상가업종제한분쟁판결중경쟁업종영업금지청구권불인정사례정리 1. 들어가며 상가업종제한에관한법적쟁점에대하여, 저번포스팅에서, 이러한업종제한은사적 자치의원칙에따른계약자유사항이며, 업종제한을위반한수분양자, 매수인, 또는 임차인에대하여영업금지를청구할수있고, 업종제한의새로운설정이나변경은 집합건물의소유및관리에관한법률 ( 이하 집합건물법 이라함 ) 에따른관리단 집회에서구분소유자의 4 분의 3 이상및의결권의 4 분의 3 이상의찬성을얻어야하는 점에관하여살펴보았습니다. 따라서금번포스팅에서는업종제한약정으로영업금지청구를받거나분양계약해지및 보증금반환청구, 손해배상청구를제기당한경우업종제한약정위반으로볼수없는 1
케이스들을살펴보도록하겠습니다. 2. 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005 다 25151 판결 [ 보증금반환 ] 이사건에서, 분양자인피고는남성복으로지정되어있던 3 층의매출이저조하여그 점포수를축소하고, 5 층에지정되어있던아동복점포수분양자들의동의를얻어그 일부를 3 층의구석으로옮기고추가통로등을설치하였습니다. 그리고, 원고는 3 층에 남성복으로업종을지정하여분양받은수분양자이며, 자신의동의없이 5 층아동복 점포를 3 층으로이동함으로써지정업종변경제한약정을피고가위반하였음을이유로 임대차계약해지및보증금반환을청구하였습니다. 이에대하여대법원은 대규모상가를분양할경우에분양자가수분양자들에게특정 영업을정하여분양하는이유는수분양자들이해당업종을독점적으로운영하도록 보장하는한편상가내의업종분포와업종별점포위치를고려하여상가를 구성함으로써적절한상권이형성되도록하고이를통하여분양을활성화하기위한 것이고, 수분양자들로서도해당업종에관한영업이보장된다는전제아래분양회사와 계약을체결한것이므로, 지정업종에관한경업금지의무는수분양자들에게만적용되는 것이아니라분양자에게도적용된다. 이경우분양자의수분양자에대한의무는 2
수분양자의영업권을실질적으로보호하기위한것이므로, 비록분양자가상가의 활성화를위하여업종의일부를변경하고매장의위치를재조정하여상가의구성을 변경한다고하더라도, 그로인하여기존의영업상이익을침해받을처지에있지아니한 수분양자에대하여는의무를위반한것이아니다. 위와같은매장의이동은상인들의자치조직인상인운영위원회의요청에의한것으로서 이사건상가의활성화를위한것이었던점, 위와같이아동복점포가옮겨온만큼 3 층 내기존남성복점포가없어지는데다가통로설치를위해기존점포가추가로없어지는 데따라경쟁이줄어들게되어결과적으로위원고의매출에도움이되었을것으로 보이는점, 위와같은점포이동은새로운점포의개점이아니라다른층에있던기존 점포를위원고의점포와같은층으로옮긴것에불과한점등에비추어피고의위와 같은점포이동이위임대분양협약서상의지정업종변경제한에따른의무를위배한 것으로보이지않는다. 라고판시하였습니다. 즉, 대법원은분양자가종래의업종협약과다르게매장의층별업종을이동하더라도, 자치조직인상인운영위원회의요청이있었고, 결과적으로원고에게매출의도움이 되었으며, 개점이아니라기존점포의이동에불과한경우에는업종제한약정위배가 아니라고판시하였습니다. 3
따라서업종제한약정위반으로피소를당한경우에도, 위와같은구체적인사정에따라 업종제한약정위반이아닐가능성이있으므로이를충분히검토하여소송에대비하는 것이필요합니다. 3. 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011 다 79258 판결 [ 영업행위금지청구 ] 이사건에서원고는 2003 년총운영위원회로부터 5 층에서약국영업을할수있도록 기존에지정된업종인체육시설 ( 수영장및볼링장 ) 에대하여용도변경승인을받아약국 영업을하였는데, 층별번영회인 5 층번영회가번영회칙에서 5 층은영업종목에대한 제한을두지않는다 고규정하여, 피고가 2009 년부터약국을운영하면서, 원고가피고에 대하여영업금지를청구함에이르렀습니다. 상가건물이집합건물의소유및관리에관한법률 ( 이하 집합건물법 이라고한다 ) 의 규율대상인집합건물인경우분양이개시되고입주가이루어짐으로써공동관리의필요가 생긴때에는그당시의미분양된전유부분의구분소유자를포함한구분소유자전원을 구성원으로하는집합건물법제 23 조에서말하는관리단이당연히설립되고, 관리단의 4
설립이후에는집합건물법제 28 조의관리단규약을통하여위와같은업종제한을새로 설정하거나변경할수도있는데, 이러한업종제한에는기본적으로수분양자또는 구분소유자에게해당업종에관한독점적운영권을보장하는의미가내포되어있으므로 이를사후에변경하기위해서는임차인등의제 3 자가아닌수분양자들이나 구분소유자들스스로의합의가필요하다. 다만관리단규약의제 개정을위한 구분소유자의의결권행사는대리인을통하여서도할수있고 ( 집합건물법제 38 조제 2 항 ), 업종제한의변경에관한구분소유자나수분양자의동의의의사표시도마찬가지라고 보아야하며, 이러한의결권의위임이나대리권의수여가반드시개별적 구체적으로 이루어져야만한다고볼근거도없으므로, 구분소유자나수분양자가임차인등에게 사전적 포괄적으로상가건물의관리에관한의결권을위임하거나업종제한변경의 동의에관한대리권을수여한경우에는위임차인등이참여한결의나합의를통한업종 제한의설정이나변경도가능하다고할것이다. 대법원은구분소유자나수분양자가임차인에게의결권을위임하거나대리권을수여한 경우, 그임차인이참여한결의에의하면업종제한의변경이가능하다고 판시하였습니다. 따라서, 영업제한약정위반으로영업금지청구를받은경우에, 현재 운영중인번영회에서규정한번영회칙의존재여부를먼저확인하는것이필요합니다. 5
만약그번영회칙에서이사건과같이업종제한규정을삭제한경우에는, 변경된 번영회칙에따라업종제한약정위반이아닌것으로인정받을가능성이높습니다. 또한 구분소유자나수분양자가임차인에게의결권을위임하거나대리권을수여한경우그 임차인도의결권을유효하게행사할수있으므로, 변경된번영회칙이그러한대리권을 부여받은임차인에의한의결권행사로결의되었는지여부도확인할필요가있습니다. 4. 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000 다 22515, 22522 판결 [ 손해배상 매매대금반환 ] 원고가분양자에대하여손해배상청구및매매대금반환을청구한사건에서, 분양자가 임의로업종을변경한다른수분양자에대해계약해제통지만을하고후속법적조치를 취하지않은경우분양자의업종보장약정위반여부가논점이되었습니다. 이에대하여대법원은 분양자가아파트상가를분양하면서수분양자에게그상가에서는 그수분양자만이슈퍼마켓을운영할수있도록하겠다고약정하고, 나머지상가를다른 수분양자에게분양하면서는타인과중복되는업종으로영업하지않고이를위반할경우 분양자가계약을해제할수있다는약정을받은경우, 분양자가임의로슈퍼마켓으로 업종을변경한다른수분양자에게그분양계약을해제한다는통지만을하고그점포의 명도나소유권이전등기말소청구등의후속조치를취하지아니한채다른수분양자의 6
슈퍼마켓영업을방치한것은실제로는그분양계약을해제하지아니한것과동일하다는 이유로, 당초분양자가특정수분양자에게그상가에서슈퍼마켓업종을독점적으로 운영하도록보장한약정을이행한것으로는볼수없다. 고판시하였습니다. 즉, 대법원은분양자의업종제한의무에있어서, 수분양자가임의로업종을변경한경우, 분양계약해제통지를넘어서점포의명도청구나소유권이전등기말소청구소송제기 등의법적조치를취할의무가포함된다고보았습니다. 수분양자는다른수분양자가업종제한약정을위반하는경우에, 그수분양자에게 영업금지청구및가처분을신청할수도있으나, 이사건과같이분양자에게직접 손배배상을청구할수도있습니다. 다만분양자가다른수분양자에게적절한법적 조치를취하고있는경우에는과실이부정되어손해배상청구가기각될가능성이 높습니다. 그리고업종제한약정위반의주장을받고있는수분양자는단순히분양자가이를 동의하거나법적조치를취하지않는다고하여더이상법적분쟁이생기지않을것으로 생각하는것은착각일가능성이높습니다. 따라서그러한경우관리단의규약변경이나 다른수분양자의동의를얻는데필요한조치를적극적으로취하실필요가있습니다. 7
5. 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004 다 20081 판결 [ 영업정지청구 ] 원고가피고에게영업정지를청구한사건에서, 원고가임차인에대하여영업금지를 요구하다가 1,000 만원을받고더이상이의하지않기로한경우, 원고의승낙이 구분소유자에대한승낙을포함하는것으로보아야하는지가논점이었습니다. 이에대하여대법원은 수분양자나그지위를양수한자또는그점포를임차한자는 상호간분양계약에서약정한업종제한의무를수인하기로하는묵시적동의에따라그 약정을준수하여동종영업을하지아니할의무가발생하고, 이에대응하여상호간에 동종영업의영업금지청구권이인정되는것일뿐이며, 분양계약의당사자가아닌다른 수분양자등에대하여주장할수있는영업독점권이인정될수없는것이므로, 기존 업종의영업자인수분양자나구분소유자의다른수분양자등에대한동종영업에대한 승낙은자신의영업금지청구권을상대방에게행사하지않겠다는의사표시로서 업종제한의무의상대적면제에해당한다할것이고, 이는특정점포에서의영업에대한 것이므로승낙의상대방은물론그승계인이특정점포에서동종영업을하는것도 묵시적으로승낙한것으로보는것이당사자들의합리적의사에합치한다. 8
원고가임차인에대하여 224 호상가에서제과점영업금지를요구하다가 1,000 만원을 받고 224 호상가에서임차인이제과점영업을하는것에대하여이의하지않기로하고 이사건번영회도 224 호상가의업종변경을승인하였다고인정한것은정당한바, 224 호 상가에서임차인의동종영업에대한위와같은원고의승낙은그구분소유자에대한 승낙을포함하는것이라고보아야할것이므로, 원고의피고에대한 224 호상가에서의 제과점영업금지청구를모두배척한원심의결론은정당하다. 고판시하였습니다. 즉, 대법원은원고가임차인으로부터일정금액을받고동종영업에대해승낙한경우 이를구분소유자에대한승낙을포함하는것으로보았습니다. 따라서영업정지청구를 받은상가소유자의경우에는혹시상대방이자신의임차인에대하여승낙을하거나 협상을통해금전을지급받은사실이있는지를확인하여야합니다. 이와같이상대방이 임차인에대해승낙을한사실이증명되는경우에는영업정지청구가기각될가능성이 높습니다. 6. 대법원 2005. 8. 19. 자 2003 마 482 결정 [ 영업정지가처분 ] 원고 ( 신청인 ) 가피고 ( 피신청인 ) 에대하여영업정지가처분을신청한경우, 동종영업을 피고가하고있는사실을원고가알고도장기간아무런법적조치를취하지않은 9
사건입니다. 이에대하여대법원은 신청인은피신청인들 ( 또는그전임차인 ) 이업종제한약정에 위반하여동종영업을하고있음을알고도그러한상태를 7 년 6 개월내지 2 년 6 개월 동안아무런조치를취하지아니한채방치하고있었다면, 본안소송을제기하는데어떤 장애가있다고도보이지아니하고이사건신청에즈음하여별다른사정변경이 있었다고도보이지아니하는이사건에서현재의상태가더지속됨으로써신청인에게 비로소현저한손해가발생할우려가있다는등임시의지위를정하는가처분을하여야 할긴급한보전의필요성이있다고보기는어렵다. 라고판시하였습니다. 가처분사건의경우에는보전의필요성이인정되어야함에도피고가동종영업을하고 있음을알고도그러한상태를 7 년 6 개월내지 2 년 6 개월동안아무런조치를취하지 아니한채방치하고있은경우에는현재의상태가지속됨으로써원고에게현저한손해가 발생할우려가있다고보기어렵다고법원은보았습니다. 즉영업정치가처분의경우에는보전의필요성여부에있어서장기간법적미조치에의해 인정되기어려운면을보여주는사건입니다. 다만, 이는가처분사건에한정된것이며, 이후본안사건에서영업정지청구를하는경우에는영업정지인용판결이나올수 10
있으므로주의를요합니다. 따라서, 동종영업을하여영업정지가처분신청을받은경우에는법적대응에관한 미조치를이유로보전의필요성부정을주장할수있습니다. 따라서가처분에대해서는 기각결정을받은뒤에, 본안소송에서영업정지에관해다투는방안을고려할수 있습니다. 7. 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001 다 46044 판결 [ 가처분이의 ] 원고 ( 신청인 ) 가피고 ( 피신청인 ) 에대하여영업정지가처분을신청한경우, 피고가 분양회사의승인을얻은사실에비추어상가업종제한약정을위반한것이아니라고 주장한사건입니다. 이에대하여대법원은 상가분양회사와수분양자들사이에체결한분양계약에기한 분양회사의운영관리규정에수분양자가업종을변경또는추가할경우문서로써 분양회사의승인을받아야한다고되어있으나, 지정업종과동종내지유사한업종은 개점할수없다는분양계약상의업종제한약정의취지등에비추어수분양자가 11
분양회사의승인을얻어지정업종과동종내지유사의업종을개점할수있다거나 분양회사가그개점을자유롭게승인할수있는것으로해석할수는없다. 고 판시하였습니다. 피고는분양계약에기한분양회사의운영관리규정에분양회사의승인을받아야한다고 규정되어있는것을근거로, 분양회사의승인을받았으므로업종제한약정위반이 아니라고주장하였습니다. 하지만대법원은비록분양회사의운영관리규정이 존재하더라도, 업종제한약정의전체적인취지상분양회사가이를자유롭게승인할 수는없으므로, 분양회사의승인만으로는업종제한약정위반이아니라고보기는 어렵다고판시하였습니다. 따라서업종제한약정으로인한영업정지가처분을받은경우에단순히분양회사의 운영관리규정에분양회사의승인을받아야한다고규정되어있는것을근거로, 분양회사의승인을받았으므로업종제한약정위반이아니라고주장하는것은인정되기 어렵습니다. 8. 결론 12
업종제한약정으로영업금지청구를받거나분양계약해지및보증금반환청구, 손해배상청구를제기당한경우업종제한약정위반으로볼수없는케이스들을 살펴보았습니다. 업종제한약정으로소송을당한경우에도설명드린케이스들과같이 업종제한약정위반이아닌것으로판별될수있는경우가있으니, 구체적인상황을 고려하여변호사의상담을받으시는것이필요합니다. 김동섭변호사, 변리사 (dskim@kasanlaw.com) 13