< FC7D1B1B9BEF0B7D0C1A4BAB8C7D0BAB E687770>

Transcription

1 표현의자유와 명확성원칙 : 한국헌법재판소와미국연방대법원의판례비교연구 장호순 * 한국의헌법재판소와미국의연방대법원모두불명확한법률로인한표현의자유가위축되는것을방지하기위해명확성원칙을위헌심사기준으로채택했다. 위헌심사기준으로서요구되는명확성의정도가최고수준의명확성이아닌 최소한의명확성 이라는점과그러한판단을법관의 제한적해석 에맡긴다는점도공통점이다. 헌법재판소는법관의보충적해석을통해보다명확하게불법과합법의경계를구분하게했고, 미국연방대법원도법원이한정해석 (narrow construction) 의방법으로법률적의미와범위를명확하게함으로써위헌의소지를줄일수있다고판결했다. 그런데판례비교결과, 연방대법원은표현의자유를침해하는법적규제에대해서는보다높은수준의명확성을요구한반면, 헌법재판소는오히려명확성판단기준을완화하는경우가발견되었다. 연방대법원은수정헌법1 조를침해할여지가있는법조항은 세밀하게설정된, 합리적이고, 명확한기준 (narrowly drawn, reasonable and definite standards) 이제시되어야한다고거듭강조한데비해, 헌법재판소는불명확한법률조항으로인해표현의자유침해여지가있다는점을인정하면서도, 그러한규제를통해얻는국가사회적이익이더크다는이유로, 혹은 부단히변화하는다양한생활관계를제대로규율할 필요가있다는이유로명확성원칙을희석시키는경향을보이기도했다. 주제어 : 표현의자유, 명확성원칙, 헌법재판소, 연방대법원 1. 서론 지난해말헌법재판소는전기통신기본법제47조 1항에대해위헌결정을내렸다. 1) 공익을해할목적으로전기통신설비에의하여공연히허위의통신을한자는 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처한다 는조항이었다. 헌법재판소는 공익을해할목적 이라는의미가불분명해헌법상보장된표현의자유를침해한다고판결했다. 불명확한규범에의한표현의자유의규제는헌법상보호받는표현에대한위축적효과를수반하고, 그로인해다양한의견, 견해, 사상의표출을가능케하여이러한표현들이상호검증을거치도록한다는표현의자유의본래의기능을상실케한다. 즉, 무엇이금지되는표현인지가불명확한경우에, 자신이행하고자하는표현이규제의대상이아니라는확신이없는기본권주체는대체로규제를받을것을우려해서표현행위를스스로억제하게될가능성이높은것이다. 그렇기때문에표현의자유를규제하는법률은규제되는표현의개념을세밀하고명확하게규정할것이헌법적으로요구된다. 헌법재판소는 1998 년판결에서도 헌법상보호받는표현에대한위축적효과 로인해표현의 * 순천향대학교신문방송학과교수, hosoon41@sch.ac.kr 1) 2008 헌바 157, 2009 헌바 88 병합.

2 6 한국언론정보학보 2011 년가을, 통권 55 호, 한국언론정보학회 자유를규제하는입법에있어서명확성의원칙은 특별히중요한의미를지닌다 고강조한바있다. 2) 그러나명확성원칙이적용되어위헌판정을받은법률이라하더라도헌법재판소의판결기준에맞추어보다 세밀하고명확하게 해당조항을수정, 보완한다면합헌법률이될수있다. 국가보안법의소위고무 -찬양조항의경우, 헌법재판소가명확성원칙을적용해한정합헌판결을내린이후, 국회에서일부조문이수정되어합헌판결을받은바있다. 3) 2011년 6월현재, 국회에는전기통신법제 47조 1항에대해 4개의개정안이제출된상태이다. 위헌결정이내려진기존법률의 공익을해할목적 의의미를보다구체적으로명시한법안들이다. 현행 < 표 1> 전기통신기본법제 47 조개정안비교 제 47 조 ( 벌칙 ) 1 공익을해할목적으로전기통신설비에의하여공연히허위의통신을한자는 5 년이하의징역또는 5 천만원이하의벌금에처한다. 제47조 ( 벌칙 ) 1 다음각호를목적으로전기통신설비에의하여공공연하게허위의통신을한자는 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처한다. 임동규 1. 국가안전보장에중대한위험을초래 ( 한나라당 ) 2. 자유민주적기본질서의파괴와사회혼란을유도 3. 공공복리의현저한저해제47조 ( 벌칙 ) 1 국가안전보장이나사회ㆍ경제적질서또는공공기관의정상적인업무수행을해여상규할목적으로전기통신설비에의하여공연히허위의통신을한자는 5년이하의징역또는 5천 ( 한나라당 ) 만원이하의벌금에처한다. 제47조 ( 벌칙 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는목적으로전기통신설비에의하여명백한허위의통신을고의적으로수회에걸쳐반복한자는 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처한다. 손범규 1. 국가안전보장의위해 ( 한나라당 ) 2. 불법집회및불법시위의참여유도를통한사회적혼란초래 3. 증권시장, 외환시장등에관한거짓정보의유통을통한경제적혼란유도 4. 법집행에대한신뢰를훼손하여국민의불안조성 5. 특정종교나정치단체의비방제47조 ( 벌칙 ) 1 전기통신설비에의하여공공연히허위의사실을주장하여국가위기를초래하김창수는폭력적선동이유발되거나국민경제상막대한피해를야기한자는 5년이하의징역또는 5 ( 자유선진당 ) 천만원이하의벌금에처한다. 출처 : 우희창, 418쪽. 이논문은표현의자유관련판결에서적용된 명확성원칙 을분석하고자한다. 명확성원칙은법치국가의보편적위헌심사기준이라는점을고려해, 한국헌법재판소의판례와미국연방대법원판례를비교하려한다. 이를통해표현의자유규제시요구되는법률조항의명확성정도에양국법원간어떤차이점과공통점이있는지알아보려한다. 이논문의연구문제는다음과같다. 1) 헌법재판소가명확성원칙을표현의자유판결에적용했을때, 명확성원칙의부합여부를판단하 2) 95 헌가 16, ) 95 헌가 2,

3 표현의자유와 명확성원칙 7 는기준은무엇인가? 2) 미국의연방대법원이명확성원칙을표현의자유판결에적용했을때, 명확성원칙의부합여부를판단하는기준은무엇인가? 3) 명확성원칙을적용한위헌심사판결에서, 한국의헌법재판소와미국의연방대법원은어떤점에서공통적이고, 어떤점에서상이한가? 분석대상판례중국내판례는헌법재판소홈페이지 ( 판례검색을통해추출했고, 미국연방대법원판례는판례데이터베이스인 FindLaw( 에서추출했다. 검색결과국내판결은 13건, 미국판결은 9건이명확성원칙이적용된표현의자유판례로확인되었다. 2. 명확성원칙과기본권 명확성원칙은과잉금지원칙과더불어헌법재판소가법률의위헌성여부를심사하는데적용해온주요기준이다. 헌법재판소는명확성원칙의논리적근거로헌법제12조에선언한죄형법정주의를제시하고있다. 4) 민주주의법치국가에서는어떠한행위가법적으로금지되어있는가를국민들이확실히이해할수있을정도로법조문이분명해야한다는것이다. 헌법재판소는 무엇이금지되는행위이고무엇이허용되는행위인지를수범자가알수없다면법적안정성과예측가능성은확보될수없게될것이고, 또한법집행당국에의한자의적집행을가능하게할것이기때문 이라고일관되게판시해왔다. 5) 또한불명확한법률에의한형벌은 결과적으로어떠한행위가범죄로되어야하는가를결정하는입법권을법관에게위임하는것으로되기때문에권력분립의원칙에도반하는것 이라고헌법재판소는판시하였다. 6) 미국연방대법원이판결을통해제시한명확성원칙 (void for vagueness) 의논리적근거도큰차이가없다. 연방대법원도불명확한법률은사법부가자의적인법해석을할수있게함으로서의회주권원칙과권력분립원칙에어긋난다고보았다. 연방대법원은또한 누구나자신이범죄를범할때는그사실을분명히인지하고있어야한다 면서불명확한법률은공정한경고 (fair warning) 를하지않아무고한사람을범법자로만들수있기때문에위헌이라고판결했다. 연방대법원은또한자의적이고차별적법집행 (arbitrary and discriminatory enforcement) 을예방하려면법률이명확해야한다고판결했다. 7) 그러나위헌심사기준으로서명확성원칙은근본적한계를갖고있다. 언어표현은그의미가사용자마다다를수있고, 시대에따라서도변하기때문에결코명확할수없기때문이다. 따라서언어로구성된법률의 명확성 을판단할수있는절대불변적인기준이있을수없다. 헌법재판소나연방대법원은입법부에명확한법률을요구하지만, 법률의명확성을판단할명확한기준을제시할수없는모순에빠지는것이다. 4) 헌법제 12 조 1 모든국민은신체의자유를가진다. 누구든지법률에의하지아니하고는체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색또는심문을받지아니하며, 법률과적법한절차에의하지아니하고는처벌ㆍ보안처분또는강제노역을받지아니한다. 5) 95 헌가 16, ) 90 헌바 27, ) Grayned v. City of Rockford, 408 U.S. 104 (1972).

4 8 한국언론정보학보 2011 년가을, 통권 55 호, 한국언론정보학회 이러한근원적문제를해결하는방안의하나로헌법재판소나연방대법원모두명확성원칙의기준을최대한의명확성이아닌최소한의명확성으로제시했다. 헌법재판소는 모든법규범의문언을순수하게기술적개념만으로구성하는것은입법기술적으로불가능하고또바람직하지도않기때문에어느정도가치개념을포함한일반적, 규범적개념을사용 하는것은어쩔수없다고인정했다. 8) 연방대법원도 다양한인간의행동을고려해서개괄적으로 (general) 입법해야하는동시에, 특정행위는금지된다는것을공정하게고지 (fair warning) 할수있을정도로충분하게세밀한 (sufficiently specific) 법을만들어야하는실질적인어려움 이있다고시인했다. 9) 헌법재판소의명확성원칙관련판결을분석한연구자들은법원이요구하는명확성의정도가사안에따라다르다는점을강조했다. 이봉의- 전종대는헌법재판소판례를분석한결과, 형사처벌조항에요구되는명확성과달리기타규제조항에요구되는명확성은그정도가약화된다는결론에도달했다. 헌법재판소의명확성요구정도를영역별로비교하면표현의자유영역의명확성이가장높고, 두번째가형벌및조세영역, 세번째가부담적성격의기본권제한영역, 마지막이수익적성격의영역순이었다 ( 이봉의, 전종대, 2008). 임웅은헌법재판소가명확성원칙을적용하면서사실은이익가치형량을해왔다고주장했다. 헌법재판소판결의분석결과, 구성요건의명확성의정도는모든범죄에있어서동일하게요구되는것이아니고개개범죄에부과되는형벌과비례해서, 또개개범죄의보호법익과비례해서요구 되었다는것이다. 해당범죄에부과되는형벌이중할수록구성요건은더욱세밀히규정되어야하고, 반면경범죄와같이처벌이경미하다면범죄구성요건상의명확성은그리세밀할필요가없다고그는주장했다 ( 임웅, 2004, 486쪽 ). 명확성을판단하는기준에일관성과보편성을강화해야한다고주장도제기되었다. 홍기태는 허용되는불명확과허용되지않는불명확 을구별해야하는데 명확성판단의기준이보편성과일관성을확보하기위해서는규제대상이나규제방법등에따라다층적인유형화를시도하고, 이를전제로명확성판단의기준이될여러요소들을추출하는방식을취하여야 한다고주장했다 ( 홍기태, 2000, 283쪽 ). 이준일도명확성원칙은결국 서로충돌하는이익이나가치를형량하는것 이라고주장하면서, 명확성의정도보다는 명확성여부가의심되는법률조항을통해서구체적으로제한되는기본권이나헌법적가치가있는지, 그리고얼마만큼제한되고있는지를판단하는일 이더중요하다고주장했다 ( 이준일, 2001, 291쪽 ) 헌법재판소가지금까지명확성판단의기준으로제시해온 건전한상식이나통상적인법감정 이나 사회통념 과같은기준은 일상적인의사소통에서나가능한일시적- 잠정적합의에근거하는경험적논증에불과한것이기때문에합리적인헌법적수준으로진입하지못하고있음을의미할뿐 이라고비판했다 ( 이준일, 2001, 275쪽 ). 미국연방대법원의명확성원칙판결을분석한연구자들도국내연구자들과비슷한결론에도달했다. 골드스미스는연방대법원이명확성여부를판단해온다양한기준을설명했다. 연방대법원은해당조항의법률적의미를좁게해석해 (narrowing constructions of federal legislation) 합헌성을유지하기도하고, 입법역사를점검해서더욱정확한법조항의의미를찾아내합헌이라는결론을도출했다는것이다 (Goldsmith, ). 한편해필드는실제로불명확성으로인해무효화되는법률은극소수라 8) 95 헌가 16, ) Colten v. Kentucky, 407 U.S. 104 (1972).

5 표현의자유와 명확성원칙 9 는점과, 법률상의불명확성을제거하는데에많은비용이든다는점을강조하면서, 불명확성으로인해심각한비용부담이나손실이발생하는경우에만명확성원칙을엄격히요구하는것이효율적이라고주장했다 (Hadfield, 1994). 암스테르담은 1960년의논문에서미국연방대법원이구체적이고합리적인기준이나근거도없이해당법률이명확하다 (as definite as) 혹은너무불명확하다 (too uncertain) 는판결을내려왔다고비판했다. 암스테르담은연방정부법률보다주정부법률에대한위헌판결이더많은점에주목하면서, 연방대법원이명확성원칙을구실로주정부의자의적인법집행을차단했다고주장했다 (Amsterdam, 1960). 1960년대이후의명확성판결을분석한제프리스의연구도사실상암스테르담과동일한결론에도달했다. 주법이연방법에비해명확성원칙위반으로위헌판결을받는경우가훨씬더많은데, 지방정부의공정한법집행에대한연방대법원의불신이반영되었기때문이라는것이다 (Jeffries, 1985). 한국의헌법재판소나미국의연방대법원이명확성원칙을적용하며제시한논리적근거는큰차이가없다. 권력분립, 공정한고지, 자의적법집행방지등을위해명확성원칙이준수되어야한다는것이다. 양국법원모두명확성을판단하는기준을최소한으로정하고신축적으로적용한다는점도마찬가지이다. 이제구체적인판례분석을통해, 과연표현의자유영역에서양국의위헌심사법원이요구하는명확성은어떤차이점과공통점이있는지파악하고자한다. 3. 헌법재판소판례분석 지금까지헌법재판소가내린표현의자유관련판결중명확성원칙을적용한판결은모두 13건이다. 13개판결중, 합헌이 4건, 한정합헌이 4건, 일부위헌이 4건, 헌법불합치가 1건이었다. 위헌심사를받은법률조항은국가보안법제7조및 4조, 군사기밀보호법제6조, 출판사및인쇄소의등록에관한법률제5조, 미성년자보호법제2조, 아동복지법제18조, 전기통신사업법제53조, 영화진흥법제21조, 전기통신기본법제47조, 청소년의성보호에관한법률제2조, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제65조, 군인사법제47조등이다. 1) 위헌 / 헌법불합치판례 (1) 출판사및인쇄소의등록에관한법률제5 조의 2 제5 호등위헌제청 (95헌가16, ) 헌법재판소가명확성원칙을적용해최초로위헌결정을내린법률은 음란또는저속한간행물이나아동에유해한만화등을출판하여공중도덕이나사회윤리를침해하였다고인정되는경우 정부가출판사또는인쇄소등록을취소할수있게한출판사및인쇄소의등록에관한법률제5 조 2항이었다. 헌법재판소는 표현의자유를규제하는입법에있어서이러한명확성의원칙은특별히중요한의미를지닌다 고선언했다. 그이유는 불명확한규범에의한표현의자유의규제는헌법상보호받는표현에대한위축적효과를수반하기때문 이라는것이다. 그러나헌법재판소는 모든법규범의문언을순수하게기술적개념만으로구성하는것은입법기술적으로불가능하고또바람직하지도않기때문에어느정도가치개념을포함한일반적, 규범적개념을

6 10 한국언론정보학보 2011 년가을, 통권 55 호, 한국언론정보학회 사용 하는것은어쩔수없다고인정했다. 그래서헌법재판소가요구하는명확성의정도는 최대한이아닌최소한의명확성 이었다. 최소한의명확성부합여부를판단하는기준은법관의해석과판단이었다. 법문언이해석을통해서, 즉법관의보충적인가치판단을통해서그의미내용을확인해낼수있고, 그러한보충적해석이해석자의개인적인취향에따라좌우될가능성이없다면명확성의원칙 에부합한다고보았다. 헌법재판소는위의기준으로출판사및인쇄소의등록에관한법률조항의위헌성을판단한결과, 음란 표현에대한규제는합헌이지만, 저속한 표현에대한규제는위헌이라는결론을내렸다. 이미대법원에서 음란 의개념을일관적으로해석하고, 그기준을제시해왔기때문에 음란 개념은적어도수범자와법집행자에게적정한지침을제시하고있다고볼수있고또법적용자의개인적취향에따라그의미가달라질수있는가능성도희박 하기때문이라고설명했다. 그러나 저속 개념은그의미가모호하고적용범위가광범위하기때문에 보충적인해석에의한다하더라도그의미내용을확정하기어려울정도로매우추상적 이라고헌법재판소는판단했다. 그로인해자의적인법집행의가능성이높아언론ㆍ출판의자유가매우위축될것이라고헌법재판소는결론지었다. (2) 미성년자보호법제2조의2 제1호등위헌제청 (99헌가8, ) 헌법재판소는청소년보호를목적으로제정된미성년자보호법과아동복지법조항에대해서도위헌결정을내렸다. 위헌소송이제기된법조항은 미성년자에게음란성또는잔인성을조장할우려가있는만화 이거나 미성년자로하여금범죄의충동을일으킬수있게하는만화 의배포나판매나대여를금지한미성년자보호법조항과, 아동의덕성을심히해할우려가있는도서등을제작하거나아동에게판매, 반포, 공여, 교환, 전시, 구연, 방송하거나하게하는행위 를금지한아동복지법조항이었다. 10) 헌법재판소는 음란 과달리 잔인성 이라는개념은법적범위가확립되지않은상태라 법집행자의자의적인판단을허용할여지가높다 며위헌결정을내렸다. 더욱이 조장 과 우려 라는불명확한용어를사용함에따라 사회통념상정당한것으로볼여지가많은것까지처벌의대상 이될수있다고보았다. 범죄의충동을일으킬수있게 라는구절도고의나인식의유무가적용되는것인지아니면단순한범죄피해사례소개도포함되는지불분명해, 법관의보충적인해석을통하여도그규범내용이확정될수없는모호하고막연한개념 이라며위헌판결했다. 아동복지법상의 덕성 이라는개념이나 심히해할우려 라는의미도 법의집행자와수범자쌍방에대한관계에서는일의적으로확정된의미를가진다고보기어려우므로, 그적용범위의한계가명확하다고할수없다 며헌법재판소는위헌결정을내렸다. 10) 미성년자보호법제 2 조의 2( 불량만화등의판매금지등 ) 누구든지다음각호의행위를하여서는아니된다. 1. 미성년자에게음란성또는잔인성을조장할우려가있거나기타미성년자로하여금범죄의충동을일으킬수있게하는만화 ( 이하 불량만화 라한다 ) 를미성년자에게반포, 판매, 증여, 대여하거나관람시키는행위와이러한행위를알선하거나또는이에제공할목적으로불량만화를소지ㆍ제작ㆍ수입ㆍ수출하는행위. 아동복지법제 18 조 ( 금지행위 ) 누구든지다음각호의 1 에해당하는행위를하여서는아니된다. 11. 아동의덕성을심히해할우려가있는도서, 간행물, 광고물, 기타의내용물을제작하거나, 이를아동에게판매, 반포, 공여, 교환, 전시, 구연, 방송하거나하게하는행위.

7 표현의자유와 명확성원칙 11 (3) 전기통신사업법제53조등위헌확인 (99헌마480, ) 헌법재판소는 공공의안녕질서또는미풍양속을해하는내용의통신 을금지한전기통신사업법제53조에대해서도명확성원칙을적용해위헌판결을내렸다. 헌법재판소는 공공의안녕질서또는미풍양속을해하는 이라는의미가너무나불명확하고, 애매하다고지적했다. 어떠한표현행위가과연 공공의안녕질서 나 미풍양속 을해하는지에대한판단은 사람마다의가치관, 윤리관에따라크게달라질수밖에없고, 법집행자의통상적해석을통하여그의미내용을객관적으로확정하기도어렵다 고헌법재판소는보았다. 헌법재판소는 입법에있어서추상적가치개념의사용 이불가피한경우도있다면서, 명확성원칙이최고수준의명확성을요구하는것이아님을재차강조했다. 그래서 공공의안녕질서, 미풍양속 과같은애매모호한개념이라하더라도, 법률의입법목적, 규율의대상이되는법률관계의성격, 관련법규범의내용등에따라서는그러한개념의사용이허용되는경우도있을수 있다고보았다. 그러나헌법재판소는설사 규제대상이다양ㆍ다기하다하더라도, 개별화ㆍ유형화를통한명확성의추구를포기하여서는아니되고, 부득이한경우국가는표현규제의과잉보다는오히려규제의부족을선택하여야할것 이라고주문했다. (4) 전기통신기본법제47조제1항위헌소원 (2008헌바157/2009헌바88, ) 헌법재판소는 공익을해할목적으로전기통신설비에의하여공연히허위의통신을한자 를형사처벌하는전기통신기본법제47조제1항에대해서도명확성원칙을적용해위헌판결을내렸다. 11) 헌법재판소는 공익을해할목적 이라는의미가불명확하고, 그로인해어떤표현행위가과연 공익 을해하는지에대한판단은 사람마다의가치관, 윤리관에따라크게달라질수밖에없다 며위헌결정을내렸다. 헌법재판소는 공익 이라는추상적이고막연한개념의법률적사용이불가피한경우도있을수있지만, 전기통신법제47조제1 항은 일반적으로허용되는 허위의통신 가운데어떤목적의통신이금지되는것인지, 즉 공익을해할목적 이무엇인지분명하게고지하지못하기에위헌이라고헌법재판소는판결했다. 12) (5) 영화진흥법제 21 조제 3 항제 5 호등위헌제청 (2007 헌가 4, ) 헌법재판소는영화제한상영등급제를규정한영진법제21조제3 항제5 호에대해서도불명확성으로인해헌법과불합치한다고판결했다. 13) 헌법재판소는제한상영가등급에해당하는영화가어떤영화 11) 제 47 조 ( 벌칙 ) 1 공익을해할목적으로전기통신설비에의하여공연히허위의통신을한자는 5 년이하의징역또는 5 천만원이하의벌금에처한다. 2 자기또는타인에게이익을주거나타인에게손해를가할목적으로전기통신설비에의하여공연히허위의통신을한자는 3 년이하의징역또는 3 천만원이하의벌금에처한다. 12) 다수재판관중 4 명의재판관 ( 조대현, 김희옥, 김종대, 송두환 ) 은보충의견을통해 공익 여부뿐만아니라 허위의통신 부분도불명확하다고주장했다. 이들재판관들은 문언의모호성 뿐만아니라, 40 년동안거의사문화된 체계적해석의부재 도지적했다 년전기통신법제정당시정부가규제하려한것은 허위의명의를이용한통신 것이지 내용적으로허위 인것을처벌하려는의도는없었다고이들재판관들은주장했다. 또한허위사실적시로인한명예훼손이나문서의위조행위에대한형사처벌조항처럼, 법조문상의 구체적인부연이나체계적배치 가전기통신기본법제 47 조 1 항에는없기에, 명확성원칙에위배되었다고보았다. 13) 헌법재판소는법률조항자체는위헌이지만, 위헌결정으로발생할혼란을방지하기위해법개정전까지해당조항의

8 12 한국언론정보학보 2011 년가을, 통권 55 호, 한국언론정보학회 인지에관하여는법률이명확하게규정할필요가있는데, 영진법조항에는제한상영가등급의영화를 상영및광고ㆍ선전에있어서일정한제한이필요한영화 라고정의하고있을뿐, 어떤내용의영화가제한상영가에해당하는지아무런정보나기준을제시하지않았다고지적했다. 영진법제22조제2 항이영화등급규정에포함되어야할사항을규정하고있지만, 각각의등급에서어떻게반영되어야하는지에대해서는아무런언급이없어, 영상물등급위원회의자의적인권한행사를가능케한다며, 이는명확성원칙에위배된다고헌법재판소는결론지었다. (6) 소결명확성원칙을적용해위헌결정이내려진 5개의표현의자유관련판결을분석한결과, 헌법재판소는출판물등록법의 저속, 미성년자보호법의 잔인성, 조장, 전기통신사업법의 미풍양속, 전기통신기본법의 공익 과같은용어가명확성원칙에위반된다며위헌판결을내렸다. 불명확한법률조항은자의적법집행을가능하게하고그로인해국민의기본권인표현의자유가위축될수있다고보았다. 그러나헌법재판소는입법과정에서그내용이불분명한가치개념이나규범적개념을사용할수밖에없는불가피한경우도있다고인정했다. 그래서헌법재판소가입법기관에요구하는명확성의정도는 최대한이아닌최소한의명확성 이고, 그최소한의명확성이수용되는경우는 법관의보충적인해석 을통해그객관적의미와규제의범위가확정될수있는경우에해당된다. 사건명위헌심사법률 출판사및인쇄소의등록에관한법률제5조의 2 제5 호등위헌제청 (95헌가16) 미성년자보호법제 2 조의 2 제 1 호등위헌제청 (99 헌가 8) < 표 2> 명확성원칙을적용해위헌결정이내려진표현의자유관련판결 위헌제청 위헌제청 명확성심사대상단어혹은구절 명확성판단기준 판결결과 음란 은합헌출판사및인 음란또는저속한간행물 법관의보충적 저속, 공중도쇄소의등록 공중도덕이나사회윤리 해석 덕이나사회윤에관한법률리 는위헌 음란성또는잔인성을 조장할우려 미성년자보호법 범죄의충동을일으킬 법관의 보충적 음란 은합헌 아동복지법 수있게하는 해석 나머지는위헌 아동의덕성을심히해 할우려 효력을인정하는헌법불합치결정을내렸다영화진흥법제 21 조 ( 상영등급분류 ) 3 제 1 항의규정에의한영화의상영등급은다음각호와같다. 다만, 예고편ㆍ광고영화등본편영화상영전에상영되는모든영화는제 1 호에해당하는경우에한하여상영등급을분류받을수있다. 5. 제한상영가 : 상영및광고ㆍ선전에있어서일정한제한이필요한영화 7 제 1 항의규정에의한상영등급분류의절차및방법, 제 3 항의규정에의한상영등급분류의구체적기준등에관하여필요한사항은영상물등급위원회의규정으로정한다. 영화및비디오물진흥에관한법률제 29 조 ( 상영등급분류 ) 2 제 1 항본문의규정에의한영화의상영등급은다음각호와같다. 다만, 예고편ㆍ광고영화등영화상영전에상영되는영화는제 1 호에해당하는경우에한하여상영등급을분류받을수있다.

9 표현의자유와 명확성원칙 13 전기통신사업법제53조등위헌확인 (99헌마480) 전기통신기본법제47조제1 항위헌소원 (2008헌바 157/2009헌바88) 영화진흥법제21조제3항제5호등위헌제청 (2007 헌가4) 헌법소원헌법소원위헌제청 전기통신사업 공공의안녕질서또는 법집행자의통위헌법미풍양속을해하는 상적해석 건전한상식과 공익을해할목적으로전통상적인법감정 전기통신기본기통신설비에의하여공연 법집행자의통위헌법히허위의통신을한자 상적인해석 입법목적 등영화진흥법 제한상영가 제시되지않음헌법불합치 2) 합헌 / 한정합헌판례 명확성원칙이적용된표현의자유관련판례중합헌이나한정합헌결정이내려진판례는모두 8건이다. 이중 6건은국가보안법, 군사기밀보호법, 군인사법등정치적표현과관련된것이고나머지 2건은성 / 음란표현에관한것이었다. (1) 국가보안법제7조에대한위헌심판 (89헌가113, ) 헌법재판소는반국가단체에대한고무 -찬양등을금지한구국가보안법제7조 (1991년개정이전조항 ) 에대한위헌소송에서문언상의불명확성을인정하면서도합헌결정을내렸다. 14) 구국가보안법제7조는반국가단체나 국외공산계열 의활동을찬양-고무-동조하거나그러한행위를목적으로문서등을제작- 배포-소지하는것을금지했다. 헌법재판소는위조항을 만일문리그대로해석ㆍ운영한다면헌법상의언론ㆍ출판, 학문ㆍ예술의자유를위축시킬염려 가있고, 그내용이국가의존립ㆍ안전이나자유민주적기본질서에명백한위해를줄정도의것이든아니든막론하고금지되고이를어기면형사처벌받게되는형벌과잉을초래할염려 가있다고시인했다. 북한집단의주장과일치하기만하면그내용에관계없이그의사발표의동기를불문하고 동조죄로처벌받을수있고, 북한을비롯한공산국가발행의서적이라면민주주의체제를전복하고공산화를획책하기위한수단이아닌것까지도이적표현물이되어이에의접근이무제한하게금기가될위험이있다 고도인정했다. 그럼에도불구하고헌법재판소는구국가보안법 7조에대해위헌결정을내리지는않았다. 완전폐기에서오는법의공백과혼란도문제지만, 남북간에일찍이전쟁이있었고아직도휴전상태에서 14) 국가보안법제 7 조 ( 찬양ㆍ고무등 ) 1 반국가단체나그구성원또는그지령을받은자의활동을찬양ㆍ고무또는이에동조하거나기타의방법으로반국가단체를이롭게한자는 7 년이하의징역에처한다. 2 국외공산계열의활동을찬양ㆍ고무또는이에동조하거나기타의방법으로반국가단체를이롭게한자도제 1 항의형과같다. 3 제 1 항및제 2 항의행위를목적으로하는단체를구성하거나이에가입한자는 1 년이상의유기징역에처한다. 4 제 3 항에규정된단체의구성원으로서사회질서의혼란을조성할우려가있는사항에관하여허위사실을날조ㆍ유포또는사실을왜곡하여전파한자는 2 년이상의유기징역에처한다. 5 제 1 항내지제 4 항의행위를할목적으로문서ㆍ도화기타의표현물을제작ㆍ수입ㆍ복사ㆍ소지ㆍ운반ㆍ반포ㆍ판매또는취득한자는그각항에정한형에처한다.

10 14 한국언론정보학보 2011 년가을, 통권 55 호, 한국언론정보학회 남북이막강한군사력으로대치하며긴장상태가계속되고있는마당에서는완전폐기함에서오는국가적불이익이폐기함으로써오는이익보다는이익형량상더클것 이라는이유였다. 이러한문제를해결하는방법으로헌법재판소는 합헌적제한해석 이라는방법을택했다. 헌법재판소는 어떤법률의개념이다의적이고그어의의테두리안에서여러가지해석이가능할때헌법을그최고법규로하는통일적인법질서의형성을위하여헌법에합치되는해석즉합헌적인해석을택하여야하며, 이에의하여위헌적인결과가될해석을배제하면서합헌적이고긍정적인면은살려야한다는것이헌법의일반법리 라고주장했다. 따라서구국가보안법도 국가의존립ㆍ안전이나자유민주적기본질서에무해한행위는처벌에서배제하고, 이에실질적해악을미칠명백한위험성이있는경우로처벌을축소제한함으로써 합헌법률이될수있다고헌법재판소는판결했다. (2) 국가보위입법회의법, 국가보안법의위헌여부에관한헌법소원 (89헌마240, ) 반국가단체의구성원이국가기밀을탐지하거나전달하는것을처벌한국가보안법제4조대해서도헌법재판소는 합헌적제한해석 의방법을사용했다. 15) 헌법재판소는국가보안법상의 국가기밀 의개념에 아무런정의규정이나해설규정이없으므로법적용당국이그의미를자의적으로확대해석할경우그와같은광범위한해석과법운용은죄형법정주의에서요구되는명확성의원칙에위배되고따라서국민의기본권인표현의자유, 특히 알권리 를불합리하게침해할소지가없지아니하다 고인정했다. 그럼에도불구하고헌법재판소는국가보안법국가기밀조항에대해위헌결정을내리지않았다. 헌법재판소는국가기밀의의미를 헌법에합치되도록축소ㆍ제한하여해석할필요가있다 면서국가기밀이 죄형법정주의에서요구되는명확성의원칙 에부합하기위해서는 국가기밀 을일반인에게알려지지아니한것으로서그내용이누설되는경우국가의안전에명백한위험을초래한다고볼만큼의실질가치를지닌사실, 물건또는지식이라고해석하여야하고, 이와같이한정해석을하는한헌법에위반되지아니한다 고판결했다. (3) 군사기밀보호법제6조등에대한위헌심판 (89헌가104, ) 헌법재판소는군사기밀보호법상의군사기밀누설금지조항에대해서도제한적해석을전제로합헌결정을내렸다. 군사기밀보호법은 누설되는경우국가안전보장상해로운결과를초래할우려가있는 군사기밀을군사정책등 7개영역으로분류하고, 군사기밀을 부당한방법으로탐지하거나수집 하는것을금지했다. 16) 15) 제 4 조 ( 목적수행 ) 1 반국가단체의구성원또는그지령을받은자가그목적수행을위한행위를한때에는다음의구별에따라처벌한다. 2. 형법제 98 조에규정된행위를하거나국가기밀을탐지, 수집, 누설, 전달, 중개하거나폭발물을사용한때에는사형또는무기징역에처한다. 16) 군사기밀보호법제 2 조 1 이법에서 군사상의기밀 이라함은그내용이누설되는경우국가안전보장상해로운결과를초래할우려가있는다음각호에게기하는사항및이에관계되는문서ㆍ도화또는물건으로서제 4 조의규정에따라군사상의기밀이해제되지아니한것을말한다. 1. 군사정책ㆍ군사전략ㆍ군사외교및군의작전계획과이에따르는군사용병에관한사항 2. 군의편제ㆍ장비및동원에관한사항 3. 군사정보에관한사항

11 표현의자유와 명확성원칙 15 이판결에서헌법재판소는보다체계적이고구체적으로명확성원칙의논리와적용방법을설명했다. 헌법재판소는 형사법이나국민의이해관계가첨예하게대립되는법률에있어서는불명확한내용의법률용어가허용될수 없다고강조하면서, 입법자들이준수해야할지침을제시했다. 만일불명확한용어의사용이불가피한경우라면용어의개념정의, 한정적수식어의사용, 적용한계조항의설정등제반방법을강구하여동법규가자의적으로해석될수있는소지를봉쇄해야 한다는것이다. 그러나명확성원칙이맥락에따라달리적용될수있다고헌법재판소는인정했다. 명확성원칙은 모든법률에있어서동일한정도로요구되는것은아니고개개의법률이나법조항의성격에따라요구되는정도에차이가있을수있으며각각의구성요건의특수성과그러한법률이제정되게된배경이나상황에따라달라질수있다 고설명했다. 헌법재판소는군사기밀보호법조항중 국가안전보장상해로운결과를초래할우려 라는구절의경우, 어느정도의가능성내지는객관적증거없는막연한우려나단순한의심정도에대하여서도관련법조문을적용시켜단속하거나형사제재를가할소지가전혀없지는않은것 이라며 법운영당국의편의적ㆍ자의적법운영의소지 도있다고보았다. 그렇지만해당조항에는 7개의군사기밀영역을명시했고, 누설되면국가의안전보장에유해한것을구체적으로별도로추출 했으므로, 그입법의도가명백해위헌은아니라고헌법재판소는결정했다. 또한 부당한방법 으로국가기밀을탐지- 수집한자를처벌하는조항도 적법한절차에의하지아니하고군사기밀을탐지- 수집한자 를의미하는것으로 통상의판단능력을가진사람이라면충분히그의미를이해할수있다 고보았다. (4) 국가보안법제7조제1항등위헌제청 (95헌가2, ) 개정국가보안법조항에대해서도또다시불명확성을근거로위헌소송이제기되었지만헌법재판소는 구법규정보다는그구성요건이훨씬명확히규정되었다 면서합헌결정을내렸다. 구국가보안법찬양- 고무조항에대한헌법재판소의한정합헌판결후, 이듬해인 1991년국회는헌법재판소의판결취지를반영해국가보안법을개정했다. 17) 신법제7조제1항에 국가의존립ㆍ안전이나자유민주적기본질서를위태롭게한다는정을알면서 라는주관적구성요건이추가됨으로써입법목적을벗어난확대해석의위험이제거되었다고헌법재판소는지적했다. 신법제7조제1 항에새로이삽입된 변란 ( 變亂 ) 이라는개념도 이미판례에의하여그개념이상당한정도로정립되어있다 고헌법재판소는주장했다. 구국가보안법조항의 구성원, 활동, 동조 등의불명확한용어가신법에서도여전히사용되고있으나, 새로이추가된 국가의존립ㆍ안전이나자유민주적기본질서를위태롭게한다는정을알면서 라는주관적구성요건으로인해 다의성과적용범위의광범성 은제거되었다며헌법재판소는합헌판결을내렸다. 4. 군의운수및통신에관한사항 5. 군용물의생산ㆍ공급및연구에관한사항 6. 군의중요부서의인사에관한사항 7. 향토예비군의편제ㆍ장비및동원에관한사항

12 16 한국언론정보학보 2011 년가을, 통권 55 호, 한국언론정보학회 (5) 국가보안법헌법소원 (92헌바6ㆍ26, 93헌바34ㆍ35ㆍ36 병합, ) 구국가보안법의국가기밀관련조항은개정국가보안법에도변경없이그대로유지되었는데, 개정국가보안법의국가기밀관련조항에대해서도또다시헌법소원이제기되었다. 그러나헌법재판소는구국가보안법기밀조항과마찬가지로한정합헌결정을내렸다. (6) 군인사법제47조의2 위헌확인등 (2008헌마638, ) 국가보안법과군사기밀보호법판결에서나타난국가안보에대한헌법재판소의신중한입장은군인사법위헌소송에서도다시확인되었다. 군인사법의하위규정인군인복무규율제16조의 2항은 군인은불온유인물- 도서- 도화기타표현물을제작- 복사-소지-운반-전파-또는취득하여서는아니되며, 이를취득한때에는즉시신고하여야한다 고규정했다. 일부군법무관들이 불온 의개념이불명확하다며헌법소원을제기했고, 헌법재판소도는 불온 의개념이 가치관에기한판단을포함하는것으로서 17) 신 - 구국가보안법비교 국가보안법 [ 법률제 4373 호, , 일부개정 ] 제 1 조 ( 목적등 ) 1 이법은국가의안전을위태롭게하는반국가활동을규제함으로써국가의안전과국민의생존및자유를확보함을목적으로한다. 2 이법을해석적용함에있어서는제 1 항의목적달성을위하여필요한최소한도에그쳐야하며, 이를확대해석하거나헌법상보장된국민의기본적인권을부당하게제한하는일이있어서는아니된다. 제 2 조 ( 정의 < 개정 1991 ㆍ 5 ㆍ 31>) 1 이법에서 반국가단체 라함은정부를참칭하거나국가를변란할것을목적으로하는국내외의결사또는집단으로서지휘통솔체제를갖춘단체를말한다. 2 삭제 <1991 ㆍ 5 ㆍ 31> 제 7 조 ( 찬양ㆍ고무등 ) 1 국가의존립ㆍ안전이나자유민주적기본질서를위태롭게한다는정을알면서반국가단체나그구성원또는그지령을받은자의활동을찬양ㆍ고무ㆍ선전또는이에동조하거나국가변란을선전ㆍ선동한자는 7 년이하의징역에처한다. 2 삭제 <1991 ㆍ 5 ㆍ 31> 3 제 1 항의행위를목적으로하는단체를구성하거나이에가입한자는 1 년이상의유기징역에처한다. 4 제 3 항에규정된단체의구성원으로서사회질서의혼란을조성할우려가있는사항에관하여허위사실을날조하거나유포한자는 2 년이상의유기징역에처한다. 5 제 1 항ㆍ제 3 항또는제 4 항의행위를할목적으로문서ㆍ도화기타의표현물을제작ㆍ수입ㆍ복사ㆍ소지ㆍ운반ㆍ반포ㆍ판매또는취득한자는그각항에정한형에처한다. 국가보안법 [ 법률제 3318 호, , 전부개정 ] 제 1 조 ( 목적 ) 이법은국가의안전을위태롭게하는반국가활동을규제함으로써국가의안전과국민의생존및자유를확보함을목적으로한다. 제 2 조 ( 반국가단체 ) 1 이법에서 반국가단체 라함은정부를참칭하거나국가를변란할것을목적으로하는국내외의결사또는집단을말한다. 2 제 1 항의목적으로공산계열의노선에따라활동하는국내외의결사또는집단도반국가단체로본다. 제 7 조 ( 찬양ㆍ고무등 ) 1 반국가단체나그구성원또는그지령을받은자의활동을찬양ㆍ고무또는이에동조하거나기타의방법으로반국가단체를이롭게한자는 7 년이하의징역에처한다. 2 국외공산계열의활동을찬양ㆍ고무또는이에동조하거나기타의방법으로반국가단체를이롭게한자도제 1 항의형과같다. 3 제 1 항및제 2 항의행위를목적으로하는단체를구성하거나이에가입한자는 1 년이상의유기징역에처한다. 4 제 3 항에규정된단체의구성원으로서사회질서의혼란을조성할우려가있는사항에관하여허위사실을날조ㆍ유포또는사실을왜곡하여전파한자는 2 년이상의유기징역에처한다. 5 제 1 항내지제 4 항의행위를할목적으로문서ㆍ도화기타의표현물을제작ㆍ수입ㆍ복사ㆍ소지ㆍ운반ㆍ반포ㆍ판매또는취득한자는그각항에정한형에처한다. * 밑줄친부분은새로추가된조항 * 밑줄친부분은개정국가보안법에서삭제된조항

13 표현의자유와 명확성원칙 17 구체적이고객관적인의미를표방하는개념으로보기는어려운측면이있다 고인정하였다. 그러나헌법재판소는 국가안보 라는특수한여건을고려할때불명확한규율이허용되어야한다고보았다. 공산주의체제인북한과군사적으로대치하고있는우리의국가안보상황은매우가변적이어서이를미리예측하여규율하기어려울뿐만아니라, 이사건복무규율조항이정하는분야인정신전력의영역은고도의전문적인판단을요하는민감한부분이아닐수없으므로, 이와같은사항에대하여사전에일의적으로명확하게규율하는것은그다지쉽지않고, 오히려현실의변화에유연하게대응할수있도록불확정개념으로규율할필요성이있다할것이다. 헌법재판소는군인복무규율의입법목적이 국군의이념및사명을해할우려가있는도서로인하여군인들의정신전력이저해되는것을방지하기위한조항 이라고해석했다. 그러한입법목적을전제로 불온도서 는 국가의존립ㆍ안전이나자유민주주의체제를해하거나, 반국가단체를이롭게할내용으로서, 군인의정신전력을심각하게저해하는도서 를의미한다고설명했다. 헌법재판소는 통상적인법감정과복무의식을가지고있는군인 이라면그러한의미로이해할것이라고보았다. 또한위조항을위반해징계를받더라도 법관의통상적인해석적용에의하여보완될수있으므로법집행당국의자의적인집행의가능성또한크지않다 며합헌결정을내렸다. (7) 청소년의성보호에관한법률제2조제3호등위헌제청 (2001헌가27, ) 국가안보관련법률외에헌법재판소가명확성원칙을적용해합헌판결을내린표현의자유관련판결은청소년음란물에관한규제조항이었다. 청소년성보호법은청소년과의성교행위와 청소년이용음란물 의제작과반포를금지시켰다. 18) 청소년이용음란물 이란 청소년과의성교행위, 청소년과의구강ㆍ항문등신체의일부또는도구를이용한유사성교행위 를표현하거나, 청소년의수치심을야기시키는신체의전부또는일부등을노골적으로노출하여음란한내용을표현한 필름ㆍ비디오물ㆍ게임물또는컴퓨터기타통신매체를통한영상등이해당되었다. 헌법재판소는이미판례를통해 음란 표현에대한규제는명확성의원칙에반하지않는다는점을재확인하고, 청소년보호법상의음란표현에대한규제도합헌이라고결정했다. 그런데 청소년의수치심을야기시키는신체의전부또는일부등을노골적으로노출하여음란한내용을표현한 매체를규제한다는조항에대해서는헌법재판소도그표현이불분명함을인정했다. 신체의전부또는일부 가과연청소년의신체를의미하는것인지, 즉그표현물에실제인물인청소년이등장하여야하는것인지가불명확했다. 그러나헌법재판소는 금지하는행위의대상이다소분명치않다고판단될여지가있다하더라도, 해당법률의입법배경및목적을통해서그의미를찾아낼수있다면서, 그러한방법으로의미를 18) 제 2 조 ( 정의 ) 이법에서사용하는용어의정의는다음과같다. 3. 청소년이용음란물 이라함은청소년이등장하여제 2 호각목의 1 에해당하는행위를하거나, 청소년의수치심을야기시키는신체의전부또는일부등을노골적으로노출하여음란한내용을표현한것으로서, 필름ㆍ비디오물ㆍ게임물또는컴퓨터기타통신매체를통한영상등의형태로된것을말한다.

14 18 한국언론정보학보 2011 년가을, 통권 55 호, 한국언론정보학회 해석한결과위헌이아니라는결론에도달했다. 청소년의수치심을야기시키는신체의전부또는일부등을노골적으로노출하여음란한내용 의의미는청소년의신체를의미하는것으로해석해야한다는것이다. 해당만약해당조항을 청소년이등장하는지여부에관계없이청소년의입장에서보아그노출된신체의전부또는일부가수치심을야기시키면 청소년이용음란물 에해당한다 고해석한다면, 청소년에게수치심또는성적충동을불러일으킬가능성이있는의학서적이나예술품까지도규제대상이된다는것이다. 헌법재판소는위와같은해석이 건전한상식과통상적인법감정을가지고있는사람 의해석이며, 해당법률의 입법경과와입법목적, 같은법률의다른규정들과의체계조화적해석, 관계부처의법률해석, 다른처벌법규와의비교등을고려하여목적론적으로해석할때 도달하는결론이라고보았다. (8) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제65조제1항제2호위헌소원 (2006헌바109, 2007헌바49ㆍ57ㆍ83ㆍ129 병합, ) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률상의음란물유통금지조항에대한합헌판결에서도헌법재판소는 입법목적이나입법취지, 입법연혁, 그리고법규범의체계적구조등을종합적으로고려 했다고주장했다. 이법은 정보통신망을통하여음란한부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상또는영상을배포ㆍ판매ㆍ임대하거나공연히전시한자 에대해 1년이하의징역으로처벌할수있게했다. 19) 헌법재판소는정보통신망법조항에 음란 에대한개념규정이없지만이미대법원판례를통해그객관적해석기준이확립되었기에불명확하지않고자의적인법해석이나법집행의우려가없다고설명했다. 그러나헌법재판소는 이사건법률조항의 음란 개념은, 비록보다구체화하는것이바람직스럽다고볼여지 가있다고인정했다. 그러나보다구체적인입법이가능하다고해서명확성의원칙에위반되는것은아니라고설명했다. 음란 의개념과그행태는사회와시대적변화에따라변동하는상대적, 유동적인것이고그시대에있어서사회의풍속, 윤리, 종교등과도밀접한관계를가지는추상적인것이므로, 음란에해당하는행위를일일이구체적, 서술적으로열거하는방식으로명확성의원칙을관철하는것은입법기술상현저히곤란하다 고헌법재판소는주장하면서, 입법목적, 입법연혁, 법규범의체계적구조등을고려한합리적인해석기준을통하여어떠한행위가 음란 한것인지를판단할수있는이상 위헌이아니라는것이다. (9) 소결명확성원칙이적용된표현의자유관련판결중합헌결정을분석한결과, 헌법재판소는설사법조항이불명확하더라도 헌법에합치되도록축소 -제한 해석하는방법으로합헌결정을내려온것으로나타났다. 이과정에서헌법재판소가적용한판단기준은두가지로, 하나는 건전한일반상식과통상적인법감정을가진자 에의한판단여부이고, 또하나는 입법목적 이나 입법취지 등을파악하는것이다. 구국가보안법관련판결에서헌법재판소는국가안보와같이보호해야할이익이더크다면불명확한법률이라도수용해야한다면서, 명확성원칙과이익형량을결합하는인상을주었다. 그러나향후판결에서는입법목적과입법배경등에따라요구되는명확성의정도가달라질 19) 제 65 조 ( 벌칙 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는자는 1 년이하의징역또는 1 천만원이하의벌금에처한다. 2. 정보통신망을통하여음란한부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상또는영상을배포ㆍ판매ㆍ임대하거나공연히전시한자

15 표현의자유와 명확성원칙 19 수있다며, 대신이익형량보다는입법상황의특수성을고려하는경향을보였다. 헌법재판소는 처벌법규의구성요건이어느정도명확하여야하는가는일률적으로정할수없고, 각구성요건의특수성과그러한법적규제의원인이된여건이나처벌의정도등을고려하여종합적으로판단하여야한다 는취지를거듭강조했다. < 표 3> 명확성원칙을적용해합헌결정이내려진표현의자유관련판결 사건명 위헌심사법률 명확성심사대상단어혹은구절 제시된명확성판단기준판결결과 반국가단체나그구성원또는그국가보안법제7조위헌구국가보안지령을받은자의활동을찬양ㆍ고에대한위헌심판 이익형량 제청법제7조무또는이에동조하거나기타의방 (89헌가113) 법으로반국가단체를이롭게한자 한정합헌 국가보안법의위헌헌법구국가보안법 헌법에합치되도록축여부에관한헌법국가기밀한정합헌소원제4 조소ㆍ제한하여해석 소원 (89헌마240) 군사기밀보호법제6 누설되는경우국가안전보장상해위헌군사기밀보호 통상의판단능력을가조등에대한위헌로운결과를초래할우려가있는한정합헌제청법제6조진사람 심판 (89헌가104) 군사기밀 국가의존립ㆍ안전이나자유민주 적기본질서를위태롭게한다는정 국가보안법제7조을알면서반국가단체나그구성원위헌개정국가보제1항등위헌제청또는그지령을받은자의활동을 합리적으로해석 제청안법제7조 (95헌가2) 찬양ㆍ고무ㆍ선전또는이에동조 합헌 하거나국가변란을선전ㆍ선동한자는 7년이하의징역에처한다 국가보안법위헌소원헌법개정국가보 (92헌바6 ㆍ26, 93헌국가기밀소원안법제4조바34ㆍ35ㆍ36병합 ) 한정해석 한정합헌 군인은불온유인물- 도서- 도화기타 통상적인법감정과복군인사법제47조의군인사법제헌법표현물을제작- 복사- 소지- 운반- 전파- 무의식을가지고있는 2 위헌확인 ( 조합헌소원또는취득하여서는아니되며, 이를취군인 헌마638) 군인복무규율득한때에는즉시신고하여야한다 법관의통상적인해석적용 건전한일반상식과통상 적인법감정을가진자 입법경과와입법목적, 청소년의성보호에청소년의성 청소년의수치심을야기시키는신같은법률의다른규정관한법률제2 조제3 위헌보호에관한체의전부또는일부등을노골적으들과의체계조화적해합헌호등위헌제청제청법률로노출하여음란한내용을표현한 석, 관계부처의법률해 (2001헌가27) 석, 다른처벌법규와의 비교등을고려하여목 적론적으로해석

16 20 한국언론정보학보 2011 년가을, 통권 55 호, 한국언론정보학회 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제65조제1 헌법정보통신망이항제2 호위헌소원소원용촉진법 (2006헌바109, 2007 헌바49ㆍ57ㆍ83ㆍ 129 병합 ) 음란 입법목적이나입법취지, 입법연혁, 그리고법규범의체계적구조등합헌을종합적으로고려하는해석방법 4. 미국연방대법원판례 미국의수정헌법 1조는언론의자유, 표현의자유, 사상의자유, 학문의자유, 집회결사의자유등이포함되는광범위한기본권조항이다. 따라서연방대법원이수정헌법 1조와관련해명확성원칙을적용한사건은그영역이매우다양하다. 그중표현의자유영역에서명확성원칙이적용된사건은모두 9건으로, 성관련표현규제법률 6건, 공산주의자규제법률 2건, 국기예우에관한법률 1건등이다. 이중 5건이위헌판결, 4건이합헌판결이었다. 1) 위헌판례 (1) Stromberg v. California, 283 U.S. 359 (1931) 연방대법원의표현의자유관련판결에서명확성원칙을적용한최초의판결은캘리포니아주형법 403조에대한 1931년의판결이었다. 20) 공산주의자들을규제하려던소위적기법 (red flag law) 에적용되었는데, 해당조항의내용은다음과같다. -공공장소나일반주택이나빌딩이나창문에빨간깃발이나배너나뱃지나아니면다른색의깃발이나배너나뱃지를게시하는것을금지하는데, 그러한행위를조직된정부 (organized government) 에대한반대 (opposition) 의기호나상징이나형상으로서, 또는무정부주의적행동의자극이나유발행위 (invitation or stimulus) 로서, 혹은반역적성격 (seditious character) 의선전의보조도구로서사용하는것을금지하고, 이를어길경우중죄로처벌한다. 21) 캘리포니아주적기법중연방대법원의위헌심사대상이된부분은 조직된정부에대한반대의기호, 상징혹은형상 으로깃발이나배너등을게시하는것을금지한부분이었다. 연방대법원은캘리포니아적기법이불명확한법률이라위헌이라고선언했다. 연방대법원은캘리포니아주법원도위법조항 20) Stromberg v. California, 283 U.S. 359 (1931). 21) Any person who displays a red flag, banner or badge or any flag, badge, banner, or device of any color or form whatever in any public place or in any meeting place or public assembly, or from or on any house, building or window as a sign, symbol or emblem of opposition to organized government or as an invitation or stimulus to anarchistic action or as an aid to propaganda that is of a seditious character is guilty of a felony. 283 U.S. 359, 361 (1931).

17 표현의자유와 명확성원칙 21 상의 반대 의의미가정부에대한평화롭고질서있고합법적인반대조차도법조항에저촉되기때문에, 해당조항은지나치게불확실하고불분명하다 (indefiniteness and ambiguity) 고인정했다면서, 하급심의판결을인용했다. 그러나명확성원칙의논리적근거나구체적판단기준은제시하지않았다. (2) Herndon v. Lowry, 301 U.S. 242 (1937) 연방대법원은조지아주의형법조항에대해서도위헌판결을내렸다. 22) 해당조항은주정부의합법적인권위 (lawful authority of the State) 에조직적으로저항하기위해다른사람들을유인하려고설득하는시도를반란선동 (attempt to incite insurrection) 으로간주하고처벌하는조항이었다. 23) 연방대법원은조지아주법조항이캘리포니아적기법과마찬가지로너무불분명하고불확실해서 (so vague and uncertain), 정부를폭력으로전복하려는의도를가진발언이나행동뿐만아니라폭력을선동할의도가없는순진한발언이나행동까지도처벌하는법이어서위헌이라고판결했다. 연방대법원은 Stromberg 판결때보다구체적으로위헌사유를제시했는데, 조지아주법은어떤행동이나표현이범죄에해당하는지판단할합리적유죄입증기준 (reasonable ascertainable standard of guilt) 이없고, 그로인해정부수사의범위가무한정이고, 그결과를누구도예측하거나적절하게통제할수없다고지적했다. 조지아주의법조항은정부의변화를촉구하는사람이면누구에게나적용될수있는무차별대량검거그물망 (dragnet which may enmesh any one who agitates for a change of government) 이나다름없어, 심각하게표현의자유를침해한다고판결했다. (3) Winters v. New York, 333 U.S. 507 (1948) 연방대법원은범죄나성표현을주로게재하는출판물의판매나배포를규제한뉴욕주법조항에명확성원칙을적용해위헌판결을내렸다. 24) 해당조항은아래와같다. -범죄뉴스, 경찰보고서, 범죄행위에대한서술과그림, 유혈- 탐욕- 범죄행위 (criminal news, police reports, or accounts of criminal deeds, or pictures, or stories of deeds of bloodshed, lust or crime) 에관한이야기위주로구성된인쇄물로, 서적, 팜플렛, 잡지, 신문, 그외기타출판물이여기포함되는데, 그것을인쇄, 출판, 판매, 대여, 무상제공, 전시하거나, 그러한목적으로소유하고있는경우경범죄에해당한다. 25) 연방대법원은위조항에서허용되는출판물과금지되는출판물의구분이불명확해, 처벌당사자의입장에서어느경우유죄가성립되는지알수가없기때문에과도한표현의자유침해에해당한다고보았다. 22) Herndon v. Lowry, 301 U.S. 242 (1937). 23) Any attempt, by persuasion or otherwise, to induce others to join in any combined resistance to the lawful authority of the State shall constitute an attempt to incite insurrection. 301 U.S. 242, 245 (1937). 24) Winters v. New York, 333 U.S. 507 (1948). 25) A person...who...prints, utters, publishes, sells, lends, gives away, distributes or shows, or has in his possession with intent to sell, lend, give away, distribute or show, or otherwise offers for sale, loan, gift or distribution, any book, pamphlet, magazine, newspaper or other printed paper devoted to the publication, and principally made up of criminal news, police reports, or accounts of criminal deeds, or pictures, or stories of deeds of bloodshed, lust or crime...is guilty of a misdemeanor. 333 U.S. 507, 508 (1948).

18 22 한국언론정보학보 2011 년가을, 통권 55 호, 한국언론정보학회 이사건에서연방대법원은명확성원칙의적용기준을구체적으로제시했다. 첫째, 형사처벌의경우민사사건보다확실성의기준이더높아야한다. 즉처벌기준이더욱명확해야한다는것이다. 둘째, 유죄를입증하는기준 (ascertainable standards of guilt) 의의미에대해보통의지능을가진사람 (men of common intelligence) 이라면이해할수있을정도로명확해야한다는것이다. 연방대법원은합법적행위와불법적행위를명확하게구분하는것은입법부와사법부에게모두어렵다는사실을상기시키며, 법원이법조항을한정해석 (narrow construction) 하여그의미와범위를보다명확하게함으로써위헌소지를줄일수있다고인정했다. 그러나위조항의경우, 뉴욕주법원이불법간행물배포행위를 범죄뉴스나유혈행위에관한이야기들로주로구성된잡지로서폭력적이고잔혹한범죄를선동하는도구가되는것 으로제한된해석했지만, 여전히금지된출판물의범위가너무불확실하고불분명하다고연방대법원은판결했다. 그로인해전쟁의공포를다룬서적조차도뉴욕에서는불법출판물이될수있다는것이다. 연방대법원은위조항이불법행위의성립조건으로고의성이나음란성여부등을고려하지않았다는점도위헌판결의사유로제시했다. (4) Interstate Circuit v. Dallas, 390 U.S. 676 (1968) 연방대법원은청소년들에게지나친성표현이나폭력장면이담긴영화상영을금지할수있게한텍사스주달라스시조례에대해서도명확성원칙을적용해위헌판결을내렸다. 26) 1960년에제정된달라스시조례는청소년대상상영불가영화의기준을다음과같이규정했다. -청소년들에게범죄나비행 (depravity) 을선동하거나조장할것같은방법으로, 잔혹함, 범죄폭력, 혹은비행을묘사하는것 -청소년들에게지역사회의통상적관행의한계를초월해나체를표현하거나, 성적난잡함 (sexual promiscuity) 이나혼외정사혹은비정상적성관계를표현해, 청소년들의비행이나성적난잡함을선동조장하거나, 그들의색욕에대한흥미에호소하는경우 (appeal to their prurient interest) 위의기준을적용할때, 영화전체를보고판별해야하고, 예술적혹은교육적가치도고려할것을달라스시조례는규정했다. 27) 그러나연방대법원은 성적난잡함 이라는용어의의미가명확하게정의되지않아, 결혼한정상적부부의성행위이외의모든것이 성적난잡함 에포함될수있다고보았다. 결국등급위원들의자의적판단에따라영화상영여부가결정될수있어, 달라스시의영화조례는명확성원칙에위배되는위헌적상영허가제라고결론지었다. 연방대법원은직접적인규제가아닌등급제라고해서불명확성의기준이완화되는것은아니고, 26) Interstate Circuit v. Dallas, 390 U.S. 676 (1968). 27) Not suitable for young persons means: (1) Describing or portraying brutality, criminal violence or depravity in such a manner as to be, in the judgment of the Board, likely to incite or encourage crime or delinquency on the part of young persons; or (2) Describing or portraying nudity beyond the customary limits of candor in the community, or sexual promiscuity or extra-marital or abnormal sexual relations in such a manner as to be, in the judgment of the Board, likely to incite or encourage delinquency or sexual promiscuity on the part of young persons. 390 U.S. 676, 681 (1968).

19 표현의자유와 명확성원칙 23 청소년이나아동을보호하기위해서규제조항의불명확성이완화되거나허용되지도않는다고강조했다. 청소년대상이나성인대상이나관계없이수용자에게해로운결과를가져올것이라고예상되는표현에대한규제는명확하게설정되어그법의심판대상인사람들이나그법을집행하는사람들모두가그의미와적용방법을이해할수있도록세밀하게설정된, 합리적이고, 명확한기준 (narrowly drawn, reasonable and definite standards) 이있어야한다는것이다. (5) Smith v. Goguen, 415 U.S. 566 (1974) 성조기의예우에관한법률에도명확성원칙이적용되었다. 28) 매사추세츠주에서바지뒷부분에미국국기를붙인사람이국기모독을이유로 6개월의징역형을받자, 위헌소송을제기한사건이었다. 매사추세츠주국기예우법조항은 공개적으로국기를절단하거나밟거나훼손하거나혹은경멸스럽게처리하는 (treats contemptuously) 사람은, 그국기가공공소유이건개인소유이건관계없이 100달러이하의벌금이나 1년이하의징역에처할수있다 고규정했다. 29) 피고는 경멸스럽게처리하는행위 로기소되었는데, 유죄판결을내린매사추세츠법원은해당조항에대한어떤해석도제시하지않았다. 연방대법원은매사추세츠국기예우법은공정한고지 (fair notice) 도없었고, 자의적이고차별적인법집행을막기위해합리적으로분명한지침도제시되지않았기에명확성원칙에위배되었다고판결했다. 범죄에해당하는국기에대한불경행위와, 범죄에해당하지않는불경행위의경계가합리적으로설정되지않았고, 그래서금지된행위에대한적절한경고가주어지지않았다는것이다. 연방대법원은입법부가법집행에필요한최소한의지침을만들어야한다는원칙도위반되었다고지적했다. 비록입법부가그기준을아주세밀하게설정할수없는영역이존재하지만, 그래도입법부는형법상의처벌기준을만들어야하는책임을수행해야하고, 불법행위를규정할때는주의깊고세밀하게정의해야한다고연방대법원은강조했다. 특히수정헌법 1조가보호하는표현의자유영역을침범하는법조항에대해서는, 다른경우에비해더높은정도의세밀한명확성원칙이적용되어야한다고주장했다. (6) 소결연방대법원이명확성원칙을적용해위헌결정을내린 5건의표현의자유관련판결은모두주정부의법률이었다. 연방대법원은연방법보다는주정부법에보다엄격히명확성원칙을적용했다는미국학자들의결론에부합한다고할수있다. 1930년대의공산주의자규제법에대한위헌판결에서는구체적인명확성원칙의기준이제시되지않았으나, 1940년대이후출판물이나영화에대한규제조항에대해위헌결정을내리면서연방대법원은보다구체적으로명확성원칙의적용기준을제시했다. 형사처벌의경우민사사건보다보다명확한기준이제시되어야하고, 그명확성의판단주체로 보통의지능을가진사람 (men of common intelligence) 을제시했다. 28) Smith v. Goguen, 415 U.S. 566 (1974). 29) Whoever publicly mutilates, tramples upon, defaces or treats contemptuously the flag of the United States...whether such flag is public or private property...shall be punished by a fine of not less than ten nor more than one hundred dollars or by imprisonment for not more than one year, or both U.S. 566, (1974)

20 24 한국언론정보학보 2011 년가을, 통권 55 호, 한국언론정보학회 특히표현의자유영역에서는그기준이엄격히적용되어야한다고연방대법원은판시했다. 또한청소년이나아동을보호한다는목적이라고해서규제조항의불명확성이완화되거나허용되지도않는다고판시했다. 청소년대상이나성인대상이나관계없이표현에대한규제는명확하게설정되어그법의심판대상인사람들이나그법을집행하는사람들모두가그의미와적용방법을이해할수있도록 세밀하게설정된, 합리적이고, 명확한기준 (narrowly drawn, reasonable and definite standards) 이있어야한다는것이다. < 표 4> 미국연방대법원이명확성원칙을적용해위헌결정이내려진표현의자유관련판결 사건명 위헌심사법률 명확성심사대상단어혹은구절 명확성판단기준 판결결과 Stromberg v. 캘리포니아주 조직된정부에대한반대 (opposition to California, 283 제시되지않음형법 organized government) U.S. 359 (1931) 위헌 주정부의합법적인권위에조직적으로저 Herndon v. 항하기위해다른사람들을유인하려고설 Lowry, 301 U.S. 득하는시도 (Any attempt, by persuasion 조지아주형법제시되지않음 242 (1937) or otherwise, to induce others to join in 위헌 any combined resistance to the lawful authority of the State) 범죄뉴스, 경찰보고서, 범죄행위에대한 서술과그림, 유혈- 탐욕- 범죄행위에관한 이야기위주로구성된인쇄물 (any book, -보통의지능을가진사람 Winters v. New pamphlet, magazine, newspaper or other (men of common intelligence) York, 333 U.S. 뉴욕주형법 printed paper devoted to the publication, 법원의제한적해석 (narrow 507 (1948) and principally made up of criminal news, construction) police reports, or accounts of criminal 위헌 deeds, or pictures, or stories of deeds of bloodshed, lust or crime) Interstate Circuit 텍사스주 -주법원의제한적인해석 v. Dallas, 390 달라스시 성적난잡함 (sexual promiscuity) (narrow interpretation) U.S. 676 (1968) 조례 위헌 Smith v. Goguen, 매사추세츠주 국기를경멸스럽게처리하는 (treats 보통의지능을가진사람들 415 U.S. 566 (1974) 국기예우법 contemptuously) 행위 (men of common intelligence) 위헌 2) 합헌판례 미국연방대법원이명확성원칙을적용한결과표현의자유가침해되지않았다고결론내린판례는모두 4건이다. 4건의판례모두음란하거나성적으로노골적인표현에대한정부의규제에이의를제기한위헌소송이었다. (1) Fortwayne Books, Inc. v. Indiana, 489 U.S. 46 (1989) 연방대법원이명확성원칙을적용해합헌판결을내린해는 1989 년으로인디애나주의범죄조직

21 표현의자유와 명확성원칙 25 처벌법 (Racketeer Influenced and Corrupt Organizations) 조항에관한판결이었다. 30) 이법은음란한도서나영화를판매하는행위를범죄조직법상의가중처벌대상에포함시켰는데, 음란의의미를다음과같이규정했다. -평균적사람이, 동시대의지역사회기준을적용해, 한표현물이나행위의전체를보았을때, 그주도적주제가성에대한색욕에호소할때 -그표현물이나행위가명백하게모욕적인방식으로성적행위를묘사하거나기술하는경우 -한표현물이나행위의전체를보았을때, 진지한문학적, 예술적, 정치적, 혹은과학적가치가부족한 경우 31) 위조항은 1973년의 Miller v. California 판결에서연방대법원이제시한음란물판정기준을사실상그대로법조문화한것이었다. 32) 연방대법원은위조항이연방대법원판결에근거를두고있어, 명확성원칙에부합한다면서합헌으로판결했다. 즉연방대법원의판례에서제시한기준에맞춘법률은명확성원칙을준수한법률이된다는것이다. (2) Denver Area Educational Telecommunications Consortium v. FCC, 518 U.S. 727 (1996) 연방대법원은 명백하게모욕적인 (patently offensive) 성적표현을규제한유선방송소비자보호및경쟁법 (Cable Television Consumer Protection and Competition Act of 1992) 에대해서도명확성원칙을적용해합헌판결을내렸다. 33) 위헌소송이제기된조항은임대접근채널 (leased access channels) 과공공, 교육, 정부채널에해당되는규제로, 종합채널사업자에게 (cable system operator) 일부프로그램의방송을금지할수있는권한을부여한것이다. 방송금지가가능한프로그램은 종합채널사업자가현재의지역사회기준으로측정한결과, 명백하게모욕적인방법으로성행위나배설행위를묘사하는것으로충분히믿을만한 (reasonably believes) 프로그램 으로규정되었다. 34) 연방대법원은해당조항이음란물판정기준을제시한 Miller v. California 판결을지침삼아유사하게만든조항이기에명확성기준에부합한다고보았다. 연방의회입법과정을점검한결과해당조항은과학적이거나교육적인프로그램을규제하려는것이아니라고연방대법원은덧붙였다. (3) United States v. Williams, 553 U.S. 285 (2008) 연방대법원은연방정부의아동포르노법 (The Child Pornography Prevention Act) 조항에대해서도 30) Fortwayne Books, Inc. v. Indiana, 489 U.S. 46 (1989). 31) (1) the average person, applying contemporary community standards, finds that the dominant theme of the matter or performance, taken as a whole, appeals to the prurient interest in sex; (2) the matter or performance depicts or describes, in a patently offensive way, sexual conduct; and (3) the matter or performance, taken as a whole, lacks serious literary, artistic, political, or scientific value. 489 U.S. 46, 53 (1989). 32) 413 U.S. 15, 24 (1973). 33) Denver Area Educational Telecommunications Consortium v. FCC, 518 U.S. 727 (1996). 34) operator reasonably believes describes or depicts sexual or excretory activities or organs in a patently offensive manner. 518 U.S. 727 (1996).

22 26 한국언론정보학보 2011 년가을, 통권 55 호, 한국언론정보학회 명확성원칙을적용했다. 35) 명확성원칙위반이라며위헌시비가발생한조항은성년 / 미성년구분, 실제성행위와가상 (virtual) 성행위구분, 그리고불법행위인지여부와관련된조항이었다. 36) 아동포르노법에따라피고에게유죄가성립되려면그자료가아동포르노라고믿고있거나인지해야 (in a manner that reflects the belief) 했다. 또는다른사람들이그렇게믿도록하기위한목적으로 (in an manner...that is intended to cause another to believe) 배포하거나유통해야했다. 37) 연방대법원은위조항모두명확성원칙에부합한다며합헌판결을내렸다. 연방대법원은아동포르노법상불법행위의인지 / 고의여부를확인하는것은법관이나배심원의주관적인판단이아닌사실여부의판단으로, 그기준이불분명하지않다고보았다. 연방대법원은또한아동포르노금지법은분명하게위법사실의조건을열거하고있고, 실제미성년자의영상묘사 라는조건을분명히제시하고있기때문에, 컴퓨터로형상화한 (virtual) 아동포르노나청소년처럼보이는성인의성행위는처벌대상에해당되지않는다는것이다. 연방대법원은아동포르노법의위헌여부를심사하며명확성원칙의적용기준을재확인해주었다. 보통의지능 (a person of ordinary intelligence) 을가진사람들에게무엇이금지되었는지공정한고지 (fair notice) 를하지못했거나, 기준이없어심각하게차별적인법집행을용인하거나조장한다면헌법에위반된다고재확인했다. 법률조항상에용어의정의 (statutory definitions) 가없거나, 한정된맥락 (narrowing context) 도없고, 이미확립된법률적의미 (settled legal meanings) 도없어주관적인판단을내려야하면명확성원칙에어긋난다고설명했다. 아동포르노법에는그런결함이발견되지않았다고연방대법원은결론지었다. (4) National Endowment for the Arts v. Finley, 524 U.S. 569 (1998) 예술적표현에대한정부의지원금배정기준에대한위헌소송에서도명확성원칙이적용되었다. 38) 1989년미국의정부기구인미국예술진흥기금 (the National Endowment for the Arts) 지원을받은사진전시회의사진들의성적표현이논란이되자, 연방의회는 NEA에게기금지원규정을수정하라는조건을붙여예산을승인했다. 그러자 NEA는지원기금선정기준에 저속하거나불경스러운 (indecent or disrespectful) 예술작품이나예술작업에대해서도 고려 (taking into consideration) 한다 는규정을추가했다위규정에대한위헌소송에서연방대법원은 저속하거나불경스러운 기준의의미가불분명하긴하지만, 법적처벌조항이아니어서당사자들에게표현의자유를제약하는것은아니라고판결했다. 만약형사처벌조항이나정부규제조항이었다면, 상당한불명확성우려를제기할것이지만, 기금지원규정이라서표현의자유가심각하게침해되는것은아니라고보았다. 지원자들은기금지원신청을 35) United States v. Williams, 553 U.S. 285 (2008). 36) 미국에서성인용포르노는 Miiller 판결기준에저촉되어음란판정을받은경우에만금지되지만, 아동포르노는아동보호를위해 Miller 판결의음란물기준에저촉되지않더라도금지가가능하다. New York v. Ferber, 458 U.S. 747 (1982). 37) knowingly...advertises, promotes, presents, distributes, or solicits through the mails, or in interstate or foreign commerce by any means, including by computer, any material or purported material in a manner that reflects the belief, or that is intended to cause another to believe, that the material or purported material is, or contains... (i) an obscene visual depiction of a minor engaging in sexually explicit conduct; or (ii) a visual depiction of an actual minor engaging in sexually explicit conduct. 553 U.S. 285 (2008). 38) National Endowment for the Arts v. Finley, 524 U.S. 569 (1998).

23 표현의자유와 명확성원칙 27 하지않으면아무런제약없이자신들의의사를표현할수있기때문이었다. (5) 소결미국연방대법원이명확성원칙을적용해합헌결정이내려진표현의자유관련판결을분석한결과, 3건이연방법이고 1건이주법이었다. 합헌판결이내려진 4건의판례모두성적-음란성표현에대한규제조항이었는데, 연방대법원의 Miller v. California 판결에서제시한음란표현의기준을적용한법적규제는명확성이확립된합헌법률로인정했다. 연방대법원은해당법률조항에용어의정의가제시되고, 제한된맥락에서적용되며, 법률적의미가확립된경우명확성원칙에부합하는것으로인정했다. 연방대법원은또한 보통의지능을가진사람들 이이해할수있을정도의명확성을요구했다. 한편법적처벌조항과달리정부지원조항에서는표현의자유가제약되는것이아니므로합헌적명확성의정도가완화된다고연방대법원은판결하기도했다. < 표 5> 미국연방대법원이명확성원칙을적용해합헌결정이내려진표현의자유관련판결사건명위헌심사법률명확성심사대상단어혹은구절명확성판단기준판결결과 Fortwayne 인디애나 Books, Inc. v. 연방대법원판례 Miller v. 주범죄조직 음란 (obscene) 합헌 Indiana, 489 California 처벌법 U.S. 46 (1989) 현재의지역사회기준으로측정한결과, Denver Area 명백하게모욕적인방법으로성행위나배 Educational 유선방송설행위를묘사하는것으로충분히믿을만 Telecommunicati 연방대법원판례 Miller v. 합헌소비자보호한 (reasonably believes describes or depicts ons Consortium California 및경쟁법 sexual or excretory activities or organs in a v. FCC 518 patently offensive manner as measured by U.S. 727 (1996) contemporary community standards) -보통의지능을가진사람 (a 아동포르노라고믿고있거나 (in a manner person of ordinary intelligence) that reflects the belief) 또는다른사람들 United States v. -법률조항상용어의정의연방아동포이그렇게믿도록하기위한목적으로 (in Williams, 553 (statutory definitions) 합헌르노금지법 an manner...that is intended to cause U.S. 285 (2008) -한정된맥락 (narrowing context) another to believe) 포르노를배포하거나 -확립된법률적의미 (settled 유통시키는행위 legal meanings) National Endowment for 저속하거나불경스러운 (indecent or disrespectful) 예술작품 칙이적용되지않음정부지원기준에는명확성원 the Arts v. Finley, NEA 지원기준합헌 524 U.S. 569 (1998).

24 28 한국언론정보학보 2011 년가을, 통권 55 호, 한국언론정보학회 5. 한국헌법재판소판례와미국연방대법원판례의비교분석 헌법재판소는불명확한법률조항은자의적법집행을가능하게하고그로인해국민의기본권인표현의자유가위축될수있다며출판사등록법등 6개의법률에대해위헌결정을내렸다. 그러나헌법재판소는입법과정에서불분명한가치개념이나규범적개념을사용할수밖에없는불가피한경우도있다고보았다. 법률의입법목적, 규율의대상이되는법률관계나행위의성격, 관련법규범의내용등에따라서는그러한개념의사용이허용되는경우도있을수 있다는것이다. 그래서헌법재판소가입법기관에요구하는명확성의정도는 최대한이아닌최소한의명확성 이고, 그최소한의명확성이수용되는경우는 법관의보충적인해석 을통해그객관적의미와규제의범위가확정될수있는경우로설정했다. 헌법재판소는명확성원칙의부합여부를판단할때용어나구절의문언적의미만판단하는것이아니라, 정부규제로인한이익과비교형량하는경향을보이기도했다. 국가안보와같이보호해야할이익이더크다면불명확한법률이라도수용해야한다는것이었다. 그러나헌법재판소는이익형량대신 특수성 기준으로곧입장을바꾸었다. 법률에요구되는명확성의정도가모든법률에동일한것이아니라, 개개의법률이나법조항의성격에따라요구되는정도에차이가있을수있으며각각의구성요건의특수성과그러한법률이제정되게된배경이나상황에따라달라질수있다 는것이다. 헌법재판소는설사법률조항이불명확해기본권침해의여지가있음을인정하면서도위헌결정을내리지않고, 제한적축소해석 을통해기본권침해부작용을줄이는방법을선택했다. 표현의자유침해여지가있지만 제한적축소해석 으로합헌성을인정함으로써, 헌법재판소는기본권을침해하는입법권남용을적극통제하기보다는, 입법자의의도를존중하는경향을보였다. 미국연방대법원도한국헌법재판소와마찬가지로불명확한법률규제조항으로인해표현의자유가위축되는것을차단해왔다. 한국헌법재판소와마찬가지로, 명확성의기준에대한시기적변화양상도나타났다. 1930년대의공산주의자규제법률에대한위헌판결에서연방대법원은명확성원칙을적용하면서도, 구체적인기준이나논거가제시하지않았다. 1940년대이후출판물이나영화에대한규제조항에대해위헌결정을내리면서연방대법원은보다구체적으로명확성원칙판단기준을제시하기시작했다. 연방대법원이제시한명확성판단기준을보면, 그판단주체는 보통의지능을가진사람 (men of common intelligence) 이어야하고, 법률조항에용어의정의가제시되고, 제한된맥락에서적용되며, 음란 의법적기준처럼판례를통해법률적의미가확립된경우명확성원칙에부합하는것으로간주되었다. 그러나연방대법원도은합법적행위와불법적행위를명확하게구분하는것은입법부와사법부에게모두어렵다는점을인정하면서, 법원이한정해석 (narrow construction) 의방법으로법률적의미와범위를명확하게함으로써위헌의소지를줄일수있다고설명했다. 연방대법원은표현의자유영역에서는명확성의기준이더욱엄격히적용되어야한다고강조했다. 또한청소년이나아동을보호한다는목적이라고해서규제조항의불명확성이완화되거나허용되지도않는다고판시했다. 청소년대상이나성인대상이나관계없이표현에대한규제는명확하게설정되어그법의심판대상인사람들이나그법을집행하는사람들모두가그의미와적용방법을이해할수있도록 세밀하게설정된, 합리적이고, 명확한기준 (narrowly drawn, reasonable and definite standards) 이

25 표현의자유와 명확성원칙 29 있어야한다는것이다. 반면법적처벌조항과달리정부지원조항에서는명확성의정도가완화된다고구별했다. 한국의헌법재판소와미국연방대법원판결의공통점으로는양국법원모두불명확한법률규제로인해표현의자유가위축될수있다고인정한점이다. 합헌결정에필요한명확성의수준이최대한의명확성이아니라최소한의명확성이라는점도동일하다. 명확성을판단으로법관의보충적해석을그기준으로삼는다는점도비슷하다. 그러한법관의보충적해석의기준으로 보통사람의지능 혹은 일반인의통상적법감정 이라는측면도유사하다고할수있다. 명확성원칙을적용한법률의분야도비슷하다. 헌법재판소는국가보안법등정치- 안보차원의규제법률에대해먼저명확성원칙을적용했고, 이후출판사등록법, 영화진흥법등문화- 도덕적영역의표현으로그분야가확대되었다. 연방대법원도공산주의자규제법률에먼저명확성원칙을적용하고이후영화나출판물의성적, 폭력적표현에대한규제조항들로위헌심사대상들이바뀌었다. 그러나표현의자유에대한접근방식에서양국법원은차이를보였다. 헌법재판소는연방대법원에비해위헌판정을내리는데소극적이었다. 법조항의불명확성으로인해표현의자유를침해할여지가있다고인정하면서도국가보안법과청소년보호법조항등에대해합헌결정을내렸다. 제한적축소해석 이라는방법으로표현의자유침해를차단할수있다는것이었다. 미국연방대법원도 제한적축소해석 방법을적용했지만, 헌법재판소와같은소극적태도는취하지않았다. Winters v. New York판결이나 Smith v. Goguen판결에서처럼, 하급법원의제한적해석도여전히표현의자유를침해한다며위헌결정을내렸다. 그러나위헌판정을받은법률조항들이연방법이아니라주정부법률들이라는점에서연방대법원의적극적위헌판결은제한된의미를지닌다고할수있다. 즉주정부의공정한법집행에대한연방대법원의불신이반영된것이라할수있다. 헌법재판소의 제한적축소해석 판례는표현의자유를침해할수록더욱높은정도의세밀함과명확성을요구한연방대법원의판결과대비를이룬다. 연방대법원은수정헌법 1조를침범하는규제조항에대해서는보다높은정도의세밀한명확성을요구했다. 청소년대상이나성인대상이나관계없이표현에대한처벌성규제는 세밀하게설정된, 합리적이고, 명확한기준 (narrowly drawn, reasonable and definite standards) 이있어야한다고판결했다. 이에비해헌법재판소는청소년보호법조항에대해합헌결정을내리면서, 처벌법규의구성요건이지나치게구체적이고정형적이되어부단히변화하는다양한생활관계를제대로규율할수없게될것 을우려했다. 이밖에도헌법재판소는표현의자유를침해여지가있는법률이라도 완전폐기함에서오는국가적불이익 이더크다는이유로국가보안법고무- 찬양조항에대해한정합헌결정을내렸고, 국가안보상 현실의변화에유연하게대응할수있도록불확정개념으로규율할필요성이있다 며불온도서를금지한군인사법조항에대해합헌판결했다. 6. 결론 한국의헌법재판소와미국의연방대법원이명확성원칙을적용한표현의자유관련판결을분석결과, 많은공통점과약간의차이점이발견되었다. 공통점을보면, 양국법원모두불명확한법률로

26 30 한국언론정보학보 2011 년가을, 통권 55 호, 한국언론정보학회 인한표현의자유가위축된다며명확성원칙을위헌심사기준으로적용했다. 양국법원이요구하는명확성은 최소한의명확성 이고, 그러한판단을법관의 제한적해석 에맡긴다는점도공통적이다. 헌법재판소는 법문언이해석을통해서, 즉법관의보충적인가치판단을통해서그의미내용을확인해낼수있고, 그러한보충적해석이해석자의개인적인취향에따라좌우될가능성이없다면명확성의원칙 에부합한다고보았다. 미국연방대법원도합법적행위와불법적행위를명확하게구분해입법하는것은어렵기때문에, 법원이한정해석 (narrow construction) 의방법으로법률적의미와범위를명확하게함으로써위헌의소지를줄일수있다고인정했다. 그러나미국연방대법원은표현의자유를침해하는법적규제에대해서는보다높은수준의명확성을요구했다. 수정헌법 1조를침해할여지가있는법조항은 세밀하게설정된, 합리적이고, 명확한기준 (narrowly drawn, reasonable and definite standards) 이제시되어야한다는것이다. 반면, 헌법재판소의판례에서는그기준이오히려완화되는경우가발견되었다. 헌법재판소의경우, 불명확한법률조항으로인해표현의자유침해여지가있다는점을인정하면서도, 그러한규제를통해얻는국가사회적이익이더크다는이유로, 현실의변화에유연하게대응할 필요가있다는등의이유로명확성원칙을엄격히적용하지않았다. 소위 미네르바사건 과같은표현의자유를침해하는자의적인법집행을예방하고, 미네르바사건 위헌판결이후국회에경쟁적으로제출된법안들이법제화되는것을방지하려면, 적어도표현의자유영역에서는헌법재판소의명확성원칙심사기준이보다세밀하고엄격해져야할것이다. 입법부의불명확한조항을 제한적해석 이라는전제로합헌판결을내리기보다는, 혹은현실변화에유연하게대처해야한다는명목으로불명확한법률규제를용인하기보다는, 제한적해석 이필요없는명확한조항을법제화하도록입법부에요구해야할것이다. 표현의자유 를규제하는법률조항에대해서는보다엄격한명확성기준을충족시킬것을헌법재판소가입법부에요구할때, 기본권수호자로서헌법재판소본연의기능을발휘할수있을것이고, 표현의자유가명실상부한기본권중의기본권으로보호받을수있을것이다. 참고문헌 김수영ㆍ조규범 (1999). 사이버스페이스에서의표현의자유. 미국헌법연구, 10, 김응규 (2007). 위헌심사기준으로서의명확성과광범성무효의원칙. 공법연구, 35(3), 1~26. 박종보 (2004). 미국헌법상위헌적조건의법리. 미국헌법연구, 15, 신평 (2007). 헌법재판소의한정합헌결정과한정위헌결정형식에대한비판적검토. 법학논총, 27, 345~367. 안원화 (2009). 부당이득죄 ( 형법제349조 ) 와명확성의원칙. 법학연구, 50(2), 261~281. 이봉의ㆍ전종대 (2008). 독점규제법제3 조의2 제1 항제5호후단 소비자이익저해행위 금지의위헌성판단 : 명확성원칙을중심으로. 서울대학교법학, 49(3), 241~280. 이준일 (2001). 헌법재판소가이해하는명확성원칙의비판적재구성. 헌법학연구, 7(1), 267~306. 임웅 (2004). 형법상명확성의원칙. 성균관법학, 16(1), 481~498. 우희창 (2011). 전기통신기본법개정안의문제점검토 : 명확성원칙위반관점에서본개정안문제점. 한국언론정보학회봄철정기학술대회

27 표현의자유와 명확성원칙 31 정태호 (2001). 헌법재판의한계에관한고찰 : 입법형성의여지를규정하는요인들에대한분석을중심으로. 공법연구, 30(1), 223~245. 홍기태 (2000). 명확성의원칙에관한연구. 헌법논총, 11, 267~302. Amsterdam, A. G. (1960), The Void for Vagueness Doctrine in the Supreme Court, U. of Pennsylvania Law Review, 109, 67~116. Goldsmith, Andrew E. ( ). Void-for-Vagueness Doctrine in the Supreme Court, Revisited. American Journal of Criminal Law, 30, 279~313. Hadfield, Gillian K. (1994), Weighing the Value of Vagueness: An Economic Perspective on Precision in the Law, California Law Review, 82, 54~554. Jeffries Jr., J. C. (1985). Legality, Vagueness, and the Construction of Penal Statutes. Virginia Law Review, 71, 189~245. Waldron, J. (1994). Vagueness in law and language: Some philosophical issues. California Law Review, 82, Wright, Robert H. ( ). Today s Scandal Can Be Tomorrow s Vogue: Why Section 2(a) of the Lanham Act Is Unconstitutionally Void for Vagueness. Howard Law Journal, 48, 659~684. ( 투고일자 : , 수정일자 : , 게재확정일자 : )

28 32 한국언론정보학보 2011 년가을, 통권 55 호, 한국언론정보학회 ABSTRACT Free Speech and the Void for Vagueness Doctrine: A Comparative Analysis of Free Speech Cases in the Korea Consitutional Court and the United States Supreme Court Hosoon, Chang * This paper is a comparative analysis of constitutional decisions in which the Korea Consitutional Court and the United States Supreme Court applied the void for vagueness doctrine into free expression issues. Common aspects are: both courts applied the void for vagueness doctrine on the grounds that vague laws bring chilling effect on freedom of expression. Acknowledging inevitable uncertainties in lawmaking and legal jargons, however, both courts required minimum standards in the void for vagueness doctrine. In the cases where unclear legal meanings resulted in constitutional challenges, both courts adopted the narrowing construction by the courts or judges based on average/ordinary person s understanding. The biggest differences between the two constitutional courts are their approach to the degrees of vagueness allowed in free expression cases. The U.S. Supreme Court underscored the necessity of narrowly drawn, reasonable and definite standards. Meanwhile, the Korea Constitutional Court relaxed its standards in some cases such as the National Security Law cases, even though it admitted the possibility of curtailing the right to free expression. The Court reasoned that those laws, though vague, brought with bigger social interests and are necessary tools in dealing with changing world. Keywords: Freedom of Expression, Void for Vagueness, Korea Constitutional Court, U.S. Supreme Court * Department of Journalism and Mass Communication, Soonchunhyang University