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1 캐나다의 대법원 구성 및 법관 임명, 인사제도 연구 이 곤 형 연수기관 : 캐나다 SIMON FRASER대( ~ ) 현재소속기관 : 서울중앙지방검찰청

2 논 문 요 약 캐나다는 의원내각제정부로서 기본적으로 행정부가 법관을 임명하는 영국식 방식을 따르고 있다. 그리하여 사법부의 행정부에 대한 독립성 확보가 항상 사법부에 대한 주요 화두가 되어 왔고, 법관의 임용에 있어서도 후보자의 능력과 자질보다는 집권당과의 정치적 관련성이 중요 고려요소가 되어 이에 대한 견제장치, 객관적이고 투명한 임명절차에 대한 요청이 있어 왔다. 이에 법관 후보자 지명위원회나 검증위원회가 도입되어 법조계인사 및 비법조계 명망가들도 법관후보 추천에 관여하는 방식으로 제도가 변경되었다. 이는 기본적으로 법무부장관이 관장하는 법관 인사의 후보 추천에 동료 법관 및 변호사 등 다른 법조직역 인사, 비법조계 인사 등이 후보자의 실무능력, 자질 등을 평가하게 함으로써 사법부를 구성함에 있어 다양한 분야의 목소리를 대변하게 하고, 사법부의 책임성, 민주적 정당성을 강화하는 기제로 작용한다. 우리의 경우 조직, 인사에서 완전히 독립한 사법부에서 아무런 견제장치 없이 법관인사를 하고 있는바, 사법서비스의 당사자들 전원이 참여하는 세계적인 추세, 사법부의 판결이 가지는 정치적 사회적 파급력에 비추어 우리의 법관 인사의 경우에도 후보자의 실무경력을 임용, 승진 및 고위법관 발탁의 최우선 잣대로 삼아야 함은 물론 그 평가위원으로 다른 법조 직역 및 일반인이 참여 하는 방식을 도입하는 것이 사법의 책임성을 강화하는 하나의 방편이 될 수 있다고 본다.

3 목 차 Ⅰ. 序 Ⅱ. 캐나다 법원제도 개관 1. 영국적인 전통 2. 연방제 및 미국의 영향 3. 헌법의 근거조항 4. 캐나다 법원구조의 특징 Ⅲ. 캐나다 대법원 1. 연혁 2. 구성 3. 대법관의 임명절차 4. 역대 대법관들 5. 대법관의 신분보장 및 보수 6. 대법관의 근무태양 Ⅳ. 주 고급법원 및 주 항소법원 1. 서설 2. 관할 3. 임명절차 4. 신분보장과 보수 5. 법관의 수 Ⅴ. 기타의 연방법원 1. 서설 2. 종류 3. 관할 4. 임명절차, 신분보장, 보수 5. 법관의 수 Ⅵ. 주법원 1. 서설 2. 관할 3. 임명절차 4. 신분보장 및 보수 5. 법관의 수 Ⅶ. 치안판사 1. 서설 2. 치안판사의 권한 3. 치안판사의 임명 4. BC주의 치안판사 제도 Ⅷ. 캐나다 법관의 퇴임 후 활동 1. 서설 2. 정원외 법관 및 비상근 법관 3. 사직이나 퇴직 후 재개업 Ⅸ. 캐나다에서의 사법부의 독립성과 책임성 1. 사법부의 독립성 2. 사법부의 책임성 Ⅹ. 결론 별지 1 역대 캐나다 대법관들의 약력 별지 2 캐나다 법원별 풀타임 법관의 수 참고문헌

4 2012 국외훈련검사 연구논문집 제27집 Ⅰ. 序 캐나다의 정치, 경제, 사회, 문화는 영국의 식민지였던 역사를 바탕 으로 영국의 전통을 기본으로 하나, 지리적으로 최강대국 미국과 국경을 약 6,400km나 맞대고 있는 관계로 미국의 영향 또한 무시할 수 없을 정 도로 곳곳에 반영되어 있다. 사법제도 역시 영국의 제도를 바탕으로 미국의 연방제적 요소를 융 합하고, 프랑스의 Civil Law를 적용하는 퀘벡 주를 아우르는 독특한 형 태로 발전되어 오고 있다. 법관 임명의 경우 미국의 많은 주에서 시행되는 법관 선거제도와 같 은 직접적인 민주적 정당성 확보절차 없이, 기본적으로 영국의 전통에 따라 내각의 제청에 의해 국왕의 대리인인 총독이 임명하는 방식을 취하 고 있다. 그러나 위와 같이 미국의 광범위한 영향 아래 미국의 법관선거제도나 연방 대법관에 대한 인사청문회제도의 장점을 쉽게 접할 수 있어 법관인사 에 있어 국민의 참여가 가능한 제도를 도입하고자 하는 여론이나 학계의 의견이 분출되었고, 이에 따라 법관임명절차가 점진적으로 변화하고 있 는바, 이는 임명제 법관들로 이루어진 사법부의 민주적 정당성, 책임성을 강화하기 위하여 사법개혁을 논의하고 있는 우리의 실정과 유사하다. 또한 영미법 국가로서 일정 기간 변호사나 다른 법조경력을 갖춘 사 람만이 법관이 되는 법조일원화가 확립되어 있어 캐나다의 법관임명절차 를 살펴보는 것은 로스쿨 도입으로 법조일원화 논의가 활발한 우리 사법 부의 미래상을 예측해 보는데도 도움이 될 수 있을 것이다. 따라서 본고에서는 캐나다 법원의 구성, 법관임명절차, 징계절차, 법 관에 대한 민주적 정당성 및 책임성 확보기제 등에 관하여 개관한 다음 그 제도들의 장단점을 평가하고 변화추이를 살펴 이를 토대로 우리 사법 부의 개혁방안을 제시하고자 한다

5 캐나다의 대법원 구성 및 법관 임명, 인사제도 연구 Ⅱ. 캐나다 법원제도 개관 1. 영국적인 전통 캐나다는 영국의 커먼로(common law)를 기본으로 하는 나라이다. 오랜 세월을 거쳐 굳어진 특정 관행 즉 common customs가 선례가 되어 법관들이 이에 구속되어 재판을 하게 되는 선례구속의 원칙이 재판의 기 본 원리이다. 통치구조와 관련하여서는 영국법상 책임정부의 원칙(the doctrine of responsible government), 법의 지배의 원칙(the doctrine of rule of law), 의회주권의 원칙(the doctrine of all parliamentary sovereignty) 이 캐나다에서 그대로 적용된다고 하는 것이 일반적인 설명이다. 1) 법원구조 또한 초기에는 영국의 제도를 그대로 답습하였고 현재에도 그 명칭이 유지되고 있는 곳이 있다. 영국의 민사법원은 1심으로 소액사 건을 담당하는 County Court와 치안판사법원(Magistrate s Court), 1심 중요사건을 담당하는 High Court of Justice가 있다. High Court of Justice는 Queen s Bench Division, Chancery Division, Family Division 의 3부로 구성되어 있다. 2심 법원은 Court of Appeals, 3심은 의회의 상원인 귀족원(House of Lords)이 담당하였으나 귀족원을 대 신하는 대법원이 설립되어 최종심을 담당하게 되었다. 2) 영국 형사법원의 경우 3심은 민사와 같이 귀족원이 담당하되, 우리 1) Gerald Gall, The Canadian Legal System(5th), Thompson, 2004, p.61-62, 캐나다는 영국의 주요 원칙과 유사한 원칙의 체제를 가진다 라고 규정하는 1867년 캐나다 헌법 전문을 통하여 위 3원칙이 캐나다의 통치구조의 기본원리로 채택되었다고 설명한다. 그러나 위 3원칙 중 의회주권 의 원칙은 캐나다의 경우 성문헌법과 위헌법률심판제도가 확립되어 있으므로 타당한 설명이 아 닌 것으로 판단된다. 2) 영국에서도 대법원(Supreme Court of United Kingdom)이 설립되었다. 법률귀족으로 불린 상원의원 12명이 대법관으로 전직하게 되나, 헌정개혁법에 의하여 초대 이후로는 상원의원 이나 귀족들은 대법관이 될 수 없도록 하였다. 영연방의 수장인 영국이 다른 영연방국가를 따라 대법원을 도입한 것이 흥미롭다

6 2012 국외훈련검사 연구논문집 제27집 의 약식기소 사건에 해당하는 summary offense 3) 의 경우 치안판사법원 에서 1심을, High Court of Justice의 Queen 01s Bench Division이 2심 을 담당하고, 정식기소 사건에 해당하는 indictable offense의 경우 예비 심문을 거쳐 Crown Court가 1심을 담당하고 2심은 Court of Appeals가 담당하며 최종심은 과거에는 귀족원, 현재에는 대법원이 담당한다. 4) 캐나다는 다른 영미법국가처럼 로스쿨졸업생이 막바로 법관으로 임 용되는 경우는 없으며, 법조경력자 중에서 심사를 거쳐 법관으로 임용하 는 법조일원화가 정착되어 있다. 후술하는 바와 같이 캐나다의 연방법관들로 구성된 주 법원으로서 1 심의 중요사건을 담당하는 1867년 헌법 96에 규정된 Trial 법원의 명 칭은 대다수의 주에서 Supreme Court 5) 혹은 Superior Court이나, 알버 3) 범죄를 summary offense와 indictable offense로 준별하여 각자 다른 형사절차로 진행되는 방식 은 현재 캐나다 형사사건에서도 그대로 적용된다. 캐나다 형사절차의 경우 summary offense와 indictable offense의 중간 영역 즉, 검사가 약식기소와 정식기소를 선택할 수 권한을 가진 범죄 가 있는바, 이를 흔히 hybrid offense 라고 부른다. 때때로 dual procedure offense, mixed offense, Crown(검사) option offense 라고도 한다. 이에 대한 자세한 설명은 Frank Schmalleger et al., Canadian Criminal Justice Today 2nd Edition, 2004 Pearson Education Canada의 76쪽 참조. 4) 이상윤, 영미법 (2007), 89-96쪽 참조. 5) 수도 오타와에 있는 the Supreme Court of Canada가 캐나다의 최고법원이자 유일한 상고심 법 원이나, 특이하게도 캐나다의 경우 1심 법원이 Supreme Court라는 명칭을 사용하여 위 대법원 과 혼동케 하며, 자칫 캐나다의 각주에도 미국과 같이 주 대법원이 있는 것이 아닌가 하는 착각 에 빠지게 한다. 각 주에 있는 Supreme Court 혹은 Superior Court는 우리 사법부의 지방법원 1심 합의부와 같이 소가가 고액인 민사사건, 중요 범죄의 형사사건을 다루는 연방법관들로 이루 어진 주 법원을 일컬으며(캐나다 주법원의 조직과 법관들의 이원구조에 관하여는 후술한다), 소 액 및 경범죄를 다루는 주 법관들로 이루어진 일반 주법원(Provincial Court)과 구별된다. 이 Supreme Court의 명칭에 관하여 상급법원 이라고 번역한 논문(조의연, 캐나다의 법원구조와 법관인사제도, 법원도서관, 외국사법연수논집)이 있고, 상급법원이라고 부를 경우 항소심법원으 로 오해될 여지가 있다는 지적이 있는바(허인석, 캐나다의 법조인 양성제도 및 검사의 선발, 교 육제도 연구, 국외훈련검사 연구논문, 그런데 Supreme Court는 실제 일부 사건의 항소심을 담 당하기도 한다, 아래 주 고급법원의 관할 부분 참조), 이러한 지적은 우리의 경우 상소심을 상급 심이라고도 부르기도 하는 점에서 일응 타당한 면이 있다. 캐나다에서 발간된 일부 법원소개 책 자에서는 위 Supreme Court를 그 법원의 근거규정이 되는 1867년 헌법의 법조문에 따라 Section( ) 96 Trial 법원이라고 부른다. 필자의 단견으로는 고액소가사건이나 중범죄를 다루는 각 주에 있는 주 법원이므로 주 고급법원 으로 부르는 것이 어떨까 한다. 본고에서는 위 Section( ) 96 Trial 법원은 주 고급법원, 96 appellate 법원은 주 항소법원, 소액소가 사건,

7 캐나다의 대법원 구성 및 법관 임명, 인사제도 연구 타, 마니토바, 사스캐츄원 및 뉴브런스윅주는 Court of Queen s Bench라 는 명칭을 쓰는 바, 이는 영국 법원의 위와 같은 명칭에서 유래하였다. 6) 캐나다의 경우 미국과 달리 각 주에 따로 주 대법원이 없고 주에는 항소법원만이 있으며, 수도 오타와에 하나의 대법원 7) 만이 있는바, 이 또 한 영연방의 일원으로서 영국 런던에 있는 추밀원 사법위원회 8) 만이 최 고법원으로 인정되었던 전통 때문이라고 생각된다. 2. 연방제 및 미국의 영향 캐나다는 영연방의 일원으로서 영국 여왕의 대리인인 총독이 명목상 국가원수인 의원내각제 국가이고, 큰 영토를 통치하고 프랑스어를 사용 하며 다른 주와 다른 독특한 사회, 문화, 제도를 가진 퀘벡주를 아우르기 위해 연방제를 채택하고 있다. 경범죄를 다루는 92 법원은 단순히 주법원 으로 칭한다. 6) 브리티시콜럼비아주, 온타리오주, 퀘벡주 등 나머지 주에서는 현재 Supreme Court 혹은 Superior Court라는 명칭을 사용한다. 과거에는 온타리오주에서도 영국식 법원 명칭을 사용하였음은 물론이다. 7) 캐나다 대법원(The Supreme Court of Canada)를 캐나다 연방대법원이라고 칭하는 논문이 있으 나, 그와 같은 번역은 주에도 주대법원이 있다는 혼동을 일으킬 수 있으므로 본고에서는 캐나다 대법원이라고만 번역한다. 8) 귀족원이 영국(United Kingdom) 자체의 최고법원이나 추밀원은 과거 캐나다와 같이 영연방 및 해외의 영국령에서 제기된 사건의 최고법원으로서, 추밀원 사법위원회(Judicial Committee of the Privy Council)가 정식명칭이다. 추밀원은 영국의 대법관(Lord Chancellor), 추밀원의 장 (Lord President of the Council) 및 과거에 그 지위에 있었던 자, 상임상소귀족(Lords of Appeal in Ordinary) 및 현재 사법 고위직에 있거나 과거에 그러한 자리에 있었던 추밀원고문관, 그 밖의 고문관으로서 국왕이 지명한 2명 등에 의하여 구성된다. 이상윤, 위의 책 97쪽. 추밀원 은 원래 영국 왕의 자문기관으로 그 기원은 11세기까지 거슬러 올라가는바, 당시 영국에는 왕의 정치 자문을 맡던 귀족집단이 있었는데 이들이 모두 모이는 회의는 영국 의회로 발전하고 왕 측 근의 자문기구는 추밀원이라는 이름으로 남아 특히 영국이 한참 세계로 뻗어 나가던 17세기에 막강한 영향력을 행사했다고 하며 오늘날 추밀원 사법위원회는 그 영향력이 많이 줄어들어 영국 국교회 (Church of England) 등 몇몇 분야에 관련된 재판과 영국의 현재 해외 영토에서 올라오 는 상소재판만을 맡아 하고 있다고 한다. 캐나다의 경우 1949년 추밀원으로의 상고가 완전히 폐 지되고 캐나다 대법원이 명실상부한 최고법원이 되었다. 이에 대하여는 본고 캐나다 대법원의 연혁편에서 상술한다

8 2012 국외훈련검사 연구논문집 제27집 캐나다의 최초 헌법적 규범으로 인정받고 있는 것은 1867년 영국의 회에서 제정한 the British North America Act이다. 영국은 미국의 독립 전쟁으로 미국에 대한 지배권을 잃어버렸고, 1861년경 미국에서 남북전 쟁이 일어나 캐나다에 있는 영국 식민지를 미국의 영향으로부터 보호할 필요가 커진 상황이었으나 영국 내 곡물법 폐지로 인한 경제위기에 직면 하여 식민지 방위비를 삭감하기 위해 캐나다 내 식민지에 자율권을 부여 하여 북미의 영국 식민지 연합을 구성하게 하였다. 1864년 대서양 연안 의 프린스에드워드아일랜드의 주도 샬롯타운과 퀘벡에서 열린 일련의 회 의에서 노바스코시아, 뉴브런스윅, 캐나다(온타리오와 퀘벡 지역의 식민 지, 온타리오 지역을 upper canada, 퀘벡 지역은 lower canada라 불렀 음), 뉴펀들랜드, 프린스에드워드아일랜드 식민지 대표들은 정치연합을 이루기로 합의했다. 이에 영국의회는 위 식민지 연합에 입법권을 부여하 고 연방정부와 주정부 사이에 입법권을 배분하는 것을 골자로 하는 위 the British North America Act of 1867을 제정하게 되고, 위 식민지 연합의 명칭을 캐나다로 선택하여 캐나다 연방이 성립하였다. 1867년 제 정된 위 the British North America Act는 이후 여러 차례 증보 형식으 로 개정되어 오다가 1982년 캐나다 헌법의 개정권이 영국에서 캐나다로 정식으로 이관되면서 1867년 헌법으로 개칭됨과 아울러 1982년 새 헌 법의 일부가 되었다. 1982년 신헌법의 제정으로 캐나다는 법률주권적인 면에서 명실상부한 독립국가가 되었고, 민족주의와 지역적 분권주의를 억제하고 연방질서를 새롭게 구축함과 아울러 영국 식민지 시대의 정치 적 흔적을 없애고 연방국의 국민적 구심력을 높이게 되었다. 9) 한편, 퀘벡주는 여러 차례 캐나다 연방에서 분리독립하려는 주민투 표를 하였다가 근소한 차로 부결되었다. 10) 이는 주민들 대다수가 프랑 스어를 사용하는 프랑스인들의 후손들이고, 프렌치-인디언전쟁(7년 전 9) 조의연, 앞의 논문 二. 1. 캐나다의 역사 및 2. 캐나다의 헌법과 정치체제 편 참고. 10) 1994년 12월 퀘벡주의 쟉파르조 수상이 퀘벡주 독립초안을 발표하였고 1995년 퀘벡주 분리를 묻는 주민투표를 다시 실시하였으나 선거결과 겨우 50.56% 반대로 부결되었다

9 캐나다의 대법원 구성 및 법관 임명, 인사제도 연구 쟁으로도 알려져 있음)에서 영국에 패하면서 어쩔 수 없이 캐나다 연방 에 편입되어 캐나다 연방(특히 온타리오주) 및 영국에 대한 반감이 뿌리 깊다는 역사적 이유 외에도, 초강대국 미국과 국경을 마주하고 있어 농 업, 공업이나 서비스업, 방송, 스포츠, 대학 등 거의 모든 분야에서 미국 의 영향 아래에 있고 특유의 산업이 많지 않은 캐나다의 실정상 퀘벡주 의 입장에서는 캐나다 연방으로부터 얻을 수 있는 혜택이 많지 않아 캐 나다 연방으로부터 독립하더라도 국경을 맞대고 있는 미국과 교역한다면 생활에 아무런 불편함이 없다는 현실적 이유도 고려된 것이라고 사료된 다. 이러한 분리주의 운동은 캐나다 정치체제의 큰 위협이 되고 있다. 캐나다는 영국식 제도를 이어받아 성문헌법 대신 선례나 관습, 웨스 터민스터 헌장 등 여러 법령이 불문헌법으로 기능하였다. 다만, 영국은 의회주권의 원칙에 의해 의회입법권에 제약이 될 수 있는 성문헌법의 제 정을 꺼려했고, 그 결과 영국에서는 헌법은 없고, 헌법적 법률만이 존재 한다고 설명된다. 현행 캐나다 헌법의 기초가 된 법으로 캐나다 학자들은 영국 의회에 의해 통과된 the Colonial Laws Validity Act of 1865, 위에서 살핀 the British North America Act of 1867, the Statute of Westminster of 1931 등 세 가지 법을 든다. 11) 위 the British North America Act of 1867의 경우 이에 저촉되는 법령을 월권으로서 무효로 하는 조항 (doctrine of ultra vires)을 가지고 있어 캐나다 자치령 의회에서 제정한 법 중 위 법에 저촉되는 조항은 무효가 되었다. 12) 위에서 살핀 바와 같이 1982년 캐나다 헌법의 개정권이 영국에서 캐나다로 이관되면서 위 the British North America Act of 1867은 Constitution Act 1867로 개칭되고, 대개 Charter라고 약칭하는 권리헌장 11) Gerald Gall, 앞의 책, 68쪽. 12) 영국 의회에서 제정한 법률이 식민지인 캐나다 자치령에서는 헌법적 효력을 가지게 되는 점에서 식민지의 제한된 입법권을 보여주며, 캐나다는 전쟁이 아니라 영국 여왕의 승인을 받아 평화적 으로 독립하여 위 the British North America Act of 1867이 현재에도 최초의 헌법(1867년 헌법으로 부름)으로 인정받고 있는 점은 특이하다

10 2012 국외훈련검사 연구논문집 제27집 (Canadian Charter of Right and Freedom) 13) 과 합쳐져 새로운 1982년 헌법이 제정되었다. 이러한 권리헌장이 포함된 성문헌법을 제정하게 된 것은 영국으로부 터의 독립을 명확히 함과 동시에 국민의 주권의식과 기본권에 대한 관심 이 높아진 마당에 이웃 미국의 성문헌법을 참조하여 제정된 것으로 보인 다. 이러한 1982년 헌법은 1867년 헌법을 흡수함으로써 위 월권무효조 항(1982년 헌법 Part VII 52 (1) Primacy of Constitution of Canada - The Constitution of Canada is the supreme law of Canada, and any law that is inconsistent with the provisions of the Constitution is, to the extent of the inconsistency, of no force or effect)이 그대 로 유지되게 되었고, 캐나다 의회가 제정한 법령이나 행정부의 권력행사 중 1982년 헌법의 통치구조 편에서 헌법에 위배된 것은 물론, Charter 즉 권리헌장 편에 위배된 권력행사, 법률 역시 사법심사를 통해 무효가 되므로 캐나다 시민의 기본권이 획기적으로 발전하는 계기가 되는 한편, 시민생활과 캐나다 정치구조에서 캐나다 대법원의 역할이 막중해지는 전 기가 된다. 14) 대다수 캐나다의 법학학술서는 Charter의 헌법 도입 전후를 준별하 여 Charter 도입 이후의 변화된 법원의 위상, 시민권의 발전 모습 등을 기술하는데, 실제로 국민의 기본권과 직결되는 중요 사안에 관하여 캐나 다 자체의 대법원에 의한 최종 결론이 내려져 15) 이를 통한 분쟁의 해결, 규범의 확립이 이루어지게 되는바, 퀘벡주 대법관 3인 등 절묘한 지역안 배를 이룬 최고법원을 통한 일련의 분쟁해결과정은 캐나다의 사회통합의 13) 인도를 제외한 영연방국가 중에는 최초로 권리장전의 성격을 지닌 성문법의 제정이라고 한다. 조의연, 앞의 논문, 각주 13번. 14) 캐나다 법학 관련 각종 교과서와 논문은 charter 도입 이후 캐나다 대법원의 영향력과 국민에게 미치는 파급력이 극적으로 증가하였다고 설명한다. Donald R. Songer, The Transformation of the Supreme Court of Canada - An Empirical Examination, University of Tronto Press 2008, 14쪽 등 다수. 15) 캐나다 대법원은 제소에 대한 판결을 통해 구체적 규범통제기능을 수행함은 물론, 정부기관의 질의에 대한 공식답변절차인 reference를 통해 추상적 규범통제기능도 수행한다

11 캐나다의 대법원 구성 및 법관 임명, 인사제도 연구 기제로 기능하게 된다. 영국의 경우 상원의회가 최종심을 담당하였지만, 캐나다는 미국과 마찬가지로 대법원이 이를 담당하게 되었다. 후술하는 바와 같이 캐나다 의 대법관은 법조경력 10년 이상일 것을 요구하고 연방법관들이나 변호 사들 중에 선발하므로, 의회의원들과는 직접적인 관계가 없는 직업 법조 인들이다. 전술한 바와 같이 캐나다는 1949년 전까지 최종심은 런던의 추밀원 에서 담당하였는바, 캐나다도 영국처럼 상원의 추밀원 유사한 제도를 만 들지 않은 것은 보통법체계 하에서 영국과 다른 독자적인 제도를 성공적 으로 정착시킨 미국의 영향이 커 보이고, 독자적인 국가의 기초가 확립 되지 않은 형편이라 추밀원을 구성할 연방의 상원의원들 중 법률적 교양 을 가진 의원들의 숫자나 자질, 의회사법의 전통이 확립되지 않았기 때 문으로 생각된다. 미국 연방대법원은 2개 주간의 쟁송이나, 연방법원의 판결에 대한 상고, 주대법원의 판결이 연방의 법률에 위배된 사건 등만을 관할하 나, 16) 캐나다 대법원은 상고허가를 통해 상고사건의 제한을 두기는 하 지만 기본적으로 주법원의 사건까지도 포함된 모든 사건의 최종심을 담 당한다. 이는 캐나다의 경우 주에 따로 대법원이 없어 법률문제에 대한 최종 해석을 해 줄 필요가 있기 때문이다. 영국이 의회주권을 확립하여 법률에 대한 위헌심사를 허용하지 않는 데 반하여, 미국에서는 위헌법률심판제도가 확립되었는바, 기본적으로 영 국법을 계승하였으나 미국제도 또한 받아들여 캐나다에서 대법원이 위헌 법률심판을 하여오고 있는 점은 특이하다. 16) 이상윤, 앞의 책, 쪽

12 2012 국외훈련검사 연구논문집 제27집 3. 헌법의 근거조항 1867년 캐나다 헌법에서 각급 법원의 근거조항을 두고 있는바, 이를 살펴보는 것은 아래에 상술하는 캐나다 법원의 구조를 이해하는 데 필수 적이다. 92. In each Province the Legislature may exclusively make Laws in relation to Matters coming within the Classes of subject next hereinafter enumerated; that is to say, - (각 주 의회는 다음에 열거된 사항에 관하여 배타적으로 법을 만들 수 있다) The Administration of Justice in the Province, including the Constitution, Maintenance, and Organization of Provincial Courts, both of Civil and Criminal Jurisdiction, and including Procedure in Civil Matters in those Courts. (14호. 민 형사 및 절차문제를 포함한 주의 법원의 구성, 유지, 조직 등 주 의 사법행정에 관한 사항) 96. The Governor General shall appoint the Judges of the Superior, District, and County Courts in each Province, except those of the Courts of Probate in Nova Scotia and New Brunswick. (연방총독은 노바 스코시아주와 뉴브런스윅주의 유언검인법원을 제외한 각 주의 Superior, Distict, County의 법관들을 임명한다.) 101. The parliament of Canada may, notwithstanding anything in this Act, from Time to Time provide for the Constitution, Maintenance, and Organization of a General Court of Appeal for Canada, and for the Establishment of any additional Courts

13 캐나다의 대법원 구성 및 법관 임명, 인사제도 연구 for the better Administration of the Laws of Canada. (캐나다 연방의회는 이 법의 어떤 조항에도 불구하고, 캐나다 내의 항소를 총괄할 법원의 구성, 유지, 조직할 대비를 할 수 있고, 캐나다 법의 보다 나은 집행을 위해 어떠한 추가적인 법원을 설립할 대비를 할 수 있다) 위 92는 일반 주 법원(Provincial Court)의 설립근거조항이다. 그러나 일반 주 법원에서 근무하는 주법관 17) 들에 관하여는 헌법에 따로 규정이 없다. 이에 반하여 96은 연방총독이 임명하는 연방법관들에 관한 규정 이다. 1867년 헌법 제정 당시 영국에서 도입된 Superior, District, County 법원은 이미 존재하고 있었으므로 위 법원들의 존재를 헌법으로 확인하면서 그 법원에서 근무하는 법관들이 연방법관이라는 취지의 규정 만을 두고 있고, 하부 규정 및 Federal Judge Act에서 연방법관들의 정 년 및 보수, 신분 보장 규정을 두고 있다. 연방법관은 주법관보다 한층 높고 강화된 신분 및 지위를 보장받고 있다. 이에 반해 주법관들은 헌법 에 그와 같은 신분 보장 규정 자체가 없고, 인원수는 많은 반면에 보수 도 훨씬 적은 편이며 대법관이 될 가능성도 거의 없다. 18) 92에서는 주 법원의 설립근거를 규정하나 주법관들에 관하여는 아 무런 언급이 없음을 주의해야 한다. 또한 Superior, District, County 법 원은 96에 규정된 연방법관들로 이루어져 있으나 연방법원이 아니라 각 주에 위치하며 각 주 내의 분쟁을 해결하는 주의 법원이라는 점 또한 유의해야 한다. 이 점이 캐나다 법을 처음 접하는 사람을 가장 혼란에 빠뜨리는 부분이다. 즉, 각 주에 있는 the Superior Court 혹은 the Supreme Court, Court of Queen s Bench는 전부 각 주에서 발생한 고 액 소가 민사사건 혹은 중요 범죄사건을 다루는 주의 법원이면서 연방법 관들로 구성되어 있어 위와 같이 Superior나 Supreme이라고 부르나 실 17) 연방정부가 아니라 주정부에서 임명하였다는 의미에서 주법관이라고 부른다. 18) 연방법관들 중에 발탁 형식으로 대법관이 되는 것이 캐나다의 최근 추세다. 법관 경력이 없이 교수 등에서 막바로 대법관이 되는 경우는 있어도 주법관을 하다가 대법관이 되는 경우는 없다

14 2012 국외훈련검사 연구논문집 제27집 상은 1심 법원이다. 19) 우리나라의 지방법원 합의부와 같은 기능을 하는 데, 편의상 본고에서는 위 법원을 주 고급법원 혹은 96 1심 법원이라고 칭한다. 각 주의 주 고급법원 명칭을 살펴보면 아래의 표와 같다. 캐나다 각주의 고급법원 명칭 Province or Territory 알버타(Alberta) 브리티시컬럼비아 (British Columbia; BC) 마니토바(Manitoba) 뉴브런스윅(New Brunswick) 뉴펀들랜드 & 라바도르 (Newfoundland & Labrador) 노바스코시아(Nova Scotia) General Jurisdiction trial Court Court of Queen's Bench Supreme Court Court of Queen's Bench (General Division) Court of Queen's Bench (Trial Division) Supreme Court Supreme Court 온타리오(Ontario) 프린스에드워드아일랜드 (Prince Edward Island;PEI) 퀘벡(Quebec) Supreme Court of Justice Supreme Court (Trial Division) Superior Court 사스캐츄원(Saskatchewan) 노스웨스트테러토리 (North West Territory) 누나붓(Nunavut) Court of Queen's Bench Supreme Court Nunavut Court of Justice 유콘(Yukon) Supreme Court 19) 일부 주법원(Provincial Court) 사건의 항소심 사건도 담당하는바, 우리의 단독판사 사건이 지 방법원 합의부에 설치된 항소심에서 심리되는 것과 연결된다

15 캐나다의 대법원 구성 및 법관 임명, 인사제도 연구 한편, 모든 주 항소법원도 주에 위치한 주의 법원이나 그 법관들은 연방법관들인 96 Appellate Court이다. 주 항소법원장이 그 주의 최고 판사이고, 주 항소법원 판사들 중에서 대법관이 다수 배출된다. 101 전단에 캐나다 내 항소를 총괄할 법원의 구성, 조직 등을 대 비한다 는 부분은 1867년 당시 존재하지 않았던 캐나다 대법원의 설립근 거가 된다. 하단에 보다 나은 사법을 위해 추가적인 연방법원의 설립을 대비한다는 부분은 행정국가화 경향에 따라 전문적인 판단을 필요로 하 게 된 행정법원, 조세법원 등 여러 연방법원의 설립근거이다. 4. 캐나다 법원구조의 특징 20) 가. 행정부 임명방식 캐나다의 법관은 주법관이건, 연방법관이건 행정부가 임명한다. 21) 이는 영국적인 전통인데, 영국에서는 역사적으로 왕이 사법과 정의의 원천 으로 여겨졌으며 법원은 왕의 법원이고, 법관은 왕의 법관이었다고 한다. 그리하여 모든 고급법원 판사들을 왕이 임명하는 것도 당연하게 여겨졌다. 의원내각제로서 정당에 의해 장악된 행정부에서 법관을 임명하는 까닭에 초기부터 정치적 시혜로서 법관을 임명하는 관례가 있었으며, 22) 이에 법관의 정치에 대한 독립성에 대하여 많은 논의가 있어왔다. 또한, 행정부가 법관을 임명함에 있어 민주적 정당성 확보절차가 제 대로 확보되지 않아 밀실임명이라는 이유로 많은 비판을 받아왔고 이에 따라 그 임명절차에 여러 유관기관 및 시민들의 의견을 참조하는 절차의 20) 자세한 설명은 Lori Hausegger et al., Canadian Courts - Law, Politics, and Process, Oxford University Press (2008), 29쪽 이하 참조. 21) Lori Hausegger et al., 앞의 책, 141쪽. 22) 우리의 공기업이나 행정부 산하 기관장 인사처럼 의회 선거에서 패한 당직자들을 법관에 임명 하는 경우가 잦았고, 이에 미국에서 법관이 되려면, (법관) 선거에서 이겨라, 캐나다에서 법관 이 되려면 (의회) 선거에서 져라 라는 우스갯소리가 있다고 한다

16 2012 국외훈련검사 연구논문집 제27집 개정이 있어왔는데 이에 대하여는 후술한다. 나. 연방제적이나 융합된 법원구조 캐나다의 법원은 주의 자율권을 보장한다는 측면에서 연방제적이면 서도 통일된 사법시스템을 갖고 있다. 각 주는 고유한 주의 법원들(주법원, 주 고급법원, 주 항소법원)이 있으나, 주의 각 법원은 연방법률도 다루고, 캐나다 대법원은 주법이나 연방법 모두에 관하여 관할권을 갖고 있다. 위에서 살핀 바와 같이 주 고급법원과 주 항소법원은 주의 법원으로 서 그 구성, 조직, 유지에 대한 책임은 주정부에 있으나, 그곳에서 근무 하는 법관들은 연방법관들이다. 이는 캐나다의 특유한 제도로서 주 정부 에서 주 고급법원과 주 항소법원의 조직을 책임지고 있으므로, 주 고급 법원 및 주 항소법원 법관의 정원을 정할 권한도 있으나, 실제 그 법관 은 연방정부에서 임명하여 주 정부와 연방정부의 정치적 성향이 다른 경 우 위 법원의 법관인사를 둘러싸고 주정부와 연방정부가 대립한 적도 있 었는바, 이에 대하여는 후술한다. 헌법입안자들이 이러한 연방정부와 주정부간의 견제와 균형을 예상 하고 위와 같이 주법원인 주 고급법원에 연방법관을 배치토록 한 것인지 는 의문이다. 연방과 주 정치인들이 각자의 정치적 영향력을 유지하고자 타협한 것으로 보는 견해도 있다. 다. 수직계열화된 법원구조 모든 사건은 주의 Trial court에서 시작하여 상소를 통해 항소법원 이나 캐나다 대법원의 심사를 받을 수 있다. 다만, 상고허가로 캐나다 대 법원으로 가는 사건은 제한적이다. 2007년경 캐나다 대법원에서 심리한 사건을 사건의 발생지와 사건 유형에 따라 분류한 자료를 게시하면 다음과 같은바, 심리 사건의 수가

17 캐나다의 대법원 구성 및 법관 임명, 인사제도 연구 우리의 대법원와 비교할 수 없을 정도로 적을 것을 알 수 있다. 캐나다 대법원의 정책법원적 성격을 보여준다. 2007년 캐나다 대법원 심리사건 분류 Origin of Case Appeals Heard (no.) Type of Case Appeals Heard (%) British Columbia 13 Criminal Law 45 Ontario 11 Torts 9 Quebec 11 Charter(Criminal) 9 Federal Court of Appeal 7 Administrative Law 4 Alberta 5 Charter(Civil) 4 Manitoba 2 Procedural Law 4 Saskatchewan 2 International Law 4 New Brunswick 1 Commercial Law 4 Nova Scotia 1 Constitutional Law 4 Newfundland & Labrador 0 Taxation 4 Northwest Territories 0 Others 9 Nunavut 0 Prince Edward Island 0 Yukon 0 라. 1심과 항소심 역할 캐나다의 항소심은 기본적으로 속심이 아니라 사후심으로서 따로 증 거조사를 하지 않는다

18 2012 국외훈련검사 연구논문집 제27집 Ⅲ. 캐나다 대법원 1. 연혁 연방 성립 당시 식민지 시대의 법원구조는 1867년 헌법 129에 의 하여 그대로 유지되었고, 위 헌법 92에 의하여 각 주의 법원을 조직하고 관리하는 책임은 주정부에 주어졌으며, 각 주의 법원에서 상고되는 사건은 최종적으로 런던의 추밀원에서 심리되었다. 이에 이른바 1860년대 샬롯 타운과 퀘벡에서 잇따라 개최된 캐나다 연방결성을 위한 회의에 각 주 대표로 참석했던 명망가들인 연방의 아버지들(Fathers of Confederation)은 캐나다 대법원의 설립에 관하여 논쟁을 거듭하였다. 많은 연방의원들은 캐나다 대법원이 설립되면 연방정부가 대법원의 권한을 결정하고 마음대로 대법관을 임명함으로써 당파나 각 주에 편파적이 되지 않을까 우려했다. 그리하여 1867년 헌법 101에서 위와 같이 연방정부로 하여금 캐나다의 항소를 총괄할 법원(즉 대법원)을 설립할 권한을 부여하였음에도 대법원은 막바로 설립되지 못하였다. 그러나 알렉산더 맥킨지가 이끄는 자유당 정 부는 캐나다의 법을 표준화하고 연방의 발전과 관련된 법적 쟁점에 대한 헌법적 해석을 하기 위해서는 캐나다 대법원이 필요하다는 논리로 의회를 설득하여 1875년에 Supreme Court Act가 제정되어 the Supreme Court of Canada 즉 캐나다 대법원이 설립되었다. 그러나 캐나다 대법원은 Supreme Court라는 명칭을 쓰고, 형법(Criminal Code of Canada)을 개정하여 형사사건에 한해 대법원이 캐나다의 최종 재판소임을 법에 명시하였음에도 불구하고 설립 후 상당기간 동안 캐나다 내 분쟁의 최종 심판기구가 되지 못하였다. 이는 추밀원 사법위원회가 캐나다 대법원의 설립 및 형법개정에 아랑곳하지 않고 캐나다 형사 사건의 상고를 받아들여 이에 대하여 계속 심판하였기 때문이다. 1926년 Nadan v. the King 사건에서 추밀원 사법위원회는 캐나다 의회가 추밀원 사법위원회로의 항소를 막기 위해 형법을 개정한 것은 월 권행위라고 판결하였는바, 추밀원 사법위원회의 권한은 1833년 영국에서

19 캐나다의 대법원 구성 및 법관 임명, 인사제도 연구 제정된 사법위원회법(the Judicial Committee Act)에 명시된 영국 왕의 대권 행사이기 때문에 캐나다 의회에서 제한할 수 없다는 이유에서였다. 영국의회에서 제정한 영국령 북아메리카법(British North America Act of 1867)에 근거하고 있던 캐나다 의회의 낮은 위상 탓에 영국측에서는 캐나다 의회가 제정한 법률의 효력을 쉽게 부정하였던 셈이다. 이러한 논란은 1931년 영국이 웨스트민스터 헌장(Statute of Westminster)을 제정하면서 비로소 끝이 나는데 웨스트민스터 헌장을 통해 영국은 과거 자신의 통치에 있던 지역 중에서 자치권이 주어진 지역의 의회에게 영국 의회와 같은 수준의 입법권한을 주게 된다. 이에 따라 캐나다 의회에서 제정 한 법은 더 이상 영국의 간섭을 받지 않게 되었고 1935년 추밀원 사법위원 회는 British Coal Corp. v. The King이라는 재판에서 적어도 형사소송에 한해서는 추밀원 사법위원회가 더 이상 캐나다의 최고 법원이 아님을 분 명히 하게 되었으며 1947년에는 민사소송의 최종재판소 역시 캐나다 대 법원임을 인정하게 된다. 그 후 1949년 추밀원으로의 비약상고제도(per saltum appeal) 제도 23) 마저 폐지되면서 캐나다 대법원이 명실상부한 캐 나다의 최고법원이 되었다. 2. 구성 캐나다 대법원은 9명의 대법관으로 구성되어 있다. 대법관의 요건으로는 연방법원 법관으로 10년 이상 재직하거나, 변호사경력이 10년 이상이어야 한다. 위 Supreme Court Act에 의하여 대법관 중 3명은 반드시 퀘벡주 출신이어야 하며, 3명은 관례상 인구가 가장 많은 온타리오주 출신, 24) 나머지 3명 중 2명은 캐나다 서부지역(BC주, 알버타주, 사스캐츄원주, 23) 당사자들이 새로 생긴 캐나다 대법원을 신뢰하지 않았고, 초기 대법관들은 법조 경력이 일천하나 정치적 후원을 받아 임명된 사람이 많았으며, 연방정부가 지배권을 강화하기 위해 캐나다 대법원을 설립했다고 의심했기 때문에 당시에는 추밀원 사법위원회를 신뢰하는 사람이 더 많았다고 한다. 24) 캐나다의 최대 도시 토론토, 수도 오타와가 속한 온타리오주의 인구가 캐나다 인구의 약 40%에 이른다

20 2012 국외훈련검사 연구논문집 제27집 마니토바주)에서 임명하고, 대서양 연안(뉴브런스윅주, 노바스코시아주, 프린스에드워드아일랜드주, 뉴펀들랜드주)에서 1명이 임명된다. 대법관이 사직하면 그 사직자의 지역에서 적임자를 선발하여 위와 같은 지역안배가 지속되게 한다. 위 서부지역 주와 대서양 연안 주들과 관련하여서는 형평을 위해 그 지역에 속한 하나의 주 출신이 이번에 대법관으로 임명되었으면 그 다음번에는 그 지역에 속한 다른 주 출신들이 임명되는 것으로 암묵 적으로 합의되어 있다. 즉 이번에 BC주 출신이 대법관이 되었으면 다음 번에 서부지역(BC주, 알버타주, 사스캐츄원주, 마니토바주)에서 대법관 을 충원해야 할 경우 서부지역 주 중에 이미 대법관이 선출된 BC주를 제외한 알버타주, 사스캐츄원주, 마니토바주에서 선발되게 되는 것이다. 이러한 지역 대표성을 통해 캐나다 대법원이 민족적, 언어적, 종교적 다양성을 갖추게 되고, 이것이 다양한 출신들이 함께 공존하는 캐나다의 특성을 반영하고 캐나다 연방을 구성하는 원동력이 되는 것으로 일반적 으로 받아들여지고 있다. 25) 1970년부터 2006년까지 대법관들의 출신 지역을 그래프로 나타내면 다음과 같다. 캐나다 대법관들의 출신지역 BC ALB Sask Man Ont Queb NB PEI Nfld N. Scotia 25) 일반적으로 커먼로국가에서는 지역안배를 고려하여 대법관들을 임명한다고 설명한다. 영국은 최근 들어 최소 1명 이상의 스코틀랜드와 북아일랜드 출신 대법관을 임명하고 있고, 인도의 경 우에도 대체적인 지역균형을 맞춘다고 한다. 특히 캐나다처럼 정치가 지역에 강한 영향을 받는 나라의 경우 정책 법원의 정당성을 유지하는 데 그 구성원의 지역적 다양성을 확보하는 것이 도움이 된다는 지적이 있다. Donald R. Songer, 앞의 책, 21쪽

21 캐나다의 대법원 구성 및 법관 임명, 인사제도 연구 대다수의 퀘벡 주 출신 대법관들은 종교가 카톨릭(Roman Catholic) 이나, 그 외 지역 출신 대법관들은 대다수 개신교(Protestant Christians) 인바, 이를 통해 대법원 내의 종교적 다양성도 확보하게 된다. 최근에는 3명의 유태인 대법관이 배출되어 더욱 종교적 다양성을 확보하게 되었다 고 한다. 캐나다 국민들의 종교분포를 보면 카톨릭이 개신교에 비하여 소수이나 연방대법관들의 종교를 보면 오히려 카톨릭이 개신교에 비하여 근소한 우세에 있다. 대법관들의 자세한 종교 분포는 아래 표와 같다. 캐나다 대법관들의 종교 분포 Protestants Catholics Jewish NA 대법관들의 나이와 관련하여서는 Charter가 헌법에 편입되어 캐나다 대법원의 위상이 확립된 때 이후로는 대다수 임명 당시 50대이고 평균 연령이 57세이다. 대다수가 상당 정도의 법률소양과 실무경력을 갖추어 야 발탁이 되기 때문이다. 일반적으로 대다수의 대법관은 아래에서 살펴 보는 주 항소법원 판사(연방법관)로 재직하다가 발탁이 되고 있으며 전 통적으로 한 명의 대법관은 변호사 중에서, 나머지 한 명은 일반 연방법 원 판사(연방법관) 중에서 임명된다. 26) 26) Donald R. Songer, 앞의 책, 22쪽

22 2012 국외훈련검사 연구논문집 제27집 1970년부터 2006년까지의 역대 대법관 37명 중 약 20% 이상이 대 법관 임명 전에 법관 경력이 전혀 없이 변호사나 법대 교수로 재직하다 가 발탁되었으며, 주 항소법원 판사를 거쳐 대법관으로 발탁된 대법관의 경우도 주 항소법원 판사로 재직한 기간이 그다지 길지 않다. 1/3이 6년 이하의 법원 경력자이다. 검사 출신 대법관은 37명 중 3명에 불과하다. 역대 대법관들의 임명정권, 법조경력, 임명당시 나이, 성별, 지역, 변 호사 경력, 법대 교수 경력 등을 상세히 정리한 표는 아래와 같다. 캐나다 대법관들의 임명정권, 법조경력, 나이, 성별 등 분석표 Characteristic 보수당 임명 (No.=14) 진보당 임명 (No.=23) No. of Con % of Con No.of Lib % of Lib Judicial experience None years years years Age at appointment 40s s s Gender Male Female Religion Catholic Protestant Jewish Subst. private practice Law professor Number of Conservatives = 14, Number of Liberals =

23 캐나다의 대법원 구성 및 법관 임명, 인사제도 연구 대법관들의 출신 로스쿨을 살펴보면, 영국에서는 캠브리지, 옥스퍼 드 양대 학교 출신들이 양분하고, 미국의 경우 대다수가 로스쿨 랭킹 탑 10에 든 학교 출신자들이며, 그 중 하버드 로스쿨 출신이 특히 많은 데 비해, 캐나다에서는 그와 같은 특정 학교 집중 현상은 없는 편이다. 1970년대 이래로 24개의 로스쿨에서 최소 1명 이상의 대법관을 배출했 으며 어떠한 로스쿨도 5명을 초과하여 대법관을 배출한 적이 없다. 27) 1970년부터 2006년까지 역대 대법관들의 출신 로스쿨을 정리하면 아래의 표와 같다. 캐나다 대법관들의 출신 로스쿨 School No. of justices % of justices Montreal Osgoode Hall 28) Toronto Laval McGill Saskatchewan Alberta Manitoba Dalhousie Cambridge Oxford New Brunswick Paris Ottawa None attended Total 37 27) Donald R. Songer, 앞의 책, 32쪽 28) 토론토에 있는 York University의 로스쿨로서 캐나다 제1의 로스쿨로 꼽힌다

24 2012 국외훈련검사 연구논문집 제27집 대법관들의 성별을 살펴보면, 1970년부터 2006년 사이에 임명된 대 법관 중 여성은 18.9%이고, 남성은 81.1%이다. 여성 대법관들을 남성 대법관들과 비교하여 보면, 여성은 남성에 비해 60대 이후에 임명되는 경우가 상대적으로 적고, 여성 대법관은 전부가 판사 경력이 있으며, 또한 그 판사 경력이 그 여성 대법관 법조경력의 핵심인 경우가 대부분이다. 20년 이상 판사경력이 있었던 역대 2명의 대법관들은 모두 여성이었다. 7명의 여성 대법관은 모두 다른 로스쿨 출신이라는 점도 흥미롭다. 캐나다 역대 대법관들의 성별에 따른 상세한 차이점에 관하여는 아 래의 표를 참고하기 바란다. 캐나다 대법관들의 성별에 따른 차이점 29) School Males(No.=30) Females (No.=7) No. of men % of men No. of women % of woman Judicial experience None years years years Age at appointment 40s s s Party Conservatives Liberals substantial private practice Law professor ) Donald R. Songer, 앞의 책, 37쪽

25 캐나다의 대법원 구성 및 법관 임명, 인사제도 연구 1982년 권리헌장(Charter)의 헌법 도입 이후 변화된 캐나다 대법원의 위상에 관하여 학계와 시민사회에서 많은 논의가 있어 왔는바, 그렇다면 Charter 도입 이후 임명된 대법관들이 그 이전의 대법관들과 달라진 점은 무엇일까? 우선, 대법관 임용시 판사로서의 경력이 일반적인 것으로 되었다. Charter 도입 이전에는 판사경력이 없던 대법관이 무려 1/3에 이르던 것 이 도입 이후에는 겨우 2명의 대법관만이 판사 경력이 없는 사람이었다. 이렇듯 판사경력을 요구하다 보니, 임명되는 대법관들의 평균 나이가 증 가하였다. Charter 도입 이후 50대 전에 임명된 대법관은 겨우 1명이며 60대에 대법관으로 임명되는 것이 일반적이 되었다. 또한 Charter 도입 이후 여성 대법관이 최초로 임명되어 모두 7명의 여성 대법관이 탄생하였고, 이는 Charter 도입 후 이루어진 대법관 임명 자의 35%에 해당하는 수치다. 이는 1980년대 들어 여성들이 로스쿨로 많이 진학하면서 여성 법조인의 인재풀(pool)이 풍부해졌고, Charter 도 입 이후 여성의 사회적, 정치적 역할에 대한 인식이 변화하면서 자연스 럽게 생긴 현상이라 하겠다. Charter 도입 이후 캐나다 대법관 임명에 생긴 변화를 요약하면 여 성이 거의 절반에 이르게 되었고, 대법관들의 평균 연령이 높아졌으며 대법관들은 거의 모두가 상당 기간 판사로서 특히 주 항소법원 판사로 재직한 경력이 있다는 점 등을 들 수 있겠다. 30) Charter 도입 이후 대법관들의 변화에 관하여는 아래의 표를 참고하 기 바란다. 30) Donald R. Songer, 앞의 책, 39쪽

26 2012 국외훈련검사 연구논문집 제27집 Charter 도입 후 대법관들의 변화 31) Before Charter (No.=17) After Charter (No.=20) No. before % before No. after % after Judicial experience None years years years Age at appointment 40s s s Gender Male Female Religion Catholic Protestant Jewish substantial private practice Law professor 대법관들이 임명정당이나, 성별, Chaerter 도입 전후에 임명 당시 이념적 성향에 차이가 있는지에 관하여 실증적 연구도 이루어졌는바, 그 결과는 아래의 표와 같다. 31) Donald R. Songer, 앞의 책, 38쪽

27 캐나다의 대법원 구성 및 법관 임명, 인사제도 연구 캐나다 대법관들의 임명 당시 성향 분석 32) Conservative (n) Moderate Conservative (n) Moderate (n) Moderate Liberal (n) Liberal (n) Cons. Party 16.7% 25.0% 41.7% 16.7% 0% 12명 (2) (3) (5) (2) (0) Lib. Party 0% 11.1% 33.3% 33.3% 22.2% 18명 (0) (2) (6) (6) (4) Men 8.7% 17.4% 43.5% 17.4% 13.0% 23명 (2) (4) (10) (4) (3) Women 0% 14.3% 14.3% 57.1% 14.3% 7명 (0) (1) (1) (4) (1) Bef. Charter 10.0% 10.0% 50.0% 10.0% 20.0% 10명 (1) (1) (5) (1) (2) Aft. Charter 5.0% 20.0% 30.0% 35.0% 10.0% 20명 (1) (4) (6) (7) (2) 진보당 임명 대법관들이 다소 이념적으로 진보적이고, 여성 대법관 들이 남성 대법관들보다 근소하게 진보적인 것으로 조사되었지만, 이를 어떤 경향으로 단정 지을 만큼 그 차이가 선명하지는 않다. Charter 도 입 이후에도 명백히 특정 이념 성향으로 생각되는 대법관의 숫자가 증가 하지는 않았으며 Charter의 도입 전후를 비교해도 중도 성향의 대법관이 대다수인 것으로 조사되었다. 이에 비추어보면, 대법관 임명절차가 정파적이라는 비판에도 불구하 고 실제로 임명되는 대법관은 임명 주체가 진보당이냐 보수당이냐에 관 계없이 이념성향에 있어 별다른 차이가 없어 보인다. 광대한 지역과 다 양한 민족이 섞여 사는 캐나다의 정치, 사회, 지리적 현실을 반영하여 이 념성향보다는 지리적, 종교적, 민족적, 언어적, 성별 균형에 중점을 두고 32) Donald R. Songer, 앞의 책, 41쪽

28 2012 국외훈련검사 연구논문집 제27집 대법관을 임명하였기 때문으로 생각된다. 여기서의 지리적, 종교적, 민족 적, 언어적 균형이라고 해도 분리 독립을 꿈꾸는 퀘벡에 대한 배려, 영국 계와 프랑스계, 그리고 기타 유럽계의 균형을 도모한 것에 그친다. 최근 이민자의 상당수를 차지하는 중국이나 아시아계가 대법관으로 임명되거나 후보자로 언급된 적조차 없으나 그들의 정치, 사회적으로 영 향력이 증대하고, 33) 뛰어난 법률가를 배출한다면 최초의 아시아계 대법 관도 임명될 가능성이 있다. 이러한 다양성을 토대로 캐나다 대법원은 커먼로 국가 중에서 가장 민주적인 법원으로 분류되고 있다. 3. 대법관의 임명절차 캐나다의 경우 대법관을 임명하는 절차에 관하여 헌법은 침묵하고 있고, 다른 법령에도 규정이 없다. 대법관도 연방법관이므로 10년 이상 의 법조경력을 필요로 하고(Supreme Court Act 5조), 퀘벡 주 출신 대 법관이 3명이어야 한다는 법적 요건 외에는 연방수상이 지명권을 행사하 는데 아무런 제약이 없다. 아래에 상술하는 바와 같이 대법관 상임위원 회를 통해 법률단체와 각계 전문가, 사회단체들로부터 의견을 듣고 임명 하는 것이 관행이나 절차에 대한 특별한 제약이 없고 후보선출과정도 전 혀 공개되지 않는 연방 수상의 전권으로 분류되고 있었다. 주 정부에 대법관을 지명할 권한을 부여하는 내용의 1987년 미치레 이크협정(Meech Lake Accord)과 대법원의 구성과 대법관 임명절차를 헌법상 명문화하도록 한 1992년 샬롯타운 협정(Charlottetown Accord) 33) 2006년 캐나다 인구조사에 의하면, 전체 국민 중 캐나다 태생이 32%, 영국 태생이 21%, 프랑 스 태생이 15.8%, 스코틀랜드 태생이 15.1%, 아일랜드 태생이 13.9%, 독일 태생 10.2%, 이탈 리아 태생이 4.6%, 중국 태생이 4.3%, 원주민이 4%, 우크라이나 태생이 3.9%, 네덜란드 태생 이 3.3%이다. Ethnic origins 2006 counts for Canada, provinces and territories, Statistics Canada July 28,

29 캐나다의 대법원 구성 및 법관 임명, 인사제도 연구 이 제안되었으나 모두 전체 주의 동의를 받는데 실패하여 결국 대법원 구성에 관한 제도개선은 실현되지 못했다. 2004년 이전에는 대법관의 결원이 발생하면 연방 법무부장관이 대 법원장, 주 법무부장관 등 다양한 법조계 인사들 및 퇴임 대법관 지역 인사들과 후보자를 논의한 후 연방법무부장관은 후보명단을 만들어 연방 수상과 그들의 적격 여부를 논의하였다. 그 후 연방수상이 대법관을 지 명하여 내각에 임명추천을 하면 그대로 대법관으로 임명되었다. 위와 같 이 10년 이상의 법조경력 외에는 특별한 제약이 없고, 추밀원이 최종심 으로 존재하여 그 존재의의가 불분명했던 1949년 전에는 55%의 대법관 들이 정치인들로서 정치활동에 대한 시혜로서 임명되곤 했다. 그러나 1949년 이후 캐나다 대법원이 명실상부한 캐나다 최고법원으로 자리매 김하고, 1982년 Charter의 헌법편입 및 헌법의 최고법조항으로 인하여 캐나다 대법원의 판결 하나하나 중대한 정치적, 사회적 의미를 지니게 되었고 누가 대법관이 되는가 하는 것은 정치권, 언론, 일반사회에도 중 대한 관심사가 되었다. 최근 들어서는 후보자의 정치적 관련성 34) 보다는 능력, 자질 등에 중점을 두고 항소심 경력, 학회 활동, 공공분야에의 공헌 정도 등을 감안 하여 대법관으로 지명하는 것이 일반적이다. 대법원장은 대법관 중에서 임명되는데, 전통적으로 당시 대법관들 중에 가장 선임인 불어권 대법관과 영어권 대법관이 번갈아 가면서 임명 된다. 대법관 임명시 그의 이념적 성향에 대한 고려는 미국처럼 심하지 않다고 한다. 35) 그러나 사회단체 등의 특정 후보에 대한 지지 등 압력 행사가 늘어나는 현 추세에 비추어 이념적 성향이 점차 중요 고려요소가 34) 각주 22번에서 보는 바와 같이 과거에는 집권당에서 선거에서 진 정치인들을 법관으로 임명하 여 보상하는 관례가 있었다. 1949년까지 근무한 캐나다 대법관 중 무려 55%가 과거 정치인들 이었으나, 1949년부터 1987년 사이에 근무한 대법관 22명 중에서는 2명만이 과거 정치이력이 있는 사람이었고, 그 2명 중 1명 만이 선거에서 패배한 후 대법관에 보임되었다. Donald R. Songer, 앞의 책, 22쪽. 35) Lori Hausegger et al., 앞의 책, 168쪽

30 2012 국외훈련검사 연구논문집 제27집 되고 있다. 그렇지만, 기존에 대법관 임명에 있어서 그 선정절차가 공개되지 않고 연방수상의 전면적인 재량에 맡겨져 있어, 이에 대한 불만이 많았다. 36) 공식적으로 연방 수상의 임명권에는 아무런 제약이 없기는 하였으나 그 간의 실무를 살펴보면, 연방 수상이나 연방 법무부장관이 캐나다 대법원 의 선임대법관이나 변호사협회의 대표와 광범위하게 상의하여 대법관 후 보를 결정하였으나, 공식적인 절차가 아니고 그에 대한 관행이 확립된 것이 아니므로 이 절차를 건너뛰더라도 전혀 문제될 것이 없었다. 그러나 임명절차가 전적으로 정치인의 재량에 맡겨질 경우 그 임명 절차는 정파적이 될 수밖에 없다며 이에 대한 제한이 필요하다는 학계의 의견이 많았고, 37) 위와 같이 Charter의 헌법도입 이후에 대법관의 판결 및 결정이 정치, 사회적으로 커다란 파급효과를 지니게 되었으므로, 주 정부와 연방 의회가 이에 관여해야 한다는 목소리가 커졌다. 일부 학자 들은 캐나다 대법원은 영국식 비공개 38) 임명방식을 가진 미국 스타일의 대법원이다 라고 비판하였다. 위와 같은 비판을 의식하여 2004년도에 연방정부에서는 대법관 상 임위원회를 통해 후보자 추천 방식 개혁안에 대하여 캐나다 변호사협회, 학계, 퇴임 대법관들로부터 의견을 청취한 뒤, 향후에는 연방 수상이 선 정한 후보자와 관련하여 연방 법무부장관이 연방 하원의 공개위원회에 참석하여 후보자의 자질 및 적격성 여부에 관하여 답변을 하도록 하였 다. 39) 2005년에는 새로운 절차가 추가되었는데, 연방 법무부장관이 자 36) 캐나다 교과서는 이러한 연방 수상의 임명권을 제약이 전혀 없는 일방적 선택권(the unfettered, unilateral choice of the prime minister)이라고 표현한다. 캐나다 역대 대법관들에 대한 인터뷰 결과 그들 중 아무도 자신들이 왜 지명되었는지 정확히 알지 못했으며, 그들도 임명권이 연방 수상의 일방적이고 제약 없는 대권이라는 점을 확인해주었다고 한다(Donald R. Songer, 앞의 책 15쪽). 그러면서도 역대 대법관들은 자신들이 집권당과의 정치적 관련성 때문에 임명되었다고 생각하지는 않는다고 하는 점은 흥미롭다(Donald R. Songer, 앞의 책, 24쪽). 37) Donald R. Songer, 앞의 책, 22쪽. 38) 일반 국민들이 대법관 임명절차에 관하여 듣게 되는 첫 번째 소식은 연방수상이 누군가를 대법 관으로 임명하였다는 것이었다고 한다

31 캐나다의 대법원 구성 및 법관 임명, 인사제도 연구 문위원회(the Supreme Court Selection Panel)에 대략 8명의 후보들 명 부를 제출하고, 그 위원회에서 최종 후보 3인을 압축하여 그 중에서 연 방수상이 최종 대법관 후보를 선정하는 방식이었다, 자문위원회는 각 정 당출신인사들, 각 주의 법률협회에서 선정한 자, 주 법무부장관, 비법조 인 중에 유력인사 2명 등으로 구성되었다. 그러나 실제 최종 대법관후보 를 지명하기도 전에 이를 기안한 진보당 정권이 무너지고 스티븐 하퍼 (Stephen Harper, 現 수상)가 이끄는 보수당 정권이 집권하자 스티븐 하퍼는 진보당 정권 시절 압축된 3인의 후보 중에 Marshall Rothstein을 최종 후보로 선정하면서 연방 법무부장관이 아니라 Rothstein이 직접 하 원청문회에 출석하여 답변할 것이라고 전격적으로 발표하였다. 이에 대하여 대다수의 법조인과 상당수의 학자들이 사법의 정치화를 초래하고, 적임자가 청문회를 이유로 법관직을 마다하는 경우가 있을 수 있다는 이유로 반대하였음에도 결국 Rothstein에 대하여 캐나다 최초로 대법관 인사청문회가 실시되었는바, 미국의 청문회와는 달리 사회자가 있고, 그 사회자는 과거 후보자가 했던 특정사건이나 가설적인 상황에 대한 후보자의 의견은 말하지 않아도 된다고 안내했다. 후보자는 약 20 분간의 오프닝 스피치를 하고 12명의 하원의원들이 두 순번의 질문을 한 다음, 요청이 있는 경우에 한 순번의 질문을 더 할 수 있었고, 오프닝 스피치와 클로징 스피치를 포함하여 모든 절차는 약 3시간 남짓 걸렸다. 캐나다 연방 하원의원들은 미국 상원의원들에 비하여 후보자들에게 너무 예의바르고 깍듯했다. 일부 의원들이 낙태, 동성간의 결혼, 총기사용 등 민감한 문제에 관하여 질문하였으나, 연방 법무부장관이 대답하지 않을 수 있다고 상기시켜주었고, 후보자는 곤란한 질문을 회피했다. 위원회는 수상에게 후보자에 대한 의견을 제출하나, 공식적인 보고서를 제출할 권 한이 없었고, 어떠한 임명에 관한 찬반투표도 이루어지지 않았다. 대신에 의원들은 단지 개인적으로 후보자에 대한 의견을 연방 법무부장관에게 전달하는 것이 허용되었다. 인사청문회 이틀 후 하퍼 수상은 Rothstein 39) 이에 대하여는 본인의 구직시험에 엄마가 대신 면접에 나오는 꼴 이라는 언론의 비평이 있었다

32 2012 국외훈련검사 연구논문집 제27집 을 대법관을 공식 임명하였다. 대법관 인사청문회는 후보자를 정치적으로 종속시키고, 40) 특정사안 에 대한 의견을 미리 표명하게 하여 사법의 독립성을 해한다고 하는 우 려도 있었으나, 사법부 독립을 지극히 중시하는 영국적 전통, 의원들의 신중함, 첫 후보자였던 Rothstein의 뛰어난 능력 및 자질 덕분에 그러한 우려가 현실화되지 않았다는 것이 후평이다. 대다수의 학자와 언론가들은 사법의 책임성을 강화할 수 있다는 이 유로 찬성하고 있으며 국민 대다수의 지지를 받고 있다. 그 후 경 Michel Bastarache 대법관의 퇴직으로 새로운 대 법관이 선출하기 위해 의회에서 대법관 자문위원회(the Supreme Court Selection Panel)를 구성하여 수상에게 제출할 후보자 명부를 제출하고 자 하였으나 자문위원회 구성을 두고 집권 보수당과 대립한 야 3당의 반 대로 자문위원회는 공전되었다. 이에 스티븐 하퍼 수상은 더 이상 자문 위원회의 추천을 기다리기 힘들다며 노바스코시아주 항소법 원 판사인 Thomas Albert Cromwell을 대법관 후보자로 전격 발표하면 서 위 Rothstein의 경우와 같이 대법관 인사청문회를 의회에 요청하였다. 물론 위 Cromwell이 검증위원회에서 고려한 잠재 후보군에 속해 있 기는 하였으나 의회의 의견제시도 없는 상황에서 대법관 후보를 발표해 버린 것은 캐나다 대법관 임명은 연방수상의 대권임을 다시 한번 확인시 켜준 사건이라 하겠다. 또한 관심을 모았던 두 번째 대법관 인사청문회는 결국 열리지도 못 40) 인사청문회가 전혀 없는 밀실임명은 임명권자인 집권정부가 정치적 이해관계에 부합하는 자를 대법관으로 임명할 우려가 있다는 비판 때문에 대법관 인사청문회가 도입되었으나, 오히려 인사 청문회 때문에 잠재적 대법관 후보자들이 정치적으로 종속될 우려 - 즉 후보군에 있는 연방법관 들이 인사청문회에서 과거 처리한 사건에 관하여 의원들로부터 곤란한 질문을 받지 않기 위해 정치적, 사회적으로 민감한 사안에 관하여 진보적인 판결을 하기를 꺼리게 된다는 우려 - 가 있다는 비판이 있으니 아이러니다. 이는 어떠한 제도 변화에는 항상 그 제도 변화와 관련된 자들의 대응으로 제도 도입 당시 의도했던 성과가 반드시 나오지는 않는다는 점을 보여주는 것이라 하겠다. 캐나다 정부가 과거 정치나 정파적 고려에서 적임자가 아닌 다른 후보자를 대법관으로 임명한 경우가 실제로 있었는지도 의문이라는 지적도 있다(Donald R. Songer, 앞의 책, 19쪽)

33 캐나다의 대법원 구성 및 법관 임명, 인사제도 연구 했다. 그 연유를 살펴보면, 후보 지명 이후 인사청문회를 위한 의회 임시위원회가 몇 번 열리지도 않은 상황에서 경 하퍼 수 상의 요구로 의회해산 및 총선이 이루어지고, 경 인사청문회를 담당할 의회가 소집되지 않은 채 의회가 정회되었는바, 하퍼 수상은 더 이상 대법관의 공백으로 인한 사법부의 파행을 두고 볼 수 없다는 이유로 인사청문회 없이 위 Cromwell을 그대로 대법관으 로 임명해버리고 말았다. 하퍼 수상은 자신이 전격 도입한 인사청문회 원칙을 자신이 지키지 않은 셈인데 이 역시 대법관 임명에 있어 연방 수 상의 전권을 보여주는 사건이다. 대법관 임명절차를 연방법관법에 규정하지 않는 한 앞으로도 유사한 사례가 발생할 것으로 보인다. 4. 역대 대법관들 초기 대법관들은 영국이나 프랑스 태생의 백인남자들이었으나, 1970년 에 Bora Laskin이 유태인 태생으로는 최초의 대법관이 되었고, 그 후 우크 라이나계(1988년 John Sopinka), 이탈리아계(1991년 Frank Iacobucci) 대법관이 탄생하였다. 최초의 여성대법관은 1982년에 임용된 Bertha Wilson인데 현재는 모두 4명의 여성대법관이 재직 중이다. 1970년부터 2006년까지 대법관 중 여성 대법관 비율은 약 18.9%이다. 역대 대법관 들의 전원의 약력은 별지 1 캐나다 역대 대법관 약력 부분을 참조하기 바란다. 현재 재임 중인 대법관들의 경력을 살펴보면 대다수가 주 항소법원 판사 출신이라는 점이 특색이다. 연방법관 중 능력이 뛰어나고 평판이 좋은 사람을 발탁 형식으로 임명하는 관행이 어느 정도 정착된 것으로 보인다. 전통적으로 보수당과 진보당이 번갈아 집권하는 캐나다의 정치현실

34 2012 국외훈련검사 연구논문집 제27집 에서 역대 대법관들을 그 임명주체에 따라 구별해보면, 보수당 정권에 의해 임명된 대법관은 약 37.84%이고, 진보당 정권에 의하여 임명된 대 법관은 약 62.16%이다. 5. 대법관의 신분보장 및 보수 가. 정년보장 연방법관은 75세에 이르기까지 during good behavior 즉 적절하게 임무를 수행할 수 있는 동안 재직할 수 있다. during good behavior 가 아니게 되는 경우는 대체로 고령이나 질병으로 인한 업무수행 불가, 비 위행위 등을 의미하는 것으로 일반적으로 이해되고 있다. 스스로 사직할 수 있고, 징계절차를 거쳐 해임될 수 있다. 현재까지 대법관이 특별한 징계를 받은 경우는 없다. 나. 보수 대법원장은 연봉은 $298,500이고, 나머지 8명의 배석판사의 연봉은 $276,400로 연방법원법에 법정되어 있으나, 매년 캐나다 통계국(Statisics Canada)의 산업총계지수와 7% 중에 더 낮은 수치를 인상율로 하여 인 상되며, 매 4년마다 연방총독에 의하여 임명되고 독립성이 보장된 사법 보수위원회(Judicial Benefits and Compensation Commission)에서 연방 법관 보수의 적정여부에 관하여 연방정부와 협상을 하여 이를 조정한다 현재 캐나다의 연방법관들의 보수표 41) 는 다음과 같다. 41) Office of the Commissiner for Federal Judicial Affairs Canada의 홈페이지의 Consideration Which Apply to an Application for Appointment의 2. Remuneration 부분 참조. :

35 캐나다의 대법원 구성 및 법관 임명, 인사제도 연구 캐나다 연방법관 보수표 Supreme Court of Canada Chief Justice $348,800 Justice $322,900 Federal Courts & Tax Court Chief Justice and Associate Chief Justice Justice $297,500+$2,000 (additional allowance for Federal & Tax Court Judges only) $271,400+$2,000 (additional allowance for Federal & Tax Court Judges Only) Appeal, Superior, Supreme, Queen's Bench Chief Justice and Associate Chief Justice $297,500 Justice $271,400 Yukon, Northwest Territories, Nunavut Senior Judge Justices resident in Yukon, Northwest Territories and Nunavut $297,500+$12,000(Northern Allowance) $271,400+$12,000(Northern Allowance) Labrador Justice resident in Labrador $271,400+$12,000(Northern Allowance) 위 표에 따르면 캐나다 대법원장의 연봉은 $348,800 CAD(캐나다달러, 당시 환율로 약 387,639,228원)이고, 대법관의 연봉은 $322,900 CAD(약 358,855,237원)이다. 이에 비하여 우리나라 법관보수에 관한 규칙상( 시행) 우리 대법원장의 연봉이 약 107,290,800원, 우리 대법관의 연봉이 약 75,992,400원으로서, 캐나다 대법원장의 연봉 은 우리 대법원장의 약 3.6배, 캐나다 대법관의 연봉은 우리 대법관의 약 4.7배에 해당한다. 42) 캐나다의 1인당 국민소득이 2010년 기준으로 $46,215 USD이고 우 42) 법관보수에 관한 규칙상 우리나라 법관의 연봉은 각종 수당이 포함되지 않았고, 캐나다의 보수 수준은 각종 수당이 포함된 것으로 실제 비율은 다소 차이가 있을 것으로 생각된다

36 2012 국외훈련검사 연구논문집 제27집 리나라의 1인당 국민소득이 $20,590 USD로서 43) 캐나다의 국민소득이 우리의 2.24배에 이르는 점을 감안하더라도 캐나다 대법원의 보수수준은 우리의 비하여 상당히 높은 편이고 공무원 신분임을 감안하면 절대액 자 체도 많은 편이다. 이러한 높은 보수 체계는 아래에서 살펴보는 바와 같이 캐나다 법원 에서 가장 중시하는 사법의 독립성 및 사실상의 평생 법관제를 유지하는 중요한 근간이 된다. 6. 대법관의 근무태양 캐나다 대법원은 업무과중을 이유로 심리시 통상 5인의 대법관으로 구성된 소부로 심리를 진행하며, 당사자들이 동의하는 경우에는 4인의 대법관으로 심리하는 것도 가능하다. 그러나 미국 연방대법원은 통상 전 원재판부에서 심리, 판결하는데 비해, 캐나다 대법원은 전원합의가 잘 이 루어지지 않고, 반대의견이나 부가의견의 개진이 많으면서도 전원재판부 가 잘 열리지 않는 것은 문제라고 하는 학계의 지적이 있다. 실제로 캐 나다 대법원이 연간 600건의 상고허가 심리를 하는데 비해 미국 연방대 법원은 연간 8,000건의 상고허가 심리를 하며, 연간 판결생산량은 미국 과 캐나다가 거의 비슷하다고 한다. 캐나다 대법원의 연간 심리 사건 수 는 위 2007년 캐나다 대법원 심리사건 분류표를 참고하기 바란다. 43) 국제통화기금(IMF)의 World Economic Outlook Database 2010년 자료 참고

37 캐나다의 대법원 구성 및 법관 임명, 인사제도 연구 Ⅳ. 주 고급법원 및 주 항소법원( 96 법원) 1. 서설 이 법원이 캐나다의 독특한 제도이다. 여러 차례 설명한 바와 같이 주의 조직과 연방의 임명이 혼합된 제도이다. Sir John A. Macdonald 등 연방의 아버지들의 설파한, 캐나다는 중앙정부에 의해 지배되는 준연방 이어야 한다 는 관점이 반영된 법원구조라 하겠다. 그들은 연방과 주의 관계를 영국 본토와 식민지의 관계에 투영하려고 했다고 보는 시각도 있다. 1867년 헌법 96에서 Superior, District, and County Courts in each Province 라고 규정하여 이 법원의 설립근거를 마련하였는데, 당시 관점 으로는 이 법원이 캐나다의 주요 법원이었다. 97조부터 100조에서는 이 법원의 사법적 독립의 근거 조항을 두고, 99조에는 이 법원 법관의 정년 보장, 100조에서는 고정된 월급, 각 지역 변호사회 회원이어야 한다는 필수조건 등을 규정한다. 실제로 이 법원은 1867년 헌법 이전에 이미 캐나다에 존재하고 있 었고 민 형사의 중요사건을 다루었다. 이 때문에 1867년 헌법은 이 법 원에 다른 법원보다 많은 독립성과 권한, 정년보장을 해준 것이다. County, District 법원은 1969년 BC주를 시작으로 점차로 그 권한에 속하던 경죄 및 소액 소가 사건을 주법원( 92 법원, Provincial Court)에 인계하고, 그 법원판사들은 연방법관들로서 위 주 고급법원(Superior 법원) 판사가 되었다. 2004년을 기준으로 26%의 주 고급법원판사와 33%의 주 항소법원 판사가 여성이다. 연방법관들의 출신 로스쿨을 살펴보면, 캐나다에서 가 장 권위있는 로스쿨인 Osgoode Hall과 Dalhousie 출신들이 많다

38 2012 국외훈련검사 연구논문집 제27집 2. 관할 가. 주 고급법원 특별한 사정이 없는 한 해당 주만을 관할한다. 이 법원에는 재판부 와 항소부가 있다. 주 고급법원은 중요 범죄사건의 1심 관할과 주 법원 에서 재판한 경미범죄의 항소심 사건을 심리한다. 헌법상 이 법원이 심 리하지 못할 사건은 없다. 헌법을 기초한 사람들은 이 주 고급법원이 캐 나다의 주된 법원이라는 전제 하에 있으므로, 헌법상으로 이 법원은 캐 나다 내에서의 민 형사, 공사법, 연방, 주 문제 등 모든 사건을 재판할 수 있다. 주 고급법원 판사는 각 주를 순회하며 판결을 한다. 44) (1) 형사사건 The Criminal Code의 469와 473에서 반드시 위 법원에서 재판되 어야 하는 범죄를 열거하고 있다. 살인, 반역, 해적 등 범죄로서 배심재 판으로 심리되어야 하나 피고인이나 검사의 합의하에 배심재판을 하지 않을 수 있다. 이러한 사물관할은 흡사 우리의 지방법원 1심 합의부의 사물관할과 유사하다. 주 고급법원에서 다루어야 하는 중죄 사건도 그 기소에 대한 예심절차는 주법원(provincial court)에서 관할한다. (2) 민사사건 일정액 이상의 고액 소가 사건은 주 고급법원에서 관할하고, 그 이 하는 주법원에서 관할한다. 44) 브리티시컬럼비아주 고급법원(the Supreme Court of BC)과 관련하여 브리티시컬럼비아주 고 급법원 홈페이지에는 Supreme Court Judges sit throughout BC and travel on circuit through the year 라고 설명한다

39 캐나다의 대법원 구성 및 법관 임명, 인사제도 연구 (3) 가족사건 가족법과 관련된 다른 모든 사항이 주법원( 92 법원)의 관할임에도 이혼과 관련된 사건은 주 고급법원( 96 법원)의 관할이다. 이는 헌법에 서 혼인과 이혼에 관하여 의회에서 정하게 하였으면서도 이혼까지는 이 르지 않는 별거와 관련된 제반 사항(결혼식 관련 사항, 주 내에 있는 재 산과 시민권에 관한 사항)은 주의회의 권한으로 규정하고 있는 탓에 생 긴 현상이다. 그리하여 주정부는 입양, 재산분할, 배우자의 의무, 자녀의 보호와 양육에 관한 사항에 관하여 입법을 할 수 있다. 위와 같이 이혼사건의 경우 주 고급법원에서 심리되나 그와 관련된 재산분할이나 자녀 양육권은 주 법원에서 심리를 해야 하므로, 당사자들 의 불편이 상당하다. 이에 1960년대부터 가족법 사건들을 각 지역에 고 루 퍼져 있는 주 법원에서 심리하도록 하자는 Unified Family Court 운 동이 일어나, 실제로 BC주에서 주 법원과 주 고급법원의 가족사건 담당 부를 통일하려고 시도하였으나 캐나다 대법원의 레퍼런스에 의해 좌절되 었다(Reference re B.C. Family Relations Act). 대법원이나 연방정부에서는 주 고급법원의 권한이 잠식되는 것을 꺼 리는 경향이 있고 이를 변경하는 것은 헌법개정사항이라는 입장이다. 그 러나 앞서 살펴보았다시피, 주 고급법원은 관할권에 아무런 제한이 없으 므로 위와 같은 가족법원을 주 법원이 아닌 주 고급법원으로 통일하는 것은 아무런 문제가 없다. 그리하여 뉴브런스윅, 프린스 에드워드주에서 는 가족법원이 주 고급법원으로 통합되어 운영 중이다. (4) 항소사건 주 고급법원은 주법원 사건의 항소사건과 주 행정심판소 사건의 항 소심 사건또한 담당한다. 이에 대하여 교과서에서는 주 고급법원은 사건 에 따라서 1심과 항소심 재판권을 모두 가지고 있어 주법원에는 없는 단 계적 관할권이 있다고 설명한다. 45) 예를 들어 온타리오주 고급법원은 대부분의 중죄 사건의 1심 관할권과 온타리오주 주법원에서 심리한 경죄

40 2012 국외훈련검사 연구논문집 제27집 사건의 항소심 관할권을 보유한다. 이는 BC주 등 다른 모든 주의 고급 법원도 마찬가지의 항소심 관할권을 가지고 있다. 주 고급법원에서 항소심을 담당하는 주법원 사건은 아래에 설명하는 주 항소법원에 다시 항소를 할 수 있고 이에 대하여 다시 캐나다 대법원 에 항소를 할 수 있어 사실상 4심제가 된다. 46) 주 고급법원이 1심을 담 당하는 중요사건이 3심제인데 비해 주법원이 관할하는 경미한 사건이 사 실상 4심제를 채택하고 있는 점은 아이러니라 하겠다. 나. 주 항소법원 주 항소법원은 캐나다 각주에 존재하는 가장 상급법원으로서, 모든 주 고급법원 사건과 주법원에서 심리한 일부 형사사건, 일부 행정심판소 사건의 항소심 사건을 담당한다. 또한 주 항소법원은 각 주 정부에서 특정 법안이나 입법의 적법성에 대한 유권해석을 질의한 경우 이에 대하여 답변하는 Reference 권한도 있다. 3. 임명절차 대법관을 위시한 연방법관들은 연방총독(the Governor General of Canada)이 임명한다. 그러나 대법관을 제외한 연방법관들의 경우 법무부 장관이 그 실무를 책임진다고 할 수 있다. 47) 연방의 아버지들은 주 고 급법원이나 주 항소법원에서 근무하는 법관들을 연방정부가 임명하는 것 45) 96 Courts(주 고급법원) have thicker hierarchical jurisdiction than 92 Courts(주법원) for this category contains both original and appellate jurisdiction. Lori Hausegger et al., 앞의 책, 43쪽 46) 물론 상고허가제가 있어 경미사건은 상고허가를 받기 힘들다. 47) Lori Hausegger et al., 앞의 책, 157쪽

41 캐나다의 대법원 구성 및 법관 임명, 인사제도 연구 은 지역의 정치세력이나 편견으로부터 법원을 보호하기 위해서라고 주장 하나, 법관임용에 있어서 자신들의 정치적 영향력을 유지하기 위해서라 고 보는 주장도 있다. 주 정부가 주 법원의 구성하고 조직할 권한은 있 으나 주에 있는 법원의 법관들을 임명하지 못한다는 사실은 연방제와 맞 지 않는 측면이 있다. 이 때문에 1982년 사스캐츄원 주에서 보수당 주 정부와 진보당 연 방정부가 충돌하였는데, 연방정부가 자신들과 정치적 연관이 있는 인사 들을 주 고급법원, 주 항소법원 판사로 임명하자, 주 정부에서는 이에 저 항하여 주 고급법원과 주 항소법원의 정원을 줄여버렸다. 그리하여 사스 캐츄원주 정부는 주 항소법원 판사의 정원을 7명에서 5명으로 줄었고, 주 고급법원은 사망이나 퇴직으로 생긴 결원의 경우 그 자리 자체를 없 애버려 판사의 수가 30명에서 24명으로 줄었다. 이와 같은 충돌은 1984 년 연방정부가 주 고급법원, 주 항소법원 판사 임용시 주 정부와 협의하 기로 약속하면서 주 정부가 원래 정원을 회복시켜 해결되었다. 초기 연방법관들은 연방정부의 집권층과 관련이 있는 사람들로 채워 졌다. 이에 대한 비판이 있자, 1967년 최초로 변화가 시도되었는데, 당 시 법무부장관 Pierre Trudeau가 캐나다변호사협회(CBA) 소속의 위원 회로 하여금 연방법관 후보자들의 자질을 검토해달라고 요청하였다. 이 는 일종의 검증위원회(a screening committee)이다. 1968년에 연방정부 는 위와 같은 법무부장관의 업무를 도와 줄 보좌역 자리를 신설하였다. 이 보좌역은 후보군들에 대한 정보를 수집하고 사전검증작업을 담당하였 다. 그러나 이 위원회의 검증 역시 필수적인 절차는 아니었고, 여전히 정 치적 후원에 의한 엽관제적 인사가 계속되었다. 1988년에 이르러, 멀로니(Mulroney) 정부의 법무부장관 Ray Hnatyshyn 은 법조계 및 다른 사회단체와 상담 후 연방법관 임용방식을 개혁한다. 먼저 연방정부기관으로 the Office of the Commissioner for Federal Judicial Affairs(OCFJA)를 설립하고 주 정부에 주 자문위원회(Judicial Advisory Committee)를 설립하였다. 위 OCFJA의 commissioner가 후보

42 2012 국외훈련검사 연구논문집 제27집 자들의 지원을 받고, 1차로 적격 여부를 심사한 다음 각 주의 자문위원 회에 그들의 적격 여부를 문의한다. 주 자문위원회는 일종의 검증위원회 로서 OCFJA가 보내온 후보자들에 대한 자료를 검토하고 그 결과를 법 무부장관에게 통보한다. 주 자문위원회는 후보자의 능력과 경험, 개인적 성향, 전과 등 임용에 방해가 되는 결격사유 유무, 경제적 어려움, 성추문 여부 등을 주요 기준으로 하여 후보자들을 평가한다. 1991년에 주 자문 위원회는 후보자들을 추천불가(unable to recommend), 추천(recommend), 강력추천(highly recommended)의 3등급으로 평가하였다. 당시 OCFJA 가 자문의뢰한 후보자들 중 약 40%가 추천 또는 강력추천 등급을 받았 다고 한다. 한번 등급이 매겨져 법무부장관에 통보된 명부는 2년간 인력 풀로서 기능하며 그 명부 중에서 법무부장관이 임명자를 선택할 수 있 다. 법무부장관은 추천불가 등급을 받은 자를 법관으로 임명할 수 없다 는 규칙은 없으나 지금껏 추천, 강력추천 등급을 받은 사람만이 임용되 었다. 그렇지만 법무부장관은 특정 후보의 재평가를 자문위원회에 요청 할 수 있다. 실제로 1998년 당시 연방 법무부장관 Anne McLellan은 노바스코시 아주 자문위원회에 자신의 친구이지 로스쿨 동창인 Heather Robertson 의 추천불가등급을 재고해달라고 요청하였고, Robertson은 그 후 실제로 노바스코시아주 고급법원 판사로 임용되었다. 자문위원회 멤버는 3년 임기이며 재임이 가능하다. 7명의 위원으로 이루어지는데, 1명은 캐나다변호사협회(CBA) 주지부에서 지명한 사람, 1명은 주법률협회에서 지명한 사람, 주 법원장이 지명한 법관 1명, 주 법무부장관이 지명한 1명, 연방 법무부장관이 임명한 비법조인 3명으로 이루어진다. 2006년 스티븐 하퍼의 보수당 정부는 위 3등급 중 강력추천 등급을 삭제하고, 자문위원회 멤버로 경찰출신 인사를 1명 추가하면서 법관 멤 버의 추천등급투표권을 삭제하였다. 이는 범죄에 대하여 관대한 태도를 보이는 경향이 있던 사법부를 견제하기 위한 조치였다는 분석이 많고,

43 캐나다의 대법원 구성 및 법관 임명, 인사제도 연구 연방 법무부장관이 임명한 비법조인 3명과 위 경찰출신 1인을 포함하면 투표권이 있는 7명 중 4명이 연방정부의 영향권 안에 있는 사람들이라 사실상 연방정부의 정치적 후원을 받은 사람이 추천 등급을 받을 가능성 이 커진 것이다. 하퍼 정부가 위와 같이 절차변경을 할 때 법조계와 전혀 논의를 하 지 않고 일방적으로 변경하였는데, 이에 대하여 대법원장과 사법협의회 등에서 많은 비판을 하였다. 또한 경찰출신 멤버를 가입시킨 것과 관련 하여서는 주 고급법원에서는 주로 민사사건을 다루고 대다수의 형사사건 을 주 법원에서 다루는 점에서 주 고급법원 자문위원회는 민사소송의 비 전문가인 경찰출신 인사가 그다지 필요하지 않다는 비판도 제기되었다. 그러나 주 고급법원에서 중요 범죄를 다루므로 이러한 비판은 큰 설득력 이 없어 보인다. 이러한 현행 연방법관 임명방식은 상당수의 학자들로부터 비판을 받 고 있다. 우선 주 자문위원회는 말 그대로 자문위원회로서 법무부장관이 보낸 명부에 대하여 등급을 매길 수 있을 뿐 따로 위원회에서 최고적격 자들의 명부를 만들어 보낼 수는 없는 구조이다. 최고적격자가 명부에 포함되어 있지 않아 추천등급 자체가 매겨지지 않을 수 있고 법무부장관 은 누구를 임용할지 광범위한 재량권을 행사한다. 또한 자문위원회 멤버 들은 집권당과 정치적 연관이 있는 사람들로 채워지는 경향이 있다. 실 제로 2006년 자문위원회 멤버를 재선정할 때, 연방 보수당 정부 법무부 장관에 의하여 임명된 사람의 절반 정도가 보수당 당원이었다. 48) 48) 주 자문위원회가 도입된 후인 1989년부터 2003년까지 임명된 723명의 연방법관들의 분석한 결과 그 중 30%가 집권당에 돈을 기부한 사람들이었다. 같은 기간 일반인들 중 0.65%가 정당에 기부금을 내었다

44 2012 국외훈련검사 연구논문집 제27집 4. 신분보장과 보수 가. 정년보장(tenure) 연방법관은 75세에 이르기까지 during good behavior 즉 적절하게 임무를 수행할 수 있는 동안 재직할 수 있다. 우리 법관, 검사들의 재임 용 같은 제도 자체는 없다. 스스로 사직할 수 있고, 징계절차를 거쳐 해 임될 수 있다. 일반적으로 법관으로 임명되면 상당 기간 재직할 것이 요구되는데, 의학적인 경우를 제외하고는 15년 이상 재직하거나 나이와 재직연수를 합한 햇수가 80이 될 때까지 연금을 받고 퇴직할 수 없다. 15년 이상 재직 하고 65세(또는 10년 이상 재직하고 70세)가 되면 정원외 법관(supernumerary judge)으로 전환하거나 연금을 받고 퇴직할 수 있다. 이는 연방법관 업무의 중요성 및 그 자원의 손실을 막기 위해 일정 기간은 사직할 수 없게 하고 그 이전에 사직하려는 자는 기여금을 반환 하고 퇴직할 수 있도록 하여 연방법관의 조기사직과 고령화를 방지하려 는 제도적 장치이다. 주법관과 마찬가지로 연방법관도 실제로 정년까지 근무하는 경우는 거의 없고 대부분의 법관은 요건이 갖추어지면 정원외 법관으로 전환한다고 한다. 정원외 법관은 정규 업무는 거의 담당하지 않고 소속 법원장으로부터 부정기적으로 부여받는 제한적인 업무만을 수 행하는데 봉급과 수당은 정규 법관과 동일하다고 한다. 49) 나. 보수 연방법관법 10조 이하에 각 연방법관들의 연봉이 자세히 규정되어 있다. 주 항소법원장, 주 고급법원장은 각 $254,600, 주 항소법원 판사, 주 고급법원 판사는 각 $232,300으로 법정되어 있으나 위에서 설명한 바와 같이 산업총계지수와 7% 중에 더 낮은 수치를 인상률로 하여 인상 49) 조의연, 앞의 논문 중 상급법원의 법관인사제도 의 재직기간 부분 참조

45 캐나다의 대법원 구성 및 법관 임명, 인사제도 연구 되고 매 4년마다 사법보수위원회를 통해 보수를 조정한다. 위 연방법관 보수표에 따르면 주 항소법원장, 주 고급법원장의 연봉 은 각 $297,500이고, 주 항소법원 판사, 주 고급법원 판사의 연봉은 각 $271,400이다. 아래에서 살피는 바와 같이 주법관의 연봉은 약 17만불 정도에 그친다. 5. 법관의 수 50) 가. 주 고급법원 법관의 수 주 고급법원 법관은 캐나다 연방을 통틀어 762명이며, 가장 인구가 많은 온타리오주에 289명, 다음으로 퀘벡주에 144명, 서부지역의 대표주 인 BC주에 102명, 알버타주에 75명 등이다. 나. 주 항소법원 법관의 수 주 항소법원의 경우 캐나다 전체에 114명만이 있으며, 온타리오주에 24명, 퀘벡주에 20명, BC주에 15명, 알버타주에 15명 등이 있다. 마니 토바주는 7명, 사스캐츄원주는 9명, 뉴브런스윅주 역시 7명 등으로 법관 수가 상당히 적은 것을 알 수 있다. 그러나 광범위한 주 법원의 관할권, 높은 항소심 소송비용, 상고허 가제, 파기율이 낮은 현실 탓에 항소심 사건 수는 오히려 줄어들고 있다고 하며, 51) 이 때문에 캐나다는 미국과 달리 통일적인 사법구조를 가지고 50) 대법관, 연방법관, 주법관을 모두 합한 캐나다 법관의 전체 수는 1,930명(풀타임 법관 기준)으 로, 우리나라 법관의 전체 수인 약 2,600명에 비하여 적은 편이나(우리의 74%에 해당), 캐나 다의 인구가 2010년 기준으로 우리나라의 68% 밖에 되지 않는 점을 감안하면(2010년 기준 캐나다 인구는 약 3400만명이고, 우리나라의 인구는 약 5,000만명), 산술적으로 캐나다 법관 1 인당 담당 인구는 17,616명이고, 우리나라 법관 1인당 담당 인구는 19,230명이다. 캐나다 풀타 임 법관의 전체 수에 관하여는 본고 별지 2의 캐나다 법원별 풀타임 법관수 표 참조. 51) Lori Hausegger et al., 앞의 책, 55쪽

46 2012 국외훈련검사 연구논문집 제27집 모든 사건의 최종 법률해석을 캐나다 대법원이 담당함에도 지역별로 다 양한 커먼로가 발전하고 있다. Ⅴ. 기타의 연방법원( 101 하단의 연방법원) 1. 서설 위에서 살핀 바와 같이 1867년 헌법 101 상단에 의해 캐나다 대법 원이 설립되었고, 1867년 헌법 101 하단 즉 보다 나은 사법을 위해 추 가적인 법원을 설립할 수 있는 권한에 따라 연방정부는 연방재무법원 (the Exchequer Court of Canada)을 설립하였다. 연방재무법원은 초기 에 연방정부 수입과 관련된 소송만 담당하였으나 점차 확대되어 연방정 부를 상대로 한 모든 민사소송, 연방조세소송, 시민권, 이민 분쟁, 해사 분쟁 등을 다루는 법원으로 발전되었다가 1971년에 the Federal Court of Canada로 확대개편되었다. the Federal Court of Canada에는 1심과 항소법원이 같이 있다가 2003년 the Federal Court of Appeal과 the trial-level Federal Court로 분리되었다. 최근 the Federal Court of Canada의 주요 사건은 행정심판소(administrative tribunals)에 대한 적법성 통제이다. 2. 종류 1심 법원으로 the Federal Court, the Tax Court of Canada, Court Martial(군사법원) 등이, 2심 법원으로 the Federal Court of Appeal이 있다

47 캐나다의 대법원 구성 및 법관 임명, 인사제도 연구 3. 관할 101 하단 연방법원은 전국 법원으로서 따로 지역적인 관할 제한이 없다. Federal Court of Appeal은 행정심판소의 결정 및 연방법원 사건 에 대한 항소 사건을 심리한다. 위 연방법원은 수도 오타와에 본부를 두고, 각 지역을 순회하여 재 판한다. 이를 위해 16개의 거점 오피스를 두고 화상심리, 전화심리 등의 방식을 이용하여 당사자들의 편의 및 접근성을 높이고 있다. 101 하단 연방법원은 행정심판소 사건의 항소심, 주와 연방간의 분 쟁, 주와 주간의 분쟁, 이민 난민 사건, 고용보험감독 사건, 가석방위원 회 사건, 소득국 사건, 조세사건, 시민권 사건, 노동사건, 지적재산권 사 건, 해사 사건, 국방부 관련 사건 등을 담당한다. 캐나다 대법원은 위 연방법원이 열거된 사항을 심리하는 과정에서 관련된 분쟁이 주법원이나 주 고급법원의 관할사항일 경우 위 연방법원 의 이에 대한 관할권을 인정하지 않는다. 52) 4. 임명절차, 신분보장, 보수 연방법관인 주 항소법원, 주 고급법원 판사들과 같다. 해당 부분을 참조하기 바란다. 52) 연방정부의 법개정으로 연방검사의 불법행위에 대한 소송은 101 하단 일반 연방법원과 주 고급 법원에 모두 제기가 가능하나, 연방검사의 불법행위에 대하여 민원인이나 피고인이 101 하단 일반 연방법원에 소송을 제기한 경우에 연방정부는 그 원고를 상대로 반소를 제기하거나 제3자를 참가시키는 것이 불허된다. 그 반소나 참가는 커먼로 소송으로서 특별히 사물관할이 법정되어 있지 않으므로 다른 특별한 규정이 없는 한 모든 소송의 관할권이 인정되는 주 고급법원에서 다루어야 한다는 것이 캐나다 대법원의 논리인데, 주 고급법원의 보편적 관할성을 보여준다

48 2012 국외훈련검사 연구논문집 제27집 5. 법관의 수 101 후단 법관 즉, 연방법관 중 대법관, 주 고급법원 법관, 주 항 소법원 법관을 제외한 연방법관의 전체 수는 65명이다. 세부적으로 살펴 보면, 2심 법원인 연방항소법원(the Federal Court of Appeal)의 법관 수는 11명, 1심 법원인 연방법원(the Federal Court)의 법관 수는 33명, 연방조세법원(the Tax Court of Canada) 등의 법관 수는 21명이다. Ⅵ. 주법원 1. 서설 현재 주법원이 담당하는 소액 민사사건이나 경범죄 사건의 재판은 전통적으로 magistrates courts나 police courts라고 불린 치안판사들에 의해 처리되었으나, 그들은 법적 소양이 있는 법조인들이 아니라 정치인 들의 후원을 받은 명망가들이어서 법률지식이 부족하다는 점 이외에도 경찰이나 다른 기관과 관련되어 있거나, 독립성이 제도적으로 보장되지 않는다는 이유로 많은 공격을 받게 되어 1960년대부터 1980년대 사이 에 온타리오주를 시작으로 알버타주를 제외한 거의 모든 주에서 이들은 순수 주법원으로 대체되었다. 치안판사 제도는 현재도 명맥을 유지하여 긴급을 요하는 보석심문, 영장의 발부, 행정법규 위반 사건 등을 담당한 다. 치안판사에 관하여는 아래에서 상술한다

49 캐나다의 대법원 구성 및 법관 임명, 인사제도 연구 2. 관할 가. 형사사건 (1) 주법 위반 사건 모든 주에서 92 법원은 쓰레기무단투기나 미성년자 주류판매 등과 같은 경미한 범죄 등 주법 위반 사건을 전속적으로 담당한다. (2) 연방법 위반 사건 연방법 위반 사건 중 약식기소 대상사건을 전속적으로 관할한다. 정 식기소 사건의 경우 형법전에서 어느 법원에서 심리해야 하는지 정해두 었는바, 정식기소 사건 중에서도 가장 가벼운 사건은 역시 주 법원의 전 속관할이다. 살인, 반역, 폭동, 전쟁 범죄 등 가장 중한 범죄는 전속적으 로 주 고급법원의 관할로서 배심재판이 이루어진다. 문제는 그 사이에 있는 사건들인데, 피고인이 주 법원에서 재판받을 지, 주 고급법원에서 재판받을 지 선택할 수 있으며, 주 고급법원에서 재판을 받을 때에도 피 고인이 배심재판을 받을 지 역시 선택할 수 있다. 정식기소사건는 그 사건이 절차를 진행할 만큼 충분한 증거가 있는지 심리하는 예심절차 거쳐야 하는바, 이 예심절차는 주법원에서 이루어진다. 통계에 의하면 주법원이 연방 형법전 위반 사건의 95%를 실제로 처리하고 있다고 한다. 53) 53) 이에 대하여 일부 캐나다 학자들은 연방정부에서 연방법관들에게 지출할 비용을 줄이고자 하는 재정적 이유에서 96 1심 법원에서 일할 연방법관을 더 뽑기 보다는 주법원에 권한을 이양하 여 주법관들로 하여금 재판을 처리하게 한 것이라고 지적한다. 연방법관의 월급은 주법관 월급 보다 훨씬 많다

50 2012 국외훈련검사 연구논문집 제27집 나. 민사사건 상대적으로 소액 소가의 사건이 주 법원에서 처리된다. 다. 소년범죄 캐나다 소년사법법(Youth Criminal Justice Act)에 따라 소년범죄사 범들은 형사절차의 진행에서 특별한 보호를 받게 되고 일부 처벌은 감면 되게 되는바, 이 또한 주법원에서 담당한다. 일부 주에서는 소년범죄만 전담하는 특별한 법원이 설립되어 있는데, 이 또한 법원구조상 주법원이다. 라. 가족법 위에서 살핀 바와 같이 결혼, 입양, 양육권, 양육비 등의 분쟁은 전 부 주법원의 관할이나, 이혼사건은 주 고급법원 관할이다. 3. 임명절차 연방법관의 경우 10년 이상의 변호사경력이 필요한데 비해, 주법관은 각 주 법률의 규정에 따라 5년 이상의 경력을 요하는 주, 10년 이상의 경력을 요하는 주 등 다양하다. 54) 초기 주 법관 임명은 정치적 후원에 의한 임명이 다수였다. 이에 대하여 온타리오주에서 1968년경 법관 임 명에 보다 용이하고 보다 높은 자격 요건 이라는 기치 아래 개혁이 이루 어졌다. 법관으로 임명되기 위해서는 변호사 경력이 필요했고, 주 법무장 관이 선정한 후보들에 대하여 7명으로 이루어진 사법협의회에서 적격성 54) 온타리오주의 경우 10년 이상의 법조경력을 필요로 하고, BC주는 5년 이상의 경력을 요구하나, 알버타주의 경우 Provincial Court Act상 임명요건에 캐나다 시민권자일 것 외에 따로 법조경 력을 요구하지 않고 있다

51 캐나다의 대법원 구성 및 법관 임명, 인사제도 연구 평가를 하여 그 결과를 토대로 주 법무부장관이 임명을 하였다. 위 위원 회는 일종의 검증위원회의 성격이다. 사법협의회가 객관적인 관점에서 후보자를 평가할 수 있으나, 그 후보자들 대다수가 주 정부와 정치적 연 관이 있는 사람들이었고, 사법협의회는 법무부장관이 선정한 후보 중에 서만 평가를 할 수 있고, 사법협의회가 주체가 되어 후보를 추천할 수는 없다는 점에서 법관 임명에 있어서 정치적 후원의 요소를 배제하기 어려 웠다. 1988년에 이르러, 온타리오주 정부는 새로이 사법임명자문위원회(The Judicial Appointment Advisory Committee)를 설립한다. 초대 의장은 Peter Russell이라는 저명한 정치학자가 맡았다. 위 위원회는 13명의 위원 으로 이루어진다, 2명은 주 법원장(the Chief Judge of the province)이 임명한 주 법관, 1명은 온타리오주 사법협의회(the Ontario Judicial Council) 멤버, 1명은 주 법률협회에서 임명한 변호사, 1명은 캐나다 변호사협회 온타리오주 지회에서 임명한 변호사, 1명은 카운티 및 디스트릭트 법률 회장협회에서 임명한 변호사, 나머지 7명은 주 법무부장관이 선정한 비 법조인이다. 7명이나 비법조인이 포함된 것은 법률지식이나 테크닉 외에 다른 자질을 평가하는 데에는 일반인이 낫다는 판단 때문이다. 위 위원회는 신청서를 검토하고, 전과기록과 추천서를 확인하여 후 보자 명부를 만든다. 그리고 후보자들을 면담하고, 후보자들에 대하여 추 천투표를 한 다음, 최소 2명 이상의 후보자들의 랭킹을 매겨 주 법무부 장관에게 제출한다. 주 법무부장관은 반드시 그 명단에서 법관을 임명하 여야 하나 새로운 명부를 만들어줄 것을 위원회에 요청할 수 있다. 랭킹을 매김에 있어 위원회는 후보자들의 직업적 우수성을 우선 감 안한다. 후보자들의 이전 직역에서의 성과, 경력, 관여업무, 행정업무를 맡을 수 있는 능력, 작문 및 의사소통 능력 또한 평가된다. 후보자들이 사회문제에 대한 지식 및 관심도, 범죄나 가족문제와 관련된 사회적 가 치변화에 대한 인식정도, 경청능력, 보편적 가치에 대한 존중심, 도덕성, 윤리의식, 성실성, 권위적인 태도의 유무, 인구통계적인 요소, 소외집단

52 2012 국외훈련검사 연구논문집 제27집 에 대한 대표성 유무도 고려한다. 위 1968년 위원회가 검증위원회(an screening committee)라면, 위 1988년 위원회는 후보선정위원회(a nominating committee)이다. 이 위 원회는 행정부의 재량을 줄이고 법관 임명에 있어 정치적 영향을 줄였다 는 평가를 받고 있다. 이 위원회가 도입된 이후로 여성이나 소수민족 법 관 수가 늘었다. 55) 일부 비평가들은 이 위원회의 도입으로 후보자의 능 력보다는 후보자의 사회적 신분을 더욱 고려하게 되어 오히려 법관임명 이 더 정치적이 되었다고 비판한다. 그러나 대다수의 학자들은 위 위원 회의 도입으로 정치적 후원으로 법관이 되는 경우가 줄었고, 법관 임명 의 질을 높였으며, 온타리오주 사회의 다양한 계층출신을 법관으로 임용 하여 대표성을 높였다고 지적한다. 온타리오주를 제외한 다른 주에서도 유사한 법관임명 위원회를 두고 있다. 최근에는 그 위원회가 위에서 살핀 단순 검증위원회가 아니라 후 보선정위원회의 성격을 띠고 있는 경우가 많다. 현재 온타리오주, BC주, 마니토바주, 노바스코시아주, 뉴펀들랜드주가 후보선정위원회를 가지고 있다. 퀘벡주의 경우도 후보선정위원회이나 위원회가 아니라 주 법무부 장관이 임명한 자가 임용희망자를 모집하는 업무를 담당한다는 점에서 다른 주와 다르다. 알버타주의 경우는 주 사법협의회(the Judicial Council)가 임용신청 을 접수하고, 추천서를 심사하며 후보자를 면접하여 후보자들의 적격, 부 적격 여부에 관한 정보를 주 법무부장관에게 제공하여 후보들의 인력풀 을 만들어둔다. 그 상태에서 결원이 발생하면 주 법무부장관이 주법원선 정위원회(the Provincial Court Nominating Committee)를 소집하고 그 위원회에서는 위 인력풀에서 면접을 볼 사람을 선정하여 면접을 실시한 다음, 3-6명의 적격후보자 명단을 법무부장관에게 송부한다. 주 정부는 반드시 그 명단에서 법관을 임명해야 하나, 역시 새로운 명부를 요구할 55) 마니토바주의 경우 후보선정위원회 도입 직전 임용자의 30%가 여성이던 것에서 도입직후 52%가 여성이 되었다고 한다. Lori Hausegger et al., 앞의 책, 156쪽