사건 2017 노 2802 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 공갈 ), 도박장소개설 피고인 항소인 쌍방 검사 ( 기소 ), ( 공판 ) 변호인 법무법인 담당변호사 법무법인 담당변호사 원심판결 서울중앙지방법원 2017. 8. 31. 선고 2016 고합 24 판결 판결선고 2018. 6. 14. 원심판결을파기한다. 피고인을징역 1년에처한다. 이사건공소사실중특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 공갈 ) 의점은무죄. 위무죄부분에대한판결의요지를공시한다. - 1 -
1. 항소이유의요지가. 피고인 ( 사실오인내지법리오해 ) 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 공갈 ) 의점피고인은 2009. 6. 내지 7. 경 에게 주식회사 ( 이하 이라고한다 ) 의예금을무단인출한것에대해항의를하였을뿐, 이부분공소사실기재와같이 을협박한사실이없다. 피고인은 2010. 2. 경피해자 상호저축은행 ( 이하 피해자은행 이라한다 ) 에충분한담보를제공하고정상적인절차를거쳐대출을받은것이지피해자은행으로부터대출금을갈취한것이아니다. 또한가사이사건최초대출부분이유죄로인정된다고하더라도, 이후대출한도증액은피고인이충분한담보를제공하여이루어진것이므로, 피고인에게갈취의고의를인정할수없다. 그럼에도원심은이부분공소사실을유죄로판단하였으니, 원심의이부분판단에는사실오인내지법리오해의잘못이있다. 2) 도박장소개설의점피고인이 2013. 11. 경이전부터베트남붕따우소재 호텔 1층에서 클럽 이라는상호의카지노 ( 이하 이사건카지노 라한다 ) 를운영하였다고볼수없고, 피고인이이 과박 에게미화 10만달러 ( 이하미화를의미한다 ) 를대여한것만으로도박장소개설범행의공동정범의죄책을진다고볼수도없다. 또한피고인은 2013. 11. 경이후에베트남법령에따라합법적으로성인용게임오락실을운영하였으므로, 이는법령에의한행위또는사회상규에반하지않는행위로서형법제20조에의하여위법성이조각된다. 그럼에도원심은이부분공소사실을유죄 - 2 -
로판단하였으니, 원심의이부분판단에는사실오인내지법리오해의잘못이있다. 나. 검사 ( 양형부당 ) 원심이피고인에게선고한형 ( 징역 2년 6월 ) 은너무가벼워서부당하다. 2. 피고인의특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 공갈 ) 의점에대한사실오인내지법리오해주장에관한판단가. 이부분공소사실의요지피고인은 2009. 12. 초순경및 2010. 1. 경서울강남구역삼동소재피해자은행서울임시사무소등지에서, 피해자은행의대표이사인 에게 상호저축은행에예금된 주식회사의 45억원을이용하여행장님이불법적으로 ***** 인베스트먼트의대출금을갚는데사용했으니이것을해결해야될것아니냐. 뿐만아니라장 에게추가로 100억원가량을불법으로대출해준것도내가다알고있다. 내가장 건이나 ***** 인베스트먼트건에대해전부금감원에진정을내든지검찰에고소할것이다 라고말한후, 내가현대스위스저축은행으로부터 25억원을대출받은것이있는데 상호저축은행에서이것을이관받아가거나그렇지못할경우대출을해달라 는취지로요구하며, 만일피고인의요구를거절할경우금융감독원신고나수사기관고발등의방법으로위해를가할태도를보이며 을협박하였다. 그러나그무렵피해자은행은부실운영으로인한부당대출등이누적되어심각한자본잠식상태에놓인상황이었고, 외부사채자금조달등비정상적인방법까지동원하여은행을유지하는등정상적인영업능력이상실된상태였으므로, 위와같은피고인의대출요구에응하기어려운상황이었다. 그럼에도불구하고피고인은금융감독원신고등을당할경우피해자은행에대한 - 3 -
영업정지나면허취소가이루어져은행이사실상문을닫을것을우려한 을위 와같이협박하여이에겁을먹은 을통해 2010. 2. 5. 경피해자은행과사이에 여신거래약정을체결한후 (2010. 7. 13. 및같은해 9. 16. 각한도증액약정 ), 2010. 2. 5. 경부터 2010. 10. 4. 경까지사이에주식회사 토탈 ( 이하 토탈 이라고한다 ) 명 의로피해자은행으로부터아래대출금내역과같이합계 1,005,622,488원을대출받아 ( 이하 이사건대출 이라고한다 ) 이를갈취하였다. 여신계약 인출일시 인출금액 2010.02.05. 150,000원 2010.02.05. 73,102,000원 2010. 2. 5. 여신거래약정 2010.02.09. 4,104,370원 [ 대출한도 6억원 ] 2010.02.09. 300,000,000원 합계 437,358,370원 2010.06.07. 60,002,000원 2010.07.13. 240,000,000원 2010. 7. 13. 한도증액 2010.07.13. 60,315,616원 [ 대출한도 9억 2,000만원 ] 2010.07.13. 1,784,344원 합계 325,897,057원 2010.08.30. 23,797,097원 2010.09.16. 200,000원 2010. 9. 16. 한도증액 2010.09.16. 200,004,000원 [ 대출한도 11억 5,000만원 ] 2010.09.16. 18,739,558원 합계 242,367,061원 2010.10.04. 23,423,503원 총계 1,005,622,488원 나. 원심의판단요지 원심은, 아래와같은사정을종합하면피고인이 을협박하여피해자은행으 로부터대출금을갈취한사실이인정된다고보아이부분공소사실에관하여유죄로 판단하였다. 1) 의피해진술은주요부분에서일관되고상당히구체적이어서신빙성이있 - 4 -
다. 2) 피고인을만난장소나 2009. 12. 경전에피고인을만난적이있는지여부는부차적인문제로이에대한 의진술이다소불명확하다는이유만으로 진술의신빙성이탄핵된다고보기어렵다. 3) 피고인은 2009. 9. 초순경송 으로부터 예금의무단인출문제와장 에대한부실대출문제및이를문제삼으면 은형사처벌되고피해자은행은영업취소될위험에처한다는설명을들었다. 4) 피해자은행은당시통상적인의미의신규대출을하기어려운상황이었던것으로보인다. 5) 피고인은 의예금인출문제에대해정당하게문제를제기하지않고 토탈명의로대출을받아대출금을개인적으로모두사용하였다. 6) 및피해자은행이피고인에대한대출과정에서담보물에대한가치평가등제대로된대출심사를하지않았다. 7) 피고인이피해자은행으로부터부실한절차에따른거액의대출을받도록해줄만큼 이피고인과친밀한관계에있었을것으로보이지도않는다. 8) 이사건대출의주채무자인 토탈은페이퍼컴퍼니로변제자력이전혀없었고피고인이제공한담보의담보가치도충분하지않았다. 9) 이피고인으로부터협박당하여부실한담보를받고피해자은행으로하여금 2010. 2. 5. 경부터대출금을지급하게하였다면, 그후피고인이피해자은행과대출한도증액약정을체결하면서증가된한도액에상당하는가액의부동산을담보로제공하였더라도, 위협박과추가대출금지급사이의인과관계가단절되지는않는다. - 5 -
10) 피해자은행이 의예금을인출한일회적인행위를문제삼으며이중의이득을취할것을시도한피고인의행위는 과우호적인관계를유지하며 과의협의하에대출금을지급받음으로써 의예금인출문제를해결하고자하였다는피고인의주장에배치된다. 다. 당심의판단 1) 관련법리형사재판에서공소제기된범죄사실에대한증명책임은검사에게있는것이고, 유죄의인정은법관으로하여금합리적의심의여지가없을정도로공소사실이진실한것이라는확신을가지게하는증명력을가진증거에의하여야하므로, 그와같은증거가없다면설령피고인에게유죄의의심이간다하더라도피고인의이익으로판단할수밖에없다 ( 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결등참조 ). 2) 판단원심이든사정을모아보면, 피고인이 을협박하여피해자은행으로부터대출금을갈취한것이아닌가하는강한의심이드는것도사실이다. 그러나앞서본법리에원심및당심에서적법하게채택하여조사한증거에따라인정되거나그로부터쉽게추단되는아래와같은사정을모아보면, 검사가제출한증거만으로는, 피고인이이부분공소사실기재와같이 을협박하여그를통해피해자은행으로부터대출금을갈취하였다거나, 피고인에게공갈 ( 갈취 ) 의고의가있었다는사실이합리적의심없이증명되었다고볼수없다. 그럼에도원심은피고인에대한이부분공소사실을유죄로인정하였는바, 이러한원심판결에는사실오인내지법리오해의잘못이있다. 따라서피고인의이부분주장은이유있다. - 6 -
가 ) 아래의각사정을종합하여보면, 이사건대출이피고인이제공한담보와상관없이피고인의협박으로겁을먹은 의지시에따라이루어진것인지의문이들뿐만아니라, 적어도상당한담보를제공하고대출을받거나대출한도를증액하는것으로인식하고있었던피고인에게, 을협박하여피해자은행으로부터대출금상당액을갈취한다 는공갈의고의가있었다고쉽게단정할수는없다. (1) 피해자은행의파산관재인인예금보험공사의업무를보조한당심증인강 은, 유치권과시차등을감안하여보더라도, 이사건최초대출당시담보가치가충분하였다 는취지로진술하였다 ( 당심증인강 에대한증인신문녹취서제3 내지 8쪽 ). 또한검찰은피해자은행의피고인에대한이사건대출과관련하여 을부실대출혐의로기소하지아니하였는바, 상당한담보가제공된대출이었다는점이영향을미쳤을가능성을배제할수없다. (2) 은검찰조사에서, 당시피고인으로부터용인시처인구 ## 동담보에대해담보가치가대단하다고얘기는들었는데, 검찰조사를받으면서그토지가맹지였고소유권이전소송으로예고등기중이었으며실제소유권이다른사람에게넘어갔다는것을알았다 고진술하였고 ( 증거기록제3권제2148쪽 ), 원심법정에서는 진입도로같은것도사용허가를받거나아니면사든지해서다완공이되면꽤괜찮은담보라고이야기를들었다 고진술하기도하였는데 ( 공판기록제1203쪽 ), 의위진술에따르면, 이당시피고인이제공하는담보의담보가치를믿고대출을실행한것으로볼여지도있다. (3) 피고인은 토탈을주채무자로하여피해자은행으로부터대출을받았고, 토탈은당시영업활동을하지않는페이퍼컴퍼니로대출금을변제할자력이없어보 - 7 -
이는것은사실이다. 그러나이사건대출당시피고인과피고인의처백 는 토탈의대출금채무에관하여연대보증하였고 ( 실제로피해자은행은백 소유의서 울강남구압구정동 @@ 아파트 --- 동 ---- 호, 피고인소유의전남영광군영광읍 리 -3 토지등에관하여가압류를하였다 ), 이후피해자은행의파산관재인인 예금보험공사가주채무자인 토탈및연대보증인인피고인과백 등을상대로 대여금청구소송을제기하여일부승소하기도하였다 ( 공판기록제 1038 쪽 ). (4) 피고인은이사건최초대출당시용인시처인구 ## 동 -3 등 6 필지지 상집합건물제 1 동제 302 호, 제 501 호, 제 502 호, 제 601 호, 제 602 호, 제 701 호, 제 801 호, 제 802 호, 제 901 호, 제 902 호, 제 1001 호 ( 이하 이사건각구분건물 이라고한다 ) 및그 대지 6 필지를함께담보로제공하였다. 이와관련하여피해자은행의파산관재인인예 금보험공사는중앙감정평가법인에게제 1 동제 901 호, 제 902 호, 제 1001 호에대한감정평 가를의뢰하였는데, 2017. 2. 24. 을기준으로한위 3 세대의감정평가액은합계 3 억 3,400 만원 (= 1 억 1,300 만원 + 1 억 6,000 만원 + 6,100 만원 ) 이었고 ( 공판기록제 714 쪽 ), 위감정평가액을각구분건물의면적을고려하여환산하면, 이사건각구분건물 의평가액은합계 12 억 3,800 만원 (= 1 억 1,300 만원 9 세대 + 1 억 6,000 만원 1 세대 + 6,100 만원 1 세대 ) 에이른다 1). 물론원심이적절히지적한바와같이, 위감정평가가각구분건물에적정대지 지분이귀속되는조건 ( 공판기록제 715 쪽의표중 비고 란참조 ) 및하자보수비용과공 사재개에따른추가비용등을고려하지않는조건으로이루어져, 실제그가치는감정 평가액에크게미치지못하는것으로보이기도하나 ( 대지부분에관한피고인명의의 1) 수원지방법원 2015 타경 부동산임의경매사건에서, 이사건각구분건물과동일한단지에소재하는구분건물 1 세대 ( 용인시처인구 ## 동 -1 외 2 필지지상제 3 동제 402 호 ) 에대한감정평가가이루어졌는데, 2015. 5. 27. 기준감정평가액에따라이사건각구분건물의평가액을계산하면, 합계약 13 억원정도가된다 ( 변호인제출의증제 44 내지 48 호 ). - 8 -
소유권이전등기는이후확정판결로말소되었거나말소예고등기가마쳐졌다 ), 그렇다고이사건대출당시이사건각구분건물의가액이최초대출한도금액약 6억원 ( 실제인출금액인약 4억원 ) 을담보하기에충분하지않다고단정하기도어렵고, 여기에피고인과 토탈대표이사이 이개인명의로도연대보증을한점을더하여보면, 적어도피고인의입장에서는상당한담보를제공하고대출받은것이라는인식이있었던것으로볼수있다. (5) 피고인은 2010. 7. 13. 피해자은행과대출한도증액약정을체결하면서피고인소유의종로 팰리스 4층 1호지분 113.4/1134.36 및 5층 1호지분 91.08/1108.81을담보로제공하였다 ( 피고인의처백 명의의지분전부이전청구권가등기를피해자은행이양도받는형식을취하였다. 공판기록제728 내지 737쪽 ). 또한, 2010. 9. 16. 피해자은행과대출한도증액약정을다시체결하면서, 박 소유의서울노원구중계동 26 전 575m2중 115/575 지분을담보로제공하였다 ( 증거기록제3권제1925 내지 1938쪽 ). 한편종로 팰리스 4층 1호지분 113.4/1134.36 및 5 층 1호지분 91.08/1108.81에관한중앙감정평가법인의 2017. 2. 24. 기준감정평가가액은합계 3억 7,300만원 (= 2억 2,600만원 + 1억 4,700만원 ) 이었고 ( 공판기록제745 쪽 ), 피해자은행의파산관재인인예금보험공사는박 이제공한담보물에대한담보권을실행하여배당금 165,084,591원을지급받기도하였다 ( 증거기록제3권제1939, 1940쪽, 공판기록제1022쪽 ). 결국피고인은각대출한도증액약정시마다증가된한도액에상당하는부동산을담보로제공하였던것으로보인다. (6) 당시피해자은행의대출업무를담당하였던이 은검찰조사에서, 원칙적으로는제출한감정평가서같은것들을검토하고직접찾아가서담보물을확인해야하 - 9 -
는데, 피해자은행의경우그당시실제대출심사가거의이루어지지않은채로 의지시에따라대출여부를결정하는상태였다 고진술하였다 ( 증거기록제2권제 1612쪽 ). 또한, 은 2006년경부터 2011년경까지피해자은행의대표이사로서의임무에위배하여충분한담보를제공받지아니한채부실대출등을한혐의로기소되어징역 7년형을선고받아유죄판결이확정된사실도있다 2). 한편위유죄판결의범죄사실에는 2010. 2. 17. 주식회사 @@ 에대한약 90억원의무담보대출등이사건최초대출시점인 2010. 2. 5. 과인접한시기에담보없이이루어진대출도상당수포함되어있다 ( 증거기록제3권제2326, 2327쪽 ). 이러한사정에비추어보면, 및피해자은행은당시부실한대출심사를거쳐수차례대출을시행하였던것으로보이므로, 피고인이부실한대출심사절차에따라이사건대출을받았더라도그와같은대출이특별히이례적인것으로볼수는없다. 나 ) 이부분공소사실에부합하는직접증거로는 의진술이있다 ( 이, 김 의각진술은 로부터피고인으로부터협박당했다는말을들었다 는취지이다 ) 3). 그런데원심및당심에서적법하게채택하여조사한증거에따라인정되는아래와같은사정을종합하여보면, 의진술은그신빙성에의문이있어이를그대로믿기어렵다 4). 2) 제 1 심 : 광주지방법원 2012. 2. 16. 선고 2011 고합 140 판결, 항소심 : 광주고등법원 2012. 8. 28. 선고 2012 노 94 판결, 상고심 : 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012 도 11200 판결 3) 은 2009. 12. 경피고인을처음만났는데, 피고인을처음만났을당시부터피고인은 예금의무단인출문제및장 에대한부실대출을문제삼으며금융감독원이나수사기관에알리겠다고협박하면서현대스위스저축은행의피고인에대한대출금 25 억원채권을피해자은행이이관받거나피해자은행이피고인에게대출하여줄것을요구하였다. 피고인으로부터위와같이협박을받아겁을먹고피고인에대한대출을실행하게된것으로, 피고인이제공한담보에관하여대출심사도하지않았다. 또한당시피해자은행의자금사정이좋지않아신규대출을하지않고있는상황이었으나, 피고인의협박에어쩔수없이대출을해주었다 라고진술하였다. 4) 우리형사소송법이채택하고있는실질적직접심리주의의정신에따라제 1 심과항소심의신빙성평가방법의차이를고려해보면항소심으로서는제 1 심증인이한진술의신빙성유무에대한제 1 심의판단이항소심의판단과다르다는이유만으로이에대한제 1 심의판단을함부로뒤집어서는아니된다고할것이나, 제 1 심판결내용과제 1 심에서적법하게증거조사를거친증거들에비추어제 1 심증인이한진술의신빙성유무에대한제 1 심의판단이명백하게잘못되었다고볼특별한사정이있거나, 제 1 심의증거조사결과와항소심변론종결시까지추가로이루어진증거조사결과를종합하면제 1 심증인이한진술의신 - 10 -
(1) 은검찰에서부터원심에이르기까지, 피고인이대출을요청할당시피해자은행은사채를동원하여유동성부족문제를해결할정도로재정상황이좋지않아편법적인방법을통한일종의대환대출만이루어졌을뿐신규대출은하지않았다. 그럼에도피고인의협박에어쩔수없이대출을해준것이다 는취지로진술하였다 5). 그러나당심의예금보험공사에대한 2017. 12. 12. 자사실조회회신서및기간별신규대출명세서 ( 변호인제출의증제49, 50호 ) 의각기재에따르면, 피해자은행은 2009. 9. 경부터 2010. 8. 경까지 1천만원이상의대출을총 1,084회시행한사실및이사건대출방식과유사한종합대출이약 50회시행되었고, 그대출금액도수억원, 수십억원단위로적지아니한사실이인정된다. 나아가예금보험공사의피해자은행에대한파산절차업무를보조하였던강 은당심법정에서, 금융감독원과예금보험공사의조사결과 2009년부터 2010년사이에이루어진대환대출은 108건으로판정되었다. 위사실조회회신서기재총 1,084건이전부대환대출이될수는없다 는취지로진술하였다 ( 당심증인강 에대한증인신문녹취서제2쪽 ). 이러한사정에 에대한부실대출관련형사판결내용및앞서본피해자은행의대출 1,084건이대부분편법적대환대출에해당한다는사실을증명할만한객관적인증거가없는점을보태어보면, 이사건대출당시피해자은행은피고인외에도상당한규모의신규대출을하였다는사실이넉넉히인정되는바, 이와배치되는 의진술은그대로믿을수없다. 이에관하여 은당심에증인으로출석하여진술하였는데, 위와같이자신의기 빙성유무에대한제 1 심의판단을그대로유지하는것이현저히부당하다고인정되는예외적인경우에는그러하지아니하다 ( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008 도 2280 판결, 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011 도 5905 판결등참조 ). 한편당심에서도제 5 회공판기일에 에대한증인신문이이루어졌다. 5) 은원심법정에서 2009. 11. 이후신규대출이있었는데그것은피해를복구하거나그것을잘보이게포장하기위한복잡한대환을하는과정에서대출이었고, 그와관련없는신규대출은거의없었다. 실제로대출을위한대출은거의없었다 라고반복하여진술하였다 ( 공판기록제 1216 쪽 ). - 11 -
존진술내용과위사실조회회신서의기재내용및강 의법정진술이다른점을합리적으로설명하지못하였다. (2) 사업이나관련분쟁등에관하여 에게자문을하던이 는원심법정에서, 로부터 이피해자은행에가지고있는예금을처리하면서생긴분쟁에관한이야기를들은사실이있다, 피고인이피해자은행을상대로민사소송을제기하거나 을형사고소한후에 이자신에게자문을구한적이있다 고진술하면서도, 로부터피고인이협박을해서대출을요구한다거나피고인이고소건과관련해서자신을협박했다는이야기를들을적이없다 는취지로진술하였다 ( 공판기록제1472 내지 1474쪽 ). 또한, 이 는원심법정에서, 로부터피고인에대하여 원래는폭력배라는이야기를들었는데사실만나보니까싹싹하고인사성이밝다. 사람이들었던거랑전혀다르다 라고이야기를듣고, 저한테자랑스럽게그이야기를했습니다 라고도진술하였다 ( 공판기록제1473쪽 ). (3) 피고인이 2010. 9. 7. 경 에게보낸편지내용을보더라도, 에게자신의어려운사정을호소하면서담보대출을하여달라고부탁하는취지일뿐, 을협박하는내용이전혀포함되어있지않다 ( 공판기록제185쪽 ) 6). (4) 은피고인으로부터협박을받아겁을먹고피고인에대한대출을실행하게된것이므로, 피고인이제공한담보에관하여대출심사를하지않았고, 담보가치가있는지없는지조차확인하지않았다는취지로진술하면서도 ( 증거기록제2권제 1642, 1643쪽, 공판기록제1192쪽 ), 피고인이제공한담보에담보가치가없다는것을 6) 한편 2004. 5. 경부터 2012. 3. 경까지피해자은행에서대출업무를담당하던이 은원심법정에서, 그런데 2007. 12. 경근질권설정직후에 행장이 의요청으로확인서를써주었던것때문에피고인이 을상대로문제삼기시작했지요 라는검사의질문에대하여, 정확하게문제삼은때는은행이파산한후입니다 라고답변하였고, 이에대하여검사가다시 2012 년이후에문제삼기시작했나요 라고질문하자, 예, 저한테한것은그때이후였습니다 라고답변하였다 ( 공판기록제 1099 쪽 ). - 12 -
알면서대출을하여주었다는취지로도진술하고있다 ( 공판기록제 1202 쪽 ). 이와같이 진술이일관되지아니한이유에관하여 은원심법정에서, 피고인에대한대출 당시피해자은행의직원들을통해피고인이담보로제공한아파트가맹지위에있다 거나예고등기가되어있다는이야기를들었으나, 이를잊고있다가검찰조사과정에 서다시들은것이다 라고진술하기도하였다 ( 공판기록제 1202 쪽 ). 그러나앞서본바 와같이 은원심법정에서도피고인이제공한담보에관하여대출심사를하지 않았다고진술하였다가이를번복하였다. (5) 은 피고인을 2009. 12. 경처음만났고, 피고인을처음만났을당시부터 피고인으로부터협박을받았다 는취지로진술하였다 ( 증거기록제 3 권제 2149, 2150 쪽, 공판기록제 1196 쪽 ) 7). 그러나 1 이 은 2009. 6. 말경내지 2009. 7. 초경피고인 과함께 을만난적이있다 고진술한점 ( 공판기록제 1119 쪽 ), 2 은 피 고인이종로 팰리스관련대출을요청하여종로 팰리스상가건물 관리단을방문한사실이있다 고인정한점 ( 공판기록제 1196 쪽 ), 3 위관리단의관리 인인이한식은 2009. 7. 경위관리단사무실에서피고인과함께종로 팰리 스대지권토지에관한낙찰대금의대출과관련하여 을만난적이있다 고진술 한점 ( 공판기록제 1402 쪽 ) 8), 4 종로 팰리스의대지권토지에대한재공매 는 2009. 8. 경무산된점 ( 공판기록제 1080 쪽 ) 등에비추어보면, 은 2009. 8. 경 전에피고인을처음만났고, 당시피고인은 에게종로 팰리스대지권 토지에관한공매관련매각대금의대출을요구한것으로보이므로, 의위진술 은그대로믿기어렵다 9). 7) 은원심법정에서명확하게 그전에는만난적이없습니다 라고진술하였다. 8) 이 도원심법정에서같은취지로진술하였다 ( 공판기록제 1123 쪽 ). 9) 원심은 이 2009. 12. 경전에피고인을만난적이있는지여부는부차적인문제라는취지로판단하였으나, 앞서본바와 - 13 -
(6) 은검찰에서 피고인이자신을처음만난날 예금의무단인출및장 에대한부실대출을문제삼으며금융감독원이나수사기관에알리겠다고협박하면서현대스위스저축은행의피고인에대한대출금 25억원채권을피해자은행이이관받거나피해자은행이피고인에게대출하여줄것을요구하였다 고구체적으로진술하였다. 그런데원심법정에서는변호인이 피고인이증인을처음만난날바로그자리에서자신에게대출을해달라며증인을협박했다는것인가요 라는질문하자, 대출해달라고한것이었는지아니면 45억 예금에관해따지고그거에대한어떤방안을달라고했었다 고답변하였고, 변호인이 && 의대표였으니까문제를발견했을때따질수있는데, 피고인이따질때바로자기에게대출해달라고하던가요 라고질문하자, 정확하게기억이잘안납니다. 포괄적으로이야기를했기때문에대출이야기도있었고, 어떤식으로든보상을해달라는차원이었기때문에보상과문제해결에대한방안을달라고했기때문에그안에대출이든뭐든다포함이되어함축적으로이야기를했다 라고답변하였다 ( 공판기록제1199, 1200쪽 ). 이와같이 은검찰에서는협박내용과피해내용을구체적으로진술한반면, 원심에서는상당히막연하고포괄적으로만진술하여그진술내용에차이가있다. (7) 한편피고인은 이송 과공모하여, 이피해자은행에예치하였던 45억원을피해자은행의 ***** 인베스트먼트에대한대출금의변제용도로사용한것은 에대한횡령에해당하고, 피해자은행으로하여금 ***** 인베스트먼트에게 63억원 ( 실제지급금액 50억원 ) 을대출하게한것은피해자은행에대한배임에해당 같이 이 피고인을처음만났을당시부터피고인으로부터협박을당했다 고진술한이상, 이피고인을처음만난시점은지엽적인문제로보기어렵다. 이 2009. 6. 말경내지 2009. 7. 초경피고인을처음만났다면, 피고인이그때에는종로 팰리스대지권토지에관한매각대금의대출과관련하여협박을하지않다가, 2009. 12. 경에가서야협박을한것도자연스럽지않다 ( 이사건대출시기에맞추어피고인으로부터협박을받았다고진술하였을가능성도배제할수없다 ). - 14 -
한다 고주장하면서고소를제기하였고 ( 공판기록제820, 823쪽 ), 이에따라 은 2014. 12. 29. 예금무단인출과관련하여특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 횡령 ) 으로, ***** 인베스트먼트에대한 50억원대출과관련하여특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 ) 으로각기소되었는바 ( 공판기록제807 내지 813쪽 ), 피고인과적대적관계에있었던 의입장이피고인에대한형사사건에서의진술에영향을미쳤을가능성도배제하기어렵다. 다 ) 피고인은 2009. 9. 초순경송 으로부터피고인명의의내용증명을대신작성및교부받으면서이에대한대화를나누는과정에서, 의예금인출에관한내용뿐만아니라피해자은행의주식회사 등에대한 100억원이상의신용대출사실및이에장 이관련되어있다는사실, 의불법대출을문제삼으면 은형사처벌되고피해자은행은영업취소될위험에처한다는사실등에관하여설명을들은것은사실이다 ( 증거기록제3권제2179 내지 2204쪽 ). 그러나피고인이 에게이사건공소사실기재와같이 예금의무단인출문제와부실대출등의문제를금융감독원이나수사기관에알리겠다는말을하였다고하더라도, 의대표로서정당한문제제기이거나 의채권자로서궁극적으로자신의채권회수를위한것으로볼여지도있다. 또한, 비록모두무죄가선고되기는하였으나, 앞서본바와같이 은 예금의인출과관련하여서는횡령으로, ***** 인베스트먼트에대한대출과관련하여서는배임으로각공소가제기된사실이있고, 한편주식회사 에대한부실대출과관련하여서는 이실제유죄판결을선고받기도하였다 ( 증거기록제3권제2324쪽 ). 3. 피고인의도박장소개설의점에관한사실오인및법리오해주장에관한판단 - 15 -
가. 피고인이 2013. 11. 경이전에는카지노를운영하지않았다는주장에관하여 원심및당심에서적법하게채택하여조사한증거에따라알수있는아래와같은 사정을모아보면, 피고인이인정하는 2013. 11. 경부터 2015. 7. 20. 경까지의기간뿐만 아니라 2010. 6. 경부터 2013. 11. 경까지의기간에도이, 정 과공모하여이사 건카지노를운영한사실을인정할수있다. 따라서피고인의위주장은받아들일수 없다. 1) 이사건카지노는기존에이, 박 가각지분을가지고있었는데 10), 피고인 은 2010. 6. 14. 경 6 억원을투자하여이사건카지노에관한이 의지분 30% 를정 명의로인수하여이사건카지노에관하여피고인 30%, 이 50%, 박 20% 의지분을가지게되었다. 한편피고인은추가로 2 억원을투여하여슬롯머신등게임 기를구매한후이사건카지노에설치하였다. 2) 피고인은 2012. 6. 경이 에게 3 억원을대여하면서이 으로부터이사건 카지노에관한이 의지분 50% 전부를정 명의의담보로제공받았다. 이후이 이피고인에게 3 억원을변제하지않고소재불명됨에따라피고인은정 명의 로이사건카지노지분 80% 를보유하게되었고, 정 이 2012. 11. 경부터이사건 카지노를관리하게되었다. [ 피고인은위시기에이사건카지노에관한정 명의지분을피고인이실질 적으로보유하였던것이아니라는취지로주장한다. 그러나피고인은다른사건으로 인한검찰조사에서, 2010. 6. 경정 명의로카지노지분 30% 를취득하였고, 그후 2012. 경이 이카지노지분을담보로 30 만달러를차용하였으나이 이차용금을 10) 피고인등은베트남전자게임방영업허가신청의편의를위하여명의상으로는베트남인 를 51% 지분권자로등록하였지만, 실질적으로는 의지분없이피고인등이합계 100% 의지분을보유하는것으로약정하였다. 이하실질적지분을기준으로본다. - 16 -
변제하지못하게되면서이 지분 50% 를합한지분 80% 를정 명의로보유하게되었다 는취지로분명히진술하였고 ( 증거기록제4권제3501, 3503, 3504쪽 ), 정 및박 의원심법정진술역시피고인의위검찰진술에부합한다 ( 공판기록제 1308 내지 1311, 1331, 1332쪽 ). 따라서피고인이당시정 명의로이사건카지노지분 80% 를보유하고있었음을충분히인정할수있다 ] 3) 박 는 2010. 6. 경부터 2013. 11. 경까지의기간동안이사건카지노의관리에거의관여하지않았고, 이 과정 이, 이 이소재불명된후에는정 이각상주하면서관리하였다 11). 피고인은국내에체류하였기때문에이사건카지노에상주하지는않았지만, 월 1회가량이사건카지노를방문하여정 과이사건카지노운영내용이나중요사항에관하여상의하였고, 게임기를관리하였다. 피고인은 2012. 7. 9. 부터 2013. 2. 20. 까지정 으로부터카지노의기계별수익현황에관한일보를받아보기도하였다. 4) 피고인, 이, 박 사이에이사건카지노운영으로인한수익금은지분비율대로나누기로하는약정이있었지만, 수익이나지않는경우에도피고인은최소월 1만달러를지급받기로하였고, 이에따라 2010. 6. 경이후이사건카지노의영업으로인한수익금분배는제대로이루어지지않았지만, 피고인에대한월 1만달러는대부분지급되었다 ( 이 과함께또는단독으로이사건카지노에상주하며관리업무를담당하였던정 은매월 300만원또는 3,000달러의급여를지급받았을뿐이다 ). 나. 피고인이이, 박 의도박장소개설범행에대하여공동정범죄책을부담하 11) 정 은이사건카지노에관하여피고인에게명의를빌려주고대리운영을한것이라고진술하였고 ( 증거기록제 4 권제 3420 쪽 ), 원심법정에서는이사건카지노는 지분 20% 인사람, 30% 인사람, 50% 인사람 이함께운영하는것이었고, 피고인이베트남을방문하면서카지노영업이잘되어가는지확인하고부족한것이있으면이야기를해주는정도는했다고진술하였다 ( 공판기록제 1324 쪽 ). - 17 -
지않는다는주장에관하여원심이적법하게채택하여조사한증거에따라알수있는아래와같은사정을모아보면, 피고인은이 과박 가노 등으로하여금이사건카지노에서딜러에의한 바카라 도박을하게하는것을인식한상태에서, 이를용인하는내심의의사를가지고노 에게 10만달러의도박자금을대여하여줌으로써, 도박장소개설범행의주요부분을분담하여실행한사실이충분히인정된다. 따라서피고인의이부분주장도받아들일수없다. 1) 노 는경찰, 검찰, 원심법정에서 2011. 1. 6. 경이사건카지노에서딜러가카드를나누어주는방식의 바카라 도박을하다가돈을잃어이사건카지노의지배인박 로부터칩으로 10만달러, 피고인으로부터다시칩으로 10만달러의도박자금을차용하였다고일관되게진술하였다. 또한, 피고인이 영광사람 이었다고들었고, 피고인이사업상결제해야하는돈인데빌려주는것이라고말하였으며, 그후피고인등이노 의호텔객실에찾아와변제를독촉하였다 는등, 실제경험하지않고는진술하기어려운내용을진술하였는바, 그진술에신빙성이있다. 2) 피고인도 2011. 1. 6. 호텔로비에서노 를만나도박자금대여요청을받은적이있고, 노 의호텔객실에들어간적도있다고진술하였다 ( 증거기록제1권제 246, 247, 313, 321쪽 ). 또한, 노 는박 가빌린도박자금을갚을계좌라고주었다면서국민은행계좌번호가적힌쪽지를제출하였는데, 피고인은위계좌가피고인의계좌라고진술하였다 ( 증거기록제1권제245쪽등 ). 한편피고인은노 의호텔객실을방문한경위에관하여, 당시우연히호텔객실을나오다이 을만났는데, 이 이 카지노를한노 가판사출신변호사와같은방에있는데, 이야기를하러간 - 18 -
다면서같이가보자 고하여같이들어갔다가그들이이야기를하는도중에나왔다 는취지로진술하였는바 ( 증거기록제1권제247쪽 ), 별다른용건도없이잘알지도못하는사람의호텔객실에따라갔다가그냥나왔다는것도쉽게납득하기어렵다. 3) 피고인은이, 박 가피고인모르게노 등에게이사건카지노에서딜러에의한바카라를하게하고, 도박자금을빌려준후이를변제받기위하여기존에알고있던피고인의계좌번호를알려준것같다고진술하였으나, 앞서본바와같이이사건카지노운영에깊이관여하고있던피고인이위 2011. 1. 6. 이사건카지노에방문중이었음에도위와같은도박사실을알지못하였다는것이나, 이, 박 가굳이도박사실을숨기고있던피고인의계좌를알려주고그계좌를통하여도박자금을변제받으려했다는것모두쉽게납득하기어렵다. 다. 정당행위로서위법성이조각된다는주장에관하여 1) 내국인의대한민국영역외에서의행위에대한형법의적용범위형법은제3조에서 " 본법은대한민국영역외에서죄를범한내국인에게적용한다 " 고규정하고있다. 위규정에대하여다수의학자들은, 내국인이대한민국영역외에서국내법에위반되는죄 12) 를범한경우에는그행위가행위지에서죄가되지않더라도당연히국내법위반으로처벌된다는이른바 절대적적극적속인주의 를규정한것이라고보고있다. 이에반하여위와같이해석하는경우에는, 내국인의기본권을지나치게제한하는결과를가져온다거나, 국내법의준수를기대할수없음에도처벌하는불합리한결과를야기한다거나, 외국인과차별이생긴다거나, 세계적으로유례를찾기어려운입법이라 12) 형법제 3 조가형법의총칙규정이기는하나, 형법총칙규정은형법제 8 조에의하여특별한규정이없는한타법령에정한죄에적용되므로, 결국위조항은특별한규정이없는한모든국내법위반죄에적용된다. - 19 -
는등의이유로형법제 6 조단서의 단행위지의법률에의하여범죄를구성하지아니 하거나소추또는형의집행을면제할경우에는예외로한다 는규정을유추적용하자 는견해, 위규정에대한해석을유지하면서도그처벌범위를제한하도록법을개정하 여야한다는입법론등이제기되고있다. 위와같은견해의대립이있으나, 형법제 3 조의문언이나내국인의국외범의경우 에는외국인의국외범에대한처벌을규정한형법제 6 조 13) 단서와같은제한규정이없 다는면에서볼때, 형법제 3 조는내국인의국외범에대하여그행위가행위지에서죄 가되지않더라도국내법이적용된다는의미로보지않을수없다 ( 대법원 1986. 6. 24. 선고 86 도 403 판결, 대법원 2004. 4. 23. 선고 2002 도 2518 판결등판결참조 ). 따라서내국인의대한민국영역외에서의행위에대하여는, 비록그행위가행위 지에서허용되는것으로서죄가되지아니하는것이라고할지라도, 당연히국내법이 적용되어, 국내법이정한구성요건에해당하고, 위법하며, 책임이인정되는경우에는 국내법에의하여처벌이이루어지게된다. 2) 내국인의대한민국영역외에서의행위에대한형법제 20 조의적용 한편, 형법제 20 조는 법령에의한행위또는업무로인한행위기타사회상규에 위배되지아니하는행위는벌하지아니한다 고하여, 법령에의한행위 나 사회상규에 반하지않는행위 를위법성조각사유의하나로규정하고있다. 내국인의대한민국영 역외에서의행위에대하여도국내법이적용됨은앞서본바와같으므로, 내국인의대 한민국영역외에서의행위에도형법제 20 조가당연히적용되어, 그것이 법령에의한 행위 나 사회상규에반하지않는행위 라면위법성이조각되어처벌받지않게된다. 13) 제 6 조 ( 대한민국과대한민국국민에대한국외범 ) 본법은대한민국영역외에서대한민국또는대한민국국민에대하여전조에기재한이외의죄를범한외국인에게적용한다. 단행위지의법률에의하여범죄를구성하지아니하거나소추또는형의집행을면제할경우에는예외로한다. - 20 -
3) 내국인의대한민국영역외에서의행위에대한형법제20조의적용시 법령에의한행위 나 사회상규에위배되지아니하는행위 의판단기준가 ) 형법제20조에서 법령에의한행위 를위법성조각사유의하나로규정한이유는형법의위법성판단이우리나라법질서의통일성을해하지않는범위내에서이루어져야하기때문이므로여기에서의 법령 은국내에서제정된법령또는국내법에의하여국내법적효력을갖는것으로승인된외국법령, 국제규범등에한정된다고해석함이원칙이다. 한편형법제20조에서정한 사회상규에위배되지아니하는행위 란우리나라법질서전체의정신이나그배후에놓여있는사회윤리내지사회통념에비추어용인될수있는행위를말하는것이므로 ( 대법원 2017. 8. 18. 선고 2012도9992 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2012도13352 판결등참조 ), 여기에서의 사회상규 역시우리나라의법질서와사회윤리내지사회통념을기준으로판단하는것이원칙이라고보아야한다. 만약위와같은해석이국내법의효력이미치는대한민국영역내에서의행위에대하여서만이아니라국내법의효력이미치지않는대한민국외의행위에대하여까지그대로적용된다고본다면, 내국인의대한민국영역외에서의행위에대하여도그것이우리나라의법령이나사회상규에반하는이상, 행위지의법령이나사회상규와상관없이형법제20조의 법령에의한행위 나 사회상규에위배되지아니하는행위 에해당된다고보기어렵게된다. 나 ) 그러나세계각국은자국영역내에서적용되는형사법을가지고있고, 자국의주권이미치는영역내의행위에대하여거의예외없이내 외국인모두에대하여자국의법을적용하는속지주의원칙을채택하고있다. 이로인하여내국인이대한민국 - 21 -
영역외에서행동하는경우에는국내법뿐아니라행위지법도적용받게된다. 그런데세계각국은자국의필요와그사회의가치관에따라형사법의내용을달리정하고있어, 국내법으로는죄가되는행위라고할지라도행위지에서는그곳의법령또는사회상규에따라허용되거나법적으로강제되는경우가발생한다. 이러한경우내국인은대한민국영역외에서행위를함에있어어느나라법령과사회상규에따라행동하여야위법을피할수있는지에관하여혼란에빠지게된다. 이와같이내국인의대한민국영역외의행위에국내의법령및사회상규외에도행위지의법령과사회상규가적용된다는특수성으로인하여, 앞서본위법성조각사유에관한형법제20조의 법령에의한행위 나 사회상규에위배되지아니하는행위 에대한일반적인해석을내국인이대한민국영역외의행위에대해서까지그대로적용할것인지에관하여견해가나뉠수있다. 즉, 형법제20조에대한일반적인해석원칙에따라국내법령및사회상규를기준으로하여야한다는견해, 대한민국영역외에서는대한민국의주권이미치지않으므로행위지국가의법령및사회상규를기준으로하여야한다는견해, 양국가의법령및사회상규를함께고려하여야한다는견해등다양한견해가있을수있다. 우리형법은형법제20조의 법령에의한행위 나 사회상규에위배되지아니하는행위 를판단함에있어우리나라와행위지국가중어느나라의법령또는사회상규를기준으로하여야하는지에관하여명확한규정을두고있지않다. 다 ) 그러므로위와같이우리나라와행위지국가의법령또는사회상규가서로다를때형법제20조의 법령에의한행위 나 사회상규에위배되지아니하는행위 의판단기준에관하여본다. 헌법은입법 행정 사법의모든국가기관을구속하는최고규범이므로, 법원은 - 22 -
법률을해석함에있어서도최고규범인헌법과조화롭게해석하여야만한다. 헌법제 103조도법관으로하여금헌법과법률에의하여그양심에따라심판하도록규정함으로써법관이재판을함에있어따라야할우선적규범이헌법임을선언하고있다. 따라서어떤법률조항에대하여여러갈래의해석이가능할경우법관으로서는우선적으로그법률조항의문언과목적에비추어가능한범위내에서헌법에합치되는해석, 즉합헌적법률해석을택하여야한다 ( 대법원 2009. 2. 12. 선고 2004두10289 판결, 헌법재판소 1989. 7. 21. 선고 89헌마38 전원재판부결정등참조 ). 따라서위와같은형법제20조의위법성조각사유를해석함에있어서도헌법에합치되도록해석하여야한다. 그런데모든국민은인간으로서의존엄과가치를가지고, 행복을추구할권리를가지며, 국가는개인이가지는불가침의기본적인권을확인하고이를보장할의무를진다 ( 헌법제10조 ). 국민은신체의자유와거주 이전의자유를가지고 ( 헌법제12조제 1항, 제14조 ), 재산권은보장된다 ( 헌법제23조제1항 ). 이러한국민의자유와권리는헌법에열거되지아니한이유로경시되지아니하고 ( 헌법제37조제1항 ), 국가안전보장 질서유지또는공공복리를위하여필요한경우에한하여, 국민의자유와권리의본질적인내용을침해하지않는범위에서제한할수있을뿐이다 ( 헌법제37조제2항 ). 형법을비롯한형사처벌관련법규들은형벌이라는국민의생명 자유 재산등에대한침익적수단을통하여국민의기본권인자유를제약하는것이므로, 그규정과적용은헌법제37조제2항에의하여국가안전보장 질서유지또는공공복리를위하여필요한경우에한하여, 국민의자유와권리의본질적인내용을침해하지않도록제한적으로규정되고해석되어져야한다. 이러한헌법적요청은내국인의국외범에대한 - 23 -
처벌법규들을해석함에있어서도마찬가지라고보아야한다. 대법원은자국민의국외범을처벌하는헌법적근거에관하여 자국민의국외범죄는대한민국의영역안에서범죄를저지른경우와동일하게우리사회에악영향을미친다는점을고려하여볼때적정성의원칙, 과잉금지의원칙이나법익균형성의원칙등에위배된다고볼수도없으므로형법제3조는헌법에위반되는것이라고할수없다 고판시함으로써 ( 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도214 판결참조 ), 내국인의국외범을처벌하는헌법적근거를그행위가우리사회에악영향을끼친다는것에서찾고있는바, 이또한처벌근거를그행위의우리사회에대한영향력때문에우리나라의국가안전보장 질서유지또는공공복리를위하여필요하다는데서찾는취지라고볼수있다. 위와같은헌법적요청을고려하면, 내국인의대한민국영역외에서의행위가행위지의법령이나사회상규에의하여당연히허용되는것이라면, 그러한행위에대하여국내법을적용하여처벌함에있어서는그행위가국내법이보호하고자하는법익을침해하여우리나라의국가안전보장 질서유지또는공공복리를위하여금지할필요가있는지여부를먼저살핀후, 그필요성이인정되는경우에한하여내국인의자유와권리의본질적인내용을침해하지않는범위내에서만처벌이이루어지도록제한적으로국내법을해석, 적용하여야한다. 만약그렇게하지아니하고내국인이대한민국영역외에서한모든행위에대하여, 그행위가행위지에서는법령이나사회상규에의하여당연히허용되는행위로서국내법이보호하고자하는법익을침해하지아니하여우리나라의국가안전보장 질서유지또는공공복리와는무관한경우까지도국내법에의하여처벌할수있다는취지로해석하여운용한다면, 이는대한민국영역외에서내국인의자유와권리를헌법이규 - 24 -
정한기본권제한의한계를초과하여제한하는결과를가져와위헌이라고보아야한다. 뿐만아니라위와같은무제한적인국내법의적용과해석은그행위가행위지법이강제되는것인경우내국인이국내법을준수할경우행위지법에의하여처벌받게함으로써내국인의자유와권리가침해되는헌법정신에반하는결과를가져오기도한다. 예를들어, 우리나라도로교통법제13조제3항은차량의운전자로하여금도로우측통행의무를규정하면서, 제156조제1호에서위통행의무를위반한운전자에대하여처벌하도록규정하고있는데, 여기에서의도로에는우리나라가지정한도로만이아니라 현실적으로불특정다수의사람또는차마 ( 車馬 ) 가통행할수있도록공개된장소로서안전하고원활한교통을확보할필요가있는장소 가모두포함되므로 ( 도로교통법제2조제1호하목 ), 내국인으로서는우리나라가지정한도로가아닌외국이지정한도로라고하더라도그것이불특정다수가통행할수있는공개된장소라면차량을우측으로운전하여야만하고이를위반한경우우리나라도로교통법에의하여형사처벌을받게된다. 반면, 영국이나일본의경우차량은도로좌측을통행하도록제도화되어있다. 이처럼내국인이영국이나일본에서는차량의통행방법에있어국내법과행위지법이충돌하게된다. 이와같은상황에서내국인에대하여국내법의준수를요구하고이를위반하면위법한것으로볼경우, 내국인이국내법을준수하지아니하고행위지법에따라차량을운전하더라도위도로교통법규정이도모하고자하는우리사회에서의도로교통의안전확보라는법익이전혀침해될여지가없음에도불구하고, 내국인을국내법에의하여처벌하게된다. 이로인하여내국인은위나라들에서는행위지법에의한처벌이나안전때문에사실상차량을운전할수없게되어그자유를침해당하게된다. - 25 -
또한, 우리형법은제21조제1항에서 자기또는타인의법익에대한현재의부당한침해를방위하기위한행위는상당한이유가있는때에는벌하지아니한다. 고하고, 제2항에서 방위행위가그정도를초과한때에는정황에의하여그형을감경또는면제할수있다. 고하여, 정당방위가성립하기위한요건으로 침해의현재성 과 방위행위의상당성 을요구하면서 ( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003도3606 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013도2168 판결등참조 ), 상당성을초과하는방위행위에대하여는죄의성립을인정하고단지형을감경또는면제할수있다고규정하고있다. 반면, 미국의많은주에서는 Castle-doctrine Law를통하여주거지나차안등사생활이보장되는장소에서는불법적으로또는강제적으로침입하려는시도를하고있거나거주자의생명이나신체에위협을가하려고한다는합리적인믿음이있었을경우치명적인유형력의행사도정당방위로서허용하고, Stand-your-ground Law를통하여위와같은사생활이보장되는장소외의모든장소에서자기자신을방어하기위해적극적인유형력의행사를허용함으로써, 우리형법과달리 침해의현재성 과 방위행위의상당성 을정당방위의성립요건으로요구하지않거나대폭완화하고있다. 이와같이정당방위의성립요건을달리하고있는상황에서내국인이미국에서그지역민으로부터생명이나신체의위협을받거나받을위험이있는상황임에도불구하고완화된미국법이아닌요건이엄격한국내법에따라방위행위를할수밖에없다면, 내국인의생명이나신체에대한위험은외국인에비하여현저히증가하고, 내국인으로서는적절한방위행위를할수없게될것이다. 따라서내국인이대한민국영역외에서한행위가국내법에위반되는것이라고하더라도, 그것이행위지에서법령이나사회상규에의하여당연히허용되는행위로서 - 26 -
국내법이보호하고자하는법익을침해하지아니하여우리나라의국가안전보장 질서유지또는공공복리와는무관한경우에는, 형법제20조의 법령에의한행위 또는 사회상규에반하지아니하는행위 에관한규정을유추적용하여위법성이조각되는것으로해석하는것이헌법정신에부합하는해석이라고보아야한다. 라 ) 위와같이내국인의대한민국영역외에서의행위에대하여형법제20조의위법성조각사유를넓게인정하는것은인적교류가국제적으로광범위하게이루어지고있는현대사회에서, 내국인의국외범에대하여원칙적으로행위지에서도죄가되는경우에만처벌하거나 ( 독일, 오스트리아, 스위스등 ) 특별히정한죄에대하여만처벌하는 ( 미국, 영국, 프랑스, 일본등 ) 해외선진국들과는달리, 나치시절의독일형법과같은입장에서아무런제한없이국내법을적용하도록하고있는우리형법의이례적인규정으로인하여, 우리국민이외국인들에비하여상대적으로불이익한대우를받아국제사회에서자유와권리가제약되고국제경쟁력이저하되는것을다소나마완화하여주는긍정적인효과를가져올수있기도하다. 3) 이사건도박장소개설죄의경우가 ) 대한민국영역외에서도박개장행위와형법제20조해당여부우리형법은제246조에서도박죄와상습도박죄를규정하고, 제247조에서도박장소등개설죄를규정하고있는바, 이와같이우리형법이도박관련범죄를처벌하는이유는정당한근로에의하지아니한재물의취득을처벌함으로써우리사회의경제에관한건전한도덕법칙을보호하는데있다 ( 대법원 1983. 3. 22. 선고 82도2151 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2006도736 판결등참조 ). 그러므로우리나라국민이해외에도박장소를개설하여운영하는경우에도그운 - 27 -
영이우리사회의경제에관한건전한도덕법칙을해하는결과를초래하도록운영된다면, 이는도박관련범죄를처벌함으로써보호하고자하는법익을침해하는것이므로, 이에대한금지와처벌은우리나라의질서유지와공공복리를위하여필요하다고보지않을수없다. 따라서이러한경우에는, 비록그행위가행위지법령이나사회상규에의하여허용되는것이라고하더라도, 앞서본법리에비추어형법제20조가정한 법령에정한행위 또는 사회상규에반하지않는행위 에해당하여위법성이조각된다고할수는없다. 나 ) 그런데원심이적법하게채택하여조사한증거에의하면, ➀ 피고인은 1990년대부터 2010년경까지서울종로구등지에서사행성오락실을운영하거나운영에관여하여 1998. 6. 16. 사행행위등규제및처벌특례법위반죄등으로징역 1년의실형을선고받은전력이있는내국인임에도 ( 증거기록 1권 382~387면, 공판기록 1340~1342면 ), 국내에서더이상사행성오락실을운영하기어려워지자 2010. 6. 경부터수억원의국내자금을투자하여이, 박 가가지고있던베트남붕따우소재 호텔 1층약 200평의공간에설치된이사건카지노의지분을인수한다음, 2010년하반기부터 2015년경까지카지노를운영한사실 ( 증거기록제4권제2966쪽 ), ➁ 이사건카지노는약 200평의공간에슬롯머신 65대, 룰렛 16인승 1조등설비를갖추고베트남직원 80명이고용되어운영되는대규모도박장으로서, 베트남사람들은출입할수없고외국인만출입이가능한곳인사실, ➂ 이사건카지노에는호주인등외국인관광객도많이오지만그들은가볍게슬롯머신만하는정도이기에실질적인수익원은한국인들을상대로하였고, 이를위해피고인은카지노오픈당시호치민시에거주하는한국인들에게카지노에서현금으로바꿀수있는상품권을뿌리거나현지한국신문등에 - 28 -
광고를하는등의방법으로베트남에거주하는한국인들을유치하기위한노력을하였을뿐아니라, 한국에있는골프동호회를상대로낮에는골프, 밤에는카지노이용을조건으로그린피 숙식비를무료로제공한다는광고를하여골프관광손님을유치하기도하였으며, 이로인해카지노의실질적인매출은거의한국인들에의하여이루어진사실 ( 증거기록제1권제437, 438쪽, 제4권제3265~3266쪽 ), ➃ 실제노 는 2011. 1. 경골프동호회홍보담당자안 으로부터 지인이베트남퐁타우에서호텔과골프장을운영하고있으니비행기값만내면무료라운딩을할수있다 는말을듣고 2011. 1. 4. 경골프동호회회원들과같이베트남으로골프여행을갔다가이사건카지노에서피고인등으로부터 20만달러를빌려바카라도박을하기도한사실 ( 증거기록제1권제202~206쪽, 공판기록제1291쪽 ) 등을알수있다. 다 ) 위와같은사실과원심이적법하게채택하여조사한증거들에의하면, 피고인은국내에서도박장소를개설하여영업을하기어려워지자베트남에이사건카지노를개설한다음주로우리나라관광객이나현지한국교포등우리국민들을상대로도박을하도록장소를제공해온것임을알수있는바, 피고인의이러한행위는, 비록그행위가대한민국영역외에서이루어졌지만우리국민들을주된대상으로도박을하는장소를제공한것으로서, 형법이도박관련범죄를처벌함으로써보호하고자하는법익인우리사회의경제에관한건전한도덕법칙을해하는결과를가져오는것이므로, 설령그도박장소운영이피고인의주장과같이베트남법령에의하여허용되는것이라고하더라도, 형법제20조에의하여위법성이조각되지않는다고보아야한다. 따라서피고인의이부분주장은그도박장소운영이피고인의주장과같이베트남법령에의하여허용되는것인지여부에관하여더나아가살필필요없이이유없 - 29 -
다 [ 피고인이베트남법령에따라합법적으로이사건카지노를운영하였다고주장하며 그증거로제출한카지노영업허가증은베트남재무부에서발급한전자게임방영업허 가증에불과하고딜러를통한카지노영업을할수있는허가증이아니어서, 위영업 허가증만으로딜러를통하여행하는바카라등카드도박을하게할수있다고보기 어렵다고할것인데 ( 증거기록제 4 권제 2913, 2914 쪽 ), 이사건카지노에서는전자게임 기외에딜러를통한카드도박형태의카지노영업이이루어진것으로보이므로 ( 증거 기록제 4 권제 2924 내지 2940, 3053 내지 3073 쪽 ), 피고인이제출한카지노영업허가 증만으로피고인이베트남법령에따라합법적으로이사건카지노를운영하였다고보 기도어렵다 ]. 라. 소결론 따라서피고인의이사건도박장소개설의점에관한사실오인내지법리오해주장 은모두받아들일수없다. 4. 결론 그렇다면피고인의특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 공갈 ) 의점부분에관한 항소는이유있고, 원심은위와같이그항소가이유있어파기되는특정경제범죄가중 처벌등에관한법률위반 ( 공갈 ) 의점과나머지유죄부분 ( 도박장소개설의점 ) 을형법제 37 조전단의경합범관계에있다고보아하나의형을선고하였으므로, 결국원심판결은 전부파기될수밖에없다. 따라서검사의양형부당주장에관한판단을생략한채 14), 14) 검사는 2017. 9. 5. 자항소장에서항소이유를 양형부당 이라고밝히면서도, 노 등이바카라도박을한미화 20 만달러는범행에제공되었음에도원심이동액상당의 2 억 2,360 만원을추징하지아니한것은사실을오인한것이다 라는취지를추가하였다 ( 다만 2017. 9. 22. 자항소이유서에는이와관련된주장이전혀없다 ). 검사는공소장에적용법조로형법제 48 조를기재하였는바, 형법제 48 조제 1 항제 1 호, 제 2 항에의한추징을구하는것으로보면, 위와같은추징은임의적인것이므로그추징의요건에해당되는물건이라도이를추징할것인지의여부는법원의재량에맡겨져있는바 ( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000 도 515 판결참조 ), 설령위미화 20 만달러가범죄행위에제공된물건이라고하더라도, 원심이이를추징하지아니한조치에어떠한잘못도없다. 나아가검사의주장을위 20 만달러상당의돈이범죄수익에해당하여추징을구한다는취지로선해하여보더라도, 피고인이이사건도박장소개설범행으로위 20 만달러를취득하였다고볼수없고, 한편추징의대상 - 30 -
형사소송법제 364 조제 6 항에따라원심판결을전부파기하고, 변론을거쳐다시다음 과같이판결한다. 이법원이인정하는피고인에대한범죄사실및그에대한증거의요지는, 범죄사실중원심판결문제2쪽첫행부터제3쪽제6행까지부분및그아래의표와증거의요지중원심판결제4쪽제12행부터제5쪽제8행까지의부분을각삭제하는것외에는, 원심판결의각해당란기재와같으므로, 형사소송법제369조에따라이를그대로인용한다. 1. 범죄사실에대한해당법조및형의선택형법제247조, 제30조 ( 포괄하여, 징역형선택 ) 피고인의이사건도박영업장소개설이국내가아닌외국에서이루어져내국인의이용이일정부분제한된다는점, 피고인이 2009년이후형사처벌을받은바없다는점등일부피고인에게유리한정상이있다. 그러나피고인에게 1998년국내에서사행성오락실을운영한죄로징역 1년의실형을선고받은전력이있는점, 피고인은그럼에도불구하고그장소만베트남으로옮겨 이되는지여부는엄격한증명을필요로하는것은아니나, 그대상이되는범죄수익을특정할수없는경우에는추징할수없고, 또한범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률제 10 조소정의추징은임의적인것이므로그추징의요건에해당되는재산이라도이를추징할것인지의여부는법원의재량에맡겨져있는바 ( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007 도 2451 판결등참조 ), 위주장도받아들일수없다 ( 검사는서울중앙지방법원 2016 초기 ** 호로추징보전청구를하였고, 위법원은 2016. 1. 22. 위청구를기각하였으며, 위결정은그대로확정되었다 ). - 31 -
도박장소를개설한다음내국인을유치하는영업활동을하여도박을하도록한점, 피고인의이사건도박장소개설기간이수년에이르는긴기간이고, 노 와같은내국인에게도박자금을빌려주면서까지고액을걸고도박을하게한점, 이와같이국내법망을피하여해외에도박장을개설한후내국인관광객을끌어들여도박을하게하는경우우리사회의경제에관한건전한도덕법칙을해하는결과를가져올뿐아니라외화의낭비까지가져온다는점등을종합하여보면, 피고인에대하여엄한처벌이불가피하다. 이러한사정들에피고인의나이, 성행, 환경, 범행의동기및수단과결과, 범행후의정황등이사건변론과기록에나타난형법제51조소정의양형조건및대법원양형위원회의양형기준적용결과등을종합하여주문과같이형을정한다. 이부분공소사실의요지는위항소이유에관한판단제2. 의가. 1) 항기재와같은데, 위제2. 의가. 3) 항기재와같은이유로범죄사실의증명이없는경우에해당하므로, 형사소송법제325조후단에따라무죄를선고하고, 형법제58조제2항에따라판결의요지를공시하기로한다. 이상의이유로주문과같이판결한다. 재판장판사차문호 판사 신종오 - 32 -
판사 최항석 - 33 -