가로나뉜다. 우리나라의경우법정휴일 휴가중주휴일, 근로자의날, 연차휴가는유급이고생리휴가는무급이다. 산전 후휴가는유급으로사용자와고용보험이같이부담하고, 육아휴직제는일부유급으로고용보험에서부담한다. 약정휴일 휴

55 가는유 무급여부를노 사가정한다. 보상과보장보상적휴가는일반적으로출근율에따라휴가부여여부및그수준이결정되므로성실한근로에대한공로보상또는성과임금후불적성격을갖는다. 우리나라에는주휴일, 연차유급휴가제도가있다. 다음으로보장적휴일 휴가는출근율과관계없이특정기념일이거나특정요건이충족되면부여된다. 우리나라에서는근로자의날, 산전 후휴가, 육아휴직제와생리휴가가제도적으로보장되어있다. 휴일또는휴가의중복주휴일과다른유급휴일이중복될경우에는단체협약 취업규칙등에익일휴무제등을특별히명시하지않았다면근로자에게유리한하나의휴일만인정된다. 따라서주휴일과 근로자의날 이겹치더라도 1일의유급휴일만부여하면되고그날근로하더라도휴일근로에대한임금과가산수당은 1일분만지급하면된다. 휴일사이에끼어있는근무일을휴일로하는징검다리휴일은취업규칙등에명시되어있는경우에인정된다. 유급휴일과유급휴가가중복되었을때에도휴일간의중복처럼해석하는견해가있으나이는유급휴가의성격에따라달리해석해야할것이다. 연차유급휴가의이해 연차유급휴가제도개요 구분 종전의연ㆍ월차휴가 새로운연차휴가 적용대상 주44시간근로제사업 주40시간근로제사업 기본휴가 1 년미만근로월차 : 월간개근월 1 일연차 : 월간개근월 1 일 일수 1 년근로 월차 : 월간개근월1일연차 : 연간 8할이상연차 : 연간개근10일출근시 15일 9할이상출근시 8일 연차가산일수 1년당 1일 2년당 1일 25일이한도연차휴가한도 20일초과분은임금대체임금대체없음미사용시보상휴가이월및금전보상 보상및이월 면제가능

56 연차휴가부여예시 2007년 7월 1일입사자를예로들어보자. 2007년 7월 1일부터 12월 31일까지매월개근할경우 8월 1일, 9월 1일, 10월 1일, 11월 1일, 12월 1일, 2008년 1월 1일에각 1일씩총 6일의연차휴가가발생한다. 따라서 2008년 1월 1일에 6 일의휴가를포함하여미리 7.5일의휴가를부여하되, 6일의휴가중 3일의휴가를사용했다면이를공제하고 4.5일의휴가를부여한다. 한편, 2008년 1 월 1일부터 5월 31일까지매월개근할경우 2월 1일, 3월 1일, 4월 1일, 5월 1 일, 6월 1일에각 1일씩총 5일의연차휴가가발생하므로 2009년 1월 1일에 5일의휴가를포함하여 15일의연차휴가가발생한다. 만약, 먼저발생한 5일의휴가중 4일을 2005년에사용했다면이를공제하고 11일의휴가를부여한다. 이후 2010년 1월 1일부터는정상적으로휴가를부여한다. 중도입사자의연차휴가부여현행연차휴가는입사일을기준으로산정해야함이원칙이나노무관리의편의를위해회계연도등을기준으로전근로자에게일률적으로부여할수도있다. 그러나, 이경우에도근로자에게불리하지않아야하므로연도중입사자에대해서는다음연도 1월 1일에근속기간에비례하여미리휴가를부여해야한다. 2003년개정근로기준법이적용되지않는사업장에서매년 1월 1일부터 12 월 31일까지를출근율산정기간으로정한경우를예로들어보자. 2007년 7월 1일입사한근로자라면근속기간이산정대상기간의절반에해당하므로 2008 년 1월 1일에 7.5일의휴가를미리부여하고, 2009년 1월 1일부터 15일의휴가를부여하는등 1년단위의정상적인휴가를산정하면된다. 시기지정권과시기변경권연차유급휴가를근로자의청구가있는시기에주어야하며근로자가청구한시기에유급휴가를주는것이사업운영에막대한지장이있는경우에는그시기를변경할수있도록하고있다. 연차유급휴가부여시기와관련하여근로자의시기지정권과사용자의시기변경권을같이규정하고있는것이다. 연차휴가는근로자가청구한날짜, 즉근로자가지정한시기에주어야한다. 시기지정권을어떻게행사하여야하느냐에대해서는법에규정되어있지않다. 따라서취업규칙등에구체적인방법을정하여운용하는것이바람직하다. 객관적으로회사운영에심대한지장이없다면회사의허가유무와관계없이근로자가연차유급휴가의시기를지정하여사용할수있다. 사용자는근로자의청구가있는시기에연차유급휴가를부여하여야하나

57 사업운영에심대한지장 이있는경우에는시기변경권을행사할수있다. 심대한지장이있는지여부는기업의규모, 유급휴가청구권자가담당하는업무의성질 작업의바쁜정도 대행자의배치난이도 같은시기에휴가를청구하는자의수등을고려하여제도의취지에반하지않게합리적으로판단하되, 그개연성이인정되는사정만으로족하나근로자가입게되는불이익이최소한에그치도록합리적인기간내에서시기변경권을행사하여야할것이다. 사전매수 ( 事前買收 ), 반납근로자의휴가청구권이발생하면사용자는근로자가휴가를 1년간사용할수있도록하여야하며, 휴가청구권이소멸되지않은상태에서대체수당을지급하는것과같이휴가를매수하는계약은연차유급휴가권의행사를사실상못하게하므로무효이다. 그러나단체협약, 취업규칙등에의하여법정일수이상의연차유급휴가를부여하고있는경우에있어법정일수를초과하는부분, 퇴직자의휴가, 주당44시간근로제사업에적용되는종전의근로기준법제59조제2항의규정에따른 20일이넘는연차유급휴가부분은당사자가합의하면수당으로대체가가능하다. 회사가경영상어려움을겪고있어휴가를반납하더라도법정권리를포기할수없다는점에서이는무효이며실제로휴가를사용하지않은경우상응하는유급휴가근로수당청구권이발생한다. 경우에따라서는연차 ( 주44시간근로제의경우월차도포함 ) 휴가근로수당을반납하기도하는데근로자가자유의사로그러한행위를할수는있겠으나그러한취지의계약을체결하더라도이러한계약은무효이다. 연차휴가근로수당의개념과지급액연차유급휴가를 1년간사용치못하여휴가청구권이소멸하더라도임금청구권은소멸하지않는데이를 연차휴가근로수당 이라고한다. 연차 ( 주44시간근로제의경우월차도포함 ) 휴가근로수당은법에규정이없이판례를통해정립된개념이다. 연차 ( 주44시간근로제의경우월차도포함 ) 휴가근로수당으로서의금전보상을취업규칙에규정하더라도근로자의연차 ( 주44 시간근로제의경우월차도포함 ) 휴가사용권을박탈또는제한하지않는한무효라고단정할수는없으며, 사전매수가아니고그보상수준이근로기준법취지를고려할때적정기준을밑돌지않는다면효력이있다. 연차 ( 주44시간근로제의경우월차도포함 ) 휴가근로수당은사용하지못한휴가일수에해당하는통상임금이며, 가산수당을지급할사용자의법적의무는없다

58 연차휴가근로수당의발생사유연차휴가근로수당은 1년간의출근율에의해발생한휴가청구권을근로자가 1년간행사하지않은경우, 사용자귀책으로청구권을 1년간행사치못한후근로자가금전대체를희망하는경우, 퇴직 해고등으로청구권을행사치못하게된경우등에발생한다. 연차휴가근로수당지급시기와시효연차 ( 주44시간근로제의경우월차도포함 ) 휴가근로수당청구권은휴가청구권이소멸된직후의임금지급일에발생하는것으로해석된다. 다만, 그러한임금지급일전에퇴직한다면금품청산의법리에따른다. 연차휴가근로수당청구권의소멸시효는근로기준법제48조에따라휴가사용권이소멸한때로부터 3년인것으로해석된다. 휴가사용촉진사용자가연차유급휴가의사용을촉진하기위한조치를다하면근로자의미사용휴가에대하여보상할의무가없으며, 제59조제7항단서의규정에의한사용자의귀책사유에해당됨이없이근로자의휴가청구권이바로소멸된다고규정하고있다. 이에해당하는휴가사용촉진조치로는두단계로나누어설명할수있다. 먼저, 휴가청구권이발생한지 1년이지나기 3월전을기준으로하여 10일이내에사용자가근로자별로미사용휴가일수를알려주고근로자가그사용시기를정하여사용자에게통보하도록서면으로촉구하여야한다. 다음으로, 서면촉구에도불구하고근로자가촉구를받은때부터 10일이내에미사용휴가의전부또는일부의사용시기를정하여사용자에게통보하지아니한경우에는휴가청구권이발생한지 1년이지나기 2월전까지사용자가미사용휴가의사용시기를정하여근로자에게서면으로통보하여야한다. 핵심응용사례요양으로휴업한자에대한년차유급휴가적용여부개인의질병이나가사사정으로월간하루도근무하지않았을경우의연차휴가산정방법은취업규칙 단체협약등에별도로정한바가있으면그에따르면될것이나, 별도로정한바가없고당해근로자가개인의질병이나가사사정으로근무하지않은날을휴가등으로대체하지않았다면결근한것으로보아출근율을계산하여연차휴가를부여하면될것으로사료된다

59 핵심응용사례징계자의연차유급휴가산정방법사용자의징계권행사로이루어진 정직 이나 강제휴직 ( 또는직위해제 ) 기간이근로자가근로를제공할수있음에도사용자가당해근로자로부터일정기간노무의수령을정당하게거부함으로써당해근로자에게출근의무가부여되지않는날 ( 또는기간 ) 이라면그날 ( 또는기간 ) 을근로제공의의무가있는 소정근로일 로보기는어려울것이며, 연차휴가일수산정에있어결근으로처리할수는없다고사료된다

60 테마 13 근로시간관리 학습목표와핵심개념 1 근로시간과휴게의개념을이해하고각유형별사례를적용한다. 2 근로기준법상각종근로시간제도를파악하고이해한다. 3 근로시간유형별가산임금의계산방법을이해하고적용한다. 근로시간및휴게의이해 실구속시간근로시간이라함은 휴게시간은포함되지않으며사용자의지휘 감독아래있는시간즉, 사용자가근로자의노동력을경제적목적에사용했느냐와관계없이근로자가그의노동력을사용자의처분아래두었으면그시간은근로시간이된다 고해석됨으로써실구속시간의제한을의미한다. 이때사용자의지휘 감독은명시적인것에한하지않고묵시적인것도포함될수있을것이다. 옷을갈아입는시간, 작업도구준비 점검 정비 교체시간, 대기시간, 보안교육 작업지시 작업조편성등을위한작업전회의, 교대시간, 작업후목욕시간, 작업종료후정돈시간, 출장중야간또는휴일등근로시간이외에이동하는시간등실제근로에부속되는시간이근로시간인지여부역시사용자의지휘 명령아래서이루어지는지에따라판단된다. 대기시간대기시간은근로자가그시간을자유롭게이용할수있는지에따라휴게시간인지아니면근로시간인지가결정된다. 식당종업원, 의사등과같이손님을기다리는것이본래의업무인경우에는그시간이대기의성격을갖는다하더라도이를근로시간으로보아야할것이다. 업무용자동차운전자와같이, 필요할때마다간헐적으로운전업무를하는경우다음운전업무까지대기하는시간은그시간을자유롭게이용할수없는한이를근로시간으로보는것이원칙이나자유로운이용이보장되면휴게시간으로서근로시간에포함되지않을수도있다. 야유회등의행사 야유회등회사의행사가소정근로시간중에행하여진다면근로시간으로볼

61 수있으며불참자에대해서는결근등으로처리할수있을것이다. 그러나이러한행사가소정근로시간밖에또는휴일에실시된다면참석이의무화되어있는가에따라근로시간에포함할지여부가결정된다. 사업장밖에서행사가이루어지고그행사가근로시간으로인정되는경우, 그러한근로는근로기준법제56조제1항에규정된 출장및사업장밖근로 에준하여해석하는것이타당할것이다. 일 숙직근로취업규칙 ( 복무규정, 일 숙직규정등내규 ) 이나사용자의일반적지휘 감독권에근거한지시 ( 명령 ) 또는관행으로이루어지고있는일 숙직은본래의업무와는별도의부수적근로계약이이루어진것으로본다. 전형적인일 숙직근로에대하여는부수적근로계약의대가로일 숙직수당이지급되면된다고해석된다. 일 숙직수당은그것이실비변상이라고할만한특별한사정이없는한일 숙직근로의대가인임금으로본다. 휴게시간과대기시간휴게시간이란대기시간, 점심시간등명칭이어떠하든간에근로자가사용자의지휘 감독으로부터벗어나자유로이사용할수있는시간을말하므로현실적으로작업은하고있지않지만언제근로요구가있을지모르는상태에서기다리고있는시간, 이른바대기시간은사용자로부터근로하지않을것을보장받고있지못하기때문에휴게시간으로볼수없다. 따라서후속되는근로를위해대기하고있는시간, 전화를받거나물품또는작업진행의감시의무가부여된시간등은사용자의지휘 감독권으로부터완전히이탈할수없는상태로서근로시간이다. 긴휴게시간지나치게긴시간을휴게시간으로설정하는것은근로자에게불필요한출 퇴근을강요하게되므로근로자의개인적인시간을낭비할우려가있어바람직하지않다. 현행법은이에대해아무런제한을두고있지않으나지나치게긴휴게제도가사용자의자의적인의사에따라일방적으로시행되지않도록그요건을엄격하게해석하여야할것이다. 지나치게긴휴게제도가인정되기위해서는 a 기후, 작업조건, 업무의성격등을고려하여사회통념상그필요성과객관적인타당성이있어야하며, b 단체협약, 취업규칙등에의하여미리정하여져있어야하고, c 근로자가근로의제공으로부터완전히이탈하여휴게시간을자유로이이용할수있도록

62 보장되어야하고실질적인휴식이가능하도록필요한조치가마련되어야한 다. 근로시간관련제도이해 유연적근로시간제도의서면합의근로기준법은사용자가간주근로시간제, 탄력적근로시간제, 선택적근로시간제등유연적근로시간제도를도입하고자하는경우일정한사항에대하여근로자대표와서면합의를하도록규정하고있다. < 서면합의가필요한제도 > 1 사업장밖간주근로시간제에있어소정근로시간을초과한시간으로간주할시간 ( 제56조제2항 ) 2 재량간주근로시간제 ( 제56조제3항 ) 3 1월단위탄력적근로시간제 ( 제50조 ) 4 선택적근로시간제 ( 제51조 ) 5 공익성사업에대한근로시간및휴게시간의특례 ( 제58조 ) 6 연차유급휴가의대체 ( 제60조 ) 7 선택적보상휴가제 ( 제55조의 2) 선택적보상휴가제 2003년개정근로기준법제55조의2는 사용자는근로자대표와의서면합의에따라제55조의규정에의한연장근로ㆍ야간근로및휴일근로에대하여임금을지급하는것에갈음하여휴가를부여할수있다. 고규정함으로써선택적보상휴가제를도입하고있다. 이조항이신설된것은근로자와사용자로하여금임금과휴가에대한선택의폭을넓혀주고실근로시간단축에기여하기위함이다. 선택적보상휴가제는임금지급에갈음하여휴가를부여하는제도이다. 따라서근로자가휴가를사용하지않은경우에는해당임금이지급되어야한다. 연차유급휴가와는달리사용자가휴가사용촉진조치를통해임금지급의무를면제받을수는없다. 휴가를전부사용하지못하고퇴직한경우에는 14일이내에잔여휴가분에대한임금을청산해야한다. 연장근로전체를보상휴가대상으로한경우와가산부문만대상으로한경우로나누어보상휴가산정방법을설명하면다음표와같다

63 구분 보상휴가제미실시 보상휴가제 1 ( 연장근로전체 ) 보상휴가제 2 ( 가산부분만대상 ) 근로시간임금근로시간임금근로시간임금 1 일 ( 연장근로없는날 ) 8 시간 8 시간분 8 시간 8 시간분 8 시간 8 시간분 2 일 ( 연장근로있는날 ) 10 시간 11 시간분 * 연장 2 시간분 할증 1 시간분 10 시간 8 시간분 * 연장임금전체 3 시간분미지급 10 시간 10 시간분 * 할증 1 시간분 미지급 3 일 ( 보상휴가사용일 ) 8 시간 8 시간분 5 시간 8 시간분 *3 시간분 보상휴가 ( 유급 ) 7 시간 8 시간분 *1 시간분 보상휴가 ( 유급 ) 계 26 시간 27 시간분 23 시간 24 시간분 25 시간 26 시간분 휴일 연장 야간근로의중복휴일에연장및야간근로를한경우에는다음의수당을모두합산하여지급하여야한다. 1 유급으로당연히지급되는유급휴일수당 2 당해근로에대한대가인휴일근로임금 3 휴일근로가산수당 ( 통상임금의 100분의 50) 4 휴일근무 8시간을초과하는경우연장근로가산수당 ( 통상임금의 100분의 50) 5 야간근로를한경우에는야간근로수당 ( 통상임금의 100분의 50) < 산정례 > 휴일에 09:00~23:00까지 13시간근로한경우 ( 휴게시간 :1시간) 1 유급휴일수당 :8시간분임금 2 휴일근로에대한임금 :13시간분임금 3 휴일근로가산수당 :13시간분임금의 50%(6.5시간분임금 ) 4 연장근로가산수당 :5시간분임금의 50%(2.5시간분임금 ) 5 야간근로수당 : 1시간분임금의 50%(0.5시간분임금 ) 총지급임금 : =30.5시간분임금 가산수당을이와같이가중 ( 加重 ) 하게되면휴일의연장근로시간은연장근로제한시간인 1주 12시간 범위에포함시키지않는것이법논리에맞을것이다. 한편, 휴일에 8시간이하로근로한시간까지포함하여주당법정기준근로시간이넘는다하더라도, 해당시간에대해휴일근로가산수당이지급되므로따

64 로연장근로로인정되지는않는다. 핵심응용사례 유급으로처리하던휴게시간의근로시간인정여부 CASE1 : 근로기준법제53조의규정에의거휴게시간이규정되어있고, 그간회사에서도평일연장및휴일근로시휴게시간 ( 석식및중식각 1시간 ) 을근로자가자유로이이용할수있도록부여하면서도근로시간으로인정하여임금을계속지급해오다가갑자기휴게시간은근로시간이아니므로근로시간으로인정할수없다며임금을지급하지않는조치는근로조건의저하에해당되므로임금은계속적으로지급하여야한다. CASE 2 : 계속적인근로로인해쌓이는피로를회복하고권태감을감소시켜근로의욕을확보유지하기위해근로기준법제53조의규정에의하면사용자는근로시간이 4시간인경우에는 30분이상 8시간인경우에는 1시간이상의휴게시간을근로시간도중에주어야하며휴게시간은근로자가자유로이이용할수있어야하는강행규정이므로휴게시간은엄격히적용하여야하는바, 그간평일연장및휴일근로시휴게시간을제대로부여하지않는대신근로시간으로인정하다가새로이휴게시간으로엄격히부여하면서근로시간에서제외하는것은근로조건저하가아니므로임금을지급하지않아도된다. 결근의의미근로기준법상 결근 의개념에관하여규정한바는없으나, 일반적으로결근일이란법령의범위내에서노사당사자가근로를제공하기로정한날인 소정근로일 에근로자가임의로근로를제공하지아니한날을의미한다고볼수있을것이다. 다만, 소정근로일수계산에서제외되거나출근한것으로보아야하는다음각호의날또는기간에근로하지아니한경우를결근으로보아서는아니될것이다. - 법령이나약정에의한휴일 ( 소정근로일수계산에서제외 ) 근로기준법에의한주휴일 근로자의날제정에관한법률에의한근로자의날 취업규칙이나단체협약등에의한약정휴일 기타이상의날에준하여해석할수있는날또는기간 - 특별한사유로근로제공의무가정지되는날또는기간 ( 소정근로일수계산에서제외 )

65 핵심응용사례 사용자의귀책사유로인한휴업기간 적법한쟁의행위기간 남녀고용평등법에의한육아휴직기간 기타이상의기간에준하여해석할수있는날또는기간 - 법령상또는그성질상출근한것으로보아야하는날또는기간 업무상재해로인한휴업기간, 산전 후휴가기간 예비군훈련기간 민방위훈련또는동원기간 공민권행사를위한휴무일 연 월차유급휴가, 생리휴가기간 기타이상의날또는기간에준하여해석할수있는날또는기간

66 Chapter 6. 퇴직관리 : 퇴직 / 해고및퇴직금제도 테마 14 퇴직및해고의기본개념및해고예고제도 학습목표와핵심개념 1 퇴직과해고의법률적개념을이해하고해고제한의원리를이해한다. 2 노동위원회의부당해고구제신청의적용절차를이해한다. 3 해고예고제도의개념과적용방안을살펴본다. 퇴직및해고의기본개념 근로관계의종료사유근로관계가종료되는사유는크게퇴직, 해고및자동소멸을들수있다. 퇴직은근로자의의사나동의에의해이루어지며임의퇴직, 합의퇴직, 정년퇴직이있다. 해고는근로자의의사에반하여이루어지는데징계해고, 경영상해고, 채용내정 시용에있어서약정된유보해제권의행사가있다. 자동소멸은근로자나사용자의의사와는관계없이이루어지는데계약기간의만료, 사업의완료, 근로자의사망, 사용자의파산등을예로들수있다. 근로자가근로관계를종료시키고자사직의의사표시를할때사용자가바로수락하면합의퇴직이되고, 사용자가수락하지않은상태에서근로자가근로를제공하지않으면임의퇴직이된다. 근로자가사용자에게사직서를제출하면단순한농담만을기재한것으로인정되는등의특별한사정이없는한근로계약관계를해지하는의사표시가된다. 근로계약기간이정해져있는상태에서근로자가임의로퇴직하였다면사용자는고용계약위반을이유로이에따른민법상손해배상을청구할수있다. 근로계약기간을정하지않은상태에서근로자가임의로퇴직한경우퇴직의효과는원칙적으로취업규칙, 단체협약등에정한내용에따른다. 예를들어 근로자가사표를제출하면 1주일후에퇴직의효과가생긴다 고취업규칙에규정되어있다면그러한내용에따르게된다. 취업규칙등에임의퇴직의효력을정하지않은경우에는민법제660조규정에따라해지통고일로부터 1월이경과하거나, 1임금지급기가지난후에해지의효력이생긴다. 정년제의이해 정년제라함은 근로자가일정한연령에도달하면근로자의의사나능력에

67 불구하고근로계약관계를종료시키는제도 이다. 일정한기간내에승진하지못하면근로자를퇴직케하는직급정년제는정년제가아닌해고로서그러한사실외에다른정당한사유가없으면부당해고가된다. 단체협약, 취업규칙등에정년을정하였더라도사용자의묵시적인동의에의해근로자가계속하여근로를제공하였다면특별한사정이없는한정년초과만을이유로근로자를해고할수없다. 사무상착오에의하여근로자가정년을넘겨일하게된경우에는사용자가근로자에대하여정년퇴직을주장할수있으나초과된기간등을고려할때단순한사무처리상착오라고인정될수있어야하며그입증책임은사용자에게있다. 정년연장제도를도입하고자하는경우에는단체협약 취업규칙등에연장되는기간을명확히정하여야한다. 이경우 연장기간 이경과하면정년퇴직의효과가발생한다. 정년을단순히연장하지않고정년퇴직후별도의근로계약을체결하는것은가능하고, 이경우근로계약의내용이현재의근로조건보다낮더라도무방하다. 해고제한의법리근로기준법은제30조제1항에 사용자는근로자에대하여정당한이유없이해고등의징벌을하지못한다 고규정하는한편, 제31조에서경영상이유에의한고용조정에대해제한을가하고있다. 근로기준법제30조제1항에서들고있는 정당한이유 라함은근로계약을유지할수없을정도로근로자에게책임있는사유가있다든가부득이한경영상의필요가있는경우를말하는것으로서근로계약이나취업규칙, 단체협약등에규정이있는경우그것이근로기준법에위배되어무효가아니고사회통념상합리성이인정되는한그에따른해고는정당한이유가있는해고이다. 경영상이유에의한해고 ( 이하 경영상해고 라한다 ) 는일반적으로 경제적, 산업구조적또는기술적성격에기인한기업합리화계획에따라잉여의근로자들을감축하거나또는그인원구성을바꾸기위해행하는해고 라고개념을규정할수있다. 경영상해고는 a 근로자의일신상또는행태상의이유에서기인하는통상해고와는달리사용자측의경영상의사정에의해이루어지고, b 해고대상자가특정되지않는단계에서해고안이제시되며, c 해고자가복수로서집단성을띈다는점이특징이다. 기업사정으로인한경영상해고가정당하기위해서는 a 긴박한경영상의필요성, b 해고회피노력, c 해고대상자선정에있어합리적이고공정한기

68 준, d 근로자측에 50 일전통보및성실한협의가있어야한다. 부당해고에대한구제제도근로자가부당하게해고등징벌을당했을때근로자를보호하기위해근로기준법은근로감독관을통한사법적구제외에노동위원회를통한구제제도를규정하고있다. 부당해고의구제를구하는소의이익은 원직복직 과 해고기간중의임금상당액지급 이된다. 이중 원직복직 은희망하지않으면서 해고기간중의임금상당액지급 만을구하는재결이나소송의신청이가능한지에대해서는논란이있을수있는데가능할것으로생각한다. 다만, 그기간중다른사업장에취업하는등수입이있는활동을한경우에는중간수입의공제가가능하다. 해고예고제도 해고예고가필요한근로관계종료사용자가근로자를해고할때는정당한이유가있다하더라도적어도 30일전에해고예고를하거나적어도 30일분이상의통상임금을해고예고수당으로지급하여야한다. 해고예고는근로자의의사에반하여근로관계가종료되는해고와관련된제도로서정년퇴직 임의퇴직 합의퇴직등에는적용되지않는것이원칙이다. 일정한기간을정하여채용되고, 그근로계약기간이종료되어자동퇴직하는경우라면, 해고예고의문제는처음부터발생하지않는다. 해고의정당성과해고예고의관계해고의예고는정당한이유가있어해고하고자할때만유효하게적용되는것으로정당한이유가없었다면해고예고를하였거나해고예고수당을지급하더라도해고로서의효력이생길수없다. 즉, 부당한해고일경우에는해고예고를하였더라도그해고가정당해지지는않는다. 사용자는근로자를해고하고자할때정당한이유가있다고하더라도적어도 30일전에그예고를하거나 30일분이상의해고예고수당을지급하여야하는데이러한사용자의 2가지의무는선택적이다. 즉시해고 당사자간에근로계약을유지하기어려울정도의근로자귀책사유가있는경

69 우까지사용자에게해고예고의무를강요하는것역시형평에어긋난다. 따라서이러한경우에도사용자의 해고의예고 의무가면제된다. 근로자가고의로사업에막대한지장을초래하거나재산상의손해를끼친경우에는해고예고를하지않을수있다. 해고예고적용예외근로기준법제35조는 1 일용근로자로서 3월을계속근로하지아니한자, 2 2월이내의기간을정하여사용된자, 3 월급근로자로서 6월이되지못한자, 4 계절적업무에 6월이내의기간을정하여사용된자, 5 수습사용한날부터 3월이내인수습근로자에대하여해고예고관련조항의적용을배제하고있다. 핵심응용사례퇴임한법인의대표자가부당해고혐의의처벌대상이되는지와처리절차해고당시의법인의대표자가임기를마치고퇴임하였다고하더라도부당해고혐의로처벌의대상이될수있다고사료된다. 노동위원회에서구제판정된사용자에대해서는지방노동관서에서 1차에한하여 7일이내에원직복직토록시정지시하고, 이에불응할경우에는동법제30조위반혐의로입건토록하고있다. 수습사용기간중부당해고로복직명령을받은자에게일용직근로계약체결요구가정당한지노동위원회로부터해고취소및원직복직명령을받은경우의취소명령의대상이되는것은부당해고구제신청의대상이된해고처분이라보아야할것이다. 여기서원직복직이란해고당시의근로계약관계로복귀시키는것을의미한다고볼수있으므로, 해고당시에수습기간중에있었던근로자에대하여수습근로자로복귀토록하면서기간의정함이있는근로계약 ( 계약기간 3개월 ) 또는일용근로계약의체결을요구하는것이정당한지여부는해고전근로자와사용자간에체결한근로계약기간을기준으로판단하여야할것인바, 해고전에기간의정함이없는근로계약을체결하였는데도복직근로자에게기간의정함이있는계약또는일용근로계약의체결을요구한경우라면해고당시의근로계약관계로복직시킨것으로보기어려울것이나, 해고당시에구체적인근로계약을체결하지않았다면복귀후기간의정함이있는계약또는일용근로계약의체결을요구하더라도반드시위법하다고보기는어려울것으로사료된다

70 테마 15 퇴직금제도및퇴직연금제해설 학습목표와핵심개념 1 퇴직금제도를이해하고실례에적용해본다. 2 퇴직금중간정산의법리와적용상의유의점을살펴본다. 3 퇴직연금제도의의의와제도유형별특이점을검토한다. 퇴직금제도의이해 임금후불설근로자에게재직중적립하여두었던임금을사후적으로지급하는근로조건으로서후불임금이라는설이다. 우리나라의학설 판례는임금후불설의입장을취하고있다. 즉, 퇴직금은사회보장적성격과공로보상적인성격이포함되어있으나사용자와근로자의관계에있어서는근로의대가인임금적인성질을갖는것이라고해석된다. 그러나퇴직금이임금의성격을갖는다하더라도 a 근속기간에대한후불임금적성격을갖는점, b 퇴직은장래도달할것이확실하지만그시기가언제인지모르므로퇴직금지급시기가불확정시점부인점, c 퇴직금채권은근로관계존속중에이미발생하나그이행기가퇴직이라는불확정시점이라는점에서임금과다른성격을갖는다. 이러한특수성때문에퇴직금은통상임금 평균임금개념어느쪽에도포함되지않으나금품청산등에있어서는임금관련내용이퇴직금에도적용된다. 계속근로년수의성격근로기준법제34조제1항은사용자에게 계속근로년수 1년에대해 30일분의평균임금을퇴직금으로서퇴직하는근로자에게지급할수있는제도를마련토록규정하고있다. 여기서 계속근로년수 라는개념은먼저 계속하여근로를제공한기간 이라고보는견해가있을수있으며, 다음으로 근로계약을체결하여해지될때까지의기간 이라고보는견해도가능하다. 일용 임시직등의근로기간자체일용직, 임시직, 촉탁직, 시간제근로, 아르바이트등그근로형태가상용또는정식근로와다르다하더라도그러한형태의계속근로가 1년을넘으면퇴직금을지급하여야한다. 일용직근로에대해서는소정근로시간과소정근로일이정하여져있지않고

71 그성격이그날그날근로계약을체결하고종료하는형태의근로라서계속근로라는개념의성립이어렵다. 그러나원칙적으로일용관계가계속되어왔다면이는이미상용근로관계로바뀌었다고보고계속된기간을계속근로년수로계산한다. 일용직, 임시직, 촉탁직등비정규근로에있어 11개월을일하고 1개월을쉬게하는것을반복하는것처럼규칙적으로근로관계를단절시킨다하더라도이는통틀어계속근로로보아야한다. 정규근로기간과합산및단절임시직, 촉탁직, 잡급직, 일용직등비정규직으로근무하다가사임등근로관계단절을위한조치를취한후공백기간없이정규사원으로근로하였다면근로자요구와사용자승인에의해서퇴직금정산이이루어진경우가아닌한두기간을통산하여계속근로기간을계산한다. 차등제도설정금지퇴직금제도를설정함에있어서하나의사업내에차등제도를두어서는아니된다. 직위, 직종은물론공장 지점등작업부서나장소에있어서의차등도금지된다고할것이다. 모든근로자에게동일하게적용되는퇴직금제도내에서 근속기간차이에따른지급률이나지급액차이 등은근로기준법제34조에서말하는차등제도가아니다. 퇴직금중간정산제도의이해 퇴직금중간정산의효력요건사용자는회사방침등일방적으로근로자의퇴직금을중간정산할수없지만근로자의요구에따라퇴직하기전의계속근로기간에대한퇴직금을근로기준법제34조제3항규정에따라미리정산할수있다. 취업규칙이나단체협약에중간정산제실시를위한근거가있다하더라도개별근로자의구체적요구가있어야중간정산이가능하다. 퇴직금정산제도는근로자가요구할때사용자가이를들어주어야만하는의무적인제도가아니며근로자의요구와사용자의승낙이함께필요한쌍방간합의를요건으로하고있다. 연봉제와퇴직금중간정산 퇴직금이월급에포함되어있다는포괄산정약정은인정되지않는다. 다만,

72 적법한절차를거쳐매년퇴직금정산을한다면연봉에퇴직금을포함시켜매월지급할수있다. 그러나이러한정산과정이합리적이지못하면 연봉계약을체결할때연봉에퇴직금이포함되어있다 고명시를하더라도그효력이인정되지않는다는것이판례의입장이다. 연봉액에퇴직금을포함하여지급하는것이적법한가를판단함에있어, 행정해석은 1 퇴직금을중간정산받고자하는근로자의요구가있어야하며, 2 중간정산시점을기준으로기왕에계속근로를제공한기간 ( 법정퇴직금의경우 1년이상근속한경우 ) 에대해서만중간정산을실시할수있으며, 3 연봉액에포함될퇴직금의액수가명확히정해져있어야하며, 매월지급받은퇴직금의합계가중간정산이이루어진시점을기준으로근로기준법제34조제1항의규정에의하여산정한퇴직금이상이어야하며, 4 중간정산요구서에중간정산금을매월분할하여지급한다는내용이명확하게포함되어있어야한다는기준을제시하고있다. 무효인퇴직금중간정산과퇴직금지급근로자의요구없이사용자가일방적으로퇴직금정산을하는경우퇴직금중간정산이무효라면근로자는최종퇴직당시에지급받을수있는퇴직금액에서중간에정산하여지급한금액을뺀나머지를추가로지급받을수있다. 이때중간정산하여받은금액에서부당이득이발생하므로이에대한법정이자상당액만큼공제해야한다는견해도있을수있으나대법원판례는이를부정하고있다. 퇴직연금제도 퇴직연금제도의개요퇴직연금제도라함은사용자가매월또는매년퇴직연금사업을하는금융기관에일정한금액이상을적립하고근로자는퇴직한후매월또는매년연금을받거나일시금을받을수있는제도이다. 퇴직연금제도는근로자대표의동의를받아야도입이가능하므로노사합의가필수적인요건이다. 노사가합의를하지못하면종전의퇴직금제도가그대로유지된다

73 확정급여형제도확정급여형퇴직연금 (Defined Benefit Retirement Pension) 이란근로자가받을연금급여 ( 산정방식 ) 가사전에확정되고, 사용자가부담 ( 적립 ) 할급액은적립금운용결과에따라변동될수있는연금제도를말한다. 이제도아래서는먼저, 근로자가받을연금급여를일시금기준으로할때현행퇴직금과같은금액이되도록하며, 연금은퇴직연금규약에정한바에따라일시금을종신또는일정기간 (5년이상) 분할하여산정한다. 둘째로사용자는연금지급에대비하여노사가퇴직연금규약으로정한금융기관에대통령령으로정한수준이상의적립금 ( 현재 60%) 을 ( 전체 ) 근로자명의로적립하고, 최종지급책임으르진다. 셋째로금융기관은사용자와의계약에기초하여자율적으로적립금을운용하게된다. 이제도를택하면사용자는임금인상율, 퇴직률, 기금운용수익률등연금액의산정기초가변하는경우그에따른위험부담과연금수급자에대한최종지급책임등관리부담을지게된다. 확정급여형은경영이안정적이고영속적인기업, 퇴직연금수급자관리능력이있는대기업등에적합하다

74 확정기여형제도확정기여형퇴직연금 (Defined Contribution Retirement Pension) 이란사용자이ㅡ부담금이사전에확정되고근로자가받을퇴직급여는적립금운용실적에따라변동될수있는연금제도를말한다. 이제도아래서는먼저사용자가연간임금총액의 1/12 이상의금액을노사가퇴직연금규약에서선정한금융기관 ( 들 ) 의근로자개인별계좌에적립한다. 다음으로, 근로자는금융기관이선정, 제시하는운용방법을선택하여적립금을운용 ( 투자 ) 한다. 셋째로금융기관은근로자의지시에따라운용하여근로자에게연금또는일시금을지급하게된다. 적립금은사용자로부터독립되어근로자개인명의로적립되므로기업이도산해도수급권이 100% 보장되며, 직장을옮겨도연결통산이쉬우나, 투자결과에따라연금액이달라질수있다. 따라서확정기여형은기업수명이짧거나경영이불안정한기업, 자체퇴직연금을설계하기어려운중소기업, 연봉제를실시하며매년퇴직금을중간정산을하는기업, 직장이동이빈번한근로자등에게적합하다

75 퇴직급여제도별비교 핵심응용사례중간정산후퇴직금감액사유가발생한경우감액대상이되는근속기간근로기준법제34조제1항의규정에의하여사용자의퇴직금지급의무는근로계약이종료된때에발생하는것임. 다만, 동조제3항에의하여근로자의요구가있는때에는근로자가퇴직하기전에당해근로자가계속근로한기간에대한퇴직금을미리정산하여지급할수있으나, 중간정산퇴직금이라고하여퇴직금과별도의성격을갖는것은아니므로, 달리볼특별한사정이없는한퇴직금중간정산이있은후에퇴직급여규정에정하고있는퇴직금감액사유가발생한경우에는이미중간정산된부분에대하여도퇴직급여규정상의감액규정이적용되는것이고, 사용자로서는중간정산된근로기간과

76 핵심응용사례그후의근로시간에대하여각각위감액규정을적용하여중간중간퇴직금액과최종퇴직금액을산정하고여기에서이미지급된금액을공제하고퇴직금을지급 ( 초과지급의경우에는환수 ) 할수있다고사료된다. 취업활동체류자격을부여받기위한 출국후재입국한기간 이퇴직금산정을위한계속근로년수에포함되는지여부 외국인근로자의고용등에관한법률 부칙제2조 ( 불법체류외국인근로자에대한특례 ) 제2항에의거 을기준으로국내체류기간이 3년이상 4년미만인불법체류외국인근로자의합법화조치및취업활동체류자격 (E- 9) 를부여받을수있도록하기위하여출국전사업장의사업주가동근로자를계속고용하는것을전제조건으로관계기간등에 고용확인서 및 표준근로계약서 등을제출하고그에따라 사증발급인정서 를교부받은불법체류외국인근로자가일정기간자진출국후재입국하여계속근로하고있는경우라면 -동근로자의 자진출국등 의기간은당해사업주의승인하에이루어진일시휴직상태로보아야할것이므로퇴직금산정을위한계속근로년수에포함되어야할것으로사료된다. 복수의퇴직급여제도설정및퇴직급여제도간변경관련사항 질의 1) 동일사업장에서 DB 및 DC를모두설정한후이중근로자별로선택하도록할수있는지? 질의 2) 동일사업장에서 DB 및 DC를모두설정한후두제도중 1개를선택치않은근로자는 DB를선택하는것으로본다고사전에퇴직연금규약에명시하는것이유효한지? 질의 3) DB 및 DC를모두설정한사업장에서근로자가퇴직연금제도를변경하고자할경우이를허용해야하는지? 질의 4) 근로자의퇴직연금제도변경이가능하다면변경시점까지의퇴직급여는어떻게처리하는지? 질의 5) 근로자가퇴직연금제도를변경하고자할경우이를불허할수있는지? 질의 6) 고정하는것이법률상하자가있기때문에그변경을허용해야한다면, 이를최소화할수있는방법및그절차는? 회시 질의 1 및 2에대하여 - 근로자퇴직급여보장법 ( 이하 법 이라함 ) 제4조의규정에의하여한사업

77 핵심응용사례에서 1개이상의퇴직급여제도를설정할수있고, 퇴직급여제도의종류를선택 변경시근로자과반수 ( 근로자과반수로조직된노동조합이있을경우그노조 ) ( 이하 근로자대표 라함 ) 의동의를얻어야함. -귀질의와같이근로자대표의동의가있는경우귀사업에두가지형태의퇴직연금제도를설정하고, 근로자별로선택토록할수있으며, 선택치않은근로자는어느하나의퇴직연금제도가적용되도록설정할수있을것임. 질의 3, 5 및 6에대하여 -퇴직급여제도를설정시 ( 근로자대표동의전제 ), 근로자별로제도간의변경이허용되어있다면제도변경이가능할것임. -제도간변경허용횟수와관련하여서는노사가합리적인범위내에서정하는것이바람직할것임. 제도간변경시수수료문제가발생하고, 적립금운용수익률등에영향을미칠수있기때문임. 질의 4에대하여 -법에의한급여는근로자의퇴직, 당해퇴직연금제도의폐지또는제도운영이중단된경우에급여를지급하기로퇴직연금규약에정한경우이외에는근로자에게지급되어서는아니되므로, 이러한사유가발생하기전까지는당해제도내에계속적립되어운용된다고할수있음. 다만퇴직연금규약을통해제도간의적립금이전을허용하는것은법에서제한하고있지않으므로, 제도의성격상이전이가능한경우에는특별한사정이없는한가능하다고할것임

78 Chapter 7. 규정관리 : 취업규칙작성실무 테마 16 작성의무및기재내용 학습목표와핵심개념 1 취업규칙의작성의무를이해한다. 2 취업규칙의의무적기재사항을이해하고사례에적용한다. 3 취업규칙의신고방법과효력에대해이해한다. 취업규칙의작성의무 취업규칙의개요사업장에서근로자가지켜야할규율또는근로조건에관해구체적인내용을정한규칙모두를일컬어취업규칙이라고한다. 근로계약은사용자와근로자가개별적으로이를체결하고그내용을확정하는것이원칙이지만사용자가많은근로자와일일이근로조건의내용을정한다는것은매우번거로운일이며현실적으로도기업의근로관계는어느정도정형화되어있어근로조건을취업규칙에획일적 통일적으로정하는것이일반적인현상이다. 따라서근로기준법은상시근로자 10인이상인사업장에대해취업규칙의준수 ( 제96조 ), 작성 신고 ( 제96조 ), 작성 변경에있어근로자의참여 ( 제97조 ), 취업규칙의효력 ( 제99조및제100조 ), 취업규칙의게시 비치 ( 제13조 ) 에대하여규정하고있다. 작성의무취업규칙의작성 신고의무자는상시 10인이상의근로자를사용하는모든사업장의사용자이다. 상시라함은상태라는말로때때로 10인미만이되는경우가있어도상태적으로보아 10인이상이되는경우는이에해당한다. 일반적으로는 일정사업기간내의고용자연인원수 일정사업기간내의사업장가동일수 로나타낼수있다. 이때일정사업기간을어느정도로잡느냐하는문제에대해서는획일적으로기간을정한판례, 행정해석등을발견하기어렵다. 연차유급휴가에대하여는출근율을따지는대상기간, 임금체불은체불이문제되는기간등과같이구체적인근로조건에따라합리적인기간을설정하여야할것이다. 고용인원수에는일용직, 시간제근로등이모두포함된다

79 근로기준법의적용대상은상시근로자가 5인이상인사업장이며 4인이하사업장에대하여는대통령령이정하는일부조항을적용할수있다. 반면에취업규칙작성 신고는상시근로자가 10인이상인사업장을대상으로하고있어형평에맞지않는다는견해가있다. 취업규칙이많은근로자의근로조건을정형적으로정하는규범이라는점과상시근로자 10인미만사업장의문서작성능력등을감안할때지나치게영세한사업장에까지작성 신고를강제하는것은불필요하다고본다. 이러한취지에서일본의노동기준법제89조도상시근로자 10인이상사업장만을그대상으로하고있다. 다만, 10인미만사업장에서취업규칙을작성하였다면신고의무는없으나당사자가이를준수하고이행할의무가있다. 취엄규칙의기재내용 기재의무사항의열거 1 시업 종업의시각, 휴게시간, 휴일, 휴가및교대근로에관한사항 2 임금의결정 계산 지급방법, 임금의산정기간 지급시기및승급에관한사항 3 가족수당의계산 지급방법에관한사항 4 퇴직에관한사항 5 퇴직금, 상여및최저임금에관한사항 6 근로자의식비, 작업용품등부담에관한사항 7 근로자를위한교육시설에관한사항 8 안전과보건에관한사항 9 업무상과업무외의재해부조에관한사항 10 표창과제재에관한사항 11 기타당해사업또는사업장의근로자전체에적용될사항 복수의취업규칙취업규칙은근로조건의기준을정형화한일종의경영규범이므로하나의기업에는하나의취업규칙이존재하는것이바람직하다. 그러나임금규정, 외근직취업규칙등과같이근로조건, 근로형태, 작업장소등에따라근로기준법제5조및제30조를포함한관련법에위배되지않는범위내에서복수의취업규칙을작성하는것은가능하다. 이경우각규정은그명칭이어떠하든간에사업장전체에서본다면본취업규칙의일부에불과하므로이들을모두합한것이그사업장의취업규칙이되고같은법제96조규정에따라모두가신고대상이된다

80 근로의형태에따라복수의취업규칙을둔경우에는그적용범위를명확히하여야한다. 예를들어어느사업장이일반직근로자취업규칙과외근직근로자취업규칙을가지고있을때, 일반직근로자취업규칙에서외근직근로자에게는적용하지않는다고규정해놓거나, 일반직근로자에게만적용한다는취지를규정해놓거나, 외근직근로자취업규칙에외근직근로자는이취업규칙만적용한다는취지를규정해놓지않으면외근직근로자에게는 2개의취업규칙이모두적용될수도있다. 신고방법과효력 신고사항과신고기관취업규칙을신고할때는작성된취업규칙전체, 변경된취업규칙전체, 근로자의의견서, 단체협약이있는경우에는단체협약을제출하여야한다. 취업규칙이개정된경우에는개정된취업규칙의전조문을제출할필요는없으며 a 개정전의관련조문, b 개정후의관련조문, c 근로기준법제 97조제2항에규정된근로자의견서또는동의서를제출하면된다. 근로기준법제96조에는취업규칙을작성하여노동부장관에게신고하도록규정되어있으나신고처리업무가지방노동관서장에게위임되어있으므로관할지방노동관서에신고하면된다. 주지 ( 周知 ) 의무근로기준법제13조제1항은사용자로하여금취업규칙을각사업장에상시로비치하여근로자에게주지시키도록의무화하고있다. 취업규칙주지의무를이행치않으면벌금 500만원이하에처한다. 사용자가취업규칙을게시또는비치하지아니하였다하더라도벌칙의적용을받는것은별론으로하고그취업규칙은무효로되지않는다. 효력발생시기근로기준법은취업규칙의작성 변경은 1 의견청취또는동의, 2 행정관청에신고, 3 게시또는비치의순으로이루어진다. 이중의견청취행위, 의견서제출, 신고, 게시또는비치는효력발생요건으로볼수없다. 취업규칙을작성하거나불이익하지않게변경한경우에는그시점이효력발생시기가되며불이익하게변경한경우에는근로자집단의동의를받은시점이효력발생시점이될것이다

81 핵심응용사례취업규칙작성의무에관한질의근로기준법제96조에따르면, 상시 10인이상의근로자를사용하는사용자는취업규칙을작성하여노동부장관에게신고하여야함. 이때상시 10인이상의근로자를사용하는지여부는사회통념에의해객관적으로판단되어야하며, 일정한사업기간 ( 개별근로조건별로근로기준법위반여부를따질실익이있는대상기간 ) 내의고용자연인원수를동기간의사업장가동일수로나누어산정 하여야하는것이다. 한편, 하나의사업내에직종, 근로형태등의특수성에따라근로자일부에게적용되는별도의취업규칙을작성하는것은가능하나, 이경우여러개의취업규칙을합한것이근로기준법제96조소정의취업규칙이되는것이다

82 테마 17 취업규칙의변경및위반효력 학습목표와핵심개념 1 취업규칙변경의요건과위반시효력을이해한다. 2 특이한유형별취업규칙변경사례를유형별로검토한다. 3 개정된취업규칙에대한소급적용시효력에대해이해한다. 작성 변경시근로자참여취업규칙을작성 변경할때는근로자의과반수로조직된노동조합이있는경우에는그노동조합, 근로자의과반수로조직된노동조합이없는경우에는근로자의과반수의의견을듣도록하고불이익하게변경할때는동의를받도록하고있다. 이경우취업규칙의변경이사회통념상합리성이있느냐여부와근로자에게불이익한가여부는그변경의취지와경위, 해당사업체의업무성질, 취업규칙각규정의전체적인체제등제반사정을종합하여판단한다. 근로자참여및협력증진에관한법률에의한근로자위원은취업규칙작성 변경에대한의견청취또는동의의대상이아니다. 한편, 예외적으로근로자의과반수가자유의사로취업규칙의불이익변경에대한동의권을근로자위원에게위임하였다면그근로자위원은근로기준법상취업규칙의불이익변경에대한동의권을가진자로볼수있다. 이원화 ( 二元化 ) 된취업규칙취업규칙중일부조항에단서를붙여일부근로자에게만적용시키거나취업규칙이사원과노무원, 통상근로자와단시간근로자등과같이이원화되어있는취업규칙의불이익변경시일부근로자에게만불이익하게변경되는경우라면변경된취업규칙을적용받는근로자과반수의동의를받아야하며, 노동조합또는전체근로자과반수에대해서는의견청취를하여야한다. 불이익변경판단기준취업규칙의변경이사회통념상합리성이있느냐의여부나근로자에게불리한가의여부는그변경의취지와경위, 해당업무의성질, 취업규칙각규정의전체적인체제등제반사정을종합하여판단하여야한다. 취업규칙의불이익변경여부를판단함에있어복수의유사한근로조건간에근로조건의저하와개선이섞여있을때는각근로조건의성격등을종합적

83 으로고려하여불이익한지를따져야할것으로본다. 동의를받지않은불이익변경의효력근로자에게불이익하게취업규칙을변경하는경우근로자집단의동의가없더라도전체취업규칙이무효가되는것이아니고변경된부분만이전체근로자에게효력이없게되어변경전의취업규칙이적용된다. 취업규칙을불이익하게변경함에있어근로자집단의동의를받지못한이상개인적으로동의한근로자에게도취업규칙변경의효력이발생하지않는다. 사용자가일방적으로취업규칙내용을근로자에게불이익하게변경한경우취업규칙은기존근로자들에게는효력이없으나신규로입사한근로자에대하여는그변경된취업규칙이적용된다 불이익변경이의제기의시효근로자의동의없는취업규칙불이익변경에대해근로자가이의를제기치않다가 10여년이경과한후이의를제기했다하더라도금반언 ( 禁反言 ) 의법리에반하지않는다는판례의입장을감안할때이의제기의시효는없는것으로볼수있다. 그러나시효가없다는것은퇴직금규정과같이아직채권으로발생하지않은경우에해당되며이미성립된임금채권은 3년의시효를적용받게된다. 아울러다음에설명하는것처럼계속되는기간중에소급추인한사실이인정되면불이익변경된취업규칙이효력을갖게된다. 불이익변경의소급추인근로자집단의동의없이불이익하게변경된취업규칙이나중에근로자과반수로조직된노동조합이나근로자과반수로부터소급해추인을받은경우에는그효력을부인할수없을것이다. 근로자들이아무런이의를제기함이없이불이익변경된근로조건을적용받아왔거나, 그러한규정이유효하다고여기었거나, 개인적으로찬성한사실만으로는소급추인한것으로인정되지않는다. 불이익하게변경된근로조건을추인하는주체는근로자측이되며새로운근로조건의결정이라는형식을취하는것이보편적이다. 따라서소급추인은새로운근로조건의결정을근로자가주체가되어집단적으로제안할수있는단체협약체결방식에의해이루어지는것이자연스러울것이다. 단체협약에소급추인을규정하는형식에는특별한제한이없으므로부칙등에 단체협약시행일이전에발생한모든사항은이협약에의한것으로본

84 다 고포괄적으로규정하더라도소급추인의효력은인정될것이다. 다만, 부칙에 단체협약에명시되지않은사항은관계법령및관행에따른다. 고규정한것은추인으로보지않는다. 무효인불이익변경이후설립된노조가단체협약과정에서불이익변경사항을배제하는내용의규정을요구하지않았다면소급적동의로본다는판례가있으나이경우의불이익변경내용은무효로서이미존재하지않는다는점을감안할때찬성할수없다. 취업규칙개정방식에의한소급추인은근로자의변경제안권이제한되어있어실제로발생하기어렵기는하나근로자과반수를대표하는노동조합또는근로자과반수의동의를얻어취업규칙에명시하는등소급추인을한것이인정된다면소급의효력을부정할수는없을것이다. 소급추인의효력범위소급추인의효력은이를인정한단체협약이나근로자과반수의소급추인의견이효력을발생하게된이후에그사업장에종사하면서그적용을받는근로자에대하여만생기고그이전에퇴직한근로자들이나비조합원 ( 단체협약의경우 ) 에대하여는효력이없는것으로해석된다. 다만, 근로자과반수를대표하는노동조합과체결한단체협약이라면비조합원에게도효력이발생한다고보아야할것이다. 핵심응용사례정년규정의개정과관련하여취업규칙의불이익변경여부와그효력취업규칙 ( 귀질의의 인사규정 ) 을변경하여근로자의정년을단축하는것은그단축되는범위가일부직급에만해당된다하더라도취업규칙의불이익변경으로볼수있을것이나 ( 근로기준과-1296, 참조 ), 취업규칙을변경하면서경과규정을두어단축된정년을신규입사자에대해서만적용하는경우에는기득의이익을침해하는취업규칙의불이익변경이라볼수없다고보아야할것이다.( 대판 94다 30638, , 참조 ). 다만, 이후그와같은경과규정을삭제하므로써기존근로자의전부또는일부의정년이단축되는결과를가져온다면이는취업규칙의불이익변경이라볼수있으므로당해사업장의전체근로자의과반수의동의를얻지못하면그효력이없다고할것이다. 한편, 취업규칙의불이익변경에관한근기법제97조의규정은취업규칙의변경에의하여기존의근로조건뿐만아니라근로자의권리를소급하여불이익하게변경하는경우에도마찬가지로적용된다고할것이다.( 대판 93다 참조 )

85 핵심응용사례 일부근로자에게불이익한취업규칙의변경의효력일부근로자에게는유리하고일부근로자에게는불리한경우에는취업규칙이불이익하게변경된것으로볼수있을것이므로, 귀사업 ( 장 ) 과같이직급별로달리규정하고있는정년을일원화하면서일부근로자 ( 부장급 ) 의정년은줄어들고일부근로자 ( 차장급이하 ) 의정년은오히려늘어나도록취업규칙을변경하는경우라면이는원칙적으로취업규칙의불이익한변경이라볼수있을것이다. 한편, 일부근로자에게는유리하나일부근로자에게는불이하게취업규칙을변경함으로써취업규칙의불이익한변경에해당할경우에는사용자는전체근로자의과반수로조직된노동조합또는전체근로자과반수의동의를얻으면되고, 불이익하게변경되는취업규칙을적용받게될대상자과반수의동의를별도로얻어야하는것은아니라고사료된다

86 테마 18 근로계약. 단체협약. 법령과의관계 학습목표와핵심개념 1 근로계약, 취업규칙, 단체협약, 법령간의효력관계를이해한다. 2 제규범간의일반적효력원칙을이해하고사례에적용한다. 법령, 단체협약, 취업규칙과의관계 규범간우선순위에대한규정근로기준법제22조 이법위반의근로계약 1 이법에정한기준에달하지못하는근로조건을정한근로계약은그부분에한하여무효로한다. 2 제1항의규정에의하여무효로된부분은이법에정한기준에의한다. 노동조합및노동관계조정법제33조 기준의효력 1 단체협약에정한근로조건기타근로자의대우에관한기준에위반하는취업규칙또는근로계약의부분은무효로한다. 2 근로계약에규정되지아니한사항또는제1항의규정에의하여무효로된부분은단체협약에정한기준에의한다. 근로기준법제99조 단체협약준수 1 취업규칙은법령또는당해사업또는사업장에대하여적용되는단체협약에반할수없다. 2 노동부장관은법령또는단체협약에저촉되는취업규칙의변경을명할수있다. 근로기준법제100조 위반의효력 취업규칙에정한기준에미달하는근로조건을정한근로계약은그부분에관하여는무효로한다. 이경우에있어무효로된부분은취업규칙에정한기준에의한다. 상위규범에위반된하위규범의효력상위규범에위반된하위규범의효력은규범적효력과보완적효력으로나누어설명할수있다. 하위규범에정한근로조건이상위규범에정한기준에미달하는경우에는그부분에한하여무효가된다. 이를규범적효력 ( 강행효 ) 이라고한다. 보완적효력 ( 보충효 ) 은하위규범에정한근로조건이상위규범에정한기준에미달하여무효로된경우나상위규범에정하여진근로조건이하위규범에정하여져있지않은경우당해근로조건은상위규범에정한기준에의하는것을말한다

87 유리한조건우선적용의원칙근로자의근로조건을규율하는규범은근로계약이외에취업규칙 단체협약 법령이있다. 이들 4가지규범에규정된근로조건중근로자에게가장유리한근로조건이우선적으로적용된다. 법령과근로계약, 취업규칙, 단체협약단체협약과취업규칙에규정된근로조건은법령보다유리한경우에만효력이있고불리한경우에는효력이없다. 1 임금포기 : 근로자의임금에관하여사용자와근로자가합의하여이를받지않기로하는것은근로기준법위반으로무효이다. 2 연장근로수당유예및법정근로시간초과 : 근로자와사용자가연장근로수당을받지않기로한계약이나법정근로시간을초과한근로시간계약를하였다하더라도이는근로기준법을위반한근로계약으로무효이다. 3 포괄임금산정제도 : 시간외, 야간및휴일근로수당등으로매월일정액을지급하는내용의근로계약이른바포괄산정임금제도는근로자에게불이익이없고사회통념상정당하다면법령에위반되지않는다. 핵심응용사례취업규칙과단체협약간의유리조건적용에관한질의회신근로자의근로조건은근로계약ㆍ취업규칙ㆍ단체협약ㆍ법령등으로정하여지며, 근로기준법제2조, 제22조, 제99조및제100조의취지에비추어볼때이들규정된근로조건중근로자에게가장유리한근로조건이우선적으로적용된다. 그러나일정근로조건이단체협약과취업규칙에같은수준으로정해져있다가노사합의로단체협약을개정하여단체협약상의일정근로조건이취업규칙상의근로조건보다불리한수준으로변경된후취업규칙에는당해부분이정리되지아니한채로있을경우에는단체협약의개정경위와그취지에비추어볼때, 단체협약의개정에도불구하고종전의단체협약과동일한내용의취업규칙이그대로적용된다면단체협약의개정은그목적을달성할수없으므로개정된단체협약에는당연히취업규칙상의유리한조건의적용을배제하고개정된단체협약이우선적으로적용된다는내용의합의가포함된것이라고봄이당사자의의사에합치한다고할것이고따라서개정된후의단체협약에의하여취업규칙상의일정근로조건에관한규정의적용은배제된다고보아야할것이다

88 Chapter 8. 비정규관리 : 비정규직보호법해설 테마 19 기간제및단시간근로자의보호에관한법률 학습목표와핵심개념 1 기간제근로자의사용기간제한법리를이해하고예외사항을확인한다. 2 비정규직근로자에대한차별시정제도의취지와절차를이해한다. 3 기간제, 단시간근로자에대한근로계약체결시서면명시항목을확인한다. 기간제근로자의사용기간제한기간제근로자의사용기간 ( 반복갱신등의경우에는계속근로한총사용기간 ) 을 2년으로제한함을원칙으로한다. 사용자가 2년을초과하여기간제근로자를사용할때에는기간의정함이없는근로계약 ( 무기계약 ) 을체결한근로자로간주된다. 2년초과사용시사용자가종전에체결한근로계약기간의만료를이유로고용을종료하면 해고 에해당되므로근로기준법제30조의 정당한이유 가있어야한다. 사용기간 2년초과자체에대한벌칙등제재는없으나, 2년초과사용시정당한이유가없는고용종료는부당해고에해당할수있다. 사용기간제한등에관한규정은이법시행후근로계약이체결 갱신되거나기존의근로계약기간을연장하는경우부터적용된다. 즉, 기간제근로에대한반복갱신제한은소급적용되지않고법시행후새로이체결되거나갱신되는근로계약부터적용되며, 당초계약기간을연장하는경우도그연장된때부터제정법을적용한다. 사용기간제한의예외합리적사유가있는경우 2년을초과하여기간제근로자로사용할수있도록예외를규정하고있다. 제1호 : 사업의완료또는특정한업무의완성에필요한기간을정한경우 건설공사등유기사업, 특정프로그램개발또는프로젝트완수를위해고용하는경우등을고려제2호 : 휴직 파견등으로결원이발생하여당해근로자가복귀할때까지그업무를대신할필요가있는경우 출산 질병 군입대등으로인한휴직, 장기파견근로자대체등제3호 : 근로자가학업, 직업훈련등을이수함에따라그이수에필요한기

89 간을정한경우 학생, 직업훈련생은학위또는자격증취득후취업이중요하므로그기간중에는근로계약기간에제한을두지않음 ( 학업 직업훈련과직업의양립을고려 ) 제4호 : 고령자고용촉진법 제2조제1호의고령자 ( 만 55세이상 ) 와근로계약을체결하는경우 연령때문에재취업이어려운조기퇴직자의고용촉진을위해고령자에대한예외허용제5호 : 전문적지식 기술의활용이필요한경우와정부의복지정책 실업대책등에의하여일자리를제공하는경우로서대통령령이정하는경우 의사 변호사등전문성과직업능력이높은전문직종은기간제한을통해보호할필요성과당위성이상대적으로낮음 취로사업 자활사업 공공근로사업등정부시책사업은참여자들의생활안정, 취업기회제공등이주된목적으로서일반적인근로관계와차이가있으며, 예산을통해시행되므로사업의성격상사업기간에맞추어기간제로사용할필요제6호 : 그밖에제1호내지제5호에준하는합리적인사유가있는경우로서대통령령이정하는경우 고용환경변화에따라시행령에서탄력적으로규정할수있도록하되, 위각호에준하는정도의합리적인이유가있는경우에만가능토록함 단시간근로자의초과근로제한법정근로시간이내라도초과근로를제한 (1주 12시간 ) 하고사용자의부당한연장근로지시에대한거부권을명시했다. 단시간근로자에대하여당초근로자와사용자간에정한근로시간을초과하여근로하게하는경우에는근로자의동의를얻어야하며이경우도 1주간에 12시간을초과할수없다. 만약사용자가단시간근로자개인의동의를얻지아니하고초과근로를하게하는경우단시간근로자는이를거부할수있다. 차별적처우의금지기간제근로자 ( 단시간근로자, 파견근로자포함 ) 에대한불합리한차별처우금지원칙을법률로명문화하였다. 사용자는 1기간제근로자임을이유로 2당해사업또는사업장에서 3동종또는유사한업무에종사하는 4기간의정함이없는근로계약을체결한근로자에비하여 5차별적처우를하여서는아니된다

90 1 기간제근로자임을이유로근로자의기술 능력등이아닌고용형태상의차이를이유로한차별처우를불합리한차별로판단한다. 2 당해사업또는사업장에서비교대상정규직근로자는당해사업또는사업장안의근로자로한정되며, 같은산업 지역차원의동종 유사업무종사정규직근로자는비교대상이아니다. 3 동종또는유사한업무에종사하는비교대상정규직의범위를동종업무뿐만아니라유사업무에종사하는자로규정하여차별금지원칙의비교대상을폭넓게규정했다. 4 기간의정함이없는근로계약을체결한근로자에비하여기간제근로자의비교대상인정규직근로자는무기계약근로자이다. 5 차별적처우를하여서는아니된다금지되는 차별적처우 라함은임금그밖의근로조건등에있어서합리적인이유없이불리하게처우하는것을말한다. 노동위원회차별시정절차의도입노동문제에전문성이있는노동위원회에차별시정위원회를설치하여차별시정의판단 명령을하도록하였다. 차별금지원칙이명문화됨에따라근로자가직접법원에차별시정을구하는소송을제기할수도있을것이나소송기간및비용부담등을고려할때, 신속 저렴한행정절차 ( 준사법절차 ) 를마련할필요가있는점을반영하였다. 차별시정신청차별적처우를받은기간제 단시간근로자는차별적처우가있은날부터 3월이내에노동위원회에차별시정신청을할수있도록했다. 계속되는차별적처우의경우는그종료일로부터 3월이내에신청하되신청기간은현행부당해고및부당노동행위구제신청기간에맞추어 3개월로했다. 근로자가차별시정신청을하는때에는차별적처우의내용을구체적으로명시하여야한다. 사용자의입증책임부담제정법률은차별시정절차의실효성을높이기위해차별금지와관련한분쟁에있어서입증책임을사용자가부담하도록규정했다. 근로자보다사용자가차별적처우여부판단에관련된정보를많이보유하

91 고있어근로자가입증하는데에어려움이많을것이라는점을고려한것이다. 다만, 입증책임이사용자에게있다고하더라도근로자는차별시정신청시차별적처우의내용을구체적으로명시하여야하며 ( 제2항 ) 쟁송과정에서자신의주장을입증할만한증거자료를충실히제시하여사용자의주장 증거를배척시키도록노력해야할것이다. 단계적적용차별시정및시정절차에관한조항은중소기업의부담을감안하여사업장규모별로단계적으로시행토록하였다. 300인이상 공공부문 07.7월, 100인~299인, 08.7월 100인미만 09.7월 ( 그외규정은 '07.7.1부터시행 ) 근로조건의서면명시사용자는기간제또는단시간근로자와근로계약을체결하는때에는다음의사항을서면으로명시하여야한다.( 단, 제6호는단시간근로자에한함 ) - 제1호 : 근로계약기간에관한사항 - 제2호 : 근로시간 휴게에관한사항 - 제3호 : 임금의구성항목 계산방법및지불방법에관한사항 - 제4호 : 휴일 휴가에관한사항 - 제5호 : 취업의장소와종사하여야할업무에관한사항 - 제6호 : 근로일및근로일별근로시간서면명시의방법은 1 근로계약서에명시하거나 2 주요근로조건이취업규칙에명시되어있을경우근로계약서는개별근로자에해당하는것만기재하고그외사항은취업규칙의내용을주지시키는방법등이있다. 핵심응용사례한부서전체를기간제또는단시간근로자로사용하는경우차별적처우금지규정이적용되는지? 기간제 단시간 파견근로자에대해당해사업또는사업장에서동종또는유사한업무에종사하는정규직근로자가없는경우에는차별적처우금지규정을적용하기어렵다. 제정법률은차별적처우를판단할경우 동종업무 뿐만아니라 유사업무 에종사하는정규직이있을경우비교대상으로삼고있다. 노동조합의차별시정신청이가능한가? 차별시정신청은차별적처우를받은비정규직근로자당사자가제기할수

92 핵심응용사례있으며, 노동조합등이비정규직근로자를대신하여신청할수없다. 근로자는퇴직후라도 3개월까지는차별시정을신청할수있도록하고, 차별판정을하는경우퇴직근로자에대해서는금전보상을통해보호받을수있다. 정규직전환시근로조건은? 기간제근로자가 2년을초과하여근로하여기간의정함이없는근로계약을체결한근로자로간주될경우임금등근로조건은단체협약이나취업규칙또는당사자간근로계약이정하는바에따라야할것이다. 다만, 2년을초과하기이전에기간제근로자는동일또는유사한업무에종사하는정규직에비해차별적처우를받아서는아니되며기간제근로자가 2년을초과하여무기계약근로자로간주될경우당해기간제근로자의동의없이기존의근로조건보다근로조건을낮출수없다. 초단기단절후다시기간제사용시? 기간제사용기간 2년제한을회피하기위해일시적으로근로관계를중단했다가다시기간제로사용하는것은탈법적행위이다. 다만, 입법을통해규율할경우 ( 일정공백기간내에다시기간제근로계약을체결하는것은계속근로로본다는등 ) 오히려사용자가악용하기쉬워져불합리한결과를초래할수있다. 예를들어, 공백기간을짧게하면그기간만지나면다시합법적으로동일근로자를기간제로고용가능하며공백기간을길게하면다른근로자로교체하여그기간을채울것임 ( 그리고나서다시종전근로자를기간제로사용 ) 따라서해석으로규율하는것이탈법의여지를축소하고불합리한결과도방지할수있다

93 테마 20 파견 / 도급근로자등에관한법률 학습목표와핵심개념 1 파견근로제도를이해하고파견근로자에대한고용의무조항을확인한다. 2 위장도급과불법파견간의관계를파악하고사례에적용한다. 파견근로제도의이해 파견대상업무와금지업무파견대상업무는제조업의직접생산공정업무를제외하고전문지식 기술 경험또는업무의성질등을고려하여적합하다고판단되는업무로서대통령령이규정하는업무이다 : 파견법시행령에는컴퓨터전문가의업무등 32개의파견대상업무규정그러나제조업의직접생산공정업무또는대통령령에정하지않은업무라하더라도출산ㆍ질병ㆍ부상등으로결원이생긴경우, 일시적ㆍ간헐적으로인력을확보하여야할필요가있는경우는근로자파견사업을행할수있다. 다음의업무에는별표1의규정 ( 제5조제1항 ), 출산 질병 부상또는일시적 간헐적사유 ( 제5조제2항 ) 등어떤경우를불문하고파견이금지된다. 1 건설공사현장에서이루어지는업무 2 하역업무로서근로자공급사업허가를받은지역의업무 ( 항만운송사업법제3조제1호등 ) 3 선원의업무 ( 선원법제3조 ) 4유해하거나위험한업무 ( 산업안전보건법제28조 ) 5 분진작업업무 ( 진폐의예방과진폐근로자의보호등에관한법률제2조제3 호 ) 6 건강관리수첩의교부대상업무 ( 산업안전보건법제44조 ) 7 의료인의업무및간호조무사의업무 ( 의료법제2조및제80조 ) 8 의료기사의업무 ( 의료기사등에관한법률제3조 ) 9 여객자동차운송사업의운전업무 ( 여객자동차운수사업법제2조제3호 ) 10 화물자동차운송사업의운전업무 ( 화물자동차운수사업법제2조제3호 ) 파견기간파견법상파견기간은 1년을초과하지못하며, 1회를연장할때그연장기간도 1년을초과할수없고, 연장된파견기간을포함한총파견기간은 2년을넘을수없다. 다만, 출산 질병 부상등의결원에의한파견기간은그사유의

94 해소에필요한기간, 일시적 간헐적으로인력을확보할필요에의한파견기간은최장 6개월이다. 고령자고용촉진법 제2조제2호의규정에따른고령자인근로자 (55세이상 ) 에대해서는 2년을초과하여근로자파견기간을연장할수있다. 고용의무금지업무에대한파견근로자를사용하거나, 2년이상초과하여계속적으로파견근로자를사용할경우사용사업주는파견근로자를직접고용하여야한다. 개정파견법부칙제2항 ( 파견기간에관한적용례 ) 에의하면제6조 ( 파견기간 ) 의개정규정은이법시행 ('07.7.1) 전에체결되고이법시행당시종료되지아니한 ( 파견기간이연장된경우포함 ) 근로자파견계약에대하여도적용되는것으로규정하고있다. 이에따라법시행일이전에체결 ( 갱신 ) 된계약이라하더라도법시행일이후에총파견기간이 2년을초과하는등의사유가발생하면직접고용의무가발생하게된다. 직접고용시근로조건의기준사용사업주가파견근로자를직접고용하는경우에있어서파견근로자의근로조건은사용사업주의근로자중당해파견근로자와동종또는유사업무를수행하는근로자가있는경우그근로자에게적용되는취업규칙등에서정한근로조건에의하거나이러한경우가없을경우라도당해파견근로자의기존근로조건수준보다저하되어서는안됨 위장도급과불법파견 근로자파견과도급 위임등의구별실제로는근로자파견관계이나파견법상규제 ( 대상업무, 파견기간, 사업주책임등 ) 를회피하기위해도급 위임등으로위장하는사례발생되고이에, 당사자간노무를제공하고사용하는형태가근로자파견에의한것인지도급등에의한것인지구별필요하게되었다. 판단의순서법제2조제1호의 근로자파견 에해당하는지의여부는근로자와고용계약을체결한파견사업주, 수급인, 수임인등 ( 이하 파견사업주등 이라한다 ) 에대하여사업주로서의실체를인정할수있는지를먼저판단한다. 파견사업주등이사업주로서의실체가인정되지않는경우에는당해근로자를고용하지않고사용하는사용사업주, 도급인, 위임인등 ( 이하 사용사업주

95 등 이라한다 ) 이당해근로자를직접고용한것으로추정하여노동관계법위반여부를판단한다. 파견사업주등이사업주로서의실체가인정되는경우에는당해근로자가사용사업주등의지휘 명령을받는지여부를조사하여당해고용관계가 근로자파견 에해당하는지를판단한다. 판단의결과파견사업주등의실체가인정되지않는경우에는사용사업주등이당해근로자를직접고용한것으로추정한다. 파견사업주등의실체가인정되고, 사용사업주등이파견사업주등의근로자에대하여지휘 명령권을행사한다면파견근로관계로보고파견법을적용한다. 파견사업주등의실체가인정되고, 사용사업주등이파견사업주등의근로자에대하여지휘 명령권을행사하지않는다면도급, 위임 위탁, 용역등의관계로인정한다. 핵심응용사례사용사업주가파견근로자를직접고용하는경우기간제근로자로고용할수있는지? 파견법상으로 2년초과사용등의요건에해당하는경우에는 당해파견근로자를직접고용하여야한다 라고규정 ( 제6조의2) 되어있을뿐고용형태에대한별도의제한을두고있지않으므로직접고용시기간제근로자로고용하는것도불가능한것은아니다. 파견근로자를일시적 간헐적사유로 6개월을사용한후이어서계속사용하고있으나 2년이되지않은경우직접고용의무가발생하는시점은? 일시적 간헐적사유로 6개월을사용한후이어서계속파견근로를사용하고있다면이는파견기간을위반한불법파견에해당하고그에따라 3년이하의징역또는 2천만원이하의벌금에처하게되지만이문제와는별론으로사용사업주에게직접고용의무가발생하는시점은총파견기간이 2년을초과하는시점이다

96 부록 : 노동부가제시하는주요노무관리이슈 근로자가입사하고퇴사할경우, 고용보험피보험자격은언제까지신고하여야 하나요 근로자를채용하면고용한근로자에대하여다음달 15일까지고용보험피보험자격취득신고를하여야하며, 다음의경우는신고대상이아닙니다. 고용보험피보험자격신고제외대상 1 사업주 2 월근로시간 60시간미만또는주소정근로시간 15시간미만인자 3 사업주와동거하는친족 (8촌이내혈족, 4촌이내인척및배우자 ) 4 사외이사및비상근고문 재직근로자가퇴직하면다음달 15일까지고용보험피보험자격상실신고를하여야하며, 근로자가동기일이전에피보험자격의신고를요구하는경우에는지체없이신고하여야합니다. - 근로자가이직 ( 퇴직 ) 시실업급여의신청을희망하는경우에는 이직확인서 를작성하여고용지원센터에제출하여야하며, - 이직확인서는근로자의실업급여수급의기초자료가되므로이직사유및이직전지급한임금 퇴직금등을정확히기재하여야합니다. 사업주는근로자의이름또는주민번호가변경또는정정된경우정확한 신분확인및고용보험제도이용시불이익이없도록변경일로부터 14 일 이내에신고하여야합니다. 피보험자격신고는 1 창구 2 우편 3 FAX 4 고용보험 EDI 시스템 ( ) 5 4 대사회보험포털서비스 ( 중하나의 방법으로할수있습니다. 사업주가고용보험법상의신고의무를이행하지않거나동법의시행에있어필요한보고, 증명, 관계서류제출, 관계인에대하여질문, 조사, 출석요구등에불응하거나허위증명, 허위진술을하는자등에대해서는동법제 117조에의거 300만원이하의과태료가부과됩니다

97 외국인근로자를채용하는절차는어떻게되나요 송출대상국가에있는외국인을채용하고자하는경우에는다음절차에 따라채용하면됩니다 근로계약이체결되어외국인근로자가한국에입국하게되면, 관할출입국 사무소에가서외국인등록을하고, 외국인등록증을만들어주어야합니다

98 이미한국에들어와있는외국인을채용하고자하는경우에는다음절차 에따라채용하면됩니다. 이미사업장에서근무중이거나일자리를찾는외국인이더라도, 고용지원센터에서발급하는알선장을가지고있지않은외국인근로자는채용할수없습니다. - 다만, 외국국적동포 ( 비자종류 :H2) 의경우에는고용지원센터에구직등록만되어있으면알선장이없어도채용이가능합니다

99 근로자채용시근로계약서는어떠한사항을기재해야하나요 근로계약서에는임금, 소정근로시간, 휴일 휴가, 및취업장소와종사하여야할업무등을기재해야합니다. 근로계약서는재직중에도근로자의요구가있으면언제든지근로자에게교부해야합니다. 다만, 18세미만인자와근로계약을체결하는경우에는근로조건을서면으로명시하여반드시교부하여야합니다. 근로계약서작성예시 근로계약서 김철수 ( 이하 갑 이라함 ) 와이영희 ( 이하 을 이라함 ) 는다음과같이근로계 약을체결하고이를성실히이행할것을약정한다 1. 근로계약기간 : 부터 2. 근무장소 ( 부서 ) : 기업 ( 품질관리부 ) 3. 업무의내용 : 제품검사 4. 근로시간및휴게 - 근로시간 : 09 시 00 분부터 18 시 00 분까지 ( 토요일은 13 시 00 분까지 ) - 휴게시간 : 12 시 00 분 ~13 시 00 분 5. 근로일및휴일 - 근로일 : 월요일 ~ 토요일까지 - 휴일 : 주휴일 ( 일요일 ) 및근로자의날 (5 월 1 일 )

100 6. 임금 -( 시간, 일, 월 ) 급 : 900,000원 - 상여금 : 없음 ( ㅇ ), 있음 ( ) 원 - 기타급여 ( 제수당등 ) : 없음 ( ), 있음 ( ㅇ ), 교통비출근1일당 3,000원 - 임금지급일 : 매월5일 ( 휴일인경우는전일지급 ) - 임금계산기간 : 전월초일부터말일까지 - 임금지급방법 : 을 에게현금지급 ( ), 예금통장에입급 ( ㅇ ) 7. 이계약서에서정하지아니한사항은근로기준법에서정하는바에따른다 2008 년 01 월 01 일 ( 갑 ) 사업체명 : 기업 ( 전화 : ) 주소 : 인천광역시남동구고잔동 235번지남동공단 58브럭 3로트대표자 : 김철수 ( 서명 ) 김철수 ( 을 ) 주소 : 인천광역시연수구연수동 578 우성아파트 연락처 : , ( 핸드폰 ) 성명 : 이영희 ( 서명 ) 이영희

101 건설현장십장 ( 하도급업체 ) 에게고용된근로자들이임금을받지못하였는데 원청인우리회사가임금을지급해야하나요 부터원청인건설업체가 십장 이라불리우는개인하도급업자등에게불법으로하도급을준경우, 원청건설업체는 십장 이고용하여근로하던근로자들의체불임금을연대해지급해야하며, 또한적법한건설하도급의경우라도법원에서체불임금확인을받으면도급을준건설업체는하도급대금책임범위안에서하도급업체에서고용되어근로한근로자의체불임금을직접지급해야합니다 관련법 : 근로기준법제44조의2 건설업에서의임금지급연대책임및건설업의공사도급에있어서임금에관한특례규정 일부터시행 동법시행에따라법위반자에게는 3년이하징역또는 2천만원이하의벌금에처해지게됩니다

102 여성이나미성년자도연장근로시에동일한규정이적용되나요 여성을야간 휴일에근로시키려면당사자의동의를받아야합니다. 산부 ( 산후 1년이되지않은여성 ) 와연소자 (18세미만자 ) 는동의, 임부는명시적청구가있어야함 야간근로는오후10시부터다음날오전6시사이에일을하는것을말합니다. 임산부와 18세미만인자를야간 휴일에근로시키려면노동부장관의인가를받아야합니다. 노동부장관의인가를얻기이전에근로자의건강및모성보호를위하여그시행여부와방법등에관하여근로자대표와성실하게협의해야함

103 노사협의회는어떻게설치 운영해야하나요 노사협의회제도개요 노사협의회란사용자가참여와협력을통하여근로자의복지증진과기업의건전한발전을도모함을목적으로구성하는 협의기구 입니다. 노사협의회는노사공동이익의극대화를목적으로하는데비해단체교섭은노사대립을전제한다는점에서서로목적을달리하므로노사협의회가있다하더라도노동조합및노동관계조정법상인정되고있는노조의역할과기능은전혀제약받지않습니다. 노사협의회설치 노사협의회는근로조건의결정권이있는상시 30인이상의근로자를사용하는사업또는사업장단위로설치하여야하며, 30인미만사업장이라도당사자간합의로노사자율에의해설치가능합니다. 노사협의회의설치를정당한사유없이거부하거나방해할경우 1,000만원이하의벌금에처하게됩니다. 노사협의회의구성 1 위원구성 - 노사협의회는근로자측과사용자측을대표하는동수의위원으로, 각 3 인이상 10인이내로구성합니다. - 사용자위원은당해사업또는사업장의대표자와그대표자가위촉하는자로합니다. - 근로자위원은과반수로조직된노조가있는경우에는노조가위촉, 노조가없는경우에는전체근로자가직접선출합니다. 2 의장및간사 - 노사협의회의의장은위원중에서 호선 ( 의결사항아님 ) 하며, 근로자위원과사용자위원각 1인을공동의장으로할수있습니다. - 노사협의회의간사는근로자위원과사용자위원중에서각각호선하여선출하고, 회의준비와사후처리를담당합니다. 노사협의회규정제출 협의회설치일로부터 15 일이내에관할지방노동관서에제출하며, 협의 회규정변경시에도동일하고미제출시에는 200 만원이하의과태료에

104 처하게됩니다. 노사협의회운영 회의는 3개월마다정기적으로개최하여야하며, 위반시에는 200만원이하의벌금에처하게됩니다. 회의소집은의장이하고, 소집통보는회의개최 7일전에회의일시 장소 의제등을각위원에게통보해야합니다. 회의는근로자위원과사용자위원의각과반수의출석으로개최하고, 출석위원 3분의 2이상의찬성으로의결됩니다. 노사협의회의임무 1 협의사항 - 협의사항은근로자참여및협력증진에관한법률제19조각호와같으며, 반드시의결하여야하는것은아니나의결이가능하며, 의결하는경우의결사항에대한성실이행의무가발생합니다. 2 의결사항 - 의결사항은동법제20조각호와같으며, 단순한의견교환이아닌노사대표가대등한자격으로공동결정을통해시행됩니다. - 의결된사항에대하여는신속하게근로자들에게공지하고, 노사모두성실하게이행하여야하며, 정당한이유없이이행하지아니할경우 1천만원이하의벌금에처하게됩니다. 3 보고사항 - 보고사항은동법제21조각호의 1과같으며, 근로자위원과사용자위원이각각보고 설명할수있는사항으로협의 의결할의무는없습니다. - 사용자가보고의무미이행시근로자위원은관련자료의제출을요구할수있으며, 불응시에는 500만원이하의벌금에처하게됩니다. 노사협의회위원임기및신분보장 노사협의회위원임기는 3년이며, 협의회출석에소요되는시간에대하여는근로한것으로봅니다. 사용자는협의회위원으로서의직무수행과관련하여근로자에게불이익한처분을할수없으며, 근로자위원선출에개입하거나방해하여서도아니됩니다. 고충처리 근로조건의결정권유무와상관없이상시 30 인이상의근로자를사용하

105 는모든사업또는사업장에는고충처리위원을두어야하며위반시에는 200만원이하의벌금에처하게됩니다. 고충처리위원은노사를대표하는 3인이내의위원으로합니다.( 노사각각을대표하는 3인이내가아님 ) 고충처리위원은고충사항접수시지체없이이를처리, 10일이내에조치사항기타처리결과를당해근로자에게통보하여야합니다

106 근로자가업무를수행함에있어서필요한안전보건관리는어떤것이있나요 작업환경의관리 사업주는작업환경측정을실시하여사업장에서작업시발생되고있는소음, 분진, 화학물질등의유해인자에근로자가얼마나노출되는지를측정 평가한후시설 설비등에대한적절한개선을통하여깨끗한작업환경을조성하도록노력해야합니다. 근로자건강관리 근로자의건강관리를위하여다음과같은건강진단을실시해야합니다. 안전보건교육 작업수행과정에서발생할수있는안전사고. 직업병에대한정보, 안전한작업방법등을근로자에게알리고주지시키기위하여다음과같은안전보건교육을실시하여야합니다

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108 건강진단을실시한후에는어떻게해야하나요 근로자에게교부 사업주는건강진단기관으로부터건강진단개인표를송부받은때에는지체없이근로자에게이를교부하여야하고, 근로자의건강을유지하기위해필요하다고인정하는때에는추적검사 보호구착용또는근로자의적정배치등의조치를해야합니다. 지방노동관서의장에대한보고 상시근로자 5인이상을사용하는사업주는건강진단기관으로부터건강진단결과표를송부받았거나, 근로자로부터건강진단결과를증명하는서류를제출받은때에는지체없이특수 배치전 수시및임시건강진단결과표를작성하여관할지방노동관서의장에게보고하여야합니다. 일반건강진단결과표는노동관서에제출할의무는없으나근로자의건강을유지하기위하여필요하다고인정하는사업장의경우지방노동관서의장이제출을요구할수있습니다. 근로자건강보호를위한조치 건강진단결과근로자의건강을유지하기위하여필요한경우에는작업장소의변경, 작업의전환, 근로시간의단축및작업환경측정의실시, 시설 설비의설치또는개선기타적절한조치를하여야하며, 산업안전보건위원회또는근로자대표의요구가있을때에는건강진단결과에대한설명회를개최하여야합니다. 건강진단에관한서류보존 건강진단기관으로부터송부받은건강진단개인표, 사업주가작성한건강진단결과표및근로자가제출한건강진단결과를증명하는서류또는전산입력자료는 5년간보존하여야하며, 특히발암성확인물질을취급하는근로자에대한건강진단결과서류또는전산입력자료 30년간보존하여야합니다. 근로자가건강진단을거부할경우에는어떻게하나요? 근로자는사업주가실시하는근로자건강진단을받아야하며, 정당한사유없이건강진단을받지않은경우에는법제72조제2항제2호의규정에의하여 300만원이하의과태료처분을받을수있음을알리고, 근로자가끝까지근로자건강진단을거부하는경우에는관할지방노동관서산업안전보건감독관의자문또는지도를받으시기바랍니다

109 어떤것이직장내성희롱인가요 사업주, 상급자또는근로자가직장내의지위를이용하거나업무와관련하여다른근로자에게성적인언동등으로성적굴욕감또는혐오감을느끼게되거나성적언동그밖의요구등에대한불응을이유로고용상의불이익을주는것을말합니다. 행위자는사업주나직장내지위를이용할수있는상급자 ( 비상근임원포함 ), 일반근로자가이에해당되며, 피해자는주로하급자나동료여성근로자가되나남성도피해자가될수있습니다. 성희롱행위자가직장내지위를이용하거나업무와관련있는경우라면, 사업장내및근무시간뿐만이아니라, 출장중인차안이나, 업무관련회식등사업장밖이나근무시간이외에도직장내성희롱이성립됩니다. 성적언동이나, 성적요구에불응한것에대하여고용상불이익을주거나성적언동등으로성적굴욕감및혐오감을주는행위는단한번의경우라도그정도에따라직장내성희롱이성립됩니다. 직장내성희롱의행위유형 육체적행위 - 입맞춤이나포옹, 뒤에서껴안는등의신체적접촉이나특정신체부위를만지는행위 언어적행위 - 음란한농담을하거나음탕하고, 상스러운이야기를하는행위 ( 전화통화포함 ) - 외모에대한성적인비유나평가및성적인관계를강요하거나회유하는행위 - 성적인사실관계를묻거나성적인내용의정보를의도적으로유포하는행위 - 회식자리등에서무리하게옆에앉혀술을따르도록강요하는행위 시각적행위 - 음란한사진, 그림, 낙서, 출판물등을게시하거나보여주는행위 ( 컴퓨터통신이나팩시밀리등을이용하는경우포함 )

110 직장내성희롱예방교육실시는어떻게해야하나요 성희롱예방교육은사업장의규모와사정을고려하여직원연수 정례조회 부서별회의등의방법으로실시할수있으며이때비디오테이프등시청각교재를보조자료로활용할수있습니다. 성희롱예방교육자료는노동부홈페이지의동영상이나경인지방노동청고용평등과에서대여하는비디오테이프를보조자료로활용하면됩니다. - 동영상교육자료 : 노동부홈페이지 하단의원클릭가이드 여성 하단의관련정보 // 성희롱예방교육교재클릭 - 파워포인트교육자료 : 노동부홈페이지 하단의원클릭가이드 여성 상단의직장내성희롱 좌측성희롱예방교육클릭 예방교육내용은직장내성희롱에관한법령, 당해사업장의직장내성희롱발생시처리절차및조치기준, 당해사업장의직장내성희롱피해근로자의고충상담및구제절차, 그밖에직장내성희롱예방에필요한사항이모두포함되어야합니다. 성희롱예방교육관련품의서, 교육일지, 참석자명단, 고충상담및구제절차등에관한서류는증거자료로 3년동안비치해야합니다. 문서및교재의회람, 인터넷메일에의한자료배부등일방적인자료제공만을실시한경우에는정당한교육으로인정받을수없습니다

111 산전후휴가기간은얼마나부여해야하나요 사업주는임신중인여성근로자에게출산일을전후하여 90일의산전후휴가를주어야하고, 반드시산후에 45일이상사용할수있도록휴가기간을배치하여야합니다. 산전후휴가는강행규정으로서반드시산전 산후를통하여분할없이 90 일을부여하여야하며휴가기간중최초 60일분에대하여는사업주가급여를지급하고이후 30일분에대하여는고용보험에서산정후휴가급여를지급 ( 우선지원대상기업의경우에는고용보험에서 90일분의급여지급 ) 임신 16주이후유산또는사산한근로자가청구하면보호휴가를주어야함. ㆍ임신 16주이상 21주이내인경우 : 유산또는사산한날부터 30일까지ㆍ임신 22주이상 27주이내인경우 : 유산또는사산한날부터 60일까지ㆍ임신 28주이상인경우 : 유산또는사산한날부터 90일까지 생후 1년미만의유아를가진여성근로자가청구하면육아시간을주어야함. ㆍ1일 2회각각 30분이상의유급수유시간부여

112 육아휴직신청가능기간은얼마나되나요 사업주는생후 3년미만의영유아를가진근로자가그영유아의양육을위하여휴직을신청하는경우이를허용하여야하며, 육아휴직기간은 1년이내로하되당해영유아가생후 3년이되는날을경과할수없습니다. 사업주는다음의경우육아휴직을허용하지않을수있다. - 육아휴직을개시하고자하는날이전에당해사업에서의계속근로기간이 1년미만인근로자 - 동일한영유아에대해서배우자가육아휴직중인근로자 사업주는육아휴직을이유로해고등불리한처우를하여서는아니되며, 육아휴직종료후에는휴직전과동일한업무또는동등한수준의임금을지급하는직무에복귀시켜야합니다. 교재내용에대해문의사항이있으신경우아래로연락하시면답변해드립니다. jhlee@e-haein.co.kr / C.P. :