한국형사법학회ㆍ한국비교형사법학회ㆍ숙명여대법학연구소공동 2016 년춘계학술대회 신진학자논문발표집 일시 : 2016년 4월 16일 ( 토 ) 13:10 20:00 장소 : 숙명여자대학교진리관 B101호,B102호,106호주최 : 한국형사법학회한국비교형사법학회숙명여자대학교법

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3.2 함수의정의 Theorem 6 함수 f : X Y 와 Y W 인집합 W 에대하여 f : X W 는함수이다. Proof. f : X Y 가함수이므로 f X Y 이고, Y W 이므로 f X W 이므로 F0이만족된다. 함수의정의 F1, F2은 f : X Y 가함수이므로

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년 2 월 1 1일에 모 스 크 바 에 서 서명된 북 태 평양 소하 성어족자 원보존협약 (이하 협약 이라 한다) 제8조 1항에는 북태평양소하성어류위원회 (이하 위원회 라 한다)를 설립한다고 규정되어 있다. 제8조 16항에는 위원회가 을 채택해야 한다고 규정

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한국형사법학회ㆍ한국비교형사법학회ㆍ숙명여대법학연구소공동 2016 년춘계학술대회 신진학자논문발표집 일시 : 2016년 4월 16일 ( 토 ) 13:10 20:00 장소 : 숙명여자대학교진리관 B101호,B102호,106호주최 : 한국형사법학회한국비교형사법학회숙명여자대학교법학연구소

프로그램 13:10~13:30 참가자등록및접수 13:30~14:00 개회식 [ 진리관 B101호 ] 개회사 : 천진호교수 ( 한국형사법학회회장 ) 최석윤교수 ( 한국비교형사법학회회장 ) 14:00~17:40 세션별발표제1세션 : [ 진리관 B101호 ] 제2세션 : [ 진리관 B102호 ] 제3세션 : [ 진리관 106호 ] 17:40~18:00 임시총회및신입회원소개 18:00~20:00 만찬 제1세션 [ 진리관 B101호 ] 사회 : 1,2주제 - 류전철교수 ( 전남대 ) 3,4주제 - 김혜정교수 ( 영남대 ) 14:00~14:50 제1주제기능적행위지배의계속적영향력과범행단계와의관계발표자 : 이수진박사 ( 부산대 ) 토론자 : 김성룡교수 ( 경북대 ) 14:50~15:40 제2주제국제형사재판소로마규정제25조제3항제 (d) 목상범죄참가형태의법적성격및정당성발표자 : 박경규박사 (Göttingen대) 토론자 : 이윤제교수 ( 아주대 ) 15:40~16:00 휴식 16:00~16:50 제3주제보안처분의정당화과제 i

발표자 : 정지훈박사 ( 성균관대 ) 토론자 : 박학모박사 ( 형정원연구원 ) 16:50~17:40 제4주제보안감호제도의정당화와입법론적대안발표자 : 박상민박사 (Göttingen대) 토론자 : 최호진교수 ( 단국대 ) 제2 세션 [ 진리관 B102호 ] 사회 : 1,2주제 - 안경옥교수 ( 경희대 ) 3,4주제 - 김성돈교수 ( 성균관대 ) 14:00~14:50 제1주제형법상사용자의부작위책임 - 보증인지위의근거와제한을중심으로 - 발표자 : 강지현박사 (München대) 토론자 : 김혜경교수 ( 계명대 ) 14:50~15:40 제2주제권리행사방해죄에대한일고찰발표자 : 이진수박사 ( 서울대 ) 토론자 : 정준섭교수 ( 숙명여대 ) 15:40~16:00 휴식 16:00~16:50 제3주제사회상규에위배되지아니하는행위로서정당화되는무면허의료행위발표자 : 도규엽박사 ( 성균관대 ) 토론자 : 김봉수교수 ( 전남대 ) 16:50~17:40 제4주제실체적경합범에있어서흡수주의적용에관한검토 - 일본판례이론을중심으로 - 발표자 : 배상균박사 ( ) 토론자 : 윤동호교수 ( 국민대 ) ii

제3 세션 [ 진리관 106호 ] 사회 : 1,2주제 - 최병각교수 ( 동아대 ) 3,4주제 - 이경렬교수 ( 성균관대 ) 14:00~14:50 제1주제독일의시세조종형법발표자 : 임철희박사 (Halle-Wittenberg대) 토론자 : 이정민교수 ( 단국대 ) 14:50~15:40 제2주제변화하는환경에서개인정보보호의개선방안발표자 : 박웅신박사 ( 성균관대 ) 토론자 : 이원상교수 ( 조선대 ) 15:40~16:00 휴식 16:00~16:50 제3주제산업기술침해행위에대한형사법적대응방안과시사점 - 특히일본의관련법제를중심으로 - 발표자 : 문희태박사 ( ) 토론자 : 황태정교수 ( 경기대 ) 16:50~17:40 제4주제상표권침해에대한형사규제의문제점과개선방안 - 상표위조행위를중심으로 - 발표자 : 홍민지박사 ( 인하대 ) 토론자 : 문선영교수 ( 숙명여대 ) * 학위수여자소속은박사학위수여대학 iii

목차 제1 세션 제1주제 : 기능적행위지배의 계속적영향력 과범행단계와의관계 이수진 1 제2주제 : 국제형사재판소로마규정제25조제3항제 (d) 목상범죄참가형태의법적성격, 구체적요건및정당성 박경규 23 제3주제 : 재범의위험성과보안처분의정당화과제 - 성폭력범죄자에게부과되는 비구금형 보안처분을중심으로 - 정지훈 57 제4주제 : 보안감호제도의정당화와입법론적대안 박상민 95 제2 세션 제1주제 : 형법상사용자의부작위책임 - 보증인지위의근거와제한을중심으로 - 강지현 127 제2주제 : 권리행사방해죄에대한일고찰 이진수 155 제3주제 : 사회상규에위배되지아니하는행위로서정당화되는무면허의료행위 도규엽 185 제4주제 : 실체적경합범에있어서흡수주의의의미 - 일본에서의논의및판례를중심으로 - 배상균 221 제3 세션 제1주제 : 독일의시장조작형법 - 경제형법도그마틱발전의한예 - 임철희 247 제2주제 : 변화하는환경에서개인정보보호의문제점과개선방안에관한검토 박웅신 279 제3주제 : 산업기술침해행위에대한형사법적대응방안과시사점 - 특히일본의관련법제를중심으로 - 문희태 305 제4주제 : 상표권침해에대한형사규제의문제점과개선방안 - 상표위조행위를중심으로 - 홍민지 327 iv

[ 제 1 세션제 1 주제 ] 기능적행위지배의 계속적영향력 과범행단계와의관계 1) *. 서론. 기능적 행위지배의의미. 공동정범의정범성표지와범행단계와의관련성. 결론 서론 공동정범은 2인이상이공동하여기능적으로즉부분적분담을통해범행을지배한다는점에서단독으로행위지배를하는단독정범과구별되고, 2인이상이어떤방식으로든범행지배를한다는점에서의사를지배하여행위자를도구로이용하여범행을지배하는간접정범과도구별된다. 또한 1인만으로도실현가능한범죄유형을수인의참가로완성한다는점에서반드시수인에의한구성요건실현을요하는필요적공범과도다르고다수가 현장에서 라는현장성이제약을받지않는다는점에서합동범과도달리봐야한다. 이러한공동정범을위한정범성표지를 기능적행위지배 라한다. 공동정범을실행지배를요하는단독정범그리고의사지배를요하는간접정범과구분하고있는것은 Roxin에의한작업이고다수학자는이러한유형별정범성의구체화표지에따르고있다. 그러면서도그해석에있어서는견해를달리하기도한다. 특히공동정범에관해서는뚜렷한견해대립이있어정범의성립범주가각각다양하게 * 법학박사 / 부산대학교법학연구소전임연구원.

2 이해되고있다. Roxin의기능적행위지배가가지는개방적성격의영향이다. 이러한공동정범의인정을위한논의중특히 Roxin의입장과뚜렷한차이를보이는범행단계와의관계에서정범성립여부를달리보는입장에는어떤것이있는지확인하고이들견해가제시하고있는차이점이가지는의미를검토한후무엇이현행우리형법해석에더합당한지를확인하고자한다. 이러한과정에서확장된공동정범의대표적형태인 공모 공동정범의논의가등장할수있는데필자는 공동정범 이라는용어의사용은공동정범이가능한범주로이해하면되고, 굳이 공모 라는표현을사용하지않더라도공동정범이성립가능한유형에대해서특별히다른용어로혼란을불러일으키는것은잘못이라생각한다. 1) 또한여기서확인하고자하는공동정범표지인기능적행위지배와범행단계와의 관계 라는논점에서벗어나있으므로 공모 공동정범관련내용은논외로하고공동정범을설명하기위한기준설정에제한하여검토한다. 이를위하여우선공동정범의정범성표지로제시되고있는기능적행위지배 2) 를어떻게해석하고이해할지에대한논쟁들을검토하고각각의특징을확인한다. 이러한논쟁중설득력있고타당한입장을이용하여공동정범의이해를시도하고이과정에서다시등장하는불명확한문제점에대해접근하고연구하여공동정범이기위한기능적행위지배를보다구체적으로설명하고자한다. 기능적 행위지배의의미 공동정범이성립하기위한 기능적 행위지배는일반적으로 공동으로행위함으로 써특정구성요건을함께실현한, 달리표현하면행위자상호간의객관적기능성에 중점을두고각자의부분행위가전체범행의실현에핵심적기능을수행하고불가분 하게연결되어있을것을요하는정도로이해할수있다. 결국객관적인기능성에 중점을두고있음을일반론의해석을통해서도알수있고, 주관적인행위자의의도 1) 이수진, 공동정범에서정범성립요건, 법학연구제 56 권 3 호, 2015, 141 면이하참조. 2) 이러한입장에대해서는다수견해가동의하고있으므로공동정범의정범성기준에대한 별도의논의는하지않겠다.

기능적행위지배의 계속적영향력 과범행단계와의관계 / 이수진 3 는이러한객관적평가를통해추론되는것이라는이해도이를뒷받침해준다. 그러므로기능적행위지배에있어서그핵심은객관적판단요소인 본질적기여 라할수있다. 3) 왜냐하면공동의범행의사를지니고공동실행행위로나아갔을때기능적행위지배여부는전체범죄실현을위한기여행위의영향력내지는중요성을말하는 본질적기여 가결정하기때문이다. 본질적기여 를일반적으로 범죄가실현 4) 되는데중요한의미내지는영향력을가지는행위를하였다. 라고이해할수있다. 5) 그렇다면 본질적기여 를위한중요한의미나영향력은어떻게해석해야하는가? 또한이를충족하기위해서는어느정도로어떤형태의기여가있어야하는것인가? 이의문에대해독일과우리나라학자들은견해를조금씩달리하고있다. 우선독일다수견해역시공동정범이성립하기위한 기능적 행위지배의객관적의미는 공동의범행계획하에이루어진본질적기능의수행 이라고한다. 그리고이외에범죄단계라는기준을통한제한을따로두고있지않다. 다시말해전체범죄행위의실현에 중요한역할 ( 핵심적영향력의발휘 ) 을하는분담이라면준비행위또는정신적협력이라평가되는형태를띠고있다하더라도이는공동정범이성립될수있다는것이다. 6) 이와달리 Roxin은행위지배론의근본원칙에따라실행단계에서분업적공동협력의불가피성을강조하며만약범죄실행중기여가아니라면범죄를공 3) 다수학자들은본질적기여여부를확인을위해서는공동정범의객관적판단이핵심이라주장하고있다. 자세한내용은이수진, 기능적행위지배의객관적요소에관한고찰, 부산대학교 ( 박사학위논문 ), 2013, 129 면이하, 151 면참조. 4) 이는기수의의미를나타내고자하는표현은아니다. 범죄에나아가서처벌대상이되었다 는정도로이해하면충분하다. 5) 물론다양한표현이존재하지만, 포괄해서일반적으로정리하자면이렇게이해할수있다 ; 최호진, 공동의가공사실과본질적기여행위의판단, 형사법연구제 21 호, 2004, 223 면이하 ; 김일수 서보학, ( 새로쓴 ) 형법총론, 박영사, 2006, 598 면 ; 이재상, 형법총론, 박영사, 2011, 470 면 ; 이외에도 비중의현저성, 전체범죄에대한지배력 이라는표현을쓰기도한다.( 이정원, 소위공모공동정범과독일형법에서의공동정범, 형사법연구제 5 호, 한국형사법학회, 1992, 49-59 면 ; Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, Aufl. 7, 278 ff.) 6) Kindhäuser, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl., 2009, 40, Rn. 5; Stratenwerth, Strafrecht Allgemein Teil, 2. Aufl., 1976, 234 f; Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1993, 620 f; Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl., 2008, 686 ff; Jescheck/ Weigend, Lehrbuch des Strafrechts: allgemeiner Teil, 4. Aufl., 1993, 679 f; Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl., Berlin, 1969, 110 f; Wessels( 허일태역 ), 독일형법총론, 세종출판사, 1998, 254 f; Rengier, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2009, 44, Rn. 43; Schmidt, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl., 2005, Rn. 1007; Bockelmann, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1975, S. 178.

4 동정범으로지배하였다할수없다고한다. 단지실행에서공동제작의역할을해야지만공동지배라인정될수있다고본다. 7) Roxin을따르는학자들은그들의입장과다른독일다수견해에대해단순히판례 8) 에영향받아변화를시도한것이라부정적으로말하기도한다. 그런데우리다수견해도독일의다수견해와다르지않다. 물론 Roxin과같은반대견해 9) 를주장하는학자도있지만대부분의학자들은그기여행위시점에얽매이지않는다. 10) 이러한견해차이의핵심은다수가담자중개인의기여가본질적이기위한하한선으로시기적제한을둘것이냐두지않을것이냐이다. 보다명확한기준이제시될필요가있다든지정범의범주가불확실하게확대된다든지의문제가단순히시간적제약의유무로해결가능한내용인지는각각의입장이어떠한의미와한계를가지는지에대한더많은검토를필요로한다. 대표적논쟁 7) Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band, München, 2003, 81 ff; Roxin, T.u.T., 201 ff. 8) 판례의입장은주관설에가깝다 ; BGH NStZ 1994, 432,433; BGH NStZ 1993, 180; BGH NStZ 1993, 137, 138; BGHR StGB 25 Abs.2 Mittäter 12,13, Tatinteresse 2; BGHR BtMG 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr 12, 17, 26. 9) 임웅, 형법총론, 법문사, 2015, 445-447 면 ; 이형국, 형법총론, 법문사, 2007, 289 면 ; 진계호 이존걸, 형법총론, 대왕사, 2007, 565 면 ; 김성천 김형준, 형법총론, 소진, 2012, 394, 397 면 ; 오영근, 형법총론, 박영사, 2009, 574, 575 면 ; 이들의견해와유사하지만한단계더나아가구성요건실현행위에만제한하는입장을취하는 실행행위분담설 을주장하는입장으로신동운, 형법총론, 법문사, 2009, 574 577 면. 10) 우리나라에서는실행단계에서의기여를원칙으로하고불가결한본질적인기여가있는경우에인정한다는견해로 ( 권오걸, 형법총론, 형설출판사, 2007, 527, 528 면 ; 김성돈, 형법총론, 성균관대학교출판부, 2009, 591, 592 면 ; 김일수 서보학, ( 새로쓴 ) 형법총론, 박영사, 2006, 598, 599 면 ) 와예비 음모단계에서기여한행위가계속하여범죄실행단계까지영향을미친경우에는공동정범이된다는견해 ( 손동권, 형법총론, 율곡출판사, 2005, 507, 508 면 ) 가있으며원칙적으로범죄의실행단계에서이루어진행위기여에한정되는것이지만이를엄격히해석할것이아니라전체범행의실현에대한인과적행위기여이면충분하다고보는견해 ( 이정원, 형법총론, 인터넷공개판, 2008, 405, 406 면 ), 집단범죄의배후수괴처럼의사만으로도절대적지배가가능한절대적의사지배형태를인정하여처벌을할수있도록한다는견해 ( 이영란, 형법학 ( 총론강의 ), 형설출판사, 2010, 457 면, 471 면 ) 가있다. 조금더세분화하면전면적으로역할분담을통한범죄실현을위한본질적의미를지니는경우라면지원 준비행위라하더라도 ( 배종대, 형법총론, 홍문사, 2011, 583, 584 면 ) 그리고범죄계획의수립 ( 정성근 박광민, 형법총론, 삼영사, 2011, 543 면 ; 조준현, 형법총론, 법원사, 2004, 414 면 ) 내지는예비행위를공동으로한경우라하더라도 ( 이재상, 형법총론, 박영사, 2011, 470 면 ) 시기가문제되지않는다는입장 ( 성낙현, 형법총론, 동방문화사, 2010, 576, 577 면 ) 으로나뉜다.

기능적행위지배의 계속적영향력 과범행단계와의관계 / 이수진 5 다음에서는이러한기여의해석에대한대표적인논의인 Roxin의입장 엄격부정설 과논거그리고최근에유력하게지지되고있는 제한적긍정설 이라부르는학설 11) 을구체적으로살펴보도록하겠다. 여기서엄격부정설은실행행위단계에서의역할분담이없는한공동정범은성립하지않는다는견해로, 제한적긍정설은원칙적으로실행행위단계에역할분담이요구되나일정한요건을갖춘경우에는인정할수있다는견해로간략하게정리할수있다. 정범에대한논의는많은변화를시도하였으나애초에구체화를시도한 Roxin 의 행위지배설 12) 을기초로한다. 그렇기때문에 Roxin 의견해에대한명확한이해가필 요하다. Roxin 이주장하는엄격부정설의다양한입장을다음과같이정리할수있다. 첫 째실행행위시에이루어지는기여행위만이행위의존부와정도에영향을미칠수있 고예비단계에서의어떠한협력도교사자가실행하는협력보다더중요할수없다고 한다. 둘째소위제한적긍정설에등장하는기여의영향력을바탕으로하여서는어떠 한기준설정도불가능하다주장한다. 객관적인범죄실행분담이없는행위는결과발생 에필요불가결한기여라고할수있을정도로평가되는것이불가능하기때문이다. 셋째실행행위개념의신축성을이유로예비단계에서공동정범을인정하려하는견 해에대하여공동정범의핵심적내용인공범과정범구별문제자체에대한회피로 이해될뿐이라비판한다. 게다가정범으로해석가능한기여시기를확대하는것이공 범과정범구분의모호함을해결할수있는방안이되지도않음을강조하고있다. 13) 덧붙여서범죄를실행하기위한시작점인실행의착수이전에관여한행위로도행 위지배를인정하려함은애초에의도한 행위지배 라는개념자체의손상을가져오고 11) 학설의구분용어는조기영, 예비단계에서의관여행위와공동정범, 형사법연구. 제 25 권 4 호, 2013. 83 면이하참조. 12) Schünemann, Täterschaft, StGB LK, 12. Aufl., 2010, 25 Rn. 39; Lázaro, GA 2008, 307 ff; Haas, ZStW 2007, 523 ff; Volker Haas, Kritik der Tatherrschaftslehre, ZStW 2007, 524 ff. 13) vgl. Roxin, Leipziger Komentar StGB, 11. Aufl., 1992, 25, Rn. 181; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band, 2003, Rn. 203, 218; Zieschang, a.a.o., 471 ff; Herzberg, a.a.o., 820 f; Herzberg, Täterschaft, Mittäterschaft und Akzessorietät der Teilnahme, ZStW 99 Heft 1, 1987, 55 ff.

6 독자적의미내용을상실케한다고말한다. 또한이러한입장은예비단계에존재하는교사범의유형을모두정범으로흡수하여공범의범위를제한 축소하고행위지배의객관적요소의의미를최소화시키는결과를가져올것을우려한다. 14) 이런문제점들때문에구성요건실현에이르기까지의경과를자신의수중에두고있을때에만그를공동정범이라분류할수있고그렇게해야만공동정범의본질에충실한분석이가능하다고주장한다. 결국예비단계의기여자는어떤의미로든구체적실행행위시에영향을미칠가능성이없고그러한기여행위자는실행단계이후의행위에대해서는단념한것으로보아야한다는평가를한다. 15) 그러나형사정책적필요에의해엄격부정설에는변화가필요하다는비판도있다. 그러나이에대해이론적으로정범과공범의분류를위한당연한현상 16) 일뿐이고그처벌에있어서는동일한형으로평가가능하다고재비판한다. 그리고단순히형식적객관설 17) 의재론으로기능적행위지배의제대로된해석이아니라는평가에대해서는엄격부정설에서이야기하고자하는시간적제약은형식적객관설처럼현장에서의형식적기여를요구하는것이아니라고재비판하며자신들의입장을지지한다. 18) Roxin은범죄의유형에따라조금더구분된행위지배형태 ( 공동정범의경우기능적행위지배 ) 를적용하였지만여전히행위지배를개방적개념으로보고가치결정은미해결로남겨두었다. 제한적긍정설은이러한추상성에변화를시도하면서또는구 14) Kühl, Strafrecht AT. 1994, 20 Rn. 113; Roxin, LK, 1993, 25 Rn 181; 안동준, 예비단계에서의행위기여와공동정범, 공범론과형사법의제문제, 1997, 48 면. 15) Roxin, T.u.T., 294 ff; Zieschang, Mittäterschaft bei blosser Mitwirkung Im Vorbereitungs-stadium?, ZStW, Vol. 107, 1995, 375 f; Herzberg, Mitäterschaft durch Mitvorbereitung; eine actio communis in causa?, JZ 1991, S. 860; 조기영, 앞의논문, 88 면이하참조. 16) 그렇게하지않으면오히려감정적판단에따라정범과공범을구분하게되는문제가발생한다고주장한다. 이와관련하여서는 Zieschang, a.a.o., 371 f 참조. 17) 형식적객관설 은범죄구성요건의문언에초점을맞추어스스로각칙구성요건상의실행행위의전부또는일부를실행한자는정범, 실행행위이외의방법으로구성요건실현에기여한자는공범으로본다는견해이다. 이는정범을지나치게좁게해석하고있다는비판을받는다. 18) 조기영, 앞의논문, 86, 87 면 ; 임웅, 앞의책, 447 면.

기능적행위지배의 계속적영향력 과범행단계와의관계 / 이수진 7 체화하는과정을거치면서변화발생하게된이론이다. 이러한변화방향은크게양적평가또는질적평가에의한구체화로나누어볼수있다. 전자는행위불법에있어서정범은공범과양적으로달리평가할수있다고한다. 후자의입장은결국정범은책임이라는권한있는귀속이판단의기준이라며공범도정범과마찬가지로고의로행한위법행위를전제로하므로 지배 적개념인정범은형법적책임에대한검토를필요로한다는것이다. 그러면서단순히 행위 라는현상측면을요구하는견해에서 불법 이라는측면으로평가대상이더확대되었고, 그판단에있어서고려사항을어떻게반영하고해석할것인가에대한논의가분분하였다. 그런과정에서독일과우리나라의다수학자들 19) 이인정하는제한적긍정설이등장한것이다. 제한적긍정설은 Roxin의견해처럼여전히행위지배가중심이된다는점은마찬가지이나공동정범이기위해서는그분담의기능적기여에대한해석이중요한것이지그가담시기가절대적기준이되지않는다는입장 20) 이다. 이들입장을정리하자면첫째다수가 공동으로 범죄구성요건해당성을충족하여범죄가성립되는것은범죄실행의한단계에서만가능한가치판단이아닌전체범죄성립에대한요건충족을요하는것으로전체사건의부분참여를통한범죄실현에중요한역할분담이있으면된다고한다. 둘째정범을범죄실행단계에서의기여행위로제한하는 Roxin의견해는형식적객관설로의회귀로평가되며행위반가치성에대한미반영이라는문제가있다고주장하며, 그견해를따를때발생하게되는정범성을충분히지닌행위자가주변인물로평가되는 정범의공범화 현상은불합리하다고지적한다. 셋째공동정범에서강조하는 기능적행위지배 라함은직접적인구성요건실현을위한행위의일부가아니라하더라도객관적요건의부족부분을상쇄하는측면이있다면, 그기여행위가어느시점에있었는지는정범성판단에있어서단정적인기준일수는없다고한다. 21) 즉범죄를완성하는데그의행위가미친영향의정도와 19) 독일의견해는각주 6, 우리나라견해는각주 10 참조. 20) 이영우, 공모공동정범이론에관한소고, 외법논집제 2 권, 1994, 245 면 ; 예비단계기여가능설을주장하는우리학자들은 제한적긍정설 따르고있다 ( 배종대, 형법총론, 홍문사, 2010, 583, 584 면 ; 정성근 박광민, 형법총론, 법문사, 2011, 543 면 ; 조준현, 형법총론, 법원사, 2004, 414 면 ; 이재상, 앞의책, 470 면 ; 성낙현, 형법총론, 동방문화사, 2010, 576, 577 면 ); Jakobs, Akzessorietät zu den Voraussetzungen gemeinsamer Organisation, GA 1996, 259 f. 21) 원형식, 공모공동정범, 일감법학제 16 권, 2009, 10, 11 면 ; 이정원, 앞의논문, 55, 56 면 ; 이창섭, 공모공동정범이론의유감, 비교형사법연구제 9 권 2 호, 2008, 327 면참조.

8 관련된문제임을간과해서는안된다는것이다. 이와유사하게 Jakobs는 Roxin이말하고있는구성요건실현과의일치성만으로는정범인정에있어서설명되지않는부분이많이있으므로다양한행위지배개념을통합해서전반적으로사실로서의지배에가까우면서최소한규범적으로지배 ( 형성지배 ) 를해석한다고정리했다. 그러면서공범과정범은주된행위에대해양적으로차이를가질뿐이라고한다. 실행행위의직접실행이아니라하더라도행위의형성을통해실질적으로행위를지배한다고설명하고있다. Jakobs는독일형법조문의 begehen 의의미를 Herzberg와같이제한적으로 실행하다 는직접적기여로이해 22) 하지않고그앞에수식하고있는 공동으로 (gemeinschaftlich) 라는부사의의미에집중할것을주장한다. 누군가의손으로행해지지만적어도 공동 이라는의미가주어질것을요한다는의미이다. 23) 이주장은제한적긍정설의설명을아주적절하게이해할수있게해준다. 현상에만집착할것이아니라형법적으로귀속될수있는즉 행위를기여행위자가책임질수있는관계에있는가 에귀기울여야한다는 Hoyer의견해 24) 또한시기보다는기여행위가가지는의미에집중할것을요하는것으로이같은관점에서이해할수있다. 객관적측면 ( 기여행위 ) 과그기여행위를하는행위자의의사 ( 공동실현의의사 ) 그리고그범죄실현과의귀속관계여부를고려하여공동정범을판단하는다수학자들의견해에따르면상당한영향력이있는경우, 다시말해범죄의진행 경과를본질적으로다른행위와함께형성 도출해냄으로써범죄를실현하고자하는공동자끼리의존하는관계에있다면모두공동의결의에기하여의미단일성을형성하는범죄실현의일부라볼수있다고한다. 누구의손에의해서든공동으로의도했던범죄가완성되면되는것이다. 25) 타당성의검토 22) Herzberg 의견해는다음을참조 ; Herzberg, Mitäterschaft durch Mitvorbereitung: eine actio communis in causa?, JZ 1991, 856 ff. 23) Jakobs, a.a.o., S. 612, 21 Rn. 36. 24) Haas, Kritik der Tatherrschaftslehre, ZStW, 2007, S. 523; Lázaro, Was ist Täterschaft?, GA, 2008, 307 f(310). 25) Jakobs, a.a.o., 21 Rn. 36.

기능적행위지배의 계속적영향력 과범행단계와의관계 / 이수진 9 무엇이타당한가에대한확인을위해실행단계에서의행위기여가아니면진정한의미의정범이될수없는것인가? 라는단순한의문에서부터실행단계에제한되어야한다는논거가명확한가? 에대한구체적의문까지좀더검토할필요가있다. 우선엄격부정설의주장은지나치게정범과기능적행위지배의개념을협소하게이해하는경향이있어처벌의공백이생길것이라는평가가존재하기도한다. 이에엄격부정설지지자들은지나치게많은교사행위가공동정범의행위로포괄되어오히려공범의범위가축소되는것을우려하여실행단계를중요한전제요소로설정한것이라한다. 또한정범과적어도처벌에있어서는차이가없는교사범으로해결하는방법도있으므로처벌의공백이라논할수있는사항은아니라반박한다. 그러나이처럼정범이라여겨질수있는사안이동일하게처벌가능한공범으로대체될수있다는것에만족해서는안된다. 기본적으로범죄실행에있어서중요한영향력을가지는행위라면정범이되어야지처벌이동일하다하여공범이어도무관하다는생각은큰오류이다. 예를들어 a가범죄행위를할것을알고 a의요청에따라자신이구할수있는도구를사전에전달하는행위를한 b 진지한논의를통해사전에도구를구해서제공하는역할을본인이하겠다하고, 다리가불편해서스스로실행행위를하기는곤란하니뒷일은 a에게맡기겠다며사전에필요불가결한도구를전달하는행위를한 b, 이두사안에서 b는사전에도구를전달하였다는외형적으로는동일한행위를하였다. 이를법적으로도동일하게평가해야하는것인가? 엄격부정설 (Roxin의입장 ) 에의하면어떤경우에도 b는교사내지는방조에그칠뿐이다. 두사안모두실행행위에직접나아간 a에게애초에범의가없었다할수없으므로 b에게교사가성립되기도힘들다. 게다가의사지배를인정할만한근거도없어간접정범또한불가능하다. 그러므로실행단계의기여를요하는견해에의하면그들이주장하는것처럼정범과동일한처벌을 b에게기대하는것은힘들다. 과연 b가, 사안에서동일하게공범으로처벌되기에충분한지도다시한번고려해야한다. 사안에서는단지 a에게도구를전달하는행위를하였을뿐이므로객관적행위도정범이되기힘들고주관적행위자의의사도정범의사라보기힘들다. 사안에서는진지한논의를하고공동의실행의사를가진자가현실적인사유로실행행위에가담하지않기로하고도구전달을한것으로 과는달리전체범행계획을함께하였고이에따라행위를분

10 담하였으므로, 정범의사와범죄실현을위한중대한영향력이있는분담인지여부를고려하여공동정범이성립될수도있다고봄이타당하다. 공동정범에서각가담자는모두전체행위의운명을분담하여손에쥐고있고그렇기때문에모두가전체범죄에대한완전한지배력을갖는것으로볼수있다. 반면에종범의경우에는단지그의행위부분에대해서만지배력을가질뿐이다. 이러한부분지배가행위지배를근거지울수는없다는입장 26) 은아주적절하다. 즉엄격부정설주장자들처럼정범과공범을동일하게처벌가능하다하여문제없이같은영역으로이해되어서는안된다. Roxin과마찬가지로예비단계에서의어떠한협력도교사에서실행하는협력보다더중요하다고할수없다는 Herzberg의견해 27) 는일면타당할수있지만, 기여행위의질적내용외에 Jakobs가주장한양적차이는분명히존재할수있다는것을간과한견해이다. 이는동일한실행단계내에서의분담행위들사이에도마찬가지로적용된다. 실행단계에서똑같이망보는행위를하였다하더라도그가어떤과정을통해어떤의도를가지고어떤망보는행위에가담하였느냐에따라정범인지공범인지가달라진다. 28) 엄격부정설주장자들도이에는동의하고있다. 그렇다면엄격부정설은동일실행단계에서행위형태에따른차이는인정하면서도행위기여의시기차이를이유로하여서는정범의절대적단절을설명하는것이고이를위한설득력있는이유를제시하지도못하였다. 이상의몇가지이유에서단순히범죄의실행단계중에이루어진기여의존재라는전제요건을갖춘행위자만이공동정범의요건을확립한다는견해는타당하지않다는생각을할수있다. 그러나엄격부정설의논거처럼실행단계와무관하게실행의착수이전단계에서기여행위를한자를어떻게범죄행위에대해 지배 했다고할수있느냐에대한비판은여전하다. 그들은실행단계에서의기여가없는자는이미실행단계행위에대해서는단념했다고이해할수있으며, 그는이후행위를좌우할수있는지위에있지도못하다고한다. 그러나이런사고에의한다면공동정범의일유형인 26) 이정원, 앞의논문, 49 면참조. 27) Herzberg, a.a.o., S. 860. 28) Roxin, T.u.T., 282 f; Roxin, LK StGB, Rn. 135; 독일의학설은 망보는행위는행위결과를책임지고있지는않으나하나의직무역할이다. 그러므로범죄완수를위해독자적인기능을하는것으로파악하고공동정범적행위로보아야한다. 라고지적하며이미망보는행위의정범성을부여한바있다. 그러나완전히종속된중요치않은망보는행위는물론방조로인정된다.( 이정원, 앞의논문, 58, 59 면참조 )

기능적행위지배의 계속적영향력 과범행단계와의관계 / 이수진 11 택일적공동정범이나중첩적공동정범역시도설명이불가능하다. 예컨대가담자두 사람이두장소에서대상을기다리고있는데그중한사람이기다리는장소에만대 상이나타나그를상대로실행행위를한경우인택일적공동정범에서나머지장소에 서기다리던 1 인은실행단계에있다하더라도실행을좌우할수있는지위에있다고 판단할수는없다. 또한다수의발포를이유로대상자가사망한때, 어떤것이원인 행위인지밝혀지지않은데다 1 인이행위를하려던찰나에발포를그만뒀음에도그 행위가실행된중첩적공동정범에서과연그만둔행위자를단념하지않았다고할수 있는가? 혹은실행행위를좌우하는지위에있다고하며공동정범으로평가할수있 겠는가? 행위결과발생여부를좌우하지못한다는점에서는실행단계이전기여행위가 공범일뿐이라주장되는근거와다를바없다. 29) 게다가이는결국실행행위를직접 실현시키는행위를한자외에는모두공범으로이해할수밖에없는결과를가져온 다. 그런의미에서엄격부정설을주장하는 Roxin 의 실행단계에서행위의장악 주 도 라는절대적해석에타당하기위해서는형식적인측면에서적어도기여행위의 현 장성 을요구하는것으로제한함이더일관성을유지할수있을것이라는지적이존 재하기도한다. 30) 결국엄격부정설의기준설정은불완전하고, 정범의판단은기여행 위의유형과영향력의정도에따라달라진다봄이타당하며그기여의시기가언제 였는가가절대적의미를가지는것이아니다. 그런데범죄행위는점차발전하는단계로구분되어있다. 범죄를완성하기위한준 비또는모의를하는 예비단계 -> 실행의착수를거쳐직접적인범죄실행으로나아 가서범죄가종료되기전까지의시간을가리키는 실행단계 -> 범죄가기수에이르러 더이상의해당범죄의완성을위한기여가불가능한 범행이후단계 로구분할수있 다. 이는각각범죄가성립하는유형을달리하여첫단계는예비 음모죄, 둘째단계 는실질적인각칙상범죄성립유형의미수 기수죄를성립하고마지막으로범행종료 이후가담행위는별도의범죄에해당하지않는한 ( 범인은닉, 장물죄 ) 범죄가성립되 지않는다. 이러한범죄성립단계의구분은범죄실현으로인한보호법익위태화내지 는침해의위험성과그직접성증가정도를반영하여구분하고있다. 규정상처벌도 29) 물론 Roxin 도중첩적 택일적공동정범에대해서사전적으로각각이범행결과발생의가능성을높이는역할분담을하는것으로평가되었다면이는문제되지않는다하며이들을공동정범으로설명하고있다.(Roxin, JA, 523 f) 30) 이훈동, 정범과공범의구별기준에관한소고, 외법논집제 12 권, 2002, 22 면.

12 범죄의 1차적완성이라할수있는기수가가장중하고 ( 원칙적으로기준이되는처벌 ) 이와구분하여그에이르기위해준비에그친경우 ( 예비 음모 ) 와준비하여행위에나아가결과를완성하지못한경우 ( 미수 ) 를단계별로달리책정하고있다. 예비 음모의경우는구성요건을직접실현하지않고범죄실행을위한조건을실행하는것으로단순한행위계획을초과해의도한행위를최소한으로객관화하는것을말한다. 이는실행의착수이후행위와달리법률에특별한규정이없는한벌하지않고특히예비행위로침해되는법익가치와행위또는행위자의위험성만으로도형벌권의발동필요성이있는때에만예외적으로처벌한다. 반면실행의착수이후는구성요건에규정된규범의금지영역을직접침해한것으로그이전과달리넓게범죄성립을인정한다. 31) 이는범죄단계가결코의미없는구분이아니라는것을말해준다. 그러나앞서확인한바와같이다수가관여한범죄성립에있어서범죄단계의차이가정범과공범을한계짓는역할을하기에는무리가있음을알수있었다. 그렇다면공동정범논의에서과연이단계구분은전혀의미가없는것일까? 이에대한보다구체적검토가필요하다. 공동정범의정범성표지와범행단계와의관련성 공동정범에관한입법을함에있어서독일의최초규정은행위지배개념을전제로하고는있으나더상세한형식으로법에서표현하는것은거부하였다. 왜냐하면입법자는그런의문을위한지위에서신중함을부과해야하고그이상의해명을한다는것은법이론과판례에서시도되어야할사항 32) 으로보았기때문이다. 그렇기때문에이상에서논의된많은내용들이혼란스럽게공동정범성립에서등장하는것은가능하고, 이를보다구체화하여명확하게하기위해공동정범의정범성표지와범죄단계의관계를논의할필요성이있다. 앞서확인한바와같이단순히범죄단계만을정범이냐공범이냐를구분짓는결정적인구체화기준으로삼기어렵다. 그렇다고역할 31) 이재상, 앞의책, 408 면참조. 32) Roxin, Täterschaft und Teilnahme, LK 11. Aufl., 25 Rn. 2.

기능적행위지배의 계속적영향력 과범행단계와의관계 / 이수진 13 에있어서범죄단계의간접적영향력을완전히배제할수있을지도의문이다. 기능적행위지배설에서말하는 범죄실현에대한현저한기여내지는영향 을실질적인인과적비중에서판단할필요가있음이독일판례 33) 에서논의된바있다. 그행위기여가전체범죄실현에인과성을지니고있는지가중요한판단기준이된다는것이다. 이러한판례의입장은소위 배후자의행위지배 를설명하는데의미가있다. 이경우사건경과에대한재량권 ( 일반적인 행위지배 판단을위해꽤나중요한기준이되는개념 ), 다시말해가담자의범죄기여존부에따라계획이집행되거나깨질수있는가의단순한행위지배 ( 오히려실행지배에가까운개념 ) 의잣대로는공동정범이될수없지만시간적개념을포함하는 전체범죄실현에대한인과성 ( 현저한영향력정도로이해 ) 이라는개념을통해서는공동정범으로이해할수있다. 행위지배 개념에서시작되었다하더라도개개의현상들은범죄유형에따라달리설명되므로공동정범은 공동으로범죄행위를지배한다. 는특징을통해구체화되어야하기때문이다. 그러나 Roxin을포함하여시기제한을주장하는견해에의하면이러한인과성을어떻게접근하여이해할것인가에대해회의적 34) 이라비판하며시점의현저성을이러한접근보다우선시하고있다. 그러나이미실질적인과적비중이시점의현저성보다우선되어야한다는견해는많이제시되어있고 35) 게다가인과성의기술과구체화의곤란함이그기여행위의평가를달리하는이유가되어서는안된다. 또한인과성의개념은단순히사실적인범죄의진행이아닌범행단계가지니는규범적성격과결합하여보다분명하게접근할수도있다. 이런특징을반영하면공동정범에서요하는 기능적 행위지배는현실적통제가능성외에정신적 심리적관여 36) 를통해범죄에기여하는경우에도인정될수있다. 33) vgl. BGH, MDR 1971, 545; GA 1973, 184. 34) Roxin, T.u.T., S. 298; Herzberg, T.u.T., 66 ff. 35) Seelmann, Mittäterschaft im Strafrecht, Jus, 1980, S. 573; Kindhäuser, a.a.o., 40, Rn. 5; Stratenwerth, 234 f; Jakobs, a.a.o., S. 620 f; Kühl, a.a.o., 686 ff; Jescheck/Weigend, a.a.o., 679 f; 이정원, 앞의논문, 54 면참조. 36) Puppe 는이러한정신적 심리적협력을통한공동정범인정에반기를들었지만 (vgl. Puppe, Wie wird man Mittäter durch konkludentes Verhalten?, NStZ 1991, 571 ff) 이는단순히주관적관점에지나치게치우쳐서사례를해결하는판례의입장을비판하는것으로 Puppe 가지적하는정신적 심리적협력은오히려우리가흔히생각하는주관적요소인고의에가까운견해이고, 필자가이야기하는정신적 심리적협력은한사람의기여행위가어느단계에서작동하였던지그것이범죄완성내지는실현에정신적또는심리적기

14 Roxin의입장에의하더라도실행단계에서단지망보는행위가공동정범이될수있음 37) 을고려하면그역시도기능적행위지배의이러한해석가능성을완전히배제하지는못한것같다. 이는반드시실질적인구성요건실행행위의분담을요구하는것도아니다. 여기서등장하는개념이바로 범죄실현의인과성 의추상적상위개념인 본질적기여 이다. 이런성격을지닌 본질적기여 가범행단계와의관계에서어떻게공동정범성을설명할수있는지다음의예를통해확인하고자한다. 사례의해결 [ 사례 1] 38) 1-1. a와 b는부도직전공동사업체를구제하기위해문서위조를통한부정대출을계획하였다. 공동계획하에서 b만이문서를위조했고다른한사람 a는그작업에능숙하지못했기때문에 b가문서를위조할때단지잉크와종이를건네주었다. 1-2. a와 b는부도직전공동사업체를구제하기위해문서위조를통한부정대출을계획하였다. 이를실행하기전공동의계획에따라 a가종이와잉크를 b에게건네주었고, 그들이원하는부정대출을위한서류작성을할때에는역할을다한 a는자리를떠났고서류작성은나머지 b가혼자하게되었다. 이들은똑같이종이와잉크를건네준행위를한 a가있는사안이다. 단 1-1 사안은실행행위를하는중에옆에서종이와잉크를건네줄뿐문서위조를하는상황을지켜보고직접나서지않은경우이고, 1-2 사안은준비하며계획하는단계에서 a가잉크와종이를건네주었고오히려위조문서를작성할때에는 a가그자리를벗어났고 여를통해중요한영향을줄수있다는개념이다. 즉그기여행위자가전체범죄에대한계획과실현에적극적으로관여할의사와그에따르는기여가있었다면그관여시기와무관하게공동정범에서요구하는 본질적기여 즉 기능적행위지배 를긍정할수있을것이다. 37) Roxin, T.u.T., 282 f; Roxin, LK StGB, Rn. 135. 38) 이는 Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, 1977, S. 68 에등장하는사례를약간의각색을 통해비교유형으로만든것이다.

기능적행위지배의 계속적영향력 과범행단계와의관계 / 이수진 15 통화위조와행사는모두나머지 b에게맡겨진경우이다. 두가지사안모두에서잉크와종이만을건넨 a를동일하게평가할수있는지생각해보자. 잉크와종이를건네준 a의기여행위만을판단하면문서위조의실행행위라볼수는없다. 그러나공동정범에서범죄실행을위한본질적기여는반드시구성요건행위에한정되지않기때문에이기여행위의의미가중요하다. 우선잉크와종이를건낸 a는두가지사안모두에서 공동사업체를구제하기위해 라는문구를통해확인해보건데이미 b와함께문서를위조할것을마음먹고있었음을알수있다. 공동실행의사가인정되는것이다. 1-1 사안에서잉크와종이를건넨 a는당시에잉크와종이를건네줄수있었고나머지 b는문서위조를잘수행할수있는능력을가지고있었던정도로이해할수있다. a는 b의행위를지켜보고옆에서종이와잉크를건네줌으로서범죄실행에함께나아가겠다는명확한의사를표출한것이고실행행위에있어서우연히또는능력에의해서서로다른분담이있었을뿐이다. 실행단계에서함께하고다른역할분담을하였을뿐서로의존적영향력을형성한것으로볼수있다. 이는실행단계이후함께가담하였다는규범적의미에서공동정범이가능하다. 그러나 1-2 사안은똑같은행위이지만 b가문서위조의실행행위에나아가기전에이루어진도움이었고심지어문서위조실행단계에서 a는자리를비웠으며 b에의해서문서위조가이행되었다. 물론둘이함께공동사업체의구제를위한논의를하였고문서위조를통한대출의방법을계획하였다는점에서는동일하다. 그러나중요한것은실행단계이후에는실제기여행위가어떤방식으로도없었다는것이다. 여기서기여행위의시기가절대적의미를갖는것은아니지만예비단계에서의종이나잉크를건네줬을뿐인행위는 b가범죄실행행위를함에있어서어떤영향력, 즉소위말하는 현저한영향력, 범죄실현의인과성, 본질적기여 를가진다고볼수없다. 왜냐하면결과실현가능성의직접성이실현되는의미를지닌실행의착수후에개입된부분적분담행위와그이전에가담한부분적분담은그행위가갖는규범적의미의변화를가져올수있기때문이다. 종이와잉크를건네준사안에있어서, 범죄실행의착수가개시되고난후에는직접적으로범죄실현의가능성이높아진상황이고이상태에서가담된기여행위는접근되어있는결과발생을위한현저한영향력을가진다고볼수있다. 이는예비 음모라평가되는행위의정도에서실행의착수에진입함으로써보다많은경우범죄성립이가능하게되고그처벌의정도도중하게변하는관계와같

16 은맥락이다. 본격적으로범죄로평가될수있는행위를한후개입한행위는범죄시도를통한결과발생의기대가이미존재하는상황에서그가능성을높이는것이기때문이다. 물론사전에범죄완성을위한모든준비를마무리해준것이결과발생의가능성을더높여주는것이지않겠는가의의문이있을수있지만이러한규범적판단이배제된단순한사실적영향력만으로다수범죄참가에서그의지위를판단할수없다. 그렇게본다면오히려계획하에결과적으로는의미없는장소에서망보는역할을분담한자보다사전에그행위실행을행한자에게도구를제공하는형태의기여를한방조범이더많은영향을미쳤다고판단해야할것이다. 규범적인판단과평가를함께고려해야하고그러면직접적으로범죄성립에가까워진단계에서행한분담의의존적기여정도와영향력은그이전과다른평가가가능할것이다. 게다가 b는 a와동업을하는관계에있을뿐이었으므로실행행위를한 b가자리에없는 a의의사에절대적귀속이있었다고도할여지도없다. 그야말로직접문서위조를한 b에의해범죄여부가좌우될수있는상황이었던것이다. 실행행위에나아간 b에게 a는어떠한영향력도형성하지못한공범에불과하다. 이처럼실행행위전후의구분은공동정범성립에기여하는바가있다. 또다음의사례를다시확인해보도록하겠다. [ 사례 2] 2-1 a, b가사전에 a가금고열쇠를구할수있으니우리힘을합쳐서은행금고를털자는논의를하였고그계획을바탕으로 a가열쇠를가져오면금고를열고은행털이를하기로마음먹었다. 실행의착수전에은행에 5년간근무하고있었던 a가없어서는안될금고열쇠를건네주었고, 그이후실제로 b가은행금고털이를시작할때는그는그자리를떠났고가담하지않았다. 2-2 a, b는사전에 a가금고열쇠를구할수있으니우리힘을합쳐서은행금고를털자고논의를하였다. 그계획에따라 a, b는목표로한은행으로들어가금고로가서없어서는안될열쇠를원래은행근무자였던 a가 b에게건네주었고직접금고를열고터는직접적인행위는 b가담당하였다.

기능적행위지배의 계속적영향력 과범행단계와의관계 / 이수진 17 2-1 과 2-2 는범행에나아가기위해계획상필수적인물건인금고열쇠를 a 가제공 하기로하고 a, b 는실행에나아가기로한사안이다. 단 2-1 은실행에나아가기전 먼저열쇠를건네준것이고, 2-2 는실행행위에함께나아가열쇠를건네준경우이 다. 이두가지사안에서차이는무엇인가? 모두범죄계획에따라행위를실행하는데 없어서는안되는중요한도구전달의역할을 a 가담당하였다. 이열쇠전달은어떤 시기에어떻게전달되었든그들이계획대로범죄에나아가는데에있어서절대적의 미를가지는분담에해당한다. 그러므로이는범죄실행에있어서시기에따라서로에 게어떠한영향력을가지는가에대한판단이불필요한기여행위인것이다. 그들이 열쇠를이용하여은행금고털이를하기로약속하였다는범행계획은이러한판단에있 어서핵심요소이다. 결국이사안들은모두 a 에게공동정범을인정하는데아무런부 족함이없다. 그렇다면다시사례 1 로돌아가서, 잉크와종이를건네준경우와의차이를확인할 필요가있다. 여기서 1-1 은정범성을갖기위한현저한영향력등을인정할수없어 공범에그칠뿐이었는데, 이때역시도그잉크내지는종이가문서위조를위해필 수적인전제사항이되는준비물인경우라면 a 의행위는전체범죄실행을위한절대적 이고현저한영향력을가지는행위로평가되어공동정범의책임을물을수있는것 이다. 범죄단계는사례 2 사안들의비교에서처럼공범과정범을결정하는절대적기준으 로의역할을하지는못하지만, 경우에따라그기여행위의영향력해석즉 계획에 따른 서로서로의의존성정도그리고범죄에대한기여의규범적영향력에대한판 단에있어서는의미있는잣대가되기도함을사례 1 을통해알수있다. 이와같은 범행단계의의미를공동정범의판단기준에서어떻게이해할수있겠는가? 기능적행 위지배가공동정범을설명함에아주적절하지만추상적이라는이유로여전히혼란을 가져옴은사실이다. 물론이를규범적으로구체적으로표현하는것자체가상당한어 려움을동반하고있으나 39) 명쾌한기준설정에가까워지기위한노력을게을리해서는 안된다. 즉 기능적 행위지배에대한구체화가필요하다. 39) 이런이유로결국광범위한유형의일반사례들에서는추상화된일반적기준이무용할것이라는지적이있고때문에개별사례에서판단대상이되는사건의요소를제시하여설득력있게만드는것이법적안정성확보에더의미있을수있다는견해도존재한다. 구체적내용은김성룡, 존재론적공범정범표지, 비교형사법연구제 17 권 2 호, 2015 참조.

18 기준의구체화를위한시도 제안 이상에서몇가지검토를통해구체화를위해고려해야할요소로범행단계가있음을확인하였다. 이를반영하여실행의착수이전행위는 직접연관관계가있는불가결한행위 40) 여야한다는기준을제시하고자한다. 사례 1에서 a는모두잉크와종이를건냈다는점에서다를바가없으나, 실행의착수이전에있었던 1-2에서 a의행위는 1-1과달리공범일뿐이다. 범죄실행에있어서 a는정범으로의영향력있는기여를하였다고볼수없기때문이다. 이때 a가정범으로평가되기위해서는전체범죄실현에있어서 직접연관관계있는불가결한행위 라평가될정도의기여가필요하다. a에게도공동실행의의사가존재하였지만이것만으로는정범이기위한객관과주관의총체적이고종합적판단을충족하지못한다. 실행에이르기전기여행위가객관과주관의총체적인판단을충족하면서전체범죄실현에현저한영향력을행사하기위해서는전체범죄와직접연관관계있는분담행위이면서그를위해불가결하다는평가가가능해야한다. 왜냐하면이경우는실행의착수를통해서가능한구성요건실현으로의직접적인지향성표출과직접적인위험성 41) 이존재할수없으므로이를대신할높은기여가필요하기때문이다. 그렇다하더라도본질적기여행위를위한 직접연관관계있는불가결한행위 라는의미자체를 절대적인 필수불가결한행위일것으로해석해서는안된다. 42) 그렇기때문에실행단계에까지어떤형식으로든영향을미칠수있는동등한입지에서참여하고있는중이었다면, 실제로자신이행위하지않아서나머지 1인이범죄로절대나 40) 이는 Roxin 이실행단계에서정범성부여의기준으로삼았던 Ummittelbarkeit 와 Zusammen- gehörigkeit 의기준과다를바없다.(Roxin, T.u.T., 304 f) 그러나 Roxin 은이러한입장을실행단계에서의기여를제한하기위한기준으로생각하였지만이는실행단계에서의기여에서특별히요구되지는않는다. Roxin 의입장은앞서언급한바와같이오히려범행현장의현재성을요구하는것이더설득력있으리만큼 본질적기여 를좁게이해하고있으나실질적으로본질적기여라함은전체범행계획과행위자들의기여의사에따른기여의정도로판단하는것으로그들간의심리적의존을통한지배역시도객관적기여로판단되기충분하다. 그렇기때문에이는실행의착수이전단계의객관적기여를판단하는기준으로활용할수있을것이다. 41) 문채규, 형법제 27 조의 위험성 표지, 비교형사법연구제 8 권 2 호, 2006, 53 면참조. 42) 절대성으로제한하여정범성을이해하고자한다면공동정범에서실질적으로범죄완성을위한행위를분담한자이외에는정범성이인정될수없으므로이는중요성의정도로행위지배를이해함이타당하다.

기능적행위지배의 계속적영향력 과범행단계와의관계 / 이수진 19 아갈수없거나자신의기여가계속적으로진행에관여할수있는관계가아니었다하더라도공동의의사로범죄실현하기위해계속해서함께나아가고있다는점에서정범이아닐수없는것이다. 43) 1-2 사안에서실행의착수이전의잉크와문서전달행위는위에서설명한내용에따르면문서위조를위한직접연관관계있는불가결한행위라볼수없어공동정범성을인정할수없다. 그렇다면실행의착수이전행위는모두공동정범이불가능할수있겠다는의문이들수있지만사례 2에서우리는그렇지않다는것을알수있다. 이는실행단계보다앞선단계에서이미범행계획상결정적인연관관계를형성하는것도가능함을알려준다. 실행의착수이전기여행위가 직접연관관계있는불가결한행위 라는기준을통해공동정범이가능한예라볼수있다. 이러한관계가성립되면실행의착수를이유로그역할의변화내지는영향력의차이가없어실행의착수이전이라하더라도공동정범성립이가능하다. 그런데이때 불가결한행위 라는데에만집중을하면 Roxin이예비단계의중대한기여행위의예로제시하면서비판하였던소위그림도둑사안과동일한우를범하게된다. 이는 Rembrandt의그림을훔치려는사람을위해박물관입장료를제공한자를공동정범으로이해할수있는가의문제이다. 박물관입장료를대신지불해줌으로써박물관에입장하여그림을훔칠수있었고그렇지않았다면그림을훔치는범죄행위가불가능했다는이유만으로입장료지급자와도둑의연결고리를인정하고정범성을받아들인다면지나친범주의확대를가져온다. 44) 그러나필자가이야기하는것은 직접연관관계있는 불가결한행위이다. 즉이에따라해석하면단순히부탁을받아박물관입장료를지급한본사안의행위는그림을훔치는행위와직접적연관관계를인정하기어려워정범성을인정할수없다. 물론여기서는주관적인요소의확인도불명확한측면이있다. 직접적인실행기여없이기능적행위지배여부를 현저한영향력또는중요한기여 라는추상적기준으로만판단해야하는예비 음모단계의역할분담은, 범죄실현을위해요구되는부수적인도움내지는협조 ( 공범 ) 인기여행위와의경계가더더욱모호하다. 이처럼예비 음모단계의기여는영향력의정도에서실행단계와차이가있을 43) 이수진, 앞의논문, 173-176 면. 44) 사례는 Roxin, T.u.T., S 301. 참조.

20 수있으므로, 애초에그상쇄될수없는객관적측면의보완을위해더제한적기준즉더높은하한선이필요할것이라생각한다. 사례 1은동일행위임에도기여단계에따라그행위의규범적의미가달라질수있음을보여준다. 그리고사례 2은단계와무관하게공동정범이가능함을또알려준다. 이러한사례를모두설명할수있는기능적행위지배이기위해실행의착수전기여행위에는 직접연관관계있는불가결한행위 라는기준을포함하고자하는것이다. 이와같은공동정범의단계별구분은인과관계의해석에서등장할수있는혼란과유사하다. 인과관계판단에서조건설을통해지나치게원인행위를확대하는것을막기위한학설의변화가있었던것과같이범주의지나친확대의방지를위해 기능적 행위지배의구체적의미를밝히려는노력이다. 이를통하여보다더구체적이면서덜혼란스러운정범이기위한요건의해석이가능할것이다. 실행단계로기여행위를제한하려는견해의주장에서이야기하고있는실행단계이전의기여행위는공범과다를바가없다는비판에대해 직접연관관계있는불가결한행위 는범죄실현이라는단계에이르기위한각각의부수적인조건을만들뿐인공범과구분되어정범성을지닐수있다는반론도가능하다. 결론 기능적행위지배에따르면각자는스스로실행하는부분만이아닌타인에의해이루어지는행위부분까지도모두충족될때에만전체범죄실현의가능성을높일수있다. 각자는이를인식하고함께할것을결의하였기때문에모두에대한책임을인정하고범죄전체에대하여정범으로평가되는것이다. 구성요건행위를또는그를위한행위를자유롭게강요당하지않고전체지배의마음으로행하였다면다른사람과사건의경과를동일하게지배한것으로보아공동정범이라고한다. 이러한경우는오로지혼자의힘으로구성요건행위를완성한것이아니기때문에참가형태를구분하기위해서는내적동기상황에의존할수밖에없다. 그기여행위의내적동기상황등의미파악을위해전체범죄계획은중요한판단요소가된다. 이를확인하여이에따른각자의기여행위가가지는의미와영향력그리고서로간의의존성정도를판단해정

기능적행위지배의 계속적영향력 과범행단계와의관계 / 이수진 21 범여부를결정하는것이타당하다. 그러므로공동정범이기위해서기여행위가반드시실행단계에있을것을요하는것은문제가있다. 실행단계이전의기여행위도여러가지형태로전체범행실현가능성을높이는역할을충분히이행할수있기때문이다. 공동계획하에필요불가결한물건의전달또는 절대적 영향력을미치는예비단계에서의실행계획전달과같은분담행위는전체범죄실현에있어서실행단계의부분기여와다르지않은평가가가능하다. 단, 실행단계이전기여는객관적 주관적판단의총체인기능적행위지배를판단하는데있어서서로에게의존하는정도가실행단계에서의정도와다를수있다는점과직접적으로구성요건실현을지향하는위험성이있다고평가되는실행의착수이후단계의의미를간과해서는안된다. 물론이런이유만으로단순히실행단계의기여로제한하는것은문제가있지만, 단계별로그기여행위의의미는달리이해할필요는있다. 이를위해필자는실행단계이전가담행위가갖춰야할하한선을제안하여기능적행위지배의본질적기여의해석을조금구체화하고자하였다. 직접연관관계있는불가결한행위 라평가될수있는실행이전가담이라면사례에서확인한바와같이실행단계에서의기능적행위지배와동일한정도의범죄영향력을인정할수있고, 공동실행의사가추론되는한공동정범으로평가될것이다. 공동정범이기위해서는자기자신의범행기여분이타관여자의범죄행위몫을보충해주고, 동시에역으로타인의범행활동을자기자신의범죄행위몫을보완하는데이용해야한다. 기여행위의범죄실현을위한비중을인과적측면에서따져봤을때, 실질적으로공범과의차별화가가능하고전체범죄에대한귀속이가능한행위라면정범성을부여할수있음이원칙이다. 이러한공동정범의일반적귀속판단에따르더라도실행의착수이전단계에서의기여는객관적판단에서공범과의분명한차이가부족하여그외에추가적인차별화가요구된다. 그러므로실행의착수전기여행위의성격이실행단계에서범죄실행에역할을하는분담에비해보다높은하한이필요하다는생각은타당하다.

[ 제 1 세션제 2 주제 ] 1) 국제형사재판소로마규정제 조제 항제 목상범죄참가형태의법적성격 구체적요건및정당성 **. 문제제기. 제 (d) 목의법적성격. 기여범의구체적성립요건. 양형과제 (d) 목의정당성 문제제기 국제형사재판소로마규정 (Rome Statute of the International Criminal Court ( 이하 에서는 로마규정 이라함 ) 1) 제 25 조제 3 항은다음과같이범죄참가형태에대해규정 하고있다. 2) * 이글은필자의박사학위논문을 (Park, Rechtsnatur, Konkrete Voraussetzungen und Park, Rechtsnatur, konkrete Voraussetzungen und Legitimität der Beteiligungsform gemäß Art. 25 Abs. 3 lit. (d) IStGH-Statut, Berlin: Duncker & Humblot, 2016) 간추린것이다. ** 경북대학교시간강사 / 법학박사. 1) 2002년 7월 1일효력발생. 2016. 4. 7. 현재 124개국이로마규정에가입하였음. 2) 번역상의오해를피하기위해원문을인용하면, 원문은다음과같다 : Article 25 Individual criminal responsibility ( 중략 ) 3. In accordance with this Statute, a person shall be criminally responsible and liable for punishment for a crime within the jurisdiction of the Court if that person: (a) Commits such a crime, whether as an individual, jointly with another or through another person, regardless of whether that other person is criminally responsible; (b) Orders, solicits or induces the commission of such a crime which in fact occurs or is attempted;

24 제25조. 개인의형사책임 ( 중략 ) 3. 다음의경우에해당하는자는본재판소의관할에속하는범죄에대해이규정에따른형사책임을부담하고, 처벌받는다 : (a) 개인적으로, 다른사람과공동으로또는다른사람을통하여그러한범죄를범한 (commits) 자, 마지막의경우그다른사람이형사책임을부담하는지는상관없다 ; (b) 그러한범죄가실제로일어났거나착수된경우에그러한범죄의범행 (commission) 을명령하였거나, 교사하였거나, 유도한 (orders, solicits or induces) 자 ; (c) 그러한범죄의범행을촉진할목적으로그러한범죄의범행또는실행착수에이른범행에물리적 정신적으로도움을주거나기타방식으로원조한 (aids, abets or otherwise assists) 자 ; (d) 공동의목적을가진어떤인적그룹에의해그러한범죄 (such a crime by a group of persons acting with a common purpose) 가범해졌거나실행착수에이르렀고, 이러한범죄의범행또는실챙착수에이른범행에기타여하한방식으로기여한 (in any other way contributes) 자. 그러한기여는의도적 (intentional) 이었어야하고, 다음에해당하여야한다 ; (i) 그인적그룹의활동또는목적이본재판소의관할에속하는어떤범죄 (a crime) 의범행과관련성을가지는경우라면그그룹의범죄적활동또는범죄적목적을촉진할목적으로그러한기여를행하였을것 ; 또는 (ii) 그인적그룹이그범죄를범할의도 (intention) 를가지고있다는것을인식 (c) For the purpose of facilitating the commission of such a crime, aids, abets or otherwise assists in its commission or its attempted commission, including providing the means for its commission; (d) In any other way contributes to the commission or attempted commission of such a crime by a group of persons acting with a common purpose. Such contribution shall be intentional and shall either: (i) Be made with the aim of furthering the criminal activity or criminal purpose of the group, where such activity or purpose involves the commission of a crime within the jurisdiction of the Court; or (ii) Be made in the knowledge of the intention of the group to commit the crime;

국제형사재판소로마규정제 25 조제 3 항제 (d) 목상범죄참가형태의법적성격, 구체적요건및정당성 / 박경규 25 ( 후략 ) 하였으면서도그러한기여를하였을것 ; 국제형사재판소 (ICC) 판례에의하면제 25 조제 3 항은 commit 라는단어를통하여 묵시적으로정범과공범을구별하고있으므로제 (a) 목은엄격한의미에서의범행자, 즉정범 (perpetrator) 에대한규정이고, 제 (b) 목내지제 (d) 목은공범 (accessory) 에대 해규정하고있다. 3) 상세유형 요건을차치하고보면, 제 (a) 목내지제 (c) 목은대부 분의개별국가형법에서일반적으로인정되고있는범죄참가형태, 즉정범, 교사범 및방조범에관해규정하고있다. 그런데제 25 조제 3 항에서눈에띄는점은제 (d) 목 이 인적그룹에의해범해진국제범죄에기타여하한방식으로기여한자 를 ( 논의의 편의를위해이하에서는 기여범 이라함 ) 독립된범죄참가형태로처벌하고있다는 것이다. 제 (d) 목상기여범은이전의국제형법규범에서는인정되지않았던새로운범 죄참가형태이다. 지배적견해와판례는제 (d) 목상의 기타여하한방식으로 라는자구를강조하여 기여범을 제 3 항의다른범죄참가형태가충족되지않는경우에인정될수있는가장 약한형태의보충적범죄참가형태 로이해하고있다. 4) 그러나일반적으로개별국가 형법에서방조범이가장약한형태의보충적범죄참가형태로이해되고있는점을고 려하면, 제 (d) 목이어떠한의미에서보충적인지, 즉 제 (d) 목상범죄참가형태가제 3 항상의다른범죄참가형태, 특히제 (c) 목상의방조범과어떻게구별되는지, 그리고 제 (d) 목상기여범의구체적성립요건은무엇인지 에대해의문이들지않을수없다. 한편일부견해는제 (d) 목상의기여범을 집단범죄에서전형적으로발생하는입증의 어려움을극복하기에적당한범죄참가형태 로이해하고있다. 5) 그러나다른한편으로 3) ICC, Prosecutor v. Lubanga Dyilo, Decision concerning PTC I s Decision of 10 February 2006, 24.2.2006, para. 77-78. ( 이하에서판례는이러한방식으로인용된다 : 재판소약칭, 피고인, 판결명, 판결선고일, 판결문의단락 ). 4) ICC, Prosecutor v. Lubanga Dyilo, Confirmation Decision, 29.1.2007, para. 337; Mbarushimana, Confirmation Decision, 16.12.2011, para. 278 ( a residual form of accessorial liability, encapsulating contributions to crimes that cannot be characterised under article 25(3)(a)-(c) of the Statute ); 최근판결로는 ICC, Katanga, Trial Judgment, 7.3.2014, para. 1618; Werle, Individual Criminal Responsibility in Article 25 ICC Statute, Journal of International Criminal Justice 5, 2007, p. 971; Ambos, Art. 25, in: Triffterer (eds.), Commentary on the Rome Statute, 2008, para. 25; Schabas, The International Criminal Court, 2010, p. 436.

26 제 (d) 목은 공모 (conspiracy) 를처벌하는규정을로마규정에두고자하였던자들과이에반대하는자들간의타협안으로생성되었고, 구체적문구는폭탄테러억제를위한국제협약 (International convention for the Suppression of Terrorist Bombings) 제2조제3항제 (c) 목을거의그대로본딴것으로이론적근거없이도입되었다 는 6) 비판을받고있다. 7) 뿐만아니라로마규정발효초기에제 (d) 목은 폭넓게입법화된제 (c) 목의방조범에모든방조행위가포섭될수있기때문에제 (d) 목은불필요한규정 이라는평가를받았다. 8) 한편 ICTY와 ICTR은 Joint Criminal Enterprise( 이하에서는 JCE 라함 ) 9) 이론을수용하여 공동의범죄적목적, 계획또는설계에의도적으로참여한자는그공동의범죄적목적, 계획또는설계자체가포함하고있는국제범죄뿐만아니라, 그러한공동의범죄적목적, 계획또는설계의실행과정에서발생할수있다고예견될수있었던다른범죄에대해서도책임을져야한다 고하고있다. 10) 임시국제재판소와혼합재판소는 JCE를 각재판소의관련규정에서명시적으로인정된것은아니지만, 해당규정의목적론적해석및국제관습법에의할때해당규정의 commit 에묵시적으로포함된범죄참가형태 로인정하고있다. 11) JCE의법적성격은별론으로하 5) Vogel, Individuelle Verantwortlichkeit im Vöolkerstrafrecht: Zugleich ein Beitrag zu den Regelungsmodellen der Beteiligung, ZStW 114, 2002, S. 421. 6) 지금까지 왜폭탄테러억제를위한국제협약제 2 조제 3 항제 (c) 목이입법되었는지 에 대한명확한설명이없다. 7) Ohlin, Joint criminal confusion, New Criminal Law Review 12, 2009, p. 408 and 416 et seq.; Ambos, supra note 4), para. 28; Eser, Art. 25, in: Cassese et al. (eds.), The Rome Statute, 2002, p. 803 참조. 8) Di Martino, Täterschaft und Teilnahme im Statut des IStGH und Anpassungsbedarf der italienischen Regelung, ZStW 119, 2007, S. 444; Mantovani, The General Principles of International Criminal Law: The Viewpoint of a National Criminal Lawyer, JICJ 1, 2003, p. 35; Eser, supra note in: 7), p. 803; Ambos, Treatise on International Criminal Law. Vol. I, 2013, p. 167. 9) 공동의범죄집단 또는 공동의범죄시도 로번역되고있는데, 번역상의오해또는선판단을피하기위해이하에서는원어를그대로사용하고, JCE 로약칭한다. 10) ICTY, Prosecutor v. Tadićć, Appeal Judgment, 15 July 1999, para. 185 et seq.; ICTR, Prosecutor v. Simba, Trial Judgement, 13. Dec. 2005, 386-388 참조. 11) ICTY, Prosecutor v. Tadićć, Appeal Judgment, 15 July 1999, para. 185 et seq.; ICTR, Prosecutor v. Simba, Trial Judgement, 13. Dec. 2005, 386 참조. SCSL 과 ECCC 는 ICTY 는조금다른입장을취하고있는데, 이에대해자세히는박경규, ICTY 판례에의해확립된 JCE 이론의법적성격, 서울시립대서울법학제 23 권제 3 호, 2016. 2, 325-326.

국제형사재판소로마규정제 25 조제 3 항제 (d) 목상범죄참가형태의법적성격, 구체적요건및정당성 / 박경규 27 고, 12) JCE 와제 (d) 목을비교하면양자가아주유사하다는것을알수있다. 이러한 이유로 제 (d) 목과 JCE 가어떠한관계에있는지 또는 제 (d) 목을통해 JCE 이론이 ICC 에서도적용될수있는지 에관해견해다툼이있다. 13) 위와같이제 (d) 목상의기여범은그법적성격, 즉입법배경또는이론적근거가 불명확할뿐만아니라, 다른범죄참가형태, 특히방조범과의구분및구체적성립요 건또한명확하게해명되지않았다. 따라서 방조범과다른범죄참가형태로서의기여 범이왜인정되었는지, 방조범과기여범의구체적차이점은무엇인지, 기여범이가장 약한형태의범죄참가형태라면법치국가의관점에서그러한기여범이인정될수있 는한계는무엇인지 에대한해명이절실하다고하겠다. 기존의일부학자들에의한 평가와달리최근 ICC 실무상제 (d) 목이적용되는사례가점점더증가하고있기에 제 (d) 목상의기여범에대한연구는매우중요하다. 제 (d) 목상의기여범을논하기위해서는필연적으로 로마규정이이른바정범 / 공범 분리체계또는단일정범체계중어떠한범죄참가규율체계를바탕으로하고있고, 어 떠한기준에따라정범과공범이구별되어야하는지 가먼저규명되어야한다. 지면 상의사유로이에대한논의를생략하고, 필자는 로마규정은이른바정범 / 공범분리 체계와단일정범체계를혼합한체계를따르고있고, 로마규정에서정범과공범은범 행지배여부에따라구별되어야한다 는견해를가지고있음을밝혀둔다. 14) 판례도 범행지배이론에따라정범과공범을구별하고있다. 15) 따라서이하에서는로마규정 12) JCE 이론의법적성격에대해자세히는박경규, 앞의논문, 319 쪽이하. 13) JCE 이론과제 (d) 목의유사성에대해서는 Ambos, Amicus curiae brief in the matter of the co-prosecutor s appeal of the closing order against Kaing Guek Eav Duch dated 8 August 2008, Criminal Law Forum 20, 2009, 353 et seq.( 그는 JCE 이론이 ICC 에서적용될수없다고보고있음 ); ICC, Prosecutor v. Mbarushimanna, Confirmation Decision, 16. 12.2 011, para. 278 ( 제 (d) 목과관련하여해석의보조수단으로 JCE 이론을원용하고있음 ) 참조. JCE 이론이 ICC 에서적용될수있다고보는 Yanev Kooijmans, Divided Minds in the Lubanga Trial Judgment. A Case against the Joint Control Theory, ICLR 13, 2013, 797 et seq.; Cassese, International Criminal Law, 2008, pp. 212-213; 사안별로구분하는 Sadat/Jolly, Seven Canons of ICC Treaty Interpretation: Making Sense of Article 25 s Rorschach Blot, Leiden Journal of International Law 27, p. 768. 14) 이에대해자세히는 Park, Rechtsnatur, konkrete Voraussetzungen und Legitimität der Beteiligungsform gemäß Art. 25 Abs. 3 lit. (d) IStGH-Statut, 2016, S. 23 ff. 참조. 15) 많은판결이있지만 ICC, Prosecutor v. Lubanga Dyilo, Appeal Judgment, 1 December 2014, paras. 460-473 참조. 다만범죄참가형태들간의불법성의상하위관계문제에대해서는판례와필자의태도가조금다른데이에대해상세히는 Park, o. Fn. 14), 55 ff. 참조.

28 의경우범행지배이론에따라정범과공범이구별되어야한다는것을전제로논의를전개한다. 이하에서는먼저제 (d) 목의법적성격을살펴보는데, 제 (d) 목의입법연혁과제 (d) 목의법적성격해명에착안점을줄수있는비교법적규정들 / 이론들을자세히살펴봄으로써 왜기여범이독자적범죄참가형태로규정되었는지 를고찰한다 (II). 16) 다음으로기여범의구체적성립요건을살펴보고 (III), 마지막으로기여범규정의정당성에대해고찰한다 (IV). 제 목의법적성격 제 목의입법과정 제2차세계대전후의국제군사법정규정 (Charter of the International Military Tribunal 제6조는평화에반하는죄, 전쟁범죄와인도에반하는죄를관할범죄로규정하면서 그러한범죄를범할것을내용으로하는공동의계획을작성하거나실행하는데또는그러한범죄의범행공모에참여한자는그러한계획의실행과정에서행해진모든행위에대해책임을져야한다 고규정하였다. 17) 국제군사법정은 동규정상의공모 (conspiracy) 는해당범죄가실제로발생한경우를의미하므로이른바불완전한범죄 (inchoate offence) 로서의공모를뜻하는것이아니라범죄참가형태로서의공모를뜻한다 고하였다. 18) 1947년에설립된유엔산하 국제법위원회 (ILC) 는국제형법초안을작성할임무를부여받고, 19) 여러차례에걸쳐 국제형법초안 (Draft Code of offences against the peace and security of mankind) 을작성하였다. 20) ILC 16) 기여범의구체적성립요건에대해서는따로이자세히살펴보아야하겠지만, 지면상의사유로제 (d) 목의법적성격부분에서기여범의구체적성립요건에관한필자의주장을간단히언급한다. 17) 원문은다음과같다 : ( 중략 ) Leaders, organizers, instigators and accomplices participating in the formulation or execution of a common plan or conspiracy to commit any of the foregoing crimes are responsible for all acts performed by any persons in execution of such plan. 18) IMG, Prozess gegen die Hauptkriegsverbrecher, Bd. I, 1947, S. 253; Ambos, Der Allgemeine Teil, 2002, S. 101 f. 참조. 19) UN General Assembly resolution 177(II) of 21 November 1947.

국제형사재판소로마규정제 25 조제 3 항제 (d) 목상범죄참가형태의법적성격, 구체적요건및정당성 / 박경규 29 에의해작성된 1954년, 1991년, 1994년그리고 1996년국제형법초안은범죄참가형태에관한규정에서공모를포함하고있었는데, 이들초안도독립된범죄또는불완전한범죄로서의공모를규정한것이아니라범죄참가형태로서의공모를규정하였다. 한편사인또는국제 NGO에의해작성된국제형법초안, 예컨대 1987년 Bassiouni 초안, updated Siracusa-Draft 1996 그리고 ILA Protocol on the Forms fo Commission of Offences 는독립된범죄로서의공모를인정하였다. 21) 위와같이국제형법에서는공모를독립된범죄참가형태로이해하는경향과독립된범죄로이해하는경향이상존하고있었기때문에 1996년 국제형사재판소설립을위한준비위원회 (Preparatory Committee for ICC) 의활동초기부터 독립된범죄로서의공모를인정하여야하는지, 인정한다면어떤식으로규율하여야하고, 구체적성립요건을어떻게보야야하는지, 공모된범죄가실제로발생한경우공모자는어떻게처벌되어야하는지 등에관해서견해다툼이있었다. 22) 뿐만아니라독립된범죄로서의공모대신에범죄참가형태로공모를규율하자는견해와양자를동시에인정하자는견해도주장되었다. 23) 이에 1997년 2월 14일캐나다, 독일, 네델란드와영국은공동으로아래와같은규정안을제출하였다 : 24) Individual Responsibility A person is criminally responsible [ ], if that person: [ ] (e) either 20) ILC 는국제형법초안에서 offences against the peace and security of mankind 라는용어를 국제범죄 의의미로사용하였지, 평화에반한죄 또는 침략범죄 (agression) 라는좁은의미로사용하지않았다 (UN, Yearbook of the International Law Commission 1954, Vol. II, 1960, p. 150 참조 ). 21) 초안의내용및근거자료에대해자세히는 Park, o. Fn. 14), 76 ff. 참조. 22) UN, Report of the Preparatory Committee on the Establishment of an ICC, Vol. II, 1996, p. 95 참조. 23) Ibid., pp. 82-83, 84 and 94; 또한 Acts of omission, negligence, conspiracy resulting in crimes discussed by the preparatory committee for ICC, Press Release L/2770, 29. 30. 1996 (ICC 홈페이지의 legal tools 에서다운로드가능 ). 24) Working paper submitted by Canada, Germany, Netherlands and the United Kingdom: Paper on criminal responsibility submitted by informal group representing various legal systems, UN-Doc. A/AC. 249/1997/WG.2/DP.1., 14. 2. 1997 ( 필자에의한강조 ).

30 (i) intentionally participates in planning to commit such a crime [which in fact occurs]; or (ii) agrees with another person or persons that such a crime be committed and an overt act is committed by any of these persons that manifests their intent [and such a crime in fact occurs]; Footnote: In addition to the two types of conduct described in paragraph (e), there is a third type of criminal association that may be considered. One formulation of this third category would be to refer to the conduct of a person who participates in an organization which aims at the realization of such a crime. 이규정안은크게세가지방안, 즉 국제범죄를범할것을내용으로하는계획또는공모에참여하는행위를독자적범죄참가형태로규율하는방안, 그러한계획또는공모에참여하는행위를독립된범죄로규율하는방안 국제범죄를범하는것을목적으로하는조직에참여하는행위를처벌하는방안을제안하고있었다. 이규정안이제안된이후이를바탕으로오랫동안협의가계속되었지만준비위원회는어떠한합의안을도출하지못하였고, 1998년 6월 15일부터로마에서개최될예정이었던 국제형사재판소설치에관한유엔외교전권회의 (United Nations Diplomatic Conference of Plenipotentiaries on the Estabilishment of an ICC) 를위해서준비위원회는국제형사재판소규정초안을제출하여야하였기때문에준비위원회초안제23조제7항제 (e) 목은위 4개국공동안과크게다르지않은다음과같은대안의형태로규정되었다 : 25) [ ] (e) either; Article 23 Individual Criminal Responsibility 25) Draft Statute for the ICC, in: Report of the Preparatory Committee on the Establishment of an ICC. Addendum, UN-Doc. A/Conf. 183/2/Add. 1, 14. 4. 1998, p. 50 ( 필자에의한강조 ).

국제형사재판소로마규정제 25 조제 3 항제 (d) 목상범죄참가형태의법적성격, 구체적요건및정당성 / 박경규 31 (i) [intentionally] [participates in planning] [plans] to commit such a crime which in fact occurs or is attempted, or [(ii) agrees with another person or persons that such a crime be committed and an overt act in furtherance of the agreement is committed by any of these persons that manifests their intent [and such a crime in fact occurs or is attempted] Footnote: In addition to the two types of conduct described in paragraph (e), there is a third type of criminal association that may be considered. One formulation of this third category would be to refer to the conduct of a person who participates in an organization which aims at the realization of such a crime by engaging in an activity that furthers or promotes that realization ; the inclusion of the subparagraph (ii) gave rise to divergent views. 로마에서개최된전권회의기간에 총칙에관한실무그룹 (Working Group on General Principles) 이위제출된안을검토하였지만마찬가지로어떠한합의점을도출하지못하다가전권회의종료직전에서야 1997년에통과된폭탄테러를억제하기위한국제협약제2조제3항제 (c) 목을 26) 약간변경하여입법하자 는방안이제안되었고, 이방안에대표자들이쉽게합의함으로써현재와같은제 (d) 목이입법되었다. 위실무그룹의장이었던스웨덴외교관 Per Saland는합의안도출에관해다음과같이설명하였다 : 27) [ ] Another very divisive issue throughout the Preparatory Committee meetings was conspiracy, a concept strongly advocated by common law countries 26) 동규정은다음과같다 : In any other way contributes to the commission of one or more of offences as set forth in paragraph 1 or 2 by a group of persons acting with a common purpose; such contribution shall be intentional and either be made with the aim of furthering the general criminal activity or purpose of the group or be made in the knowledge of the intention of the group to commit the offence or offences concerned. ( 필자에의한강조 ). 27) Saland, International Criminal Law Principles, in: Lee (eds), The International Criminal Court, 1999, pp. 199-200 ( 필자에의한강조 ).

32 but unknown in some civil law systems. We were helped by the successful negotiation in 1997 of the Convention for the Suppression of Terrorist Bombings, [ ] which had been adopted by consensus. In Rome, it was easy to reach agreement to incorporate, with slight modifications, the text from that Convention which we now find in paragraph 3 (d) of Article 25 of the Rome Statute. Per Saland의설명을통해대륙법계국가대표자와보통법계국가대표자가공모에관해서로다르게이해함으로써오랫동안합의안이도출될수없었다는점을알수있지만, 그의설명에의하더라도오랫동안합의점을찾지못했던문제가어떻게그렇게쉽게합의에이르게되었는지를이해하는것은쉽지않다. 따라서이를밝히기위해서는세가지대안에대해좀더살펴볼필요가있다. 세가지대안 영미법상 성문법상의공모 (statutory conspiracy) 는 2인이상이형사범죄를범할것을합의하는것을의미한다. 28) 이에반해보통법에서는본래비가벌적행위이지만 2인이상이공동으로행할것을합의하는경우도공모로처벌되었는데, 이러한보통법상의공모가완전히사라진것은아니다. 29) 보통법상의공모 (common law conspiracy) 는독자적인범죄구성요건으로이해되고있다. 30) 영미법상공모가처벌되는근거는다수인에의한범죄실행의위험성때문이다. 31) 영미법상공모의인정범위 28) Ashworth Horder, Principles of Criminal Law, 7th ed., 2013, p. 467; Kadish et al., Criminal Law and its Processes, 9th ed., 2012, p. 703. 29) 보통법상의공모에대해자세히는 Smith et al., Smith and Hogan s Criminal Law, 13th ed., 2011, pp. 424-425; Kaplan et al., Criminal Law, 7th ed., 2008, 798 et seq. 참조. 30) Ashworth Horder, supra note 28), 467 et seq. 참조. 31) Fichtelberg, Conspiracy and international criminal justice, CLF 17 (2006), 151 et seq.; Maljević, Participation in a Criminal Organisation and Conspiracy, 2011, 74 et seq.; Ashworth Horder, supra note 28), 467 et seq.; Smith et al., supra note 29), p. 459; American Law Institute, Model Penal Code and Commentaries, Part I. Vol. 2, 1985, 388 et seq.; Kadish et al., supra note 28), pp. 703-704.

국제형사재판소로마규정제 25 조제 3 항제 (d) 목상범죄참가형태의법적성격, 구체적요건및정당성 / 박경규 33 는매우넓은데, 모든범죄에서공모가처벌되기때문이기도하지만, 32) 공모의성립요건으로 공모를표출하는행위 (overt act) 를할것이요구되지않거나 ( 영국의경우 ), 일부범죄에서만요구되기때문이다 ( 미국의경우 ). 33) 게다가미국에서는타인의범행을공동으로방조하거나타인을공동으로교사할것을합의하는것도공모로인정되고, 34) 영국에서도이와유사하다. 35) 영미법상공모는이른바 불완전한범죄 (inchoate offence) 의하나로이해되어어떠한범죄를범할것을합의하기만하면공모범은성립되고, 기수에이른것으로이해된다. 36) 따라서공모된범죄가실제로실행된경우에도공모죄는실행된범죄에흡수되지않고, 보충적으로적용되어상상적경합이인정되거나경우에따라서는실체적경합이인정될수있다. 37) 그리고공모는이미완성된범죄로이해되기때문에공모에참여하는행위 (participation in a conspiracy 또는 accomplice to a conspiracy) 는가능하고, 그러한행위는공모의방조로처벌된다. 38) 이러한법적성격으로인해영미법에서공모는소추기관에매우큰소추상의장점을제공한다. 왜냐하면소추기관은실제로범해진범죄에대한증거가부족한경우공모범으로소추할수있기때문이다. 39) 뿐만아니라영미법에서는 32) American Law Institute, supra note 31), 387 et seq.; Simester et al., Simester and Sullivan s Criminal Law, 5th ed., 2013, 310 et seq. 33) 영국법의경우 Simester et al., supra note 32), p. 292; Ashworth Horder, supra note 28), p. 467 and 472-473; 미국법의경우 American Law Institute, supra note 31), 452 et seq. 참조. 34) 미국모범형법전 (MPC) 제 5.03 조를보라. 상세히는 American Law Institute, supra note 31), p. 384 and 394 et seq. 35) 상세히는 Child, The Differences Between Attempted Complicity and Inchoate Assisting and Encouraging, CLR (2010), p. 928; Simester et al., supra note 32), p. 312; Smith et al., supra note 29), pp. 437-438; 또한 Cryer, Imputation and Complicity in Common Law States, JICJ 12, 2014, pp. 278-279 참조. 36) Smith et al., supra note 29), p. 402; Kadish et al., supra note 28), pp. 703-704; Dressler Garvey, Cases and Materials on Criminal Law, 6th ed., 2012, p. 777; 이와관련하여보통법상의공모에대한이해방식이여전히성문법상의공모에대한이해방식에어떻게영향을미치고있는지를잘설명하고있는 Ashworth Horder, supra note 28), p. 470. 37) 이에대해자세히는 Maljević, supra note 31), 94 et seq.; American Law Institute, supra note 31), pp. 390-391 참조. 38) Child, supra note 35), p. 928; Cryer, supra note 35), p. 279; Forster, Tatbeteiligung in England und Wales, in: Sieber/Cornils (Hrsg.), Nationales Strafrecht, Bd. 4, 2010, 70 f. 39) Maljević, supra note 31), 74 et seq., 95 and passim; Fletcher, New Court, Old Dogmatik, JICJ 9, 2011, pp. 186-187; Fichtelberg, supra note 31), p. 152; Ashworth Horder, supra note 28), 467 et seq.; Kadish et al., supra note 28), pp. 705-706; Dressler Garvey, supra note 36),

34 공모사실의입증시에전문증거가인정되는등입증완화도인정되고있고, 40) 공모자들을단체로보는경향이있다. 41) 이러한이유로영미법에서공모는조직범죄에대처하는데유용한수단으로이해되고있다. 42) 독일법상의중죄공모 (Verbrechensverabredung) 는 2명이상의자가범죄를공동으로범할것을합의하는것을뜻한다. 43) 영미법상의공모와마찬가지로독일법상의중죄공모도다수인에의한범죄실행의위험성때문에공모된범죄가실제로실행되었는지에상관없이처벌된다. 44) 그러나중죄공모는명칭에서알수있듯이최소 1년이상의법정형으로위하되는중죄에서만가능하고, 중죄공모가독자적으로처벌될지라도중죄공모는공동정범의전단계에해당하는행위라는성격을잃지않는다. 45) 따라서중죄를공동으로범할것을합의하는것만이중죄공모에해당하고, 46) 공동정범에서의 공동의범죄계획 이인정될수있을정도로범죄공모가구체적인경우에만중죄공모가성립된다. 47) 뿐만아니라독일법에서는영미법과달리공모의입증과관련하여입증완화를인정하지않고있다. 48) 독일법상의중죄공모는범죄의실현단계와범죄참가에관한규정으로이해되고있기때문에공모를하기만하면그로써가벌성은인정되지만, 그행위가여전히범죄의실행착수이전단계에위치하는행위라는점에는변함이없다. 따라서공모된범죄가실제로실행된경우에공모는실행된범 p. 777. 40) 많은문헌이있지만 Fichtelberg, supra note 31), pp. 153-154; American Law Institute, supra note 31), 389 et seq. and 445 et seq. 참조. 41) 자세히는 Fletcher, supra note 39), pp 186-187; Fichtelberg, supra note 31), pp. 159-160; Dubber Kelman, American Criminal Law, 2nd ed., 2009, 663 et seq. 42) 많은문헌이있지만 Maljević, supra note 31), 98 et seq.; American Law Institute, supra note 31), 389 et seq. 참조. 43) LK/Schünemann 30 Rn. 60; MukoStGB/Jocks, 30 Rn. 54. 44) Roxin, Die Strafbarkeit von Vorstufen der Beteiligung ( 30 StGB), JA 1979, S. 170 f.; 상세히는 Becker, Der Strafgrund der Verbrechensverabredung gem. 30 Abs. 2, Alt. 3 StGB, 2012, S. 182 ff. 45) BGHSt 14, 378 f.; Fieber, Die Verbrechensverabredung, 2001, S. 58; Becker, o. Fn. 44), S. 37 f.; LK/Schünemann, 30 Rn. 2 f.; MukoStGB/Jocks, 30 Rn. Rn. 10. 46) Becker, o. Fn. 45), S. 89. 47) BGH NStZ 2007, S. 697; Roxin, o. Fn. 44), S. 172 ff.; Fieber, o. Fn. 45), S. 65; Becker, o. Fn. 44), S. 92 ff. 48) 그러나독일에서도공모된범죄와관련하여선택확정 (Wahlfeststellung) 은허용되는데이에대해자세히는 Becker, o. Fn. 44), S. 95 ff.)

국제형사재판소로마규정제 25 조제 3 항제 (d) 목상범죄참가형태의법적성격, 구체적요건및정당성 / 박경규 35 죄의기수범또는미수범에보충적이다. 49) 그리고공모에대한방조범은논리적으로불가능하다. 왜냐하면중죄공모는독립된범죄구성요건이아니고, 중죄공모는독자적으로처벌될지라도실행착수단계에이른행위가아니기때문이다. 50) 중죄공모에대한기여행위는총칙규정에의하면공모된범죄가실제로실행착수에이르렀고, 실행착수이전의공모에대한기여행위가실제실행된범죄에대한방조행위로평가될수있는경우에만실제실행된범죄의방조범으로처벌될수있을뿐이다. 따라서총칙규정에의하면공모된범죄가실행되지않은경우라면공모에대한기여행위와관련하여처벌의공백이발생할수있을것같지만, 그러한기여행위는각칙상의가벌성을전치화시키고있는범죄구성요건들또는본래비가벌적인방조행위를독립된범죄구성요건으로하고있는규정들에의해처벌될수있기때문에처벌의공백문제는발생하지않는다. 독일형법제129조제1항상의범죄단체참여죄는그러한범죄구성요건에해당한다. 한편독일에서중죄공모는 2명이상의자들이공동의범행을위해우연적으로결합한경우로이해되지, 공모자들이단체로이해되지는않고공모와조직 / 단체는엄격히구별되고있다. 51) 이러한이유로독일에서는제129조제1항상의범죄단체참여죄가조직범죄에대응하기위한수단으로이해되고있지, 중죄공모가조직범죄에대응하기위한수단으로이해되지는않는다. 준비위원회초안에서제안된공모는 국제범죄가범해질것을내용으로하는합의 (agrees with another person or persons that such a crime be committed) 라는자구에서알수있듯이스스로범행에참가하여공동으로범죄를범할것을내용으로하는합의를요건으로하지않고있으므로영미법상의공모와유사함을알수있다. 따라서영미법계에서와같이폭넓게인정되고있는공모를알지못하는독일법계국가의대표자들은그러한공모규정을찬성하지않았을것이라고짐작할수있다. 준비위원회초안에서는국제범죄범행을계획하거나공모하는행위또는국제범죄 49) LK/Schünemann, 30 Rn. 81; S/S/Heine/Weißer, 30 Rn. 37 f.; SSW-StGB/Murmann, 30 Rn. 29. 50) BGH NStZ 1982, 244; Roxin, o. Fn. 44), S. 174; Wessels/Beulke/Satzger, AT, Rn. 565; Becker, o. Fn. 44), S. 37 f. 참조. 51) 많은문헌이있지만 Becker, o. Fn. 44), S. 71 ff. 참조.

36 범행을계획하는데참여하는행위를공범으로 52) 처벌하는것을제안하고있었다. 53) 이대안에의하면공모자 / 계획자뿐만아니라공모 / 계획에참여한자도공범으로처벌된다. 이미 1996년준비위원회의협의과정에서 범행계획또는범행준비를명령하거나타인의범행계획또는범행준비를도와주거나고무한자는공범으로처벌되어야한다 고제안되었었다는점에서이를잘알수있다. 54) 이대안은영미법상의공모및범죄참가규율에서유래하는것으로보인다. 왜냐하면이대안은영미법에강하게영향받아제정된 1996년 ILC 초안제2조제3항제 (e) 목을본받은것이기때문이다. 55) 뿐만아니라이대안은공모자들을단체로이해하여공모에참여하는것을공범책임의충분한근거로보고, 공모범죄를조직범죄에대응하기위한수단으로이해하는영미법상의사고방식에강하게영향을받은듯하다. 56) 한편준비위원회의협의과정에서 공모된범죄외에범해질것으로예상될수있었던다른범죄가범해진경우에공모자는어떠한책임을지는가 라는문제가제기되었었는데, 57) 이것또한두번째대안이제안된또다른이유인듯하다. 이러한이유로영미법계국가대표자들은이두번째대안을지지하였을것이다. 그러나영미법계의공모에반대하였던대륙법계국가대표자들의관점에서본다면이두번째대안은한편으로는 단순히공모에기여한자가자동적으로공범으로다루어진다 는점에서가벌성을확장시킬수있고, 다른한편으로는불필요한규정에해당한다. 58) 왜냐하면독일법의관점에서보 52) 그러한행위가공범으로처벌된다는것은 such a crime in fact occurs or is attempted 라는 자구를통해알수있다. 53) 준비위원회초안제 23 조제 3 항제 (e) 목제 (i) 호와제 (ii) 호를함께해석하면그러하다. 54) UN, Report of the Preparatory Committee on the Establishment of an ICC, Vol. II, 1996, p. 84 ( An accomplice is also a person who knowingly, by whatever means, [ ] orders or assists and encourages the planning, preparation [ ] of a crime. ) 55) Saland, supra note 27), S. 198 참조. 56) 국제범죄는조직범죄또는집단범죄의가장강한형태로이해될수있는바, 개별국가법상조직범죄에대응하는수단으로이해되고있는법제도를국제범죄에서도인정하고자하였을것이라는것은어렵지않게짐작할수있다. 57) UN, Report of the Preparatory Committee on the Establishment of an ICC, Vol. II, 1996, p. 95 ( if the conspiracy remained a distinct crime, the conspirator would only be responsible (absent any other mode of participation) for a conspiracy to commit the crime that was agreed to be committed, as this is the subject-matter of the unlawful agreement. ). 58) 이것을짐작하게해주는문헌으로는 Di Martino, o. Fn. 8), S. 444; Mantovani, supra note 8), p. 35; Eser, supra note in: 7), p. 803; Ambos, supra note 8), p. 167.

국제형사재판소로마규정제 25 조제 3 항제 (d) 목상범죄참가형태의법적성격, 구체적요건및정당성 / 박경규 37 면실행착수이전단계에서본질적기여행위를한자도공동정범또는간접정범으로평가될수있고, 본질적기여행위를하지않은자일지라도방조범으로처벌될수있기에범행계획또는공모에참여한행위를따로이특별한공범형태로규정할필요는없기때문이다. 독일형법제129조 ( 범죄단체형성 ) 는조직범죄에대응하기위한수단으로이해되고있다. 준비위원회초안상의세번째대안은독일형법상의범죄단체형성죄에크게영향받은것으로보인다. 독일형법제129조제1항에의하면 형사범죄를범하는것을목적으로하거나그것을지향하는단체를형성하거나, 그러한단체에구성원으로참여하거나, 그러한단체를위해구성원또는지원자를모집하거나, 그러한단체를지원한자는 5년이하의자유형또는벌금형으로처벌된다. 판례는동규정의적용범위를정치적단체로한정하려는경향에있지만, 학계에서동규정은조직범죄에대응하기위한수단으로이해되고있다. 59) 동규정은범죄단체가가지는특별한위험성으로인해범죄단체의존재자체를방지하는것을목적으로한다. 60) 제129조제1 항에서열거된구성요건적행위들은범죄단체구성원에의해실제로범해진범죄와관련성을가질수있다. 그러나그러한관련성을가질것이구성요건요소는아니다. 61) 즉동규정은행위자가범죄단체그자체또는그범죄단체의일반적활동과관련성을가지고있다는것만을이유로행위자를처벌하고, 이를통해그러한범죄단체의존재자체를방지하고자한다. 62) 준비위원회초안의세번째대안에서사용된 조직 이라는용어를 단체 라는용어의상응물로보면이대안과독일형법제129조는 단체 / 조직에참여하는행위 라는관점을기초로한다는점에서동일하다. 그러나독일형법제129조는범죄단체자체또는범죄단체의일반적활동과관련성을가지는행위를처벌대상으로하고있 59) Nehring, Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland, 2007, S. 140 ff.; LK/Krauß, 129 Rn. 9 f. u. 44 ff. 참조. 60) BGHSt 41, 51; Nehring, o. Fn. 59), S. 119 ff.; LK/Krauß, 129 Rn. 1 f. 61) Nehring, o. Fn. 59), S. 140 ff.; LK/Krauß, 129 Rn. 9 f. u. 44 ff. 62) 많은문헌이있지만 Eroshkina, Die organisationsbezogene Beteiligung im Strafrecht, 2012, S. 19 f. 29 ff. u. 72 ff. 참조.

38 는반면에, 세번째대안은조직의 ( 일반적 ) 활동에참여하는행위가국제범죄의실현을촉진하였을것을요건으로하였다. 이것은동규정이로마규정총칙에위치하는것이기에독일형법제129조와같은범죄구성요건은총칙에위치하는범죄참가형태에대한규정과는상응하지않는다는것을고려한것으로보인다. 이와같이세번째대안이단체 / 조직에참여하는행위와국제범죄간의관련성을명시적으로요구함으로써독일형법제129조와달리범죄참가형태라는것을명확히하였을지라도, 이대안이독일형법제129조와같은특별한범죄구성요건에서연유한다는점은이방안이채택되는데걸림돌이되었을것이다. 그리고이대안은 단체 / 조직에참여하는행위 를성립요건으로요구하고있는데, 이것은단체구성원책임과유사하다는인상을준다. 2차대전후의국제군사법정규정에서단체구성원책임이인정되었지만, 63) 단체구성원책임에대한강한비판으로인해이후국제형법에서는그러한규정이인정되지못하였다. 아마도세번째대안은단체구성원책임에대한강한거부감으로인해채택되지못하였을것이다. 제 (d) 목의초안작성과관련하여논쟁이발생하게된시발점은 공모를어떻게규율할것인가 였다. 그러나이논쟁은단순히공모의규율방식및성립요건이각국마다다르기때문에발생한것이아니라, 영미법계와독일법계에서공모가근본적으로다르게이해되고있다는점에기인한다. 그리고이러한차이점은양법계에서정범 / 공범의구별기준, 실행착수이전단계에해당하는행위의취급방식, 범죄참가형태와양형의관계또한다르다는점과관련성을가지고, 이로인해양법계에서는서로다른법형상이조직범죄에대응하는효과적수단으로이해되고있다. 64) 이러한근본 63) 국제군사법정규정제 10 조와제 11 조는국제군사법정에의해범죄조직으로선언된조직의구성원이라면그러한조직의구성원이라는신분만으로가벌성을인정하고있었다. 국제군사법정은 이규정들이책임원칙에반한다 는비판에직면하여 (IMG, o. Fn. 18), S. 287 참조 ) 범죄조직의구성원이라는신분외에그러한범죄조직의범죄에참여하였을것을요구하였다 ( 이에대해자세히는 IMG, o. Fn. 18), S. 288 ff. 참조 ). 64) 영미법계에서는공모가조직범죄에대응하기위한효과적인수단으로이해되고, 독일법계에서는독일형법제 129 조와같은특별구성요건이조직범죄에대한효과적인수단으로이해된다 는것은양법계에서그러한경향이있다는것을의미하지, 양법계에서그러한법형상이조직범죄에대응하기위한가장효과적인수단또는유일한수단으로인

국제형사재판소로마규정제 25 조제 3 항제 (d) 목상범죄참가형태의법적성격, 구체적요건및정당성 / 박경규 39 원칙또는근본인식에서의차이점은협의를통해쉽게합의될수없는것이기에제 (d) 목의입법과관련하여오랫동안어떤합의안이도출될수없었던것이다. 그러나세가지대안은실행착수이전의범행기여행위를규율대상으로한다는점에서는공통된다. 단지 그것을어떻게규율할것인가 에서서로달랐을뿐이다. 로마전권회의막바지에합의안이쉽게채택될수있었던가장큰이유는의심의여지없이시간적압박이었다. 65) 또다른이유는그합의안이 공모, 계획 그리고 조직 이라는용어대신에이용어들을포괄하는개념인 공동의목적을가지고행동하는인적그룹 이라는용어를사용함으로써세가지방안을융합하고있다는것도한이유였을것이다. 그러나이것만으로는최종합의안이그렇게쉽게채택될수있었던이유를설명하기에부족하다. 따라서아래에서는로마규정을목적론적으로해석하고, 비교법적으로고찰하고자한다. 목적론적해석 로마규정서문은국제범죄를 국제공동체그자체에대한가장중한범죄 라고하고있으며, 그러한국제범죄가 불처벌되는현상이초래되어서는아니되고, 국제범죄의효과적소추를위한조치들이개별국가차원에서그리고국가간협력을통해서담보되어야한다 고밝히고있다. 이어서 그러한국제범죄의범행자가처벌되지않는현상을없애고, 이를통해그러한국제범죄의예방에기여하는것 을로마규정의목적으로선언하고있다. 즉로마규정서문은 로마규정은국제범죄범행자의효과적인소추를위한조치를도입함으로써그러한범행자가처벌되지않는현상을없애는것 을가장중요한목적으로선언하고있다. 정된다는의미는아니다. 65) 로마전권회의는 1998 년 6 월 15 일부터 1998 년 7 월 17 일까지열렸는데, 종료일까지국제형 사재판소규정을통과시켜야했었다.

40 국제범죄는집단에의해체계적으로범해지는불법행위이다. 66) 집단에의해범해지는국제범죄에서는전형적으로입증의어려움이발생한다. 예컨대어느정부군이특정민족을강제로다른지역으로추방하는경우그강제추방범죄에는수많은군인들이투입되고, 수많은피해자들이있다. 따라서많은경우에강제추방과정에서누가어느피해자에게어떠한방식으로폭행등의행위를가하였는지를확정하는것은쉽지않다. 67) 국제범죄에서는이러한사실적측면에서의입증의어려움뿐만아니라규범적관점에서의포섭의어려움도발생한다. 특히범죄참가형태판단에서그러하다. 체계적 집단적으로범해지는국제범죄에서개별행위자는전체사건의전개나정황에대한정확한인식없이행동하는경우가많고, 때로는자기의행위가어떠한효과또는결과를가져올것인지에대한진지한고려없이행동하는경우도있다. 68) 게다가국제형법에서는그러한개인들의행위가집적되어발생한전체범죄사건에대한개인의기여도를평가하여범죄참가형태를판단하여야하는데, 수많은개인들의총합적행위에의해초래된전체범죄사건에서개인의범행기여를분리하는것이쉽지않기때문이다. 69) 이러한 사실상의관점그리고규범적관점에서발생하는입증의어려움을범죄참가형태판단에서어떻게해결할것인가 라는문제또는 개별국가형법상의범죄를대상으로발전된책임귀속이론이국제형법에서는수정되어야하는가 라는문제가로마규정제정전후로 ( 국제 ) 형법학자들에의해다루어졌고, 지금도논의의대상이다. 70) 집단범죄에서발생하는이러한입증상의어려움을해결하고자하는대표적견해는미국의형법학자 Fletcher에의해주장된집단책임론이다. 그는 낭만주의사고에의하면개인보다는집단이우선하게되고, 개인은집단을위하여행동하므로국가, 민족, 정부또는군대와같은집단자체가일반의사를가지고행위주체로기능할수 66) 많은문헌이있지만 Ambos, Internationales Strafrecht, 4. Aufl., 2014, 7 Rn. 11 ff.; Osiel, Making Sense of Mass Atrocity, 2009, 16 et seq. u. 187 et seq. 참조. 67) ICTY, Prosecutor v. Tadić, Appeal Judgement, 15 July 1999, para. 205 참조. 68) 많은문헌이있지만 Fisher, Moral Accountability and International Criminal Law, 2012. S. 68 ff. 참조. 69) Ambos, o. Fn. 66), 7 Rn. 11. 70) 예컨대 Marxen, Beteiligung an schwerem systematischen Unrecht, in: Ludderssen (Hrsg.), Kriminalpolitik, Bd. III, 1998, S. 234 ff.; Ambos, Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts, 2002, 534 ff. u. 553 f.; Osiel, supra note 66), 16 et seq. and 187 et seq.

국제형사재판소로마규정제 25 조제 3 항제 (d) 목상범죄참가형태의법적성격, 구체적요건및정당성 / 박경규 41 있다 고본다. 71) 그에의하면국제범죄는어느집단에의해서다른집단에게로범해지는집단범죄의성격을가진다. 72) 이러한집단범죄에서는개인들에의해범죄행위가실행될지라도그개인들은집단을위해행동하였으므로그범죄는집단에귀속되어야하고, 집단이 1차적책임주체가되어야한다. 왜냐하면집단이이른바 악의평범성 (banality of evil) 현상을초래하였고, 악행을거부할수있는개인의자정력 (self correction of inclinations to do evil) 을약화시켰기때문이다. 73) 따라서집단책임 (collective guilt) 은집단범죄에가벌적으로기여한모든개인에게형감경사유로기능한다. 74) Fletcher는이와같이집단책임을인정하여집단과집단의구성원인개인들에게책임을분배하는것은피해자들에대한배상의무를집단자체에인정할수있으므로사회에더욱더강한도덕적 상징적효과를가져올수있고, 75) 일부집단구성원을정범이라는라벨을붙여처벌함으로써사안이해결된것으로보는정범 / 공범구분론보다더욱정당하고인간적인양형효과를가져온다고한다. 76) Fletcher의주장은제 (d) 목의해석과관련하여매우큰시사점을주고있지만, 집단책임을근거로집단범죄에기여한개인에게필요적감경을인정하는것에는찬성할수없다. Fletcher는 아직로마규정은집단책임론을알지못한다 고하면서, 로마규정에집단책임형태가수용될필요가있다 고주장한다. 77) 그러나필자의생각으로는로마규정은이미보충적관할권규정과제 (d) 목을통해이미일종의집단책임을수용하고있다. 우선적으로관할권을행사할수있는범죄지국가또는범죄자국가가해당국제범죄를소추할의사나능력이없는경우 ICC가보충적으로관할권을행사할수있는데, 보충적관할권행사규정을의무적규정으로보면이것은국제공동체전체에일종의집단책임을인정하는것과유사하다고볼수있다. 78) 그리고제 (d) 목은 인적그룹에의해범해진국제범죄 를대상으로함으로써 Fletcher가주장하는바와유사하게인적그룹자체를행위주체로보고있다. 그러나동규정은인적그 71) Fletcher, Romantics at War, 2002, 19 et seq. 72) Ibid., 44 et seq. 73) Ibid., 84-85 and 167 et seq. 74) Ibid., 160 et seq. 75) Ibid., 157 et seq., and 202 et seq. 76) Ibid., 160, 176 et seq. and 213. 77) Ibid., pp. 45-46. 78) 자세히는 Park, o. Fn. 14), S. 109 참조.

42 룹을단지행위주체로만인정하고있지, 책임주체로인정하지는않고, 인적그룹에의해범해진범죄에기여한자연인들만을책임주체로보고있다. 79) 따라서제 (d) 목은정범 / 공범구별사상에기초하지않고, 순수한단일정범체계또는 Fletcher의주장과같이인적그룹에의해범해진범죄에기여한모든자들을정범 / 공범에중립적인의미로서의참여자 / 기여자로다루어처벌하는규정으로이해될수있다. 80) 이렇게이해하면제 (a) 목내지제 (c) 목은정범 / 공범구별사상에기초하여범죄참가형태를규율하고있는반면에, 제 (d) 목은공범종속성원칙을기초로하지않는범죄참가형태를집단범죄에대처하기위한특별한보충적범죄참가형태로인정하고있다고볼수있다. 81) 다만제 (d) 목의경우 Fletcher의집단책임론과는다른방식으로필요적감경이근거지워져야할것인데, 이에대해서는후술한다. 여하튼 Fletcher는국제범죄는집단범죄라는것을강조하고있는데, 82) 이것은국제범죄에서발생하는입증의어려움을다르게표현하고있는것이라고볼수있다. Fletcher 외의다른집단책임지지자들도국제범죄의집단범죄성을강조하고있다. 83) 뿐만아니라로마규정제정전후로국제범죄에서의책임귀속문제를다룬학자들은상세히든또는간단히든국제범죄의집단범죄성을강조하면서국제범죄에서발생하는입증의어려움에대해서술하고있다. 84) 로마규정입법자료에서도국제범죄에서의입증의어려움을지적하는문구를찾을수있다. 85) 79) Park, a. a. O., S. 109-110. 80) 이에대해자세히는 Park, a. a. O., S. 150 ff. 참조. 81) Park, a. a. O., S. 154 ff. 참조. 82) Fletcher, Romantics at War (2002), S. 44 ff.; 83) Fisher, supra note 68), 68 et seq. and 168 et seq.; Drumbl, Collective Responsibility and Postconflict Justice, in: Isaacs Vernon (eds.), Accountability for Collective Wrongdoing, 2011, p. 28 and 37 et seq.; Luban, State Criminality and the Ambition of International Criminal Law, in: Isaacs Vernon (eds.), Accountability for Collective Wrongdoing, 2011, 78 et seq.; Osiel, supra note 66), 16 et seq. and 187 et seq. 84) 예컨대 Jäger, Makrokriminalität, 1989, S. 11 ff.; Lampe, Systemunrecht und Unrechtssysteme, ZStW 106, 1994, S. 687 ff.; Jung, Begründung, Abbruch und Modifikation der Zurechnung beim Verhalten mehrerer, in: Eser et al. (Hrsg.), Einzelverantwortung und Mitverantwortung, 1998, S. 176; Morris, International guidelines against impunity, Law & Contemporary Problems 59, 1996, pp 27-28; Reisman, Legal responses to genocide and other massive violations of human rights, Law & Contemporary Problems 59, 1996, pp. 71-72. 85) UN, Report of the Preparatory Committee on the Establishment of an ICC. Vol. II, 1996, S. 84: The following shall be considered perpetrators or participants of the crimes [ ] (a) [ ]

국제형사재판소로마규정제 25 조제 3 항제 (d) 목상범죄참가형태의법적성격, 구체적요건및정당성 / 박경규 43 로마규정서문이효과적소추를강조하고있고, 국제범죄에서전형적으로발생하는입증상의어려움과이로인한책임귀속원리의수정여부문제가이미로마규정제정전부터문헌에서다루어지고있었다는점을고려하면실무그룹 (Working Group) 위원들은 국제범죄의효과적소추를위해서는제 (a) 목내지제 (c) 목상의범죄참가형태가충족되지않는경우에보충적으로적용되고, 국제범죄에서발생하는입증의어려움을극복하는것을목적으로하는특별한범죄참가형태가필요하다 는데묵시적으로공감하고있었다고추측할수있다. 아마도이러한이유로실무그룹에서최종합의안이쉽게채택되었을것이다. 86) 한편폭탄테러를억제하기위한국제협약의법적근거가된 UN 총회결의안에서도효과적소추가여러차례에걸쳐강조되고있다는점도이러한해석을뒷받침한다. 87) 비교법적고찰 ICTY는 1999년 7월 15일 Tadić 상소심판결에서 제7조제1항의 commission 은 joint criminal enterprise( 공동의범죄시도또는공동의범죄집단 ) 를포함한다 고함으로써제7조제1항의 commission을넓게이해하였고, 이후이것은 ICTY 판례의확고한태도이다. 88) ICTY 판례에의해확립된 JCE이론은세가지유형으로나뉘어지는데, 제3유형 JCE에의하면공동의범죄적목적또는계획에그러한목적 계획을촉진할의도로참여한자는그목적 계획이실행되는과정에서그목적 계획에포 (f) those who assist intentionally others in the perpetration of such crimes; (g) those who intervene without prior agreement with other persons in the perpetration of such crimes, when it is not possible to determine the result that each one produced. ( 필자에의한강조 ). 86) 제 (d) 목의입법과정에서살펴보았듯이제 (d) 목은실행착수이전의범행기여행위를규율대상으로하였다. 현재제 (d) 목은범죄가적어도실행착수에이르렀을것을요건으로하고있으므로이른바가벌성을전치화하고있는범죄구성요건들에서지배적인법익침해예방사고에의해설명될수없다. 결국로마규정서문상의 효과적소추조치 와 국제범죄범행자가불처벌되는현상을없애는것 에서그입법근거를찾을수밖에없다. 87) UN, General Assembly Resolution 49/60, U. N. Doc. A/RES/49/60, 17 February 1995. 88) 이에관해자세히는박경규, 주 11) 의논문, 308 쪽이하참조.

44 함되지않은다른범죄가범해졌을지라도만약그러한초과범죄의발생을예견할수있었고, 그것을감수하였다면그초과범죄에대해책임을져야한다. 89) JCE이론을최초로수용한 Tadić 상소심재판부는전형적으로입증의어려움이발생하는군중폭력사례 (mob violence) 에관한 2차대전판례를근거로제3유형 JCE를인정하였고, 90) 보충적으로로마규정제25조제3항제 (d) 목을제3유형 JCE의근거로인용하였다. 91) 뿐만아니라 Tadić 사건자체가 누가직접적으로피해자들을살해하였는지 에관한증거가없는경우였다. 92) 따라서제3유형 JCE는국제범죄에서발생하는입증의어려움을극복하기위한범죄참가형태로이용되고있음을알수있다. 93) 그리고이로부터제3유형 JCE와유사한것으로이해되고있는로마규정제25조제3항제 (d) 목도입증의어려움을극복하기위한범죄참가형태로도입되었음을알수있다. 94) 이미개별국가형법에서국내범죄와관련하여입증상의어려움을극복하고효과적소추를목적으로하는실체법적특별규정들이존재한다. 예컨대독일법계국가의경우한국형법제19조와 95) 독일형법제231조가그러한규정에해당하고, 영미법계국가의경우영국법상의 joint criminal enterprise 이론과미국뉴욕주형법제115.00 조가그러하다. 독일형법제231조 ( 싸움에참가한행위 ) 는사망또는상해의결과가발생한경우누구에의해그사망결과또는상해결과가발생하였는지에상관없이싸움에참가한 89) ICTY, Prosecutor v. Tadić, Appeal Judgement, 15 July 1999, para. 204 et seq. 참조. 90) Ibid., paras. 205-213 참조. 91) Ibid., para. 222. 92) 박경규, 주 11) 의논문, 309-311(Tadić 사건의사실관계및사건경과 ) 참조. 93) 많은문헌이있지만 Cassese et al., Amicus curiae brief of professor Antonio Cassese and Members of the Journal of International Criminal Justice on Joint Criminal Enterprise Doctrine, CLF 20, 2009, p. 301 참조. 94) Ohlin, supra note 7), p. 408( Article 25 (3)(d) stakes out similar ground as both JCE liability and the common law doctrine of conspiracy liability ); Cryer, supra note 35), pp. 277-278( an (attenuated) form of joint enterprise ); Agbor, The Substantial Contribution Requirement, ICLR 12, 2012, 173 et seq.; Burchard, Ancillary and Neutral Business Contributions to Corporate-Political Core Crime, JICJ 8, 2010, 942 et seq. 95) 이에대한설명은생략한다.

국제형사재판소로마규정제 25 조제 3 항제 (d) 목상범죄참가형태의법적성격, 구체적요건및정당성 / 박경규 45 자를 3년이하의자유형또는벌금형으로처벌하고있다. 96) 동규정은싸움또는집단폭행의경우인과적관련성및기여행위의입증에어려움이있기때문에인정된것이다. 97) 영국법상의 joint criminal enterprise 이론에의하면 2명이상이어떤범죄를범하기로공모하고공동으로그범죄의실행에착수하였는데, 그중 1인이공모의범위를벗어나는범죄를 ( 대부분사례에서는공모한범죄보다중한범죄가문제되고있음 ) 범한경우, 다른공모자가그초과범죄의발생을예상할수있었다면다른공모자도그초과범죄에대해책임을져야한다. 98) 영국의지배적견해에의하면 joint criminal enterprise 이론은초과범죄에관한독립된특별한형태의공범책임 (distinct parasitic accomplice liability) 으로이해되는데, 이이론은예견가능성만을근거로공범책임을근거지운다는점에서입증완화를도입한것으로이해되고있다. 99) 미국뉴욕주형법제115.00조에의하면 자기의행위가어떤범죄를범할려고하는사람에게범죄의수단또는기회을제공하는것이됨으로써그사람의범행을도와주는것일수도있다고생각하면서도그러한행위를한자는실제로그사람이그러한수단또는기회제공을통해중죄를범하였다면 4등급에해당하는범죄촉진의죄책을진다. 100) 동규정은일반적인과성을요건으로할뿐만아니라, 101) 일반적으로방조범에서요구되는촉진의도보다완화된요건인인식을요구하고있다. 102) 미국문 96) BGHSt 33, 103; Pichler, Beteiligung an einer Schlagerei, 2010, S. 137; Eisele, Die unverschuldete Beteiligung an einer Schlägerei, ZStW 110, 1998, S. 70. 97) Pichler, a. a. O., S. 27 ff.; Eisele, a. a. O., S. 71; Saal, Beteiligung an einer Schlagerei, 2005, S. 8; 98) Simester et al., supra note 32), p. 233 참조. 99) Livings/Smith, Locating Complicity, in: Reed Bohlander (eds.), Participation in Crime, 2013, p. 46; Mitchell, Participating in Homicide, in: Reed Bohlander (eds.), Participation in Crime, 2013, 12 et seq.( little more than evidence of association ); Reed Fitzpatrick, Criminal Law, 2009, pp. 130-131; Sullivan, Accessories and Principals after Gnango, in: Reed Bohlander (eds.), Participation in Crime, 2013, p. 29, pp. 38-39( Joint enterprise doctrine rests not on firm legal principle but on earthy realism ). Cryer, supra note 35), pp. 277-278. 100) 원문은다음과같다 : A person is guilty of criminal facilitation in the fourth degree when, believing it probable that he is rendering aid to a person who intends to commit a crime, he engages in conduct which provides such person with means or opportunity for the commission thereof and which in fact aids such person to commit a felony. 101) Weisberg, Reappraising Complicity, Buff. Crim. L. Rev., 2000, pp. 267-268; Dubber/Kelman, supra note 41), pp. 649-650. 102) Weisberg, supra note 101), pp. 267-268; Kadish et al., supra note 28), pp. 668-669.

46 헌에서는자주인식을요구하는것은의도적고의를요구하는것에비해검사의입증부담을완화시킨다고서술되고있는바, 103) 동규정이입증의어려움을극복하기위한규정임을알수있다. 104) 위와같이이미국내범죄에서개별국형법은입증의어려움을극복하기위한실체법적규정들을인정하고있는데, 국내범죄보다더중한범죄로여겨지는국제범죄에서입증의어려움을극복하기위한규정을두는것에대하여실무그룹위원들은묵시적으로공감하고있었다고볼수있다. 중간결론 위에서살펴본바와같이독일법과영미법의차이로인해제 (d) 목의입법과정에서오랫동안어떠한합의점이도출되지못하였지만, 로마전권회의의종료가다가왔기때문에시간적여유가없었고, 최종제안은세가지대안들을융합하고있었기때문에실무그룹에서합의가도출될수있었다. 그리고무엇보다국제범죄에서전형적으로발생하는입증의어려움을극복하기위한특별한형태의보충적범죄참가형태의필요성에대해실무그룹위원들이암묵적으로공감하고있었기에그러한합의가도출될수있었다. 아래에서는제 (d) 목상범죄참가형태의이러한법적성격을고려하여기여범의구체적성립요건에대해간단히살펴본다. 기여범의구체적성립요건 객관적구성요건 판례는 제 (d) 목은제 (a) 목내지제 (c) 목이충족되지않는경우에적용되는보충적 규정이고, 가장약한형태의범죄참가형태를규율하고있으며, JCE 와유사하다 는것 103) American Law Institute, supra note 31), p. 312 참조. 104) 상세히는 Weisberg, supra note 101), 268 et seq. 참조.

국제형사재판소로마규정제 25 조제 3 항제 (d) 목상범죄참가형태의법적성격, 구체적요건및정당성 / 박경규 47 을근거로 제 (d) 목의경우제 (c) 목상의방조범에서요구되는기여행위보다낮은정도의기여행위로충분하다 라는입장을취하고있다. 105) 이러한판례의태도는다음과같은이유로부당하고, 제 (d) 목의경우에도제 (c) 목상의방조범에서요구되고있는정도의기여행위가필요하다고보아야한다 : 106) in any other way 라는자구는특별한행위정형이요구되지않는다는취지로이해되어야하지, 어느정도의기여행위라도상관없다는의미로이해되어서는아니된다. 판례는 JCE이론이 ICC에서는적용될수없다고하면서도제 (d) 목과관련하여서는자구의유사성을근거로 JCE 이론에기대어제 (d) 목을해석하고있는데, 이것은방법론적으로잘못되었다. 법해석의일반원칙에따라판례는 JCE이론에관한 ICTY 판례를살펴볼것이아니라, 제 (d) 목의입법자료를살펴보았어야했다. 제 (d) 목의입법자료를살펴보면기여범이방조범보다낮은정도의기여행위를요건으로한다고볼수없다. ICC 판례는 ICTY 판례가방조범의경우상당한 (substantial) 기여행위를요구하고있고, JCE의경우그보다낮은의미있는 (significant) 기여행위를요구하고있다 고보고있지만, 관련 ICTY 판례를자세히살펴보면 substantial 과 significant 라는용어의개념정의가 ICTY 판례들간에도일치하지않거나그용어들이개념정의없이사용되고있다. 즉관련판례들은선례를부적절하게인용하고있다. 제 (d) 목상기여범이가장약한형태의범죄참가형태라는것은제 (d) 목이제 (c) 목에서요구되는촉진목적, 즉제1도의의도적고의보다낮은주관적구성요건인인식 (knowledge) 를요건으로하고있기때문이지, 객관적구성요건측면에서방조범에서요구되는기여행위보다낮은정도의기여행위를요건으로하고있기때문인것으로이해되어서는아니된다. 주관적구성요건 105) ICC, Prosecutor v. Mbarushimana, Confirmation Decision, 16.12.2011, para. 276 et seq.; Prosecutor v. Ruto et al., Confirmation Decision, 23.1.2012, para. 354; 특별한언급없는 Prosecutor v. Katanga, Trial Judgment, 7.3.2014, para. 1632 ff.; 그런데가장최근에내려진두개판결 (Prosecutor v. Ongwen, Confirmation Decision, 23.3.2016, paras. 43-44; Prosecutor v. Al Mahdi, 24.3.2016, paras. 27-28) 은기존판결을인용하면서제 (d) 목의경우기여행위의정도에아무런제한이없고, 제 (c) 목의경우에도 상당한 (substantial) 기여행위일필요없다고하고있다. 106) 이에대해자세히는 Park, o. Fn. 14), S. 172 ff.

48 제30조는주관적구성요건을규정하고있는데, 지배적견해와 107) 판례에 108) 의하면제30조는직접고의, 즉의도적고의 (intent) 와인식 (knowledge) 만을고의로인정하고있고, 이른바미필적고의 (dolus eventualis) 를고의의형태로인정하지는않는다. 제30조는의도적고의와인식을개별객관적구성요건요소에따라개념정의하고있고, 개별규정에서다르게규정하고있지않는한, 제30조의주관적구성요건이적용된다 고하고있다. 109) 제25조제3항제 (c) 목은정범의범행을 촉진할목적으로 (for the purpose of facilitating the commission of such a crime) 방조행위가이루어졌을것을요구하고있다. 지배적견해에의하면촉진목적은제1도의의도적고의로이해된다. 110) 따라서방조범은정범의범행을촉진할의도로행동하여야하고, 기타의객관적구성요건과관련하여서는제30조에서규정하고있는제1도의직접고의, 즉의도적고의 (intention) 또는인식 (knowledge) 을가지고행동하여야한다. 111) 제 (d) 목제2문에의하면 기여는의도적 (intentional) 이었어야하고, 다음각호에해당하여야한다 : (i) 그인적그룹의활동또는목적이본재판소의관할에속하는어떤범죄 (a crime) 의범행과관련성을가지는경우라면그그룹의범죄적활동또는범죄적목적을촉진할목적 (aim) 으로그러한기여를행하였을것 ; 또는 (ii) 그인적그룹이그범죄 (the crime) 를범할의도 (intention) 를가지고있다는것을인식하였으면서도그러한기여를하였을것. 기여범의주관적구성요건은다음세가지와관련된다 : 자신의기여행위, 정범의범죄행위그리고자신의기여행위가정범의범행에미치는영향. 제 (d) 목제2문은이모든객관적구성요건요소에대해직접주관적구 107) Ohlin et al., Assesing the Control-Theory, LJIL 26, 738 et seq.; Ambos, supra note 8), 276 et seq.; Cryer et al., An Introduction (2010), S. 386; Schabas, supra note 4), p. 476; 조상제외 3 인, 국제형법, 2011, 122-123 쪽참조. 108) ICC, Prosecutor v. Lubanga Dyilo, Appeal Judgment, 1.12.2014, para. 447 et seq.; Katanga, Trial Judgment, 7.3.2014, para. 777 참조. 109) 이에대해자세히는이진국, 국제형법상범죄의주관적요소 : 그체계와해석 형사정책연구제 18 권제 3 호, 2007 가을호, 23 쪽이하참조. 110) Ambos, supra note 8), pp. 165-166; Eser, supra note 7), p. 801; Burchard, supra note 94), pp. 940-941; ICC, Prosecutor v. Al Mahdi, 24.3.2016, para. 26( specific intent ). 111) 이에대해상세히는 Park, o. Fn. 14), S. 181 ff.; 촉진의도의대상과관련하여약간다른견해 Finnin, Accessorial Modes of Liability, 2012, p. 122, 147 and 197; Heyer, Grund und Grenze der Beihilfestrafbarkeit im Völkerstrafrecht, 2013, S 502 f.

국제형사재판소로마규정제 25 조제 3 항제 (d) 목상범죄참가형태의법적성격, 구체적요건및정당성 / 박경규 49 성요건을규정하고있다. 따라서제 (d) 목은제 (c) 목과달리기여범의모든주관적구성요건을별도로규정하고있으므로, 제 (d) 목의경우제30조가적용되지않고, 제 (d) 목제2문에서명시적으로언급되지않은객관적구성요건요소와관련하여서는고의가요구되지않는다고해석하여야한다. 112) 제 (d) 목제2문의전문에의하면 기여는의도적이었어야 하는데, 만약이자구상의 기여 를결과를포함하는기여행동으로해석하면제 (d) 목 (i) 호와 (ii) 호는독자적의의를상실한다. 113) 따라서제 (d) 목제2문의전문은결과와분리되는기여행위가의도적일것을요구한다고보아야하고, 여기서의 intentional 은직접고의를의미하는것으로이해되어야한다. 114) 제 (d) 목제 (i) 호와제 (ii) 호는기여범이 인적그룹이범하고자하는범죄에대해어느정도로인식하였어야하는가 에대해규율하고있다. 제 (i) 호에의하면인적그룹의활동또는목적이 ICC의관할에속하는어떤국제범죄와관련성을가진다면, 즉기여자가그러한관련성을인식하였으면서도그인적그룹의활동또는목적을촉진할목적으로기여행위를하였다면제 (d) 목에의해처벌된다. 따라서제 (i) 호는인적그룹이구체적으로어떠한범죄를범할려고하는지를기여자가인식하였을것을요건으로하지않고, 단지어떤국제범죄를범할려고한다는것을인식하였으면서도그인적그룹의범행을촉진할목적으로그인적그룹의일반적활동에기여하였다면기여범으로처벌하고있다. 따라서기여자가인식한범죄와실제발생한범죄가다르더라도기여자는제 (i) 호에의해기여범으로처벌된다. 115) 이에반해제 (ii) 호는 그범죄 (the crime) 라고하여기여자가인식한범죄와인적그룹에의해실제로범해진범죄가일치할것을요구하고있다. 그리고제 (ii) 호에의하면기여자는 그인적그룹이그범죄의범행을제1도의의도적고의형태로의욕하고있다 는것을인식하였으면서도인적그룹의일반적활동에기여하였다면발생한범죄의기여범으로처벌된다. 116) 112) Park, o. Fn. 14), S. 184-185 참조. 113) ICC, Prosecutor v. Mbarushimana, Confirmation Decision, 16.12.2011, para. 288; Ohlin, supra note 7), pp. 417-418 참조. 114) ICC, Prosecutor v. Mbarushimana, Confirmation Decision, 16.12.2011, para. 288; Prosecutor v. Katanga, Trial Judgment, 7.3.2014, para. 1638 참조. 115) 이에대해상세히는 Park, o. Fn. 14), S. 188-191 참조. 116) Park, o. Fn. 14), S. 191-192 참조.

50 이와같이제 (d) 목은기여자의기여행위결과발생할수있는범죄에관해서는단지인식만을요건으로하고있고, 그범죄의구체적내용에대한인식을요구하지않고있으며, 이러한주관적요건이충족되었다면인적그룹의일반적활동에대한기여도기여행위로인정하고있다. 117) 양형과제 목의정당성 제 (d) 목은실행착수이전에행해진범행기여행위를독립된보충적범죄참가형태로규정하고있다. 국내범죄의경우예비, 음모 / 공모가처벌되거나기타실행착수이전의범해기여행위가독립된범죄구성요건에의해처벌된다는점, 국제범죄는가장중한범죄로이해된다는점을고려하면실행착수이전의기여행위를독립된범죄참가형태로처벌한다고하여그것만으로는그규정의정당성에의문이제기될수없다. 118) 그러나제 (d) 목은인적그룹의일반적활동에대한기여행위를실제범해진범죄에대한기여행위로보고, 인적그룹이범할려고하는범죄에대한인식의정도를방조범에비해완화하고있기에 법치주의관점에서볼때기여범에어떠한형량이인정되는경우에만제 (d) 목의정당성이긍정될수있는지 를살펴보아야한다. 이하에서는영미법상의책임 (culpability) 원칙과실체법적형평의원칙에따라제 (d) 목의정당성을고찰한다. 영미법상의책임원칙 영미법상의책임 (culpability) 원칙에의하면목적 (purpose) 또는의도적고의 (intent), 인식 (knowledge) 또는과실 (recklessness) 이없이행동하였다면처벌되지않고, 그러 한주관적요건이충족되는경우에도그주관적요건에합당하게처벌받아야한 다. 119) 국제형사재판소의소송절차및증거에관한규칙 (Rules of Procedure and 117) Park, o. Fn. 14), S. 193. 118) Park, o. Fn. 14), S. 195. 119) Ashworth, Sentencing and Criminal Justice, 2013, 155 et seq.; Simester et al., supra note 32),

국제형사재판소로마규정제 25 조제 3 항제 (d) 목상범죄참가형태의법적성격, 구체적요건및정당성 / 박경규 51 Evidence) ( 이하에서는 RPE 라함 ) 제145조제1항제 (c) 목은 고의의정도 (degree of intent) 를양형시에고려되어야할한요소로나열하고있다. 제 (d) 목은제 (c) 목의촉진목적보다낮은형태의고의인인식을요건으로할뿐만아니라, 요구되는인식의범위도제 (c) 목에비해좁다. 따라서이것은감경적사유로기능하여야한다. 120) 그런데제 (d) 목제 (i) 호의경우기여자가인식한범죄와인적그룹에의해실제범해진범죄가동일한경우뿐만아니라서로다른경우에도기여자는실제발생한범죄의기여범으로처벌된다. 전자의경우고의의정도를형감경사유로봄으로써책임원칙에합치할수있지만, 후자의경우실제발생한범죄를기준으로하면책임원칙과합치하지않는다. 121) 왜냐하면이경우행위자가실제발생한범죄에대해서는고의없이행동하였기때문이다. 122) 실체법적형평 의원칙 여기서실체법적 형평또는공정한절차 (fariness) 의원칙이란 입법자는당벌적인 (strafwǖrdig) 행위를형평에맞는또는공정한 (fair) 형벌로위하하여야한다 는의미이다. 123) 책임에비례한형벌이라는원칙은법치주의원칙으로부터도출되는데, 법치주의를실질적관점에서이해하면 정의로운법 에의한지배를뜻한다. 일반적으로공정한절차의원칙은형사절차법을지배하는원리이지만, 법치주의를실질적관점에서이해하면절차개념이소송절차에한정되지않고, 입법행위를포함하는것으로이해되어야한다. 왜냐하면입법자가당벌적행위를불비례적인형벌로위하하는입법을한다면이것은애초에공정한소송이진행될수없는경우, 즉사전적 (ex ante) 불공정소송으로이해되어야하기때문이다. 124) 이러한실체법적형평또는실체법적 8 et seq.; Kadish et al., supra note 28), 241 et seq.; American Law Institute, supra note 31), 225 et seq. 참조. 120) Park, o. Fn. 14), S. 197 f. 121) Park, o. Fn. 14), S. 198. 122) Park, o. Fn. 14), S. 198. 123) 자세히는 Park, o. Fn. 14), S. 198 ff. 참조. 124) 이와유사한시각으로는 Chiao, Ex ante Fairness in Criminal Law and Procedure, NCLR 18, 2012, 279 et seq. ( 그는사전적 (ex ante) 형평과사후적 (ex post) 형평을구분하고, 자의

52 공정한절차의관점에의하면형사절차법의한원칙인무기대등의원칙은단지형사소송에서만지켜져야할원칙이아니라, 입법행위시에도지켜져야할원칙으로이해될수있다. 이것을 무기대등원칙의입법행위유추적용 원칙으로지칭할수있을텐데, 이원칙의의미는다음과같다 : 본래절차법적으로해결되어야할입증상어려움의문제를극복하기위해입법자가실체법적특별규정을도입하여본래적용되어야할실체법적규정보다완화된요건으로행위의가벌성을인정하고자한다면, 입법자는이러한입법에대한상쇄조치로본래적용되어야할실체법적규정에서인정되고있는형벌보다낮은형벌을해당규정에함께규정하여야한다. 다만상쇄조치로서의완화된형벌을배제할만한특별한사유가존재한다면그렇지않다. 그러한특별한사유가존재하지않음에도불구하고완화된형벌을함께규정하지않는다면그러한특별규정은단지입증의어려움을회피하기위한규정이므로정당화될수없다. 무기대등원칙을입법행위에유추적용 하는것은로마규정의어디에서도그직접적근거를찾을수없다. 로마규정과국제인권법은형벌의비례성과공정한절차의원칙을선언하고있지만이것을근거로 무기대등원칙을입법행위에유추적용 하는것은무리이다. 125) 따라서이원칙이로마규정제21조제1항제 (c) 목에서의미하는 세계의개별국가법시스템에서도출된일반적법원칙 으로인정될수있는경우에만이원칙이 ICC에서적용될수있다. 126) 앞에서국내범죄의경우입증상의어려움을극복하기위해인정된개별국가법상의실체법적특별규정또는이론을살펴보았는데, 이규정들 / 이론은완화된형벌을인정하고있다. 한국형법제19조는독립행위의경합을미수범으로처벌하고있다. 그러나한국형법제263조는예외적으로독립행위가경합하여상해의결과가발생한경우에는원인행위가판명되지않았을지라도각행위자를상해기수범으로처벌하고있는데, 동규정은신체의완전성을보다두텁게보호하고형사정책적으로집단적폭행행위를방지하기위해인정된것이다. 독일형법제231조는싸움에참가한행위를 적형벌인지 를기회균등의관점에서고찰한다 ). 125) Park, o. Fn. 14), S. 199 f. 126) Park, o. Fn. 14), S. 200.

국제형사재판소로마규정제 25 조제 3 항제 (d) 목상범죄참가형태의법적성격, 구체적요건및정당성 / 박경규 53 싸움결과사망또는사상의결과가발생하였는가에상관없이과실치상과동등한불법성을지닌행위로평가하고있다. 이것은책임원칙에의해서온전히설명될수는없고, 동규정이입증완화를목적으로한다는것을고려한것으로보인다. 127) 미국뉴욕주형법제115.00조는중죄에대한방조범을 A단계경죄로처벌하고있다. 미국법상방조범도원칙적으로정범과동일한법정형으로위하되는데, 동규정은명시적으로필요적감경을인정하고있다는점이특징적이다. 이것은동규정이입증완화를목적으로하는규정이기때문이라고보아야할것이다. 영국법상의 joint criminal enterprise 이론은완화된기준으로공범책임을인정하고있는데, 영국법상모살죄는의무적으로무기자유형으로위하된다. 따라서모살죄의경우 joint criminal enterprise 이론에의해책임을부담하는자에게도의무적으로무기자유형처분이내려질수밖에없는데, joint criminal enterprise 이론이입증완화를인정하고있음에도의무적으로무기자유형이부과되는것은너무가혹하다는비판을받고있다. 128) 이러한규정들 / 이론은 입증완화를목적으로하는실체법적규정은특별한예외사유가인정되지않는한완화된형벌을인정하여야한다 는사고를바탕으로하고있다고볼수있다. 따라서비록명시적이지는않지만개별국가법에서는 무기대등원칙을입법행위에유추적용 하는것의법적근거를찾을수있다. 129) 한편국제형법의특수한상황을고려하면 무기대등원칙을입법행위에유추적용 하는것이일반적인법원칙으로인정될수있다. 130) 개별국가법에서는과중한형벌을부과하고있는규범이헌법재판소의규범적통제를통해개정될수있고, 헌법소원을통한권리구제의가능성이있다. 그러나국제형법에서는이러한가능성이존재하지않는다. 개별국가에서의헌법재판소와같은국제사법기관이아직존재하지않기때문이다. 따라서로마규정의경우단지조약국총회의자율적규범통제를기대할수밖에없는데, 로마규정이개정되기위해서는조약국 2/3의찬성이필요하다. 게다가이러한규정개정은본질적으로헌법재판을통한권리구제및규범통제와는다른것이다. 국제형법의이러한특수한상황으로인해국제형법에서는 무기대등원칙을 127) Zopfs, Die schwere Folge bei der Schlägerei ( 231 StGB), JA 1999, S. 175 참조. 128) 많은문헌이있지만 Mitchell, supra note 99), pp. 12-13 참조. 129) 자세히는 Park, o. Fn. 14), S. 200-203 참조. 130) 상세히는 Park, o. Fn. 14), S. 203 참조.

54 입법행위에유추적용 하는것이개별국가에서보다더욱더요구된다고보아야할 것이다. 무기대등원칙을입법행위에유추적용하는원칙 에따라제 (d) 목의정당성을고찰하여보면, 기여범의경우필요적으로형감경이인정되어야만제 (d) 목의정당성이인정될수있다. 왜냐하면제 (d) 목은입증완화를통해방조책임을인정하고있는규정인데, 완화된형벌을배제할특별사유가존재하지않기때문이다. 131) 국제범죄가가장중한범죄라는것은국내범죄와비교하여서그러하다는것이므로, 국제범죄의그러한특성을이유로기여범에대한형감경을배제할수는없다. 물론로마규정상국제범죄들간에도불법성의차이는인정된다. 그러나제 (d) 목은로마규정상의모든국제범죄에적용되기때문에국제범죄들상호간의불법성차이도기여범에대한형감경을배제할근거가되지못한다. 따라서 ICC 법관은 고의의정도 또는 기여의정도 라는양형사유를통해제 (d) 목상기여범의경우필요적으로형을감경하여야하고, 그렇게하는경우에만제 (d) 목의정당성이인정될수있다. 만약필요적감경이인정되지않는다면국제형사재판소소추관은최대한의증거수집노력을다하지않은채피고인을제 (d) 목에따라기소하고자할것이고, 이것은소추관의객관의무및진실발견의무와도합치하지않는다. 132) 소결및제안 제 (d) 목상기여범의경우필요적감경이인정된다는점에서필요적감경이인정되지않는제 (c) 목상의방조범과차이가난다. 133) 제 (d) 목이적용되는사례중기여자가인식한범죄와인적그룹에의해실제발생한범죄가동일한경우에는현행법의해석을통해책임원칙및실체법적형평의원칙에합치하는형벌을부과하도록강제할수있다. 그러나행위자가인식한범죄와인적그룹에의해실제범해진범죄가 131) Park, o. Fn. 14), S. 204 참조. 132) Park, o. Fn. 14), S. 205-206 참조. 133) Park, o. Fn. 14), S. 206 u. 210.

국제형사재판소로마규정제 25 조제 3 항제 (d) 목상범죄참가형태의법적성격, 구체적요건및정당성 / 박경규 55 동일하지않은사례는해석을통해책임원칙및실체법적형평의원칙에합치하도록할수있는방법이없다. 134) 이러한사례는과실에의한방조로이해될수있는데, 법치주의에합치하기위해서는이러한사례를가장약한형태의범죄참가형태로이해하고, 결과적가중범과유사한형태로규율하는것이타당해보인다. 135) 예컨대입증이그리어렵지않고전형적으로발생하는특정의국제범죄들에 ( 예컨대강제추방범죄 ) 행위자가참여하였을것, 그러한국제범죄의실행과정에서일부중한국제범죄가발생하였을것, 행위자가그러한중한범죄에대해서는적어도과실로행동하였을것을그러한범죄참가형태의성립요건으로하고, 형벌은실제발생한중한범죄의과실범에인정될수있는법정형을넘을수없다 고명시적으로제한하거나그정도의형벌에해당하는특정법정형을명시하여야할것이다. 136) 134) Park, o. Fn. 14), S. 206 참조. 135) Park, o. Fn. 14), S. 206. 136) Park, o. Fn. 14), S. 207 참조.

[ 제 1 세션제 3 주제 ] 재범의위험성과보안처분의정당화과제 1) 성폭력범죄자에게부과되는 비구금형 보안처분을중심으로 **. 시작하는글. 보안처분의부과근거이자한계로서재범의위험성. 양형과재범의위험성판단시기. 맺는글 시작하는글 한국에서보안처분의형식적정당화근거는 1972 년헌법 제 10 조제 1 항에서부터 찾을수있다. 이로부터 1975 년 ( 구 ) 사회안전법과 1980 년 ( 구 ) 사회보호법이탄생 하여, 형벌과보안처분이라는두가지형태로이루어진이원주의형사제재체계가공 식적으로구축되었다. 1) 정치적변혁기인 1989 년에 ( 구 ) 사회안전법은보안관찰법 * 이발표문은글쓴이의박사학위논문에서필요한부분을발췌하여다듬고새로운내용을보태어고쳐쓴것임을밝혀둡니다. ** 성균관대학교법학연구소선임연구원, 법학박사. 1) 보안처분에관한규정은 1948 년 조선법제편찬위원회형법기초요강 에감호처분, 교정처분, 노작처분 3 가지가들어있었지만 1949 년정부의형법초안에서는 새로운입법경향에서는보안처분에대한규정을두는것이보통이나우리나라의현실에비추어서유보 하기로하여형법전에포함시키지않은바있다 ( 신동운편저, 형법제 개정자료집, 한국형사정책연구원, 2009, 37 면 ). 한편소년법상보호처분을보안처분으로이해하는주류적입장에따르면 1958 년 7 월 24 일제정된동법을보안처분에관한최초의입법이라고보고있지만, 헌법적근거가마련되어있지는않았다는점에서이를두고이원주의가공적제도로승인된것이라고는보기어렵다.

58 으로옷을바꿔입고사상교정처분의명맥을이어갔지만, 사회정화법 이었던 ( 구 ) 사회보호법은입법적결단에의해 2005년에폐기되어치료감호법만을남기고사라졌다. 그런데보안처분의양적 질적팽창은역설적이게도대표적인보안처분법이었던 ( 구 ) 사회보호법의폐지와맞물려일어났다. 2008년안팎을기점으로언론과정부가확대재생산한아동 청소년에대한성폭력범죄나연쇄성폭력살인범죄에대한대중들의공포를자양분삼아일반예방적효과와상징입법에경도된입법자들은, 형벌에보안목적을무제한적으로충전하는데멈추지않고 ( 이른바 보안형벌 2) ) 그대상을보안처분으로확대했다. 그결과불과 3년만에 6개의근거법률을제정하거나개정하여성폭력범죄자에게 8개의 비구금형 보안처분 ( 위치추적전자장치부착명령, 형집행후보호관찰, 신상정보의등록 공개 고지, 디엔에이신원확인정보의수집및이용, 취업제한, 성충동약물치료 ) 을부과할수있도록 ( 혹은필요적으로집행하도록 ) 신설하고, 구금형 처분인치료감호도부과할수있도록하였다. 3) 또한그후로도지속적으로법률의본문을개정하고소급적용을위한부칙을신설하여대상자의범위 2) 형벌이라는이름으로부과되지만실제로는행위책임의수단이아닌예방의수단으로서책임을초과하여가해지는형벌을보안처분과대비하여 보안형벌 이라고표현하는견해로김성돈, 책임형법의위기와예방형법의한계, 형사법연구제22권제3호, 한국형사법학회, 2010, 9면. 3) 일반적으로 ( 구 ) 사회보호법상보호감호나치료감호법의치료감호와같은시설내에서집행하는보안처분을 자유박탈적 보안처분이라고하고 ( 예컨대헌법재판소 2005. 2. 3. 2003헌바 1), 보안관찰법의보안관찰이나특정범죄자에대한보호관찰및전자장치부착등에관한법률상위치추적전자장치부착명령과같이사회에서집행하는보안처분을 자유제한적 보안처분이라고일컬어왔다 ( 예컨대헌법재판소 2012. 12. 27. 2011헌바 89). 하지만 자유박탈과자유제한이라는종래의분류는결국시설내 구금 여부를기준으로하고있다는점, 성폭력범죄의처벌에관한특례법의신상정보등록제도나아동 청소년의성보호에관한법률상신상정보공개및고지제도에의해제한 ( 또는침해 ) 받는기본권이신체의자유가아닌인격권 ( 헌법재판소 2013. 10. 24. 2011헌바 106 등 ) 이기때문에이를 자유제한적 보안처분의하위유형으로위치시킬수없다는점, 자유제한 이라는명칭이단순히 사회내 라는중립적인분류만을의미하는것이아니라그제재의내용이기본권의박탈이나침해정도에이르지않은 제한 에그친다는의미 ( 이를테면, 헌법재판소 2015. 7. 30. 2014헌마 340 등의결정문을보면신상정보등록으로인해개인정보자기결정권등의기본권이 제한 된다고하면서그위헌여부를 침해한다고볼수없다 또는 침해하여헌법에위반된다고할수없다, 그리고 침해하므로헌법에위반된다 고표현하여합헌적제한과위헌적침해를구별하고있다 ) 를선취할수있다는비판적시각에입각하여, 이글에서는치료감호와같은시설내보안처분을 구금형 이라고하고이를제외한사회내에서집행되는보안처분을 비구금형 으로부르기로한다.

재범의위험성과보안처분의정당화과제 / 정지훈 59 를넓히고부과기간을연장하는등기본권의침해강도를계속해서갱신하고있다. 하지만보안처분이범죄예방과사회안전이라는합목적적필요성만으로정당화될 수없음은주지의사실이다. 또한이와같은목적이보안처분을통해서만달성될수 있다는수단적인우월성이인정된바없을뿐만아니라이원주의가규범적으로보다 정당화될수있는제재체계라고도단언할수없다. 4) 오히려현행이원주의구조에 의하면동일한사람을하나의절차에서책임능력이있는형벌대상자로평가하면서도 동시에형벌부과및집행에도불구하고적법행위를할가능성이낮은 위험한자 로 취급하는이론적인모순을피할수없다. 5) 그럼에도지금까지보안처분을둘러싼논의는형벌이적용되는시민과는달리위 험한자라고구별된자들에대해서는보안처분이필요함을전제해놓고서개별적인 제도들의도입을위한비교법적내용을중점적으로다룬연구보고서나현행법률에 대한개정방안을제시하는선행연구가주류를이루는가운데, 이에반대하면서형벌 수범자에게는보안처분을부과할필요성을인정할수없으므로폐지해야한다는견 해가 6) 평행선적인대립형태를이루고있다. 그러나정당성을사회구성원의위험성 에서논구하는보안처분개선론은어떠한형사제재도법치국가원칙의영역안에서만 사회질서를보호하고인권을보장할수있다는경계선을스스로무너뜨린다. 반면일 원주의적보안형벌제도가초래하게될 형벌사칭 의폐해가보안처분의 명칭사기 보 다더암암리에, 그리고형사사법체계전반에걸쳐폭넓게퍼지게될것 7) 이라는우 4) 이러한지적은임웅, 누범수형자의효율적관리방안, 한국형사정책연구원, 1993, 95면 ; 송문호, 미국의부정기형에관한연구, 형사정책 제16권제2호, 한국형사정책학회, 2004, 262면. 5) 이러한비판은 Ulrich Eisenberg, Strafe und freiheitsentziehende Massnahme, Kriminalistik Verlag Hamburg, 1967, S. 7f(http://idb.ub.uni-tuebingen.de/diglit/NKS_1967_030). 6) 치료감호를제외한보안처분의전면적폐지를주장하는견해로이승호, 보안처분이데 올로기비판, 법학연구 제7권제1호, 충북대학교법과대학법학연구소, 1995, 100면 (, 형사제재의다양화와형법의기능, 형사법연구 제24권제2호, 한국형사법학회, 2012, 85면 ). 또한보안처분은대체주의를취하는한에서만이중처벌금지원칙에반하지않는다는 주장 ( 이호중, 사회안전과형사실체법의변화, 과제와전망, 형사법연구 제25권제3호, 한국형사법학회, 2013, 302면 ) 도이러한계열로분류할수있겠다. 7) 이러한비판은김성돈, 형법총칙개정안의형벌제도와형사정책적방향, 성균관법학 제23권제3호, 성균관대학교법학연구소, 2011, 267면. 책임형벌만으로는개별예방의욕 구들을수용할수없으므로이를형벌에서감당케하려는시도는책임의제한기능을상 실케한다는비판은 Hans-Heinrich Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts : Allgemeiner Teil 4. Auflage, Berlin : Duncker & Humblot GmbH., 1988. S. 74ff; Günter Kaiser, Befinden sich

60 려는 2010년형법개정을통한일괄적인법정형의상향 8) 으로현실화되었다. 이에이글에서는그동안되풀이되어온보안처분에대한막연한기대나대안없는비판에서벗어나그시선을현행보안처분제도가헌법적원칙의범위안에서정당화될수있는지검증하는작업에둔다. 왜특별예방을위해형벌외에보안처분이필요한가? 라는일원론 ( 보안처분폐지론혹은무용론 ) 의문제의식을공유하는동시에형사제재의목표가오직범죄의감소라는합목적적인영역에만머무를것이아니라그목적을헌법가치질서안에서어떻게달성할것인가라는규범적정당성을갖춘이원주의형사제재체계를모색하기위해서이다. 이를위해보안처분을파악하는양극화된관점, 즉보안처분개선론이라는명목아래생략혹은결핍된헌법적정당성에대한고민을간과하지않으면서도일원적보안형벌이야기할현실적부작용 9) 을해결하기위한대안을생산해낼수있는첫걸음은, 지금여기에시행되고있는보안처분의정당성에대한면밀한분석에서시작되어야한다. 이러한이유로이글은이원주의형사제재체계를둘러싸고벌어지고있는수많은논쟁가운데에서, 보안처분의부과근거인동시에한계인재범의위험성이현실에서어떠한기능 ( 역할 ) 을수행하고있는지에대한논의에초점을맞추기로한다. die kriminalrechtlichen Maßregeln in der Krise?, Heidelberg : C. F. Müller Juristischer Verlag GmbH., 1990. S. 10을참조. 8) 입법자들은 유기징역의상한을상향조정하여행위자의책임에따라탄력적으로형선고를가능하게 ( 형법일부개정법률의개정이유에서발췌 ) 만든다는명목으로, 별다른논의도없이일방적으로유기징역의상한을기존의 15년에서 30년으로 ( 가중시최고상한을 25년에서 50년으로 ) 상향조정한바있다. 이러한국회의행태를두고응보나예방의고려를넘어서는전적인 격리무해화 (incapacitation) 를지향하는초강경정책으로서현대적형사정책의지향점과전혀부합하지않는 입법쿠데타 에해당한다는비판은한인섭, 유기징역형의상한, 형법개정안과인권, 경인문화사, 2011, 4면과 5면. 9) 구금형의집행기간이장기화될수록개선이나재사회화프로그램은운영되기어려워지기때문에사실상형벌은사회복귀를포기한채단순히억류하는수단으로전락하는결과를낳게될것이며 ( 김성규, 흉악범죄와형사입법, 외법논집제34권제2호, 한국외국어대학교외국학종합연구센터법학연구소, 2010, 204면 ), 이에따른교도소수용인원의폭증과재정적압박및열악한시설내처우, 그리고이로인한재범폭증이라는되돌리기어려운악순환만을양산할뿐이다.

재범의위험성과보안처분의정당화과제 / 정지훈 61 보안처분의부과근거이자한계로서재범의위험성 죄형법정주의의보안처분적요청 형벌은본질적으로행위자가저지른과거의불법에대한책임을전제로부과되는제재를뜻함에반하여, 보안처분은행위자의장래위험성에근거하여범죄자의개선을통해범죄를예방하고장래의범죄발생위험을방지하여사회를보호하기위해서형벌을대신하거나추가적으로부과되는자유의박탈과제한등과같은특별예방적처분이다. 이와같이보안처분이재범의위험성을제거하기위한수단으로부과된다는점에서이를대상자에게투입하기위해서는그시점에반드시 재범을저지를상당한개연성 10) 이확인되어야만한다. 헌법재판소역시 행위자에재범의위험성은보안처분의핵심이며, 헌법제12조제1항이규정한 누구든지 법률과적법한절차에의하지아니하고는처벌 보안처분또는강제노역을받지아니한다. 라는조항에서구현된죄형법정주의의보안처분적요청은 재범의위험성이없으면보안처분은없다 는뜻을내포한다고하겠다. 11) 고밝히면서, ( 구 ) 사회보호법 제 5 조제 1 항에정한 전과나감호처분을선고받은사 실등법정의요건에해당되면재범의위험성유무에도불구하고반드시그에정한보호감호를선고하여야할의무를법관에게부과하여 ( 중략 ) 헌법제12조제1항후문에정한적법절차에위반됨은물론헌법제37조제2항에정한과잉금지원칙에위반된다 12) 고하여, 재범의위험성에근거하지않은보안처분의위헌성을명백히선언한바있다. 재범의위험성없이부과되는보안처분 10) 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004 감도 28 판결. 11) 헌법재판소 1989. 7. 14. 88 헌가 5,8,89 헌가 44( 병합 ). 12) 위의결정. 한편헌법재판소가 ( 구 ) 사회보호법 (1989. 3. 25. 법률제 4089 호로개정되기이전의법률 ) 제 5 조제 1 항에대해위헌법률심판사건을심리하던도중, 동조항은보호감호및치료감호의요건에 재범의위험성 을명시함으로써필요적보호감호제도및필요적치료감호제도를모두폐지하는것으로개정된바있다.

62 하지만현행보안처분제도안에는재범의위험성을부과요건으로규정해놓지않 고단서범죄에대한형또는치료감호를선고하면자동적으로부과되도록규정되어 운용되고있는보안처분이버젓이존재한다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 ( 이하 성폭력처벌법. 이글에서사용하는약칭은모두법제처의표기에따른것임 ) 상성범죄자신상정보등록 ( 제 42 조이하 ), 아동 청소년의성보호에관한법률 ( 이 하 청소년성보호법 ) 상성범죄자에대한취업제한 ( 제 56 조 ), 13) 그리고디엔에이신원 확인정보의이용및보호에관한법률 ( 이하 디엔에이법 ) 상디엔에이감식시료의수 집및이용 14) 어디에도이들보안처분을부과하고계속집행하기위해재범의위험성 을법정요건으로두고있지않기때문이다. 또한위의보안처분은피고사건에대해유죄판결이있기만하면 개전의정상이 현저 하여형의선고를유예하거나 ( 형법 유 16) 가있어서형의집행을유예하는경우 ( 형법 제 59 조의 2) 15) 정상에참작할만한사 제 62 조 ) 와같이, 17) 형의선고나 13) 동제도를형벌이아닌보안처분으로판단하고있는헌법재판소 2016. 3. 31. 2013헌마 585. 이밖에아동복지법제29조의 3에도아동에대한성범죄 ( 동법제2조제4호바목과파목 ) 를저지르고형또는치료감호를선고받아확정된사람은그확정된때부터형또는치료감호의전부또는일부의집행이종료 ( 종료된것으로보는경우를포함한다 ) 되거나집행을받지아니하기로확정된경우에는재범의위험성여부와상관없이일괄적으로 10년까지의기간동안제1항각호의 아동관련기관 을운영하거나그곳에취업또는사실상노무를제공할수없도록하는취업제한제도를 2014년 1월 28일의개정법률에신설하였다. 14) 여기에서 수집 은디엔에이감식시료를채취하고채취한디엔에이감식시료를대상으로디엔에이감식을하여디엔에이신원확인정보를획득하는과정을포괄하는개념이고 ( 조성용, DNA신원확인정보의이용및보호에관한법률에대한비판적검토, 형사정책연구제21권제3호, 한국형사정책연구원, 2010/ 가을, 227면각주 5), 이용 은디엔에이신원확인정보의수록 ( 저장 ), 제공 ( 검색및회보 ), 삭제를포괄하는상위개념을의미한다 ( 위의논문, 각주 6). 15) 선고유예의요건중 개전의정상이현저한때 라고함은, 반성의정도를포함하여널리형법제51조가규정하는양형의조건을종합적으로참작하여볼때형을선고하지않더라도피고인이다시범행을저지르지않으리라는사정이현저하게기대되는경우를가리킨다고해석할것 ( 대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도 6138 전원합의체판결 ). 16) 독일형법제56조제1항에는집행유예의요건으로 형집행을하지않더라도장래행위자가더이상범죄를범하지않을것으로기대되는경우 를명시해놓고있으며, 한국에서도집행유예의실질적요건인 정상에참작할만한사유 를재범의위험성이없다고판단될때라고해석하는것이일반적이다. 반면한국형법제62조의문리해석상과거회고적인의미로해석될수밖에없으므로입법론상으로는 재범의위험성이없다고판단될

재범의위험성과보안처분의정당화과제 / 정지훈 63 집행이필요없을정도로재범의위험성이없다고법원이 판단 한자에게도부과된다. 등록대상자의신상정보제출의무는법원이별도로부과하는것이아니라등록대상성범죄로유죄판결이확정되면성폭력처벌법의규정에따라당연히발생하는것이기때문이다. 18) 뿐만아니라자유형의집행을받고있다가 그행상이양호하여개전의정이현저 19) 하고일정기간이경과되어형법제72조의가석방요건을충족한후가석방심사위원회에의해석방된자와치료감호심의위원회로부터치료감호의종료또는가종료결정을받은자와같이재범이위험성이낮다는판단에의해가석방또는치료감호의종료나가종료를받았음에도불구하고무조건적으로위보안처분의적용대상자로포섭된다. 법원과행정기관에의해장래범죄를저지를가능성이낮다고판단된자들에게도무차별적으로보안처분이투하되고있는것이다. 더나아가이렇게근거법률의규정에의해자동적으로부과된처분은재범의위험성여부나그증감정도를판단하는중간판단절차없이, 획일적으로 10년 ( 취업제한 ), 20년 ( 신상정보의등록 ), 20) 종신 21) ( 디엔에이신원확인정보의수집및이용 ) 이라는 고정불변 의기간 때 라고개정되어야한다는주장은오영근, 형법총론 ( 제 2 판 ), 박영사, 2009, 44/17. 17) 여성가족부의 2012 년언론보도자료에따르면 2011 년중에등록대상자가된성범죄자 1,682 명가운데 55.29% 인 930 명이최종적으로집행유예를선고받은것으로나타났다 ( 아동 청소년대상성폭력범의 51.7% 가아는사람에의해저질러져, 절반이성범죄자거주지역에서범행, 여성가족부아동 청소년성보호과, 2012). 한편 2015 년 12 월 1 일을기준으로성범죄를저질러신상정보가등록된자는 3 만 5,466 명에달한다. 18) 예컨대대법원 2014. 11. 13. 선고 2014 도 3564 판결 ( 등록대상자의신상정보제출의무는법원이별도로부과하는것이아니라등록대상성범죄로유죄판결이확정되면성폭력특례법의규정에따라당연히발생하는것이고, 위유죄판결에서선고유예판결이제외된다고볼수없다. ). 19) 가석방의실질적요건인 개전의정이현저 하다는것은형벌을집행하지않더라도장래에재범의위험성이없을것이라는의미로해석하는것이일반적이다. 반면한국형법제 72 조의문리해석상가석방의실질적요건은 죄를뉘우치는마음 으로해석해야하지만입법론상으로는 재범위험성이없을것 으로개정되어야한다는견해로오영근, 앞의책, 44/32. 20) 다만 청소년성보호법제 11 조제 5 항의아동 청소년이용음란물소지죄로벌금형을선고받은자는신상정보등록대상자에서제외되며, 청소년성보호법상등록대상성범죄에대하여선고유예판결이확정된후 2 년이경과하여면소된것으로간주되므로등록대상자로서신상정보를제출할의무를면한다 ( 대법원 2014. 11. 13. 선고 2014 도 3564 판결 ). 이에따르면아동 청소년이용음란물소지죄외의대상성범죄를범하여 벌금형 을선고받은자는 20 년동안신상정보를등록해야하는반면, 징역형 의선고유예를받은이는획일적으로 2 년만등록대상자가되는불합리한결과가발생하게된다. 이는결국재범의위험성이아니라단서범죄의형선고에따라보안처분의부과기간을 20 년또는 2 년으로양

64 동안집행이계속된다. 이원주의형사제재체계의근본적토대와그에따른 재범의위험성이없으면보안처분은없다 는죄형법정주의의보안처분적요청에는어떠한예외도인정될수없음에도불구하고, 이와같이한국의입법자는재범의위험성에근거하지않고부과될수있는위헌적보안처분을양산해내고있는것이다. 이에따라단서범죄 22) 가매우광범위할뿐만아니라초범 23) 까지대상자에포함되어있음에도불구하고해당처분을청구및부과하기위한재범의위험성을비롯한대상자에대한조사나심사가이루어질절차가전혀마련되어있지않다는점에서, 마치환자의얼굴색만보고진찰은생략한채부작용은별로없을것이라면서일방적으로보안처분이라는극약을주입하고있는상황에다를바없다. 재범의위험성에터잡지않은보안처분의문제는죄형법정주의의보안처분적요청 극화하여고정시켜버리는입법태도에서기인한다. 21) 한편공소기각이나무죄판결등이없는한채취되어데이터베이스에한번수록된디엔에이신원확인정보를대상자의사망시까지이용할수있도록규정하고있기때문에디엔에이법제 13 조는 절대적부정기성 을인정하는것이므로명확성원칙에반한다는견해가있다 ( 김성돈, 보안처분의합목적성과정당성, 성균관법학제 27 권제 4 호, 성균관대학교법학연구소, 2015, 22 면 ). 하지만디엔에이신원확인정보가수집된이후재범의위험성이낮아지거나사라진때에도중간심사등의절차를통해삭제하는절차를마련해놓지않고무조건평생동안디엔에이신원확인정보를보존및관리하도록규정해놓고있다는점에서절대적 정기 처분에해당한다. 따라서동법의삭제조항은명확성의원칙이아니라침해의최소성등에반하여과잉금지원칙에위반된다고보는것이정확할것이다. 22) 예컨대디엔에이법의대상범죄에는폭행죄, 주거침입, 퇴거불응, 재물손괴등상대적으로죄질이경미할뿐만아니라행위자의성벽 ( ) 과같은특성에기인하지않는범죄로서, 사회방위를위해보안처분을부과할만한위험한사람에해당한다고볼수없는다양한조항들이포함되어있다. 그럼에도대검찰청은 2015 년 1 월중순일선검찰청에노동쟁의또는집회시위와관련해그동안디엔에이법제 5 조제 6 호에해당하는죄를범한사람에대해채취를보류하였으나, 합헌결정을하였으므로채취를진행해주시길바란다는내용의지침을보냈다고한다 ( 경향신문, 시위사범까지 DNA 채취 대검, 전국검찰청에지시, 2015. 2. 3). 23) 신상정보의등록및공개 고지와디엔에이신원확인정보의수집및이용, 그리고취업제한제도모두피청구자가재범일것을요구하고있지않아, 형벌을선고받은초범자에게도무조건적으로위의처분들이부과되도록규정되어있다. 여성가족부의 2012 년언론보도자료에따르면 2011 년중에등록대상자가된성범죄자 1,682 명가운데, 약 40% 인 663 명이초범에해당하였고, 전과자중에서성범죄전과를가지고있는동종전과자는 15.5% 인 260 명에그치는것으로나타나있다 ( 여성가족부아동 청소년성보호과, 아동 청소년대상성폭력범의 51.7% 가아는사람에의해저질러져, 절반이성범죄자거주지역에서범행, 2012).

재범의위험성과보안처분의정당화과제 / 정지훈 65 이라는규범적정당성에불응하는것에그치지않고, 위험성에맞춘개선수단을마련 할수없게되어범죄예방을위한합목적성도결여될수밖에없다는또다른위헌성 을초래한다. 대상자의신상정보를등록 관리하는보안처분은 성폭력범죄자의조속 한검거등효율적수사 와 심리적압박에서나오는위하효과로인한범죄의예방 효과 를도모한다는점에서소극적특별예방에의한 범죄수사와범죄예방에주된 목적 을두고있다. 24) 그러나신상정보의등록이나디엔에이신원확인정보의수집 및이용이라는수단을통해서는검거의용이성과같은피처분자의심리적압박에서 나오는위화효과만을미약하게나마 기대 해볼수있을뿐이다. 25) 특정직업에대한 취업을위험성여부와상관없이획일적으로 10 년간금지하도록한취업제한제도역 시성범죄재범방지를위한접촉가능성을조기에차단하는효과외에피처분자의개 선이나재사회화와같은보안처분의 집행 목적을실현할수있는수단이결손되어 있다. 이와같이사실상순수하게보안목적만을위해기능할뿐재범의위험성여부 나정도와상관없이부과및계속집행되는정기형 ( ) 보안처분이헌법적으로용 인될수있는지는의문이다. 26) 보안목적은보안처분의부과목적일뿐이지오로지사 회안전그자체로형사제재의투입이정당화될수있다면모든사회구성원의기본권 은 공공의이익 이라는공허한개념으로일방적이고한계없는희생만을강요받고 24) 위의큰따옴표안의내용은 ( 구 ) 성폭력처벌법제 32 조제 1 항위헌확인등에관한헌법재판소 2014. 7. 24. 2013 헌마 423 426( 병합 ) 결정과디엔에이법부칙제 2 조제 1 항위헌확인등에관한헌법재판소 2014. 8. 28. 2011 헌마 28 106 141 156 326, 2013 헌마 215 360( 병합 ) 결정에서인용한것이다. 이에대해 재범의위험성을근거로한보안목적은 장래의범죄예방 을겨냥한것을의미하는것이지, 이미발생한범죄를 사후적 으로검거하는사후진압적 수사 와는무관하다. 는비판은김성돈, 보안처분의합목적성과정당성, 12 면. 25) 그러나한국형사정책연구원의 2012 년연구보고서에따르면, 신상정보등록대상 43 명을대상으로한설문조사결과에서 스스로성충동을억제할수없으므로신상정보를국가가관리하는것이적절하다 는문항에대해등록대상자의 79.1% 가그렇지않다는부정적인반응을보였으며, 재범의위험이높아신상등록대상이된것같다 는문항에 60.5% 가그렇지않다고하였고, 등록자체가매우수치스러운처벌 이라고생각한다는답변도 68.3% 에달하는것으로나타나, 신상등록제도에대한부정적인수용태도가높은비율을차지하고있다 ( 김지선, 성폭력범죄자에대한사후관리시스템평가연구 ( ) - 신상공개제도의효과성연구, 한국형사정책연구원, 2012, 353 면 ). 26) 이와같이개선 교화를위한지도감독이나원호수단을일체배제한채, 위하 라는대상자에대한소극적특별예방목적만을추구하도록도입되었다는점에서신상정보의등록이나디엔에이법의입법목적의헌법적정당성을인정하기어렵다는비판은김성돈, 보안처분의합목적성과정당성, 11 면.

66 범죄예방의객체로전락하는것에다름없기때문이다. 27) 문제는이러한입법자의전횡에대해헌법정신에입각하여통제해야할헌법재판소가자신이이미 1989년에자신이내세웠던 재범의위험성이없으면보안처분은없다. 라는원칙을철저히외면하고있다는사실이다. 이미전술한바와같이현행비구금형보안처분인신상정보등록이나디엔에이신원확인정보의수집및이용, 그리고취업제한제도가재범의위험성을요건으로하지않은채법률규정에의해자동적으로부과되고있음에도불구하고, 이에대한판단자체를누락하거나단서범죄의죄질에따라위헌여부를달리결정내리고있을뿐단한번도재범의위험성이요건화되어있지않아헌법에위반된다는 1989년결정의간단하고도명징한이유를 정면 에내세우지않고있기때문이다. 1) 신상정보의등록 신상정보등록제도에대한헌법재판소의결정부터간략히살펴보자면, 2014 년 8 월에는형법상 강제추행죄 로유죄판결이확정되기만하면누구나법관의판단 등별도의절차없이필요적으로신상정보등록대상자가되도록규정하고있던 ( 구 ) 성폭력처벌법제 32 조제 1 항에대해, 7 인의재판관은위조항이헌법에위반되지않 는다고결정내리면서도그과정에서죄형법정주의의보안처분적요청을전혀다루지 않았다. 28) 그런데 1 년후인 2015 년 7 월에재판관 전원 이성폭력처벌법제 14 조 ( 카메라등이용찰영죄 ) 로유죄판결을받은성범죄자의신상정보를일률적으로 20 년간 27) 김일수엮음 ( 배종대집필부분 ), 보안처분과비례성원칙, 법치국가와형법, 세창출판 사, 1998, 76 면. 28) 헌법재판소 2014. 7. 24. 2013 헌마 423 426( 병합 ). 청구인의주장요지를보면 일정한죄명에해당하는범죄를자를예외없이모두신상정보등록대상자로정하고있 어, 재범의위험성이없고, 비교적책임이경미한강제추행죄등을저지른자의경우까지법관의판단을거치지아니하고무조건신상정보등록대상자가되도록하는것은과잉금지원칙을위반 하였음을명시하고있었다. 그런데도 7 인의재판관은신상정보등록제도의필요성만을강변하면서재범의위험성에대한판단을생략해버린채단서범죄인강제추행죄가성폭력범죄인이상 입법자가개별사안에따라억제 예방의필요성을구분하지아니한것이입법목적달성을위하여불필요한제한을부과하는것이라보기어렵다. 고만보았다.

재범의위험성과보안처분의정당화과제 / 정지훈 67 등록하도록한성폭력처벌법제45조제1항 ( 신상정보관리조항 ) 이헌법에합치되지않는다고판단하였다 ( 헌법불합치결정과잠정적용명령 ). 29) 하지만그내용을들여다보면, 재판관 5인은동법제42조제1항에의해재범의위험성에대한판단없이성범죄의유죄판결이확정되면무조건적으로신상정보를등록해야만하게된다는점을인정하면서도, 30) 정작재범의위험성없이부과되는 등록 조항의위헌성에대한판단을누락한채 2014년합헌결정과동일한결론을내렸다는점에서여전히 - 단순위헌의견을낸 2인의재판관들과는달리 31) - 재범의위험성이없으면보안처분은없다 는위헌성의본질에다가가지못하고있다. 등록조항과관리조항에대한위헌성여부가정반대로달리판단되어져야할어떠한이유나근거를설명조차하지않은채, 보안처분인신상정보의등록을재범의위험성없이부과하는것은정당하지만등록 기간 이차별화되지않은점은위헌이라고판단하고있기때문이다. 6개월후인 2016년 2월에재판관 7인은다시청소년성보호법상 아동청소년성매수죄 를범하여유죄판결이확정된자에게무조건 20년간신상정보등록을명하고있는성폭력처벌법제42조제1항이헌법에위배되지않는다고보아, 신상정보등록제도에대한합헌논지를유지하였다. 32) 하지만 1달만인 3월에재범의위험성을요건으로하지않 29) 헌법재판소 2015. 7. 30. 2014 헌바 340 672, 2015 헌마 99( 병합 ). 형사책임의경중, 재범의위험성을전혀고려하지않고모든등록대상성범죄에일률적으로 20 년의등록기간을적용 하고있을뿐만아니라, 위기간동안재범의위험성이낮아진경우등록을면하거나등록기간을단축하기위한수단도마련되어있지않다는점 에서침해의최소성과법익의균형성이인정되지않아과잉금지원칙에위반된다고결정한것이다. 30) 신상정보등록제도의입법연혁과내용을개관하면서, 등록대상자의신상정보제출의무는법원이별도로부과하는것이아니라등록대상성범죄로유죄판결이확정되면성폭력특례법의규정에따라당연히발생하는것 이라고판시한대법원 2014. 11. 13. 선고 2014 도 3564 판결을인용하고있는것은물론이고, 스스로도 이사건등록조항으로인하여일정한성범죄의유죄판결이확정되면곧신상정보등록대상자가된다 는사실을인정하고있다. 31) 김이수 이진성 2 인의재판관은신상정보등록에대해서도 등록조항은성범죄자의재범방지를주요한입법목적가운데하나로삼고있음에도등록대상자의선정에있어 재범의위험성 을전혀요구하지않고있 음을명시적으로지적하고있다. 32) 헌법재판소 2016. 2. 25. 2013 헌마 830( 등록조항은아동 청소년성매수죄를저지른개별행위자의형사책임의경중을기준으로신상정보등록여부를결정할수있도록규정하고있지않다. 그러나, 아동 청소년성매수죄의경우행위태양이나불법성이다양하다고보기어렵고, 아동 청소년의성을착취하는본질은다르지아니하므로개별사안에따라억제 예방의필요성을구분하지아니한것이입법목적달성을위하여불필요한제한을부과하는것이라고보기어렵다. ).

68 고있다는이유로일관되게현행신상정보등록제도자체를헌법에위반된다고보고있는김이수 이진성 2인재판관의위헌의견과이전결정에서합헌의견을고수했던 4인재판관이성폭력처벌법제42조제1항중에서 통신매체이용음란죄 ( 성폭력처벌법제13조 ) 로유죄판결이확정되기만하면필요적으로신상정보를등록케한 관련부분 은헌법위반이라고봄으로써, 위헌의견이 6명에달하여단순위헌으로결정되었다. 33) 그러면서도같은날에 청소년성보호법제11조의아동 청소년이용음란물의제작 배포등죄로유죄판결을받아형이확정된자의신상정보를등록하게하는조항에대해서는헌법에어긋나지않는다고보았다. 34) 이렇게헌법재판소의결정주문이합헌, 헌법불합치, 단순위헌, 그리고다시합헌결정을오가고있는것만보아도, 헌법재판소의다수의견은신상정보등록제도자체를위헌으로판단하고있지않음을알수있다. 이를단서범죄별로정리해보면, ) 형법상강제추행죄나청소년성보호법상아동 청소년성매수죄와아동 청소년이용음란물의제작 배포등죄로유죄판결이확정된자는앞으로도위험성에대한판단없이 20년동안등록해야하고, ) 성폭력처벌법제14조의카메라등이용찰영죄를저지른자역시재범의위험성과상관없이신상정보를등록하도록강제받지만그등록기간만큼은개선입법이시행되기전까지현행처럼 20년으로부과된다. 이에따라개정법률이시행된이후에동일한범죄를저지른자에게는 - 부칙을신설하지않는한 - 신법이적용될것이므로신상정보의등록기간이결국범죄 행위 시를기준으로결정될예정이다. 반면 ) 성폭력처벌법제13조의통신매체이용음란죄는 2016년 3 월 31일부터신상정보등록처분을부과하는단서범죄목록에포함될수없게되었다. 여기서주목해야할지점은헌법재판소의다수의견이단한번도 재범의위험성이없으면보안처분은없다. 는죄형법정주의의보안처분적요청에위반된다는이유 33) 헌법재판소 2016. 3. 31. 2015 헌마 688. 34) 헌법재판소 2016. 3. 31. 2014 헌마 785. 이결정에서 3 인의위헌의견은 이사건등록조항은불법성의경중을고려하지않고가상의아동 청소년이용음란배포행위로유죄판결이확정된자이기만하면일률적으로신상정보등록대상자가되도록규정한점에서침해의최소성원칙에반한다. 라고하여, 재범의위험성요건의부재를문제삼지않고단서범죄의불법성에따른차별적등록이되지않음을위헌으로보았다. 김이수 이진성 2 인의재판관은이결정에서도 등록대상자의선정에있어 재범의위험성 을전혀요구하지않는다. 는일관된위헌근거를개진하고있다.

재범의위험성과보안처분의정당화과제 / 정지훈 69 로성범죄자의신상정보를등록하게하는규정자체에대해위헌이라고판단한적이없다는사실이다. 단지전술한바와같이단서범죄의종류나죄질을고려하여등록 기간 을차등화하지않고등록된신상정보를획일적으로 20년간관리하도록한성폭력처벌법제45조제1항과, 성폭력처벌법제42조제1항중에서해당범죄를규정하고있는부분, 예컨대 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 제42조제1항중 제 13조의범죄로유죄판결이확정된자는신상정보등록대상자가된다. 는부분은헌법에위반된다. 35) 는방식으로신상정보등록 대상범죄 에국한하여위헌이라고보았을뿐이다 ( 즉통신매체이용음란죄를신상정보등록대상범죄로적용하는부분은헌법에위반된다 ). 이를통해헌법재판소가보안처분의부과여부는물론이고집행기간을단서범죄의 불법성 에 - 여기에이미재범의위험성이포함되어있다는사고를바탕으로 - 직결시켜판단하고있음을알수있다. 36) 그러나단서범죄의법정형또는이로인해선고된형벌은보안처분을부과하기위한요건인 재범의위험성 유무를판단하기위한고려요소혹은중요한징표에해당함은분명하지만그것자체를부과근거로볼수는없다. 37) 아무리법정형이무거운등록대상성범죄를범한자라고할지라도재범의위험성이없다고판단되었다면신상정보를등록케해서는안되며, 반대로죄질이상대적으로경한등록대상성범죄를저질렀지만장래에다시동종의범죄를범할개연성이인정된자에게는보안처분을 35) 헌법재판소 2016. 3. 31. 2015 헌마 688. 36) 이러한관점은 2015 년신상정보관리조항에대한헌법불합치결정에서다수의견이입법자에게개선입법의무를부과하며예시해놓은입법안에단적으로드러나있다. 결정문에 입법자는이사건관리조항의위헌성을제거하기위하여예컨대 등록대상성범죄의법정형내지선고형에따라등록기간의범위를달리차등화하여규정한후, 법원이그범위내에서구체적사정을고려하여그등록기간을결정하도록하고, 이미등록된사람도정기적으로다시심사를받을수있는기회를부여하여재범의위험성이없는등사정변경이생겨서계속등록할필요가없는경우에는등록기간을단축하거나등록정보를폐기할수있게하는절차 를예시해놓고있다 ( 번호는설명의편의를위해글쓴이가임의로삽입한것임 ). 즉개별범죄자의위험성의정도가아니라 단서범죄 의불법의경중에따라기간을획정해놓고, 그범위안에서법원이등록기간을판단하는 - 현행특정범죄자에대한보호관찰및전자장치부착등에관한법률제 9 조와같은형태의 - 입법안을주문한것이다. 37) 단서범죄행위는보안감호의요건인위험성이존재한다는판단을위한연결지점이지, 그것자체가보안감호의사유가되는것은아니라는지적은 Urteil des Bundesverfassungsgericht vom 5. 2. 2004. - 2 BvR 2029/01-. Abs. Nr. 152; 4. 5. 2011-2 BvR 2333/08, 2 BvR, 2365/09, 2 BvR 571/10, 2, BvR 740/10, 2 BvR 1152/10 - Abs. Nr. 101.

70 부과하는것이보안처분의기본법리에부합하는것이다. 38) 마찬가지로선고형이높더라도이러한결과는어디까지나 양형 에서고려된요소일뿐이기때문에, 만약형벌에대한판단을곧바로신상정보의등록기간에비례하도록구간별로획정하는입법 39) 을도입하는것은, 재범의위험성판단을양형판단으로갈음한다는점에서위헌성의해결이아니라, 형식은이원주의를취하고있지만실상은이중처벌적일원주의형사제재체계에다를바없다. 2) 디엔에이신원확인정보의수집및이용 2014년헌법재판소는디엔에이신원확인정보를재범의위험성에대한판단없이단서범죄에대한유죄판결과검사의청구로수집할수있고이를피처분자가사망할때까지이용가능하게한디엔에이법제5조제1항등에대해합헌이라고결정한바있다. 그런데여기서재판관 5인의다수의견은 동제도의법적성격을밝히지않은채 제한되는기본권에대한과잉금지원칙만을판단하고그결과헌법에위반되지않는다고결론내려버렸다. 그러면서동법이시행되기전에이미형의선고를받아확정된사람에대해서디엔에이감식시료를채취할수있도록규정하고있는부칙조 38) Hans-Johachim Rudolphi/Eckhard Horn/Erich Samson, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch Band (3. neubearbeitete Auflage), Alfred Metzner Verlag, 1991, 62 Rdn. 5(Horn 집필부분 ). 39) 이러한입법은실제로법무부가헌법재판소의 2015년헌법불합치결정에따라마련한성폭력처벌법개정시안에서현실화되었다. 2016년 2월 25일에열린 성범죄자신상정보등록제도개선입법공청회 에서발표된자료를보면, 선고형 을기준으로다음과같이신상정보등록기간을고정해놓았다. 사형, 무기징역또는 10년초과의징역또는금고형을선고받은자 : 30년 ( 제1호 ), 10년이하의징역또는금고형을선고받은자 : 20년 ( 제2 호 ), 벌금형을선고받은자 : 10년 ( 제3호 ). 그러면서선고형을기준으로차등화의기준으로삼은이유로 법관의선고형결정시법정형및구체적사건에서의행위태양, 해위자의불법성, 재범의위험성이모두반영되고, 선고형별로등록기간의통일을기할수있어법적안정성을확보할수있 음을내세우고있다 ( 문지선, 성범죄자의신상정보등록제도개선방안, 공청회자료, 19면 ). 또한등록의면제를위한근거조항으로제45조의 2를신설하면서제1항각호에그요건으로위의등록일로부터일정기간 (30년등록기간은 20년, 20 년등록기간은 15년, 10년등록기간은 7년 ) 을경과해야만신상정보등록의면제를신청할수있도록제한해놓고있다. 그러나법관의선고형결정은형벌에대한것일뿐이고이를기준으로등록기간의통일성을도모하거나일정기간을경과해야만면제를신청할수있도록한다는발상은, 피처분자의상태에따라개별적일수밖에없는재범의위험성에근거하여보안처분을부과해야만한다는죄형법정주의의보안처분적요청에역행하는것이다.

재범의위험성과보안처분의정당화과제 / 정지훈 71 항을심사할때야비로소이를 보안처분의성격을일부지닌다고하더라도이는형 벌과는구별되는비형벌적보안처분 이라고법적성격을밝히며 40) 소급입법금지원칙 을회피하기위해소환하였을뿐이다. 동법상디엔에이신원확인정보의수집 수록 검색 회보등의형식을보안처분으로파악하면서도그요건으로재범의위험성이 갖추어져있지않다는사실에대해서는일절언급하지않는 합헌성세탁 을자행한 것이다. 재판관 4 인의위헌의견 41) 이지적한바와같이디엔에이법제 5 조하지않고 있으며, 오직특정범죄를저질렀다는이유만으로디엔에이감식시료의채취가가능하 도록하고있다. 는점에서, 죄형법정주의의보안처분적요청에합치될수없다는사 실에는눈감아버린것이다. 합헌의견과위헌의견의이러한결정구도는 2016 년 4 월 7 일의합헌결정에서도그대로반복되고있다. 42) 또한디엔이법제 13 조제 3 항의 삭제조항 에의하면한번확보된디엔에이신원확 인정보를단서범죄의종류나경중, 무엇보다재범의위험성과상관없이일률적으로 피처분자의사망시까지이용할수있도록종신 ( ) 처분으로규정하고있다. 특이한 부분은재판관 8 인 이디엔에이신원확인정보의최소성과개인정보보호에관한규정 을두고있음을이유로삭제조항에대해과잉금지원칙에위반되지않는다고판단하 였다는사실이다. 43) 디엔에이감식시료의채취가재범의위험성에근거하여부과되 40) 헌법재판소 2014. 8. 28. 2011 헌마 28 106 141 156 326, 2013 헌마 215 360( 병합 ) 결정에서 5 인의합헌의견 ( 디엔에이감식시료의채취행위및디엔에이신원확인정보의수집, 수록, 검색, 회보라는일련의행위는수형인등에게심리적압박에서나오는위하효과로인한범죄의예방효과를가진다는점에서행위자의장래위험성에근거하여범죄자의개선을통해범죄를예방하고장래의위험을방지하여사회를보호하기위해서부과되는보안처분으로서의성격을지닌다고볼수있다. ). 하지만다수의견은디엔에이법에전혀규정되어있지도않은재범의위험성을거꾸로해당제재가가져올소극적특별예방효과에서끌어내고있는논리적모순을범하고있다. 41) 위의결정에서김이수 이진성 강일원 서기석재판관의반대의견. 한편국가인권위원회는헌법재판소의결정보다이전인 2012 년에이미동법의채취조항이재범의위험성등을고려하지않고일률적으로디엔에이감식시료를채취하게한다는점에서과잉금지원칙에위반하여수형인등의개인정보자기결정권을침해할가능성이높다고판단한바있다 ( 국가인권위원회, 국가인권위원회결정례집제 4 집, 인권정책과, 2012, 583 면 ). 42) 헌법재판소 2016. 3. 31. 2014 헌마 457. 강제추행죄를범한자의디엔에이감식시료를채취할수있도록한제 5 조제 1 항에대한이결정에서, 2014 년결정과동일하게내용으로합헌의견 5 인과위헌의견 4 인으로나뉘었다. 43) 디엔에이확인정보의최소성, 디엔에이관련자료및정보의삭제와데이터베이스의운영에있어서개인정보보호에관한규정을두고있는점에비추어보면, 이사건삭제조항이디엔에이신원확인정보를수형인등이사망할때까지데이터베이스에수록하도록규정하더

72 지않기때문에위헌이라고판단했던재판관 3인이, 위험성여부와상관없이대상자가생존하는동안디엔에이신원확인정보를계속해서이용하도록한동법제13조제3 항에대해서는헌법에위반되지않는다는결정으로돌아선것이다. 44) 위헌기준에대한모순은여기서그치지않는다. 위와같이피처분자의사망시까지수집및이용하게하는삭제조항에대해합헌을결정한것과성범죄자의신상정보를획일적으로 20 년간보존 관리하도록규정하고있다는이유로헌법불합치결정을받은성폭력처벌법제45조제1항에대한위헌논리가어떻게서로조화될수있는지가의문이기때문이다. 45) 3) 취업제한 2016년 3월 31일헌법재판소는재판관 전원 일치로성범죄로형을선고받아형이확정된자로하여금그형의집행을종료한날로부터 10년동안의료기관을개설하거나취업할수없도록 ( 구 ) 청소년성보호법제44조제1항제13호 ( 현행청소년성보호법제56조제1항제12호 ) 의관련부분이헌법에위반된다고결정하였다 (2013헌마 585 등 ). 아직정식결정문이공개되어있지는않아헌법재판소홈페이지 최근주요결정 에나와있는이유의요지를소개하면다음과같다. 이사건법률조항은성범죄전력만으로그가장래에동일한유형의범죄를다시저지를것을당연시하는바, 이는성범죄전력자중재범위험성이없는자의기본권에과도한제한을초래한다. 이사건법률조항은형의집행이종료된때부터 10년이경과하기전에는결코재범의위험성이소멸하지않는다는입장에서있는 라도침해최소성원칙에반한다고보기어렵다. 44) 반면김이수재판관은삭제조항이 일정한기한을정하여보관된디엔에이신원확인정보의삭제여부를심사하거나, 일정한기간이경과하면이를일괄적으로삭제하도록하는등의적정한기간제한을위한방안을강구하지아니한채, 일률적으로대상자가사망할때까지디엔에이신원확인정보를수록, 관리하도록규정하고있는바, 이는입법목적의달성을위하여지나치게과도한제한을가하는것으로서침해최소성원칙에반한다. 는반대의견을일관되게개진하고있다. 45) 훨씬광범위한대상범죄를가지고있을뿐만아니라그기간도피처분자의생존기간으로규정되어있는디엔에이법의 삭제 조항을두고문제될것없다고한 7 인의재판관이불과 1 년만인 2015 년에자신의판단을정반대로뒤집으면서도, 성폭력처벌법제 45 조제 1 항에대한헌법불합치결정내용에 2014 년에자신들이결정내렸던디엔에이법합헌판단을일절언급하거나인용하지않고있음은물론이고왜두법률간의판단이다를수밖에없는이유에대해서도침묵하고있다.

재범의위험성과보안처분의정당화과제 / 정지훈 73 데, 이는성범죄전력이있지만 10년의기간안에재범의위험성이해소될수있는자들에게과도한제한이다. 성범죄를저지른자들이라하더라도개별범죄의경중에는차이가있고, 이는재범의위험성도마찬가지인바, 이사건법률조항은각행위의죄질에따른상이한제재의필요성을간과함으로써범행의정도가가볍고재범의위험성이상대적으로크지않은자에게까지 10년동안일률적인취업제한을부과하고있으므로제한의정도가지나치다.. 양형과재범의위험성판단시기 반면특정범죄자에대한보호관찰및전자장치부착등에관한법률 ( 이하 전자장치부착법 ) 과성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률 ( 이하 성충동약물치료법 ) 에서는해당처분을청구및부과하기위해서는반드시재범의위험성이인정될것을명문으로요건화해놓고있다. 또한이러한보안처분을청구하기위해서필요한경우재범의위험성에대한조사를할수있거나의무적으로행하도록규정하고있기에, 적어도각처분의부과여부를판단하는 당시 를기준으로보면죄형법정주의의보안처분적요청에합치될수있어보인다. 하지만보안처분과피고사건에대한형벌을 동시에 판단하여선고하고확정하는현행이원주의구조하에서는그어떠한비구금형보안처분도실제로확인된재범의위험성에근거하여집행이개시될수없다. 그이유는다음과같다. 양형판단과보안처분 형벌과보안처분을모두부과받는대표적인예로상습범과누범을떠올리는것은어렵지않다. 예컨대입법자들이 2010년형법을개정하면서 ( 법률제10259호 ) 제 305조의2에강간죄등성폭력범죄에대한상습범가중처벌을신설한이유도 강간등성폭력범죄를범하는경향이있는자는다시성폭력범죄를저지를가능성이대단

74 히높 46) 다는것이었고, 2007년에특정성폭력범죄자에대한위치추적전자장부착에관한법률을제정한이유도 성폭력범죄는재범의개연성이높은범죄 47) 라는데기인하고있다. 대법원은 범죄에있어서의상습이란범죄자의어떤버릇, 범죄의경향을의미하는것으로서행위의본질을이루는성질이아니고, 행위자의특성을이루는성질을의미하는것 48) 으로서, 당해범행이상습의습벽에의한것이라하여재범의위험성이반드시있는것이라할수없다. 49) 라는설시를통해재범의위험성과상습성이둘다행위자요소임을인정하면서도서로달리판단될수있는것임을명언하고있다. 하지만 피고인의연령 성격 직업 환경 전과사실, 범행의동기 수단 방법및장소, 전에범한범죄와의시간적간격, 그범행의내용과유사성등여러사정을종합하여판단하여야한다. 50) 는상습성의유무에대한판단과, 피부착명령청구자의직업과환경, 당해범행이전의행적, 그범행의동기 수단, 범행후의정황, 개전의정등여러사정을종합적으로평가하여객관적으로판단 51) 한다는재범의위험성판별기준에대한내용처럼지극히일반적인요소들만을나열하고있는탓에, 판례가제시하는위와같은기준이비록개념적으로는받아들여질수있다하더라도실천적인측면에서는공공식 ( ) 에다름없다고볼수밖에없다. 52) 46) 법제처 (www. law.go.kr) 의개정이유에서발췌. 47) 법제처 (www. law.go.kr) 의제정이유에서발췌. 48) 대법원 2006. 5. 11. 선고 2004 도 6176 판결. 49) 예컨대대법원 1989. 8. 8. 선고 89 감도 108 판결 ; 1989. 11. 28. 선고 89 감고 149 판결 ; 1993. 11. 9. 선고 93 감도 97 판결 ; 1999. 5. 14. 선고 99 도 791 판결 ; 2003. 11. 27. 2003 감도 66 판결등. 50) 예컨대대법원 2006. 5. 11. 선고 2004 도 6176 판결 ( 범죄에있어서의상습이란범죄자의어떤버릇, 범죄의경향을의미하는것으로서행위의본질을이루는성질이아니고, 행위자의특성을이루는성질을의미하는것이므로, ( 중략 ) 상습성의유무는피고인의연령 성격 직업 환경 전과사실, 범행의동기 수단 방법및장소, 전에범한범죄와의시간적간격, 그범행의내용과유사성등여러사정을종합하여판단하여야한다. ). 51) 예컨대대법원 2011. 9. 29. 선고 2011 전도 82 판결 ( 특정범죄자에대한위치추적전자장치부착등에관한법률제 5 조제 1 항에정한성폭력범죄의재범의위험성이라함은재범할가능성만으로는부족하고피부착명령청구자가장래에다시성폭력범죄를범하여법적평온을깨뜨릴상당한개연성이있음을의미하며, 성폭력범죄의재범의위험성유무는피부착명령청구자의직업과환경, 당해범행이전의행적, 그범행의동기 수단, 범행후의정황, 개전의정등여러사정을종합적으로평가하여객관적으로판단하여야한다. ). 52) 재범의위험성을 보호대상자가장래죄를범하여법적평온을침해할확정적인개연성을

재범의위험성과보안처분의정당화과제 / 정지훈 75 이에따라현실에서대부분의판결은전과범죄로인한출소시기와단서범죄간의간격을위험성판단의가장중요한기준으로삼고있는수준에머물고있다. 53) 이러한 범행반복의조기성 은누범의형식적요건 ( 전범의형집행종료후또는면제후 3년이내에후범이있을것 ) 과겹친다. 그런데책임비난의근거를적법행위로의 타행위가능성 으로파악하는규범적책임개념을받아들이는이상누범의가중처벌근거를행위책임의증가에서구할수는없다. 누범가중처벌이행위책임의증가에근거를두려면범행에대한유죄판결의경고기능이실제로비전과자보다전과자인피고인에게더욱강한형법질서준수의동기를형성할수있는타행위의가능성이인정되어야하기때문이다. 54) 따라서상습범이나누범에대한형벌가중은결국행위자가장래에범죄를다시저지를가능성이높다는것도 형벌 에서고려되고있음을의미하는것이다. 55) 이러한이유로이원주의형사제재체계를취하고있는독일은상습범과누범에 의미한다. 고보는개념정의는이미독일연방대법원에서 1951 년에사용된바있다 ( 이재상, 보호감호와재범의위험성, 법조제 30 권제 10 호, 법조협회, 1981, 33 면 ). 한편같은글 35 면에의하면상습성과재범의위험성은전혀별개의것으로서그판단은 상습성을인정하기위한자료는어디까지나과거와현재에있었거나있는사실이라고할수있다. 이에반하여재범의위험성은과거와현재의사실만을근거로하여얻어질수있는것이아니라미래에개연적으로기대되는인격의발전을고려하지않으면안된다. 즉재범의위험성은불확정된미래의결과를판단의근거로하는것이다. 라는독일의견해를소개하고있는데, 이역시두개념의다름을 전제 로한설명에불과할뿐이다. 알수없는미래의결과 를어떻게 판단의근거 로삼을수있는지에대해서는침묵하고있기때문이다. 53) 이재상, 보호감호에있어서동종또는유사한죄와재범의위험성, 법조제 31 권제 8 호, 법조협회, 1982, 31 면 ; 송문호, 헌법재판소와형법상이원주의, 형사법연구제 22 권, 한국형사법학회, 2004, 13 면. 54) 배종대, 형법총론 ( 제 9 개정판 ), 홍문사, 2008, [187]/2. 반면헌법재판소는 누범에대하여형을가중하는근거는전범에대한형벌의경고기능을무시하고다시범죄를저지름으로써범죄추진력이새로이강화되었기때문에행위책임이가중된다는점에있는바 라고하여누범의형벌가중근거를행위책임의가중에있다고판시한바있다 (1995. 2. 23. 93 헌바 43; 2002. 10. 31. 2001 헌바 68). 그러나 전과자가비전과자보다범죄행위로나아가지않고적법행위로달리행위할가능성이훨씬적을수밖에없는것이현실 ( 오영근, 앞의책, 39/57) 이므로, 위와같이누범가중처벌을행위책임에서구하는이론구성은누범규정을합리화하기위하여주장되는것에불과한것이다 ( 오영근, 위의책, 39/56). 55) 상습범과누범을가중처벌하는규정이개별예방사상에따른일종의 보안형 (Sicherungstrafe) 에해당한다는비판은송문호, 상습범및누범의대책에대한문제점, 형사법연구제 16 호, 한국형사법학회, 2001, 191 면.

76 대한형벌가중처벌규정을각각 1969년과 1986년에삭제하면서이를보안처분 ( 특히보안감호 ) 에서담당하도록정비한바있으며, 한국에서는법무부의 2011년 형법 ( 총칙 ) 일부개정법률안 에서누범과상습범가중처벌규정을삭제하는대신, 위험한범죄자의장래의재범의위험성내지사회방위는형벌가중의방법으로서가아니라형벌을보충하는보안처분을통해달성하려는이원주의적제재모델을채택한바있다. 1) 단서범죄의법정형과전자장치부착기간반대로재범의위험성을근거로부과되어야하는보안처분은단서범죄의종류와이에대한양형판단에서자유롭지못하다. 전자장치부착법에서는부착기간 ( 및이에따라병행되는보호관찰 ) 을 법정형 에따라일정구간으로분류하여획정해놓고있음은물론이고 ( 제9조제1항각호 ), 하한은범죄피해자의연령에따라반드시 2배로올리도록하고있으며상한역시경합범의경우법정형이가장중한단서범죄부착기간의 1/2까지가중하도록규정하고있다 ( 동항단서와제2항 ). 56) 부착명령의선고는특정범죄사건의양형에유리하게참작되어서는아니된다 고명시하면서도 ( 제7 항 ), 단순히단서범죄의법정형에따라부착기간을구분지어놓음으로써법원의위험성판단의폭을그범위안에서만가능하도록제한하고있는상황이다. 이에의하면 19세미만의사람에대하여강간살인 ( 형법제301조의2. 사형또는무기징역 ) 을범한초범에게재범의위험성이인정되기만하면그정도에상관없이무조건 10년이상으로부착명령을선고하도록강제되는데비해, 성폭력처벌법제10조의업무상위계추행죄 (2년이하의징역또는 500만원이하의벌금 ) 를상습적으로범하여재범의 56) 이러한지적은전자장치부착법부칙제 2 조제 1 항에대한위헌심사 ( 헌법재판소 2012. 12. 27. 2010 헌가 82 등 ) 에서송두환재판관의위헌의견에서도제기된바있다 ( 이는단순히개별범죄자의재범위험성의정도가아니라, 해당범죄의죄질과책임이얼마나무거운지, 다시말해그범죄에대하여얼마나무거운처벌이필요한지를기준으로하여전자장치의부착기간을정하고있는것이다. 이러한점들에비추어볼때, 전자장치부착의목적과의도는단순히재범의방지뿐만아니라, 중대한범죄를저지른자에대하여그책임에상응하는강력한처벌을가하고일반국민에대하여일반예방적효과를위한강력한경고를하려는것이라고볼것이고, 따라서전자장치의부착은형벌적성격을갖는제재라고하지않을수없다. ).

재범의위험성과보안처분의정당화과제 / 정지훈 77 위험성이매우강하다고확인되었더라도획일적으로 10년이하의부착명령만을선고및집행할수밖에없게된다. 57) 또한가해제를결정하는심사요소로 피부착자의인격, 생활태도, 부착명령이행상황및재범의위험성 을규정해놓았으면서도 ( 동법제 18조제1항 ), 현실에서는단서범죄의종류나경중에따라가해제여부를결정하고있다는점 58) 에서보안처분의집행계속여부역시재범의위험성에따라운영되지않고있음을노정하고있다. 2) 피고사건에대한선고형과신상정보공개및고지기간보안처분의부과와그집행기간이단서범죄의죄질과이에대한양형판단에종속되어있는상황은청소년성보호법상신상정보의공개및고지에서더욱심각한형태로발견된다. 현행신상정보의공개및고지는단서범죄의 선고형 에따른형의실효등에관한법률제7조의범위안에서그기간이결정된다. 이에따라실제공개및고지기간은 공개대상자가단서범죄로 3년을초과하는징역 금고 를선고받으면 10년, 3년이하의징역 금고 인경우에는 5년, 벌금에대해서는 2년, 선고유예의경우형의선고유예를받은날로부터 2년을경과한때에는면소된것으로간주하기때문에 ( 형법제60조 ) 2년, 그리고 집행유예의경우에는집행유예의선고를받은후그선고의실효또는취소됨이없이유예기간을경과한때에형의선고가효력을잃으므로 집행유예기간 을넘지않는범위에서, 59) 법원이신상정보의공개및고지기간을결정할수있을뿐이다. 60) 이와같이형벌의선고형에따라 57) 피부착자가전자장치부착법제14조의 2 제1항각호의준수사항이나신고의무를위반하지않는한, 부착기간을연장할수없다. 58) 전체가해제자의 95% 이상을단서범죄로형법상살인죄를범하고가석방을받은자가차지하고있는데비해, 성폭력범죄자에대한가해제는연간 1 2건에불과한수준으로운영되고있다는설명은강호성, 전자감독제도의성과분석및발전방안, 형사정책제26 권제3호, 한국형사정책학회, 2014, 119면. 59) 집행유예를받은자의공개기간에대한이러한해석은김동윤, 성범죄자의신상정보공개 고지명령제도의적용, 판례연구제24집, 부산판례연구회, 2013, 34면. 60) 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도 5291 판결 ( 아동 청소년의성보호에관한법률제38조제2항은, 같은조제1항에따른등록정보의공개기간은형의실효등에관한법률제7 조에따른기간을초과하지못하도록규정하고있고, 형실효법제7조제1항은 수형인이자격정지이상의형을받지아니하고형의집행을종료하거나그집행이면제된날부터다음각호의구분에따른기간이경과한때에그형은실효된다 고규정하면서 3년을초과하는징역 금고에대하여는 10년 ( 제1호 ), 3년이하의징역 금고에대하여는 5년 ( 제2

78 공개및고지기간을획일적으로구분지어놓게되면, 예컨대선고형은낮지만상습 성은강한자의경우와같이 61) 형벌을정하기위한판단과재범의위험성을별개로 심사하여그에따른대응책을마련하기어렵게된다. 그런데보다근본적인문제는입법자가설계한청소년성보호법의규정체계에따르 면신상정보공개및고지를부과하기위해재범의위험성이적극적으로인정될필 요가없다는데있다. 우선부과근거조항을보면, 청소년성보호법제 49 조제 1 호 62) 와 제 2 호 63) 의범죄를저지른자의신상정보를공개및고지하기위한요건으로재범의 위험성이규정되어있지않다. 64) 다만 피고인이아동 청소년인경우, 그밖에신상 정보를공개하여서는아니될특별한사정이있다고판단하는경우에는그러하지아 니하다. 는단서조항에공개및고지를하지않을수있는예외사유를규정해놓고 있을뿐이다. 그런데대법원은이와같은조항을통해재범의위험성을소극적요건 중하나로고려할수있다고해석 65) 하고있으며헌법재판소도이에동조하고있 호 ), 벌금에대하여는 2 년 ( 제 3 호 ) 을형이실효되는기간으로각규정하고있다. 따라서법원이아동성보호법제 38 조제 1 항에따라공개대상자가저지른아동 청소년대상성범죄에대하여 3 년이하의징역이나금고를선고할때에는 5 년을초과하는기간동안의등록정보공개를명할수는없다고보아야한다. ). 61) 이밖에강제추행죄와강도살인죄를저지른피고인이징역 15 년을선고받은경우와강간치사죄와살인죄를저지를피고인이동일한형을선고받았더라도, 이에대해신상정보의공개및고지를부과하기위해서는성폭력범죄와관련된재범의위험성에따라분명히다르게기간을설정할수있어야함에도불구하고선고형에따라 5 년이상 10 년이하의범위안에서만그기간을판단하도록제한받게된다. 62) 청소년성보호법제 2 조제 3 호의 아동 청소년대상성폭력범죄 란동법제 2 조제 2 호의아동 청소년대상성범죄에서 아동 청소년이용음란물의제작 배포등죄 ( 제 11 조 ), 아동 청소년인신매매죄 ( 제 12 조 ), 아동 청소년성매매죄 ( 제 13 조 ), 아동 청소년성행위강요 유인죄 ( 제 14 조 ), 아동 청소년성행위알선영업행위죄 ( 제 15 조 ) 를제외한범죄를말한다. 63) 성폭력처벌법제 2 조제 1 항제 3 호와제 4 호, 같은조제 2 항 ( 제 1 항제 3 호 제 4 호에한정한다 ), 제 3 조부터제 15 조까지의범죄가여기에해당한다. 64) 청소년성보호법제 49 조제 1 항각호의신상정보공개대상자를살펴보면, 13 세미만아동 청소년의 성관련거래죄 와심신상실자로서성폭력범죄를범한자 ( 제 4 호 ) 에만부과요건으로재범의위험성을명시해놓고있을뿐이다. 65) 대법원은이러한예외사유에해당하는지여부를 피고인의연령, 직업, 재범위험성등행위자의특성, 당해범행의종류, 동기, 범행과정, 결과및그죄의경중등범행의특성 뿐만아니라 공개명령또는고지명령으로인하여피고인이입는불이익의정도와예상되는부작용, 그로인해달성할수있는등록대상성폭력범죄의예방효과및등록대상성폭력범죄로부터의피해자보호효과등을종합적으로고려하여판단하여야한다. 고판시하여 (2012. 1. 27. 선고 2011 도 14676 판결 ), 신상정보의공개및고지를부과하기위해서

재범의위험성과보안처분의정당화과제 / 정지훈 79 다. 66) 원칙적으로공개및고지하도록하면서예외적으로특별한사정이있는경우에만부과할수없도록한것이다. 이러한구조에서는대상자자신이예외사유에해당한다고주장및입증하지않는한, 검사나법원이보안처분을부과하기위해대상자에게재범의위험성이있음을적극적으로입증할필요가없게된다. 다른보안처분은물론이고동법의보호관찰 67) 과도다르게, 검사가신상정보의공개나고지를청구하기위한조사 68) 또는법원의판결을위한조사 69) 에관한내용이전혀마련되어있지않은이유가위와같은역전된위험성판단구조를채택하고있기떄문인것으로생각된다. 다음으로중간심사를통한가해제등과같이위험성심사를통해해당처분을중지하거나종료될수있는절차자체가없다. 이때문에한번선고된공개 고지기간은절대변경될수없다. 따라서현행신상정보의공개및고지제도가단서범죄에대한형의선고와동시에부과되는 부수처분 70) 으로서, 재범의위험성에대한별도 재범의위험성을고려하고있다는입장이다. 66) 위의판결을인용하면서 결국심판대상조항에따라신상정보공개명령을하려면, 당해사건을담당하는법관이재범의위험성뿐만아니라그외에여러가지사정들을종합적으로고려하여구체적타당성있는결론을이끌어내야한다. 는헌법재판소 2013. 10. 24. 2011 헌바 106,107( 병합 ). 67) 청소년성보호법제 61 조에서는아동 청소년대상성범죄를범하고재범의위험성이있다고인정되는사람에대하여는형의집행이종료한때부터보호관찰을부과할수있도록하고있는데, 여기에는재범의위험성을법정요건화하고있을뿐만아니라제 4 항에서는위험성등보호관찰을부과하기위해필요한사항의조사를할수있도록규정해놓고있다. 같은법률에서형집행종료후의보호관찰에대해서는재범의위험성을법정요건화하면서위험성조사를위한절차를마련해놓았으면서도 - 그잦은개정에도불구하고 - 유독신상정보공개및고지에대해서는아무런규정을두지않고있는데, 이를두고입법자의단순한실수에따른누락으로볼수있는지는의문이다. 68) 전자장치부착법제 6 조와제 21 조의 7 과성충동약물치료법제 5 조, 치료감호법제 5 조. 69) 전자장치부착법제 28 조제 3 항과성충동약물치료법제 9 조. 70) 대법원은다른보안처분들과달리유독신상정보공개및고지명령에대해서만단서범죄의사건과동시에선고하는 부수처분 이라는표현을반복적으로설시하고있다. 예컨대 ( 구 ) 청소년성보호법의공개명령이나 (2012. 6. 28. 선고 2012 도 5291,2012 전도 112 판결 ; 2014. 1. 23. 선고 2013 도 14687 판결등 ) ( 구 ) 성폭력처벌법상신상정보공개및고지명령을 성폭력범죄사건의판결과동시에선고하는부수처분 (2012. 12. 27. 선고 2012 도 13177 판결 ; 2014. 12. 24. 선고 2014 도 10916 판결등 ) 이라는판시가여기에해당한다. 또한같은판결에서 공개명령의전부또는일부가위법한경우나머지피고사건부분에위법이없더라도그부분까지전부파기할수밖에없다. 고하여, 형벌을선고하는피고사건과대상자의위험성을평가하는보안처분판단을한데묶어파기하고있다. 뿐만아니라전자장치부착법과성충동약물치료법과같이보안처분의선고가특정범죄사건의양형에유리하게

80 의판단없이집행이계속되는보안처분임을알수있다. 71) 더나아가선고유예와집행유예, 그리고가석방의경우와같이형의집행이필요없을정도로장래에범죄를저지를개연성이없다는판단이내려진자까지도전부대상자로포섭하고있을뿐만아니라오히려이들이공개및고지대상자의대부분을차지하고있어, 72) 신상정보의공개및고지는재범의위험성에대한모순된판단에도불구하고중단없이투입되고있는상황이다. 재범의위험성판단시기와예측가능성 보안처분은재범의위험성을근거로부과되고이에의해당사자에게중대한기본권침해효과를가져옴에도불구하고, 장래에다시범죄를범할개연성에대한판단은어쩔수없이불확실성을수반할수밖에없다. 73) 이에따라국가는재범의위험성판단에있어서불확실성을최소화할수있는절차, 다시말해불필요하게사전에보안처분을내리는것보다가능한한확실하게판단할수있는절차를형성해야할의무를진다. 74) 이와같은문제의식에입각하여현행 비구금형 보안처분의근거법률들을바라보면 - 부칙에의한소급적용을제외하면 - 단서범죄에대한형벌을선고하면서동시에재범의위험성까지판단하여부과하도록규정해놓고있음을알수있다. 위에서설명한위치추적전자장치부착명령 75) 이나신상정보의공개및고지는 참작되어서는안된다는조항 ( 각각제 9 조제 7 항, 제 8 조제 6 항 ) 이나보안처분의상소및상소의포기에관한규정 ( 각각제 9 조제 8 항과제 9 항, 제 8 조제 7 항과제 8 항 ) 이청소년성보호법에는전혀마련되어있지않다. 71) 이와같은이유로청소년성보호법상아동 청소년대상성폭력범죄와성폭력처벌법상등록대상성범죄는재범의위험성을불문하고신상정보를공개하도록해석할수밖에없다는견해는김동윤, 앞의논문, 19 면. 그리고헌법재판소 2013. 10. 24. 2011 헌바 106,107( 병합 ) 결정에서김이수재판관과이진성재판관의반대의견에서도동조항을 법관으로하여금재범의위험성등에대한아무런고려없이원칙적으로신상정보를공개하도록하고있 는것으로해석하고있다. 72) 한국형사정책연구원의 2012 년연구보고서에의하면같은해 11 월 성범죄자알림 e 사이트에신상정보가공개된 2,489 명중집행유예를선고받은자가 2,194 명으로전체 88.2%( 집행유예만받은자는 1,597 명으로 64.2%, 집행유예에보호관찰이함께선고된경우는 597 명으로 24%) 를차지하고있다 ( 김지선, 앞의연구보고서, 211 면 ). 73) 헌법재판소 2001. 3. 21. 99 헌바 7. 74) 한수웅, 헌법학 ( 제 5 판 ), 법문사, 2015, 629 면. 75) 다만전자장치부착법제 22 조와제 23 조에의하면형집행중가석방또는치료감호의가

재범의위험성과보안처분의정당화과제 / 정지훈 81 물론이고형집행종료후에개시되는보호관찰 ( 전자장치부착법제21조의2, 청소년성보호법제61조 ), 그리고성충동약물치료 76) 모두형벌과함께부과여부를판단하도록시기를규정해놓고있다. 하지만형벌과보안처분을한꺼번에판단하여선고하도록되어있는현행구조속에서는전술한바와같이대상자의위험성에대한판단이양형과정과분리될수없을뿐만아니라, 77) 판결선고와집행개시사이에발생하는시간적간극으로인해보안처분의개시를기준으로 과거 인형선고당시에내렸던위험성판단만을근거로보안처분이무조건적으로개시됨을의미한다. 78) 게다가현행보안처분의대상자가 종료결정을받은자에게준수사항의이행여부확인등을위해가석방또는가종료결정시에전자장치부착을판단할수있도록규정하고있다. 하지만가석방과가종료모두긍정적준법예측에기반하여개시되는연성제재라는점에서이러한경우의전자장치부착명령을부정적예측에입각한강성제재인보안처분으로범주화하는것이타당한지는의문이다 ( 보호관찰이긍정적예측의관점에서형의완화의조건으로사회내처우수단으로시행하는것이라면, 보안처분은사회방위를위한부정적예측을근거로부과된다는점에서양자를구별해야한다는주장과근거는일찍이김혜정, 법적성질의재고찰을통한보호관찰의형사정책적지위정립 - 보호관찰과보안처분의개념구별을중심으로 -, 형사정책제13권제2호, 한국형사정책학회, 2001, 124면이하에서제기된바있다. 같은취지로부정적예측을전제로한자유제한적보안처분을보호관찰이아닌 보안감독 이라고부르자는견해는박학모, 보안처분제도의재구성을위한성찰과제언, 보호관찰제14 권제1호, 한국보호관찰학회, 2014, 22면이하 ). 76) 한편성충동약물치료법제22조이하에서는성폭력범죄를저질러징역형이상의형이확정되었으나제8조제1항에따른치료명령이선고되지아니한 수형자 에대한성충동약물치료를규정해놓고있어, 단서범죄에대한유죄확정판결과다른시기에재범의위험성을판단하는사후적약물치료결정을마련해두고있다. 그러나이에따르면청구대상자를재범의위험성이없다고판단되어가석방요건을충족하는자로규정하고있는탓에이러한자에게재범의위험성을인정하여성충동약물치료를하는것은모순적평가를요건화한입법적오류에불과한것이다 ( 사후적약물치료결정의위헌성에대해서는정지훈, 성충동약물치료법의위헌성 : 동의에의한약물치료는합헌인가, 형사정책연구제27 권제1호, 한국형사정책연구원, 2016/ 봄, 154면이하를참조할것 ). 77) 판결문에예시되어있는재범의위험성판단요소인피보안처분자의직업과환경, 연령, 가족관계, 당해범행이전의행적, 범행의동기, 횟수, 범행후의정황, 개전의정등은형법제51조에열거되어있는양형의조건인 범인의연령, 성행, 지능과환경, 피해자에대한관계, 범행의동기나수단과결과, 범행후의정황 과차별화되기어렵다는비판으로강우예 / 박학모, 형사법개정연구 ( ): 보안처분제도의정비방안, 한국형사정책연구원, 2009, 68면. 78) 피고인의장래에대한가정적판단은피고인이행한과거사실의확정보다훨씬더어려운작업임에도불구하고재범의위험성을판단하는기준시점이피고사건의판결시이므로결국보안처분의부과를위한판단의기초가되는것은주로피고인의전과를비롯한양형조건정도밖에남지않게된다. 따라서이와같이열악한정보만으로장래의일을판단

82 재범자로만제한되어있지않기때문에, 법관이초범에의해저지러질장래의범죄가능성을예측하는데따르는판단부담을덜기위해사실상검사가제출한단서범죄와관련된자료만을바탕으로하여대부분재범의개연성을인정해버리는편향적인판단을할위험도결코간과할수없다. 79) 2011년독일에서발표된연구에의하면검찰이위험성을근거로검사가사후적보안감호 (Nachträglichen Sicherungsverwahrung) 를청구한자들의행적을추적해보니실제로는절반이상이재범을저지르지않았으며실제로재범을범하여자유형을선고받은이도 5명중 1명꼴에불과한것으로나타난바있다. 80) 성충동약물치료법의경우에는검사로하여금피청구자의성도착증확인을위해정신건강의학과전문의의진단혹은감정을반드시거친후에야약물치료를청구하도록정해놓았을뿐만아니라 ( 제4조제2항 ) 법원이약물치료판결을위해다른정신건강의학과전문의로하여금다시진단또는감정을실시할수있도록절차를강화해 하여형사제재인보안처분을부과하는것자체가정당화될수있는것인지의심스럽다는비판은오영근, 2011 년형법개정법률안의보호수용처분의문제점, 교정연구제 59 호, 한국교정학회, 2013, 29 면. 79) 보안처분의부과를판단함에있어이러한경향은이미 ( 구 ) 사회보호법상보호감호판결을담당하였던법관의논문에서드러난바있다. 이에의하면 판사들이재범의위험성이없다고하여피감호청구인을보호감호에처하지아니하였다가혹시재범을하게되는경우에있어서판단의오류가있었음을지적당하는비판을감수하기보다는재범의위험성이있다고판단하여피감호청구인을보호감호에처하는것 ( 중략 ) 재범의위험성이없었음에도보호감호를받은피감호청구인이라면후일석방된이후에도여전히재범을하지않을것이므로그러한결과가오판때문인지아니면보호감호의효과때문인지분별되지아니하여그판단의오류를숨길수있을것이기때문이다. ( 김상준, 사회보호법상보호감호를인정하기위한위험성판정방식, 대법원판례해설 : 재판연구관세미나자료통권제 48 호, 법원도서관, 2004, 630 면 ). 80) 독일전역에걸쳐검찰이위험성을근거로사후적보안감호를신청했지만법원에의해기각당하여석방된 77 명을대상으로한결과, 이가운데 2008 년 6 월 30 일까지실제로재범을저지른인원은 31 명 ( 약 40%) 으로절반에도못미칠뿐만아니라, 여기에 벌금형 (12 명 ) 과집행유예 (5 명 ) 를제외하면단지 14 명 ( 약 18%) 만이자유형을선고받았다 (Michael Alex/Thomas Feltes, Sicherungsverwahrung Die Gefahr wird extrem überschätz -, in Referat auf der Tagung Sicherungsverwahrung und Führungsaufsicht - Wie gehen wir mit gefährlichen Straftätern um?, 18. bis 19. Juli 2011 in der Evangelischen Akademie Bad Boll, S. 5). 이러한위험성의과대평가는 반사회적인격자 라고분류된 37 명중실제로재범을저지른인원은 20 명 ( 약 54%) 이고나머지 17 명 (46%) 은재범을저지르지않았으며, 재범자가운에벌금형 (7 명 ), 집행유예 (4 명 ) 를선고받은인원을제외하면고작 9 명 ( 약 24%) 이자유형을선고받을정도의범죄를저질렀다는조사결과에서도거듭확인되고있다 (Michael Alex/Thomas Feltes, 위의발표문, S. 6).

재범의위험성과보안처분의정당화과제 / 정지훈 83 놓고있지만 ( 제 9 조 ), 그렇다고해도이러한전문가의진단또는감정역시피고사건 의 판결시 까지확인될수있는과거또는재판시의사실이상의의미를넘을수 없다. 헌법재판소역시이러한문제지점을직시하여 2015 년결정을통해 성충동 약물치료명령의선고시점과집행시점의시간적간극으로인하여치료명령의집행 시점에는사정변경이생길수있는데도, 불필요한치료가이루어질가능성을막 을수있는절차가마련되어있지않은채, 일률적으로그선고시점에서치료명 령의요건이충족된다는판단만으로치료명령을선고하도록한제 8 조제 1 항이최소 침해성및법익균형성이인정되지않는다는이유로위헌 ( 헌법불합치 ) 이라고결정한 바있다. 81) 결국형벌과보안처분을동시에판단하여선고하는구조는해당처분을청구하는 검사나판단하는법관으로하여금피고인에게형벌을부과하면서도형벌의집행이 대상자에게어떠한영향을미칠것인지를미리예측해야하는동시에자신이부과한 행형의실패를전제하고서형벌의집행종료후에도보안처분의집행이필요한것인 지를형벌의선고시에미리판단해내야하는실현불가능한예언을요구하고있음을 알수있다. 82) 더욱이가석방결정에도불구하고이미선고된보안처분의집행은가 석방시부터개시되므로, 법원이자신을비롯하여검찰, 피처분자그누구도언제가 될지예상할수없는시기를가정하여개시될보안처분을일단부과해놓는경우에 는, 83) 행형의효과까지고려한가석방위원회의긍정적준법예측 84) 과상충될수밖에 81) 헌법재판소 2015. 12. 23. 2013헌가 9( 그런데이사건명령조항의위헌성은치료명령청구가이유있다고인정하는때 15년의범위에서치료기간을정하여판결로치료명령을선고하도록규정한것자체에있는것이아니라, 피치료자가치료명령의집행시점에서치료감호에의한치료등으로치료의필요성이달라졌다고주장하며그치료에이의를제기하는경우치료의필요성에관하여다시법원의판단을거치게하는등불필요한치료가이루어지는것을막을수있는절차가마련되어있지않음에도, 일률적으로그선고시점에서치료명령의요건이충족된다고판단하는때에는치료명령을선고하도록한데에있다. ). 82) 보안처분을부과하기위해서는위험성이판결시뿐만아니라형집행종료시까지도존재할것이예측되어야하는것은 이론상으로는 당연하지만, 법관에게미래의재범위험성까지판단하게하는것은불가능한작업이므로판결시에판단할수밖에없다는설명은이재상, 보안처분의연구, 1978, 법문사, 47면 ; 손동권, 현행보안처분제도의정당성에관한연구, 일감법학제7권, 건국대학교법학연구소, 2002, 90면 ; 정현미, 성폭력범죄대책과전자감시 - 특정범죄자에대한위치추적전자장치부착에관한법률의검토를중심으로 -, 형사정책제21권제1호, 한국형사정책학회, 2009, 336면. 83) 예컨대대법원은 2012년나주에서발생한초등학생강간및살인미수등을저지른피고

84 없다. 이처럼현행이원주의는책임과재범의위험성이라는두개의굳건한기둥에의해지지되고있는듯보이지만, 실상은동일한절차에서한사람을형벌수범자로보면서도동시에적법행위를선택할수없거나어려운 위험한자 로취급하고있는체계상의모순과, 두가지형사제재를한꺼번에부과하면서형벌의부과에도불구하고위험성이변하지않을것이라는확신과함께보안처분을통해대상자를개선 교화시킬수있다는또다른분열적발상위에축조되어있는공중누각 ( ) 에불과한것이다. 이와같이재범의위험성이법정요건화되어있다하더라도형벌의선고와동시에보안처분을선고하도록규정되어있는현행비구금형보안처분의부과절차아래에서는정작집행이개시되는시점에서의위험성이확인되지않은채로부과될수밖에없다. 그럼에도불구하고현행비구금형보안처분들은무조건집행이시작된이후최소 3개월 ( 성충동약물치료는 6개월 ) 이지나고나서야비로소가해제나임시해제의신청이가능하거나신상정보의공개및고지는아예심사하는절차를두지않고있는상황이다. 따라서현재시행되고있는모든비구금형보안처분은재범의위험성을요건으로하고있는지여부와상관없이, 특정할수없는집행개시시점에서양형판단과절연된구체적인위험성을확인할수없는상태로과거의판단에의거해무조건개시되도록설계되어있는것이다. 이러한구조에서출생하는보안처분이죄형법정주의의보안처분적요청에합치될수없음은자명하다. 이렇게이원주의에대한맹목적믿음을걷어내고나면, 지금까지 형벌-보안처분 으로일견선명히구별되어보였던 인에게무기징역과함께신상정보공개및고지 10 년, 위치감시보호관찰 30 년과함께성충동약물치료 5 년까지선고하였는데, 여기서 피고인이가석방등으로출소할경우를가정할경우피고인은이사건과같이가학적이고잔인한성폭력범죄를다시범할개연성이매우높아 ( 중략 ) 피고인에대하여치료명령의요건으로서성폭력범죄의재범의위험성이있다 고봄으로써, 무기징역을선고하는시점에서인정된재범의위험성을교정시설에서상당한시간이지난뒤인가석방이후까지 고정 시켜놓고있다 (2014. 2. 27. 선고 2013 도 12301 판결 ). 84) 형의집행및수용자의처우에관한법률제 121 조 ( 가석방적격심사 ) 위원회는수형자의나이, 범죄동기, 죄명, 형기, 교정성적, 건강상태, 가석방후의생계능력, 생활환경, 재범의위험성, 그밖에필요한사정을고려하여가석방의적격여부를결정한다. 한편동법이 2007 년 12 월 21 일전부개정되기전의법률인 ( 구 ) 행형법 (2007 년 12 월 21 일법률제 8728 호로개정되기전의법률 ) 제 51 조에는 형법제 72 조제 1 항의기간을경과한수형자가행형성적이우수하고재범의위험성이없다고인정되는때 에가석방을신청할수있도록규정하고있어재범의위험성을소극적요건으로명시해두었다.

재범의위험성과보안처분의정당화과제 / 정지훈 85 이분화된형사제재체계의실상은이중처벌적일원주의를은폐해주는다른이름에불과했으며, 재범의위험성이현실에서맡았던역할은보안처분이라는형식을통해기존의형벌제약적헌법원리들로부터회피하는것을가능하도록해주었다는점에있다할것이다. 85) 위험성판단시기의변화와이원주의의재구축방안 위와같은문제상황은대법원과헌법재판소도인정하고있다. 대법원은이미 2012 년부터형벌과보안처분을동시에선고하는구조하에서는어쩔수없이형벌집행후보안처분의집행이개시되기까지상당한시간적간격이발생할수밖에없어재범의위험성도달라질수있으므로나중에개시되는보안처분의부과근거와필요성이추가적으로입증되어야한다고명시하고있다. 86) 이러한판결은판결시와보안처분 85) 현실에있어서는보안처분이라고이름이붙여지면마치집행자에게형벌의경우보다더큰재량이부여되는것같이인식되고또그렇게실행되는것이보통이다. 즉보안처분이라는명칭과개념, 그리고그논리는실제에있어서오랜역사를통해형성되고심화된형벌부과와집행상의원칙들을교묘히피해서형사제재를실행하게해주는옆문으로서의역할을하게된다는것이다. ( 중략 ) 보안처분논리는형사제재의명칭을형벌이아니고보안 처분 이라고함으로써이러한책임원칙의엄격한적용을비켜보려는의도를담고있다. ( 이상의설명은이승호, 우리나라사회내처우의역사적전개와향후발전방향, 형사정책제 8 호, 한국형사정책학회, 1996, 113, 114 면 ). 86) 대법원 2012. 5. 10. 선고 2012 도 2289 판결 ( 치료감호의요건으로서재범의위험성과는별도로, 치료감호를통한치료경과에도불구하고부착명령의요건으로서재범의위험성이인정되는지를따져보아야하고, 치료감호원인이된심신장애등의종류와정도및치료가능성, 피부착명령청구자의치료의지및주위환경등치료감호종료후에재범의위험성을달리볼특별한사정이있는경우에는치료감호를위한재범의위험성이인정된다하여부착명령을위한재범의위험성도인정된다고섣불리단정하여서는안된다. ), 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013 도 12301 판결 ( 장기간의형집행이예정된사람의경우에는치료명령의선고시점과실제치료명령의집행시점사이에상당한시간적간격이있어성충동호르몬감소나노령화등으로성도착증이자연스럽게완화되거나치유될가능성을배제하기어렵고, ( 중략 ) 비록피청구자가성도착증환자로진단받았다고하더라도그러한사정만으로바로피청구자에게성폭력범죄에대한재범의위험성이있다고단정할것이아니라, 치료명령의집행시점에도여전히약물치료가필요할만큼피청구자에게성폭력범죄를다시범할위험성이있고피청구자의동의를대체할수있을정도의상당한필요성이인정되는경우에한하여비로소치료명령의요건을갖춘것으로보아야한다. ), 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014 도 6930 판결 ( 치료감호의요건으로서의재범의

86 의집행시점이다를경우에는장래의불특정시점에인정되어야하는위험성을피고사건의판결시에미리예견해놓아야한다는불가능한입증을요구하고있기에, 겉으로드러난판시내용은단순히각각의위험성이확인되어야한다는일반론을설시하고있는듯하지만내용적으로는입법자에게보안처분판단시기의변경을촉구하는것으로이해될수있다. 87) 헌법재판소역시전술한 2015년의성충동약물치료법에대한헌법불합치결정에서대법원판결을인용하면서보안처분을부과하기위한가변적 개별적인위험성판단의필요성을인정한바있다. 88) 이러한문제점을해결하기위해재범의위험성판단을형의집행중에심사하도록하는중간심사절차를두어형집행종료를앞두고 한번더 평가해보자는견해 89) 를비롯하여, 형의집행종료시점에이미선고되었던보안처분의가해제나집행유예여부를판단케하자는법률안 90) 도개진되어있는상태이다. 하지만형벌과보안처분을동시에판단하는절차를그대로두면서중간심사절차를중복적으로설치하는접근방식만으로현행제도의문제점, 즉위험성판단과양형판단의혼종과행형의효과 위험성과는별도로, 치료감호를통한치료의경과에도불구하고치료명령의집행시점에도성폭력범죄를다시범할위험성이인정되는지에관하여필요한객관적인자료를추가로확보 ). 87) 법원측은성충동약물치료법률안의심의과정에서부터제 8 조에의한약물치료는판결당시에장기간의자유형이나치료감호의효과를예상할수없다는점을들면서도입에난색을표시해왔다 ( 이에대한내용은제 18 대국회, 제 291 회국회 ( 임시회 ) 제 6 차법안심사제 1 소위원회회의록, 2010. 6. 29, 6 면에서 9 면을참조할것 ). 88) 헌법재판소 2015. 12. 23. 2013 헌가 9( 치료명령선고시점에는치료명령의요건이충족되었다고하더라도그집행시점에는사정변경이발생할수있다. 치료감호중에이루어진치료등을통하여성충동을조절할수있게되거나장기의수감생활을거치며노령화등으로성도착증이자연스럽게완화되거나치유될가능성도배제하기어려우므로, 치료명령의집행시점에는치료의필요성이인정되지않을수있는것이다. ). 89) 예컨대김혜정, 보안처분의체계적입법화를위한소고, 형사법연구제 25 권제 4 호, 한 국형사법학회, 2013, 149 면. 90) 이를테면 2011 년 형법일부개정법률안 제 83 조의 5 에마련되어있는보호수용의집행유예제도나, 2013 년 4 월발의되어현재법제사법위원회에심사가계류중인 성충동약물치료법일부개정법률안 ( 의안번호제 1903317 호 ) 제 17 조제 3 항에 임의적 가해제신청요건을신설해놓고있다 ( 5 년이상복역하고형의집행이종료되거나면제또는가석방으로석방되는경우검사는석방되기 6 개월이내 ( 면제또는가석방의경우에는그결정이있는즉시 ) 에재범의위험성을조사하여죄를다시범할위험성이없다고인정하는때에는심사위원회에치료명령의가해제를신청할수있다. 이때검사는소속검찰청소재지또는신청대상자의주소를관할하는교도소의장또는보호관찰소의장에게재범의위험성조사에필요한사항을요청할수있다. ).

재범의위험성과보안처분의정당화과제 / 정지훈 87 를감안한집행개시시점에서의위험성을예측할수없다는부분이근본적으로해결될것을기대하기어려울뿐만아니라, 가령대법원에의해확정된보안처분을어떤절차를통해변경할수있을것인지의문제등을고려할떄찬성할수없다. 따라서양형판단과재범의위험성판단을준별하면서행형의효과등을고려한재범의위험성판단을위해피고사건에서보안처분의부과여부를판단하도록한현행조항들을아예 삭제 하는대신모든비구금형보안처분의부과여부는자유형의집행이종료되는시기를기준으로법원이판단하도록근거법률을개정하는방안이타당하다. 91) 다만이글에서주장하는판단시기의변경은그자체가목적이아니라이원주의의재구성을위한출발점에해당함을유의해야한다. 이는형집행종료시점에보안처분의부과여부를판단하려는이유가비단보안처분의정당성을공고히하거나정확하게부과하기위한체계내적인개선방안으로서방점을찍을것이아니라, 92) 형벌과보안처분을단절적으로파악하지않고형벌의집행효과를반영하여그재사회화작업을보안처분에이르기까지일관된방향을가지고연속적으로실시하기위함에있기때문이다. 이를위해새롭게구성될이원주의구조에서는형의집행기간중에재범의위험성에대한판단이달라질수있다는점, 특히장기 ( ) 의형을집행받는중에행형을통해재사회화되었다면보안처분을부과할필요가없다는점에착안하여, 보안처분의수범자를형집행 만기 종료자로제한하는보안처분 91) ( 구 ) 사회보호법상보호감호을부과하기위한재범의위험성판단은형집행종료시에이루어져야한다는견해는한수웅, 앞의책, 629면. 위치추적전자장치부착명령결정이출소이후재범을방지하기위해부과되는보안처분임에도이러한판단이형선고시에이루어지기때문에재범위험성평가에서수형기간동안의변화등과같은동적요소를반영하지못한다는점에서재범의위험성에대한판단과그에따른부착기간과준수사항의결정을형종료시점으로변경하는법개정이필요하다는견해로는김지선 / 장다혜 / 김정명 / 한영수 / 강호성 / 문희갑 / 김성언 / 한국행정연구원, 성폭력범죄자사후관리시스템에대한평가연구 ( ) - 전자감독제도에관한평가연구 -, 한국형사정책연구원, 2013, 613면 ( 김지선 / 장다혜 / 김성언집필부분 ). 92) 재범의위험성판단시기를형집행종료시점으로옮기는목적을오직기존행형의효과등을반영하여재범의위험성에대한진단의정확성을올리는데에만둘경우에는, 행형의개선은이루어지지않은채로대상자의지위를형벌집행기간동안 불확정 상태에방치해버리는독일의 유보적보안감호 ( 제66조 a) 나 사후적보안감호 ( 제66조 b) 와동일한문제를초래할위험이있다. 법무부의 2011년 형법일부개정법률안 에서는유보적보안감호와사후적보안감호는당사자의지위를지속적으로불확정상태에두어인권보장적측면에문제가있는것으로판단하여도입하지않았다고밝히고있다 ( 법무부, 형법 ( 총칙 ) 일부개정법률안제안이유서, 2011. 4, 95면 ).

88 범주의재정립방안도함께병행될필요가있다. 이처럼재범의위험성을형집행종료시에판단하도록절차를구성하는작업은보안처분의필요성과정당성을형벌로는해결할수없는대상자의위험성 93) 을전제하거나제재형식에서구했던종래의지배적인이해와는달리, 행형의한계 에서부터끌어내는 94) 이원주의의재구성을위한교두보 ( ) 로서의역할을담당하게된다. 이러한관점의전환을통해사회의구성원으로돌아온 ( 복귀할수밖에없는 ) 자들을다시보안처분으로밀어넣기위해그들의특이성과위험성을찾는데만함몰된보안처분 이론 을비롯하여, 형사제재에의한재사회화목적을 강압성과자발성의모순 을이유로거부하고그결과국가형벌권의행사목적을책임상쇄에한정하는사고에터잡아단순한억지력에의한개인과사회를보호하는데국한해버리는보안처분 폐지론 을넘어, 이원주의형사제재에대한다음과같은 총론적 인정당화조건또는과제의실현여부로시야를넓힐수있다. 첫번째는보안처분의부과를행형의한계에서찾게되면형벌의집행방식에대한개선방안에우선적으로주목할수밖에없다. 보안처분이재범의위험성과그로인한재사회화목적을전유하는것으로더이상파악하지않게됨에따라, 행위자의개선과 93) 종래보안처분의필요성이나이원주의의정당성을설명하는방식은, 예컨대 보안처분은형벌이불가능하거나행위자의특별한위험성으로인하여형벌에의하여목적을달성할수없는경우 ( 이재상, 앞의책, 13 면 ) 나 행위자의사회적위험성때문에형벌의목적을달성한없는경우 ( 정성근 박광민, 형법총론 ( 제 5 판 ), 삼영사, 2011, 720 면 ) 로보는것이일반적이었다. 하지만이러한언술은치료감호와같이형벌을부과하지못하는치료처분에는문제가없으나, 오늘날특별예방목적이형벌의목적으로서이의없이받아들여지고있음을감안한다면형벌과보안처분을중복적으로부과하는현행절차에서는형집행에도불구하고이를통해서는어차피개선될수없는위험성이별개로있다는것을전제하고있다는점에서, 아래각주의헌법재판소결정문처럼형벌의한계와재범의위험성을연결짓는표현방식이바람직해보인다. 94) 형벌과보안처분의관계에대한이러한이해는헌법재판소의 보안처분특히보호감호처분은형벌의이러한책임종속성으로인하여책임능력이없어서형벌을과함이불가능하거나, 책임의비례에따른제약때문에형벌만으로는행위자의장래의재범에대한위험성을제거하기에충분하지못한경우 ( 헌법재판소 1989. 7. 14. 88 헌가 5 등 ) 이나 보안처분은형벌만으로는행위자의장래의재범에대한위험성을제거하기에충분하지못한경우 ( 헌법재판소 1997. 11. 27. 92 헌바 28) 에 사회방위와행위자의사회복귀의목적을달성하기위하여고안된특별예방적목적처분 이라는서술에서도찾을수있다.

재범의위험성과보안처분의정당화과제 / 정지훈 89 그로인한재범방지를위한형태의프로그램을형집행단계에서부터요구함으로써응보적관점의형벌이갖는맹목성과비생산성을극복할수있는경험적이고실증적인논거를제공해줄수있기때문이다. 이렇게형벌집행에서발생되는현실적이고구체적인한계로부터또다른제재의필요성을구하는이원주의체계에서는무조건자유형을장기간집행하는방식을취하기보다는범죄예방과위험한재범자관리의효율성을위해형집행에도불구하고 잔존 하는재범의위험성에대해새롭게개시될보안처분에게 분담 하게함으로써, 각제도운용의주목표를분명히하여국가의한정된교정자원을그목표에따라집중적으로배치 투입하도록물꼬를틔울수있다. 95) 이를위해서는우선형의집행및수용자의처우에관한법률제59조의분류심사를실질화하고피심사자는시설에입소할때부터분류심사등을통해자신이보안처분의형식적요건 ( 전과범죄와단서범죄 ) 에해당되는자이므로장래보안처분을부과받을가능성이있음을인지할수있어야만한다. 수형자로하여금구금형의기간동안자발적이고적극적인의사에의해교정프로그램을이수할수있는동기를갖도록유도해내야하기때문이다. 96) 이러한구체적인개별처우계획을수립하여집행하는행형실무의변화 97) 와함께형의집행에도불구하고잔존하는재범의위험성을 95) 2015 년기준으로교정본부예산액총 1 조 3 천억원중에서교정 교화프로그램비용은 76 억원에그쳐 0.6% 에불과한실정이다. 반면전자장치부착법상특정범죄자에대한위치추적관리에드는비용은 2014 년한해만 91 억의예산이소요되는것으로나타나있다 ( 법무부, 2014 년도예산및기금운용계획개요, 10 면과 70 면 ). 96) 이러한동기부여의요청은독일연방헌법재판소가보안감호의집행에있어서의도적인동기부여작업을통하여피감호자가자신에대한치료에협력할수있게끔그의지를일깨우고증진시킬수있는처방과관리가행해질것을요구한데서도나타난바있다 (Urteil des Bundesverfassungsgericht vom 4. 5. 2011. - 2 BvR 2333/08, 2 BvR 2365/09 - Abs. Nr. 114). 한편재사회화이념이국가기관에의한강제적 타율적규범승인에만의존할경우교정보다는조작에가까워질위험이있기때문에, 대상자의자율에의한승인에초점을맞춰야한다는설명은 Ulfried Neumann/Ulirich Schroth( 배종대옮김 ), 형사정책의새로운이론, 홍문사, 1994, 39 면. 97) 2008 년 12 월 22 일개정된형집행법상분류심사와그에따른개별처우가종래의누진심사제도보다개선되었다고하더라도, 여전히대규모시설에서집단별분류로운영됨으로써처우의개별화보다는행형성적에대한보상의성격을완전히탈색하지는못하고있는게우리가당면하고있는현실이다. 예컨대성폭력범죄만보더라도그유형이다양하며, 특히그범죄원인과재범의위험성에관해서는성폭력범죄안에서도그차이가인정된다는점에서재범방지책도성범죄 ( 자 ) 의속성에따라달리논의되어야할뿐아니라범죄자의개선내지재사회화의방식에도세부적인기준에의한차별화가요구된다. 따라서예

90 확인하고그에맞춘제재내용을결정하기위한절차의전환도필요하다. 예컨대만기 로출소할수형자에대해서는최소한출소 6 개월이상의기간을확보하여교도소등 시설내에서의분류심사와그에따른처우등급, 시행되었던치료프로그램등의성과 를포함한피심사자와관련된사항들이충분한시간을갖고검토할수있는토대를 마련하는방향으로나아가야한다. 98) 두번째로는보안처분의부과근거를 행형의실패 로부터도출하기때문에, 여전히 피처분자는 다른방법 에의하여적법한행위선택이가능한 인격적결단 을내릴 수있는존재라는것을전제로 - 인간의존엄성요청이나규범적책임론과배치되지 않는 - 보안처분을부과하는입장을취할수있게된다. 판단시점에서위험성의유무 를 판별 할수있다하더라도, 그것을형벌의집행과상관없이대상자의내면에고 정되어있는생래적인것으로만위치시키지않기때문이다. 99) 이러한인간상은형법 뿐만아니라전체법질서와특히헌법에규정된인간의존엄과자유권적기본권에 대한근거라는점에서 100) 보안처분의집행에서도결코포기될수없는근본가치에 해당한다. 101) 이에따라비록재범의위험성이인정되었다하더라도, 인간의의사결 컨대진주교도소에폐결핵및정신질환자를수용케하여집중적으로관리하는것처럼, 보안처분청구의형식적요건을충족하는수형자들의개별적인처우를위한중 소규모의교도소를신설하고확대 ( 다양화 ) 하여그들개개인의필요에대응하는프로그램을제공해야하는것이보안처분을집행하기전에해결되어야만할과제라고할수있다. 이러한경험을바탕으로한뒤에야비로소그입법을두고논란이계속되고있는 보호수용 제도의도입과운영방안을생각해볼수있을것이다. 98) 이와같은구상은우리가이미형집행중이거나종료한이후의사람에게도보안처분을부과하고있는제도를보유및시행하고있다는점에서전혀새롭거나이질적인제도가아니다. 예컨대 - 비록소급적용을위한것이기는하지만 - 전자장치부착법 2008 년부칙제 2 조제 1 항이나성충동약물치료법제 22 조제 1 항에서규정하고있는바와같이검사가형집행의만기가도래하고있는자에게보안처분을청구할때는보안처분피청구자의주거지또는현재지를관할하는지방법원 ( 지원을포함한다 ) 에청구하도록이미운영하고있기때문이다. 99) 재범의위험성을내부적본능이나외부적인영향요소들과같은인과관계적요인에의해인간의행동이결정된다고보는결정론적인관점에서파악한다고하더라도, 이는동시에법규범에의한영향가능성또한배제할수없다는의미를가지고있기때문이다 ( 박상기, 형법총론 ( 제 6 판 ), 박영사, 2004, 218 면참조 ). 100) Claus Roxin/Günther Arzt/Klaus Tiedemann( 최석윤 / 이경재 / 박미숙 ), 독일형사법입문, 길 안사, 1998, 67 면. 101) 이러한맥락에서위치추적전자장치부착명령과같은보안처분의도입에앞서 인간은누구나스스로판단하여자유롭게행동하는존재로서존중받아야하고, 그들의자유는최대한보장되어야한다는전통적인형법학이추구하는이념을포기할준비가되는있는가

재범의위험성과보안처분의정당화과제 / 정지훈 91 정이인과적강제에의하여완전히결정되는가아니면제한된정도로만결정되는가하는존재과학적인차원에있는것이아닌법정책적한계, 즉국가가그시민을독자적으로결정하고그책임을질줄아는자유로운국민으로다루어야한다는요청에합치될수있는형사제재를의미한다. 102) 이와같이보안처분의부과는단순히위험성과합목적적필요성에의해서만가능한것으로구성할것이아니라, 형벌의집행에도불구하고또다시개시되어야만하는규범적정당성에대한의심과요구를충족할수있는경우에만가능할수있는것이다. 따라서법원은재범의위험성판단에따라원호적조치나치료프로그램과같은 - 기본권제한을기준으로 - 연성적제재부터강성적제재로위계화하고준수사항이나보호관찰등은재사회화효과를거둘수있도록하기위한 간접적 방식이우선시되는폭넓은관점을확보해야한다. 103) 마지막으로는더이상이원주의를그형식과대상자의위험성만으로곧바로투입을정당화할것이아니라, 국가가보안처분을부과하기위해서는형벌집행에우선적으로자원을투여하는과정을거친후에도 남아있는 재범의위험성이구체적으로확인되어야만한다는점에서, 이제까지의형벌집행방식과는차별화되는동시에위험성에직접적으로영향을미칠수있는 재사회화 수단이확보된때에만개시될수있도록제한해야한다. 그리고여기에서말하는집행차별화란단순히형벌과의상이성이나자유박탈또는제한이라는제재수단의형식을기준으로판단할것이아니라 104) 행형의 실패 지점으로부터도출되어야함을의미하게된다. 이에따라비 라는논의가선행되었어야한다는지적으로는김호기, Jakobs 의적형법론과그에대한비판 : 우리나라의특정성범죄자에대한위치추적전자장치부착제도의도입이가지는의미, 서울법학제 16 권제 2 호, 서울시립대학교법학연구소, 2009, 57 면. 102) Claus Roxin( 강구진 / 장영민 ), 형법학입문, 박영사, 1984, 23 면. 103) 한국법무보호복지공단이밝힌바에따르면, 지난 5 년동안출소자와보호관찰대상자에게숙식을지원한결과재범률이 0.5%(1 년이상지원 ) 로떨어진것을비롯하여창업지원의경우 1.5% 취업성공패키지는 0.35% 에그쳐, 일반출소자들의재복역률인 22.5%( 출소 3 년이내 ) 에비해획기적으로실효성있는재범대책임이입증된바있다 ( 내일신문, 출소자숙식제공후재범률 0.5% 로급감, 2013. 2. 4). 자유형을만기로출소하였음에도불구하고재범의위험성이인정된자에게무조건적으로감시와억압적보안처분을부과하기보다는, 우선적으로위와같은원호적수단을투여하면서보호관찰관의감독은그러한프로그램의이행을간접적으로강제하기위한범위에서만가능하도록부과하는방법을생각해볼수있다. 104) 해당제도의정당성은추구하고자하는목적을어떠한구체적인수단을가지고달성하려

92 록보안처분의부과목적이사회및사회구성원을범죄로부터보호하는데있지만, 105) 대상자를객체로만취급할것이아니라 자기화 106) 를달성할수있도록피처분자의구체적인재범의위험성에상응하는치료및개선을위한우호적인 ( 원호적인 ) 수단과방법으로인정될만한실행방식이담보되어야만하는것을 집행 의정당화요건으로설정해야함을의미한다. 이미가장강력하게기본권을침해하는수단인자유형이만기를채워종료되었음에도불구하고위험성이잔류하고있다는점에서억압적 소극적특별예방에기반을둔형사제재의집행방식은 합목적적 시각에서더이상유지될수없음 ( 사회내에서또다시반복될만한정당성을인정할수없음 ) 이당연하다할것이다. 한편이렇게행형기관과대상자가재범의위험성에대한책임을 나눠가지게 되면, 국가권력이국민전체의이익이나필요등을내세워사회구성원으로돌아온피보안처분자의자유와권리를일방적으로제한또는침해하는것에대한규범적한계또한선명하게현출될수있다. 맺는글 행위책임과행위자의위험성은서로다른것이므로이를엄격히구분하는것이가 고할것인지를묻는방식으로만가능하다는점에비추어보면, 보안처분에의한자유의박탈이나제한은치료나위험성의제거를위한기반일뿐제재자체가아니기때문에, 단순히외양적으로드러난모습을기준으로보안처분의정당성을논의할것은아니라는지적으로는 Wolfgang Frisch, 앞의논문, S. 357f. 105) 보안처분의목적은오로지이전의범죄행위에비추어고도의위험성이인정되는개별범죄인으로부터사회및사회구성원을보호하는데있다는 Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. 5. 2011-2 BvR 2333/08, 2BvR 2365/09, 2BvR 571/10, 2BvR 740/10, 2BvR 1152/10. Abs. Nr. 105. 106) 범죄인의자기화는인격주체로서그의독자적이고개인적인인격형성을통해그의인격성이창조적인자기발전의수준, 다시말해서규범에맞는자기조종하에범죄적인수단으로문제를해결하는것보다, 규범에알맞은방법을선택 결정할수있도록하는학습과정을의미한다. 이러한자기화없이는국가의최상위의형벌목적도결국성취될수없다. 행위자의자기화가형벌의모든실현단계에서행위자로하여금규범합치적인문제해결을위한주체성을발전시키도록하는동기를제공해주는한, 그것은인간존엄의실현이라고하는근본적이고통일된형벌목적을위한하위의특별한형벌목적으로서그기능을다할수있는것이다. ( 이상의내용은김일수, 형법학원론 ( 보정판 ), 박영사, 1992, 1147 면 ).

재범의위험성과보안처분의정당화과제 / 정지훈 93 능하며 ( 구분해야하며 ) 이러한구별을근거로책임형벌과보안처분을이원적으로 ( 대체 ) 적용하자는이론구성은그자체로만보면완결적이며형법학이추구해야할과제라고볼수있다. 문제는이러한구분이실현가능하다는믿음의어두운면이다. 그러한교리적관점이지금까지이원주의형사제재체계의근간을이루어왔기에우리는지금까지예방목적으로충전된보안형벌이나양형판단과착종되어위험성과상관없이투여되는형벌처분의실상에는눈감은채, 이원주의라는형식자체가헌법질서내에서당연하고정당화된것이라고받아들여왔다. 이와같이이원적형사제재체계를구성하는형벌과보안처분의관계를각각의독립적인제재형식으로만파악해왔기때문에해당보안처분제도하나가소멸되더라도이원주의체계자체는흔들림없이존속되어올수있었다. 107) 성폭력범죄자에게부과될수있는현행비구금형보안처분은 2000년대후반부터언론과정부에의해확대재생산된성폭력범죄에대한대중들의공포속에서배태되었다. 범죄인개인을악마화한후사건의귀책자만제거하면모든문제를해결할수있을것만같은착시적관점을통해, 형벌의재사회화는물론이고보안처분의내용에대한고민을날려버린채오직보안처분을또다른처벌로서부과해야만한다는논리를가장한통념이보안형벌과형벌처분으로이루어진사상누각 ( ) 의토대를이루어왔다. 이러한과정에서재범의위험성을억지할수있는실질적효과가있는지에대한경험적 실증적입증은고사하고피처분자의재사회화과관련된것들인지조차검증된바없거나오히려역행하는억압적이고감시적인, 그리고재사회화가아닌탈사회화를촉진하는방식의보안처분을무차별적으로투여하고있는상황이다. 이는효과없는제재를중복적으로부과한다는점에서합목적적이지도못할뿐만아니라국가가자신의실패를구성원에게만뒤집어씌우는책임전가인동시에자신에게부여된인간의존엄성과사회국가원리부터파생되는재사회화적과제 108) 에오히려 107) 이러한관점에서보면보안처분이형법차원에서처음시행된것이 1930 년무솔리니통치하의이탈리아형법이었다거나, 1933 년독일나치정권에서위험한상습범죄자의개선및보안처분에관한법률을통해보안처분제도를형법전에삽입되었다는역사적사실은오히려보안처분의본질적문제점들을은폐시키면서 - 보안처분이아닌독재자에의해오용되었다는점등을이유로 - 보안처분제도자체의정당성을훼손하지않고존속시키는결과를낳았다. 108) 인간의존엄성과사회국가원리, 그리고비례성원칙으로부터보안처분의집행방식은재사회화목적을추구해야한다는사실이도출된다는 Urteil des Bundesverfassungsgericht vom

94 정면으로반하기때문에규범적으로도결코정당화될수없다. 형벌과보안처분을작동하고있는실정법체계속에서고찰할때비로소 불완전한현실 은분명히드러나게되고그지점에서부터개선을위한구체적작업을시작할수있게된다. 진정한문제해결은형사제재체계의형식구축과이론자체의세밀화에만있는것이아니라, 우리형법현실을만들어낸기초를변혁하기위한실천적과제와엉겨붙으면서, 기본관점을재구성하는데있기때문이다. 이글의대부분이현행비구금형보안처분제도안에서보안처분의부과근거이자한계인재범의위험성이어떻게작동하고있는지를있는그대로읽어내려가는데대부분을할애하고있는것도이와같은이유에서이다. 그결과단서범죄를저질렀다는사실만으로필요적보안처분을부과하는법률들은물론이고형식상으로는위험성에근거하여부과하도록규정하고있을지라도형벌과동시에선고하도록설계되어있는현행제도아래에서는그어떠한비구금형보안처분도양형판단과분리되어집행개시점에서확인된재범의위험성에근거하여부과될수없다는사실을알수있게되었다. 이에따라이글에서는 형벌에의해해결할수없는위험성이존재 함을미리전제하여보안처분의정당성을강변하거나당연시해왔던종래의이원주의에서탈피하여, 재범의위험성판단시기를자유형의집행이종료되는시점으로옮김으로써형벌과보안처분을단절적으로파악하지않고재사회화목적을실현하기위한수단으로연계하는방안을구상하였다. 그리고이를통해앞으로새롭게구축되어야할이원주의형사제재체계에서는피처분자역시인격적결단을내릴수있는사회구성원으로다루어져야한다는규범적정당화요청을벗어나지않으면서, 보안처분의필요성을행형의한계로부터도출해내고구체적으로확인된재범의위험성에직접적으로영향을미칠수있는재사회화수단이다양하게확보되어야만한다는일반적정당화조건및과제를제시하고자하였다. 27. 3. 2012-2 BvR 2258/09 -. Abs. Nr. 55).

[ 제 1 세션제 4 주제 ] 1) 보안감호제도의정당화와입법론적대안 *. 들어가는말. 보안감호의특수성과정당화문제. 보호수용법안에대한비판적분석과입법론적대안. 맺는말 들어가는말 형법은한편으로는국민의안전요구를고려해야하지만, 다른한편으로는또한개인의자유권을소홀히해서는안된다. 이러한두이해관계를형법은적절하게검토 고려해야한다. 그러나자유와안전의이러한긴장관계에서그추세는꽤오래전부터안전으로향하고있다. 우리나라에서는이미형벌이포화상태가되어서그대안을보안처분에서찾는경향이없지않다. 책임원칙에기초한인간상에따르면, 인간은스스로의판단에따라행동할수있는자율적존재이면서, 윤리적존재이다. 즉, 인간은적법과불법사이의선택상황에놓인경우스스로양자중의어느하나를선택할수있는데, 이와같은양자택일의상황에서인간은자신이행하려는행위가불법임을인식한다면그러한행위를회피하고적법한행위를선택한다는것이다. 1) 그런데현실에서는전통적인책임원칙에비추어보면정상적인사회구성원으로분류되어야함에도불구하고자기자신이불법한 * 고려대학교강사, 법학박사. 1) Kaufmann, Das Schuldprinzip, 1976, 116 면이하.

96 행위로나아가는것을의식적으로충분히제어하지못하는사람들이존재한다는사 실을부인할수없다. 특히심신장애로인한치료감호를선고할정도에이르지는않 지만재범의위험성이인정되는성범죄전과자가바로이러한예에해당한다. 2) 자기 자신을충분히통제하지못하는자들에대하여그들이언제나자율적으로판단하여 윤리적으로올바른행위로나아갈것이라고기대할수는없다. 형벌을받았음에도불 구하고중한범죄의재범을저지를것으로판단되는위험한범죄자에대한처우에 관해서는많은논의가진행되어왔으며, 현재에도진행되고있다. 이와관련하여이글에서는, 가장문제되는보안처분으로여겨지고그래서그도입 여부가끊임없이논의되는보안감호 (Sicherungsverwahrung) 에대해주목한다. 우리나 라는 1980 년사회보호법이제정되면서특별법을통해보안처분제도를채택한국가가 되었다. 그러나이법은보호감호의이중처벌과인권침해논란으로 2005 년폐지되었 다. 3) 그럼에도그후보안감호제도의도입필요성은꾸준히제기되어 2011 년형법 ( 총칙 ) 개정법률안에서는형법전안에서보호수용이라는이름으로규정되었고, 2014 년 에는보호수용법이입법예고되면서현재그제도의 ( 재 ) 도입이논의되고있다. 이러 한배경하에이글은, 보안감호제도가이원적형법제재체계내에서보안처분으로올 바르게자리매김하는데기여하고자한다. 본문에들어가기에앞서용어에대한개념 정리가필요한것으로보이는데, 이글에서 보안감호 ( 제도 ) 는독일의보안감호뿐만 아니라우리나라에서폐지된보호감호나새롭게도입하려는보호수용을모두포섭하 는상위개념으로사용된다. 이하에서는, 지속적으로이의내지반대하에있는보안 감호제도가원칙적으로허용될수있는지에대한정당화문제와관련하여우선살펴 보고, 불완전한형태로나마보안감호에대한법적근거로마련되어있는보호수용법 안을비판적으로검토 분석하면서, 필요한경우에는우리나라보안처분법의모델이 2) 김호기, 전통적책임주의에대한현대적도전 - 특정성범죄자에대한위치추적전자장치부착제도도입이가지는의미 -, 형사법연구제 21 권제 1 호, 2009, 208-209 면. 3) 2004 년 9 월 15 일 사회보호법폐지법률안 이국회에제출되었는데, 그제안이유는다음과같다 : 현행사회보호법상의보호감호처분등은피감호자의입장에서는이중처벌적인기능을하고있을뿐만아니라그집행실태도구금위주의형벌과다름없이시행되고있어국민의기본권을침해하고있고, 사회보호법자체도지난권위주의시대에사회방위라는목적으로제정한것으로위험한전과자를사회로부터격리하는것을위주로하는보안처분에치중하고있어위헌적인소지가있기때문에이를폐지하여국민의기본권을보장하려는것임. 그외폐지의경과에대한상세한사항은, 김일수, 보호감호처분의재도입및보안처분제도의형법편입, 고려법학제 58 호, 2010, 358-359 면.

보안감호제도의정당화와입법론적대안 / 박상민 97 되는독일의보안감호관련규정을참고로하여, 보안감호의문제점을축소내지완화 할수있기위한입법론적대안을모색해보고자한다. 보안감호의특수성과정당화문제 보안감호의특수성 형법적제재체계에서이원적착안은, 책임원칙을통해서한계지워지는형벌은특히, 중한범죄를다시저지를개연성이있는소위위험한범죄자에대응하는데적합하지않음에기초한다. 특히누범이나상습범의경우와같이, 계속반복적으로부과되는고전적의미의형벌이범죄예방의효과를달성하지못하는경우, 행위자가재범을저지를특별한위험성이있을때심각하게위협되는장래의범죄로부터사회를보호해야할형사정책적필요성이제기되고, 이에행위자의과거책임과미래의위험성이서로다르다는점에기초하여행위자의재범위험성을근거로부과되며, 행위자 를사회에복귀시키는특별예방에기여하고자하는보안처분 (Maßregeln der Besserung und Sicherung) 이보안감호이다. 이러한보안감호는순수예방적차원의자유박탈적보안처분의일종으로서 형사정책의최후의긴급처분 으로인정받아왔다. 4) 보안감호는자유형에관한판결을전제로하고그래서그보안처분의선고시에는 간접적으로 책임이전제된다. 5) 물론이러한점이, 보안감호그자체는행위자의책임에달려있는것이아니라, 오로지행위자의재범위험성과접목된다는점을변경하지는않는다. 하지만그보안처분은입법적평가에따라책임있는자에대해부과된다는점에서이미 보통 의 ( 자유박탈적 ) 보안처분과구별되고, 과거의범죄행위및행위자의책임을관련점으로가지는형벌로고려되는것이어려워보이지는않는다. 자유형과보안감호사이에는그제재의방식과중대함에있어서본질적인차이가존재하지않는다. 왜냐하면각각제재를받는사람에게국가로부터자유박탈의해악 4) Laubenthal, Die Renaissance der Sicherungsverwahrung, in: ZStW 2004, 709 면. 5) Baltzer, Die Sicherung des gefährlichen Gewalttäters, 2005, 47 면.

98 이부과되고이러한방식으로기본권이제한되기때문이다. 각집행의모습이구별되 는경우에어떤의미가부여될수있는지에대한문제는별도로하고, 그본질에서 양제재는분명하게구분될수없다. 당사자의관점에서는형벌이론적근거지움도그 제재의명칭 6) 도중요하지않다. 형벌이부과되든보안감호가부과되든당사자에게는 위법하고유책한범죄행위에관련해서자유가박탈된다. 또한형벌의엄격한응보론을전제로하지않는한, 보안감호는일반예방뿐만아니 라특별예방적기능을갖는형벌과분명하게구별된다고말하기어렵다. 원래보안처 분은오직특별예방을목적으로삼는다. 이는치료감호처분과관련해서확실하게나 타난다. 행위자는그의심신장애상태내지약물중독상태등으로인해위험한것으 로판단되고그래서격리된시설에서치료된다. 여기에서는행위자에대한치료내지 개선과보안이중심을이루고있고일반예방적관점은중요하지않다. 치료감호의위 하는장래불법행위를방지하지못하는데, 왜냐하면특히피치료감호자의이성적판 단에의한규범준수또는적법행위의가능성은보통가정될수없기때문이다. 또한 그보안처분의선고는유책한범죄행위에대해시민들이요구하고기대하는대응을 거의충족시키지않을것이다. 그러나보안감호의경우에는그렇게명백하지않다. 7) 치료감호와달리보안감호는책임능력있는시민을대상으로그들의유책한행위를 전제로한다. 그래서범죄를통한이득과형벌을받는손실을비교 계산하는이성 적판단이전제되는소극적일반예방효과는보안감호에서는여지가있다. 그리고보 안감호에는적극적일반예방기능도또한존재할수있다. 중대한범죄의상습범내지 누범에대해보안감호가부과되는것을통해, 범죄행위에적절하게대응하는것에관 한국민의기대가충족될수있다. 이에따라보안감호가사회윤리적비난을포함한 다는점은 ( 이것이통상적으로일어나는만큼 ) 쉽게부인될수없다. 물론이러한사실들로부터, 보안감호는형벌을의미한다는결론이이끌어질수는 없다. 유사 가동일성내지일치와동일시될수없기때문이다. 그렇다고보안감호는 보통 의보안처분으로불려질수도없다. 보안감호는 - 오히려형벌과유사한조치 로 - 형벌과특별예방목적만을추구하는보안처분사이에있고두제재의접근내지 6) 보안처분으로분류되는보안감호는끊임없이 명칭사기 라는비판을받고있다. 7) 이러한견해를지닌글중하나로 Höffler Kaspar, Warum das Abstandsgebot die Probleme der Sicherungsverwahrung nicht lösen kann - Zugleich ein Beitrag zu den Aporien der Zweispurigkeit des strafrechtlichen Sanktionen, in: ZStW, 2012, 100 면이하참조.

보안감호제도의정당화와입법론적대안 / 박상민 99 유동적인변화의한모습이라고할수있다. 이렇게형벌과보안처분사이에위치하는특수성으로인해보안감호에는근본적인문제가제기된다. 즉, 동일한행위자가한편으로는의사결정자유를전제하는책임능력을가지고범죄행위에유책한것으로처벌되고, 다른한편으로는범죄성이이미체화 ( ) 되어있는위험한존재로사회보호를위해서불특정한기간동안감호되어도되는가? 8) 이러한체계상의모순으로인해보안감호는그자체에서모순적인제재라는점을나타내고, 9) 이러한특수성으로인해보안감호에는특히이중처벌의문제가생기고, 이와관련해서보안감호의정당화는여전히문제로제기된다. 보안감호의정당화에대한이의 보안감호의큰약점중에하나는, 책임에적절한형벌의정도를넘어서시민의자유로의개입을허용한다는점에있다. 보안감호를받는자에게가장부담이되는요소는, 앞서집행된자유형과연결되는오랜자유박탈이다. 그런데이때, ( 더이상 ) 위험하지않은행위자가가두어져있을위험이항상남아있다는점이인지되어야한다. 또한이미책임에따른형벌을받은자를재범위험성에대한예측을근거로사회보호를위해불특정한기간동안가두어두는것은인간을수단화하는것이므로인간의존엄에반할수도있다. 10) 근본적으로, 보안감호와결합되는책임을넘어서는자유박탈이법치국가적으로정당화될수있는지에대해서문제된다. 지배적인견해에따르면, 장래발생할것이우려되는법위반이중대한범죄행위이고일반인의법익보호가희생되는행위자의자유이익에비해우월한이익을의미하면, 행위자의재범위험성에대한적절한대응은사회의긴급상황조치의한방식으로원칙적으로정당화될수있다고한다. 11) 즉, 보안감호는통상적으로사회보호의필요 8) 이러한문제제기에관해서는또한 Köhler, Die Aufhebung der Sicherungsmaßregeln durch die Strafgerechtigkeit, in: FS für Jakobs, 2007, 274 면. 9) Kinzig, Die Sicherungsverwahrung auf dem Prüfstand, 1996, 33 면및 590 면이하 ; Jung, Was ist Strafe?, 2002, 39 면 ; Laubenthal, 주 4) 의글, 709 면 ; Mushoff, Strafe-Maßregel- Sicherungsverwahrung, 2008, 283 면이하 ; Streng, Strafrechtliche Sanktionen, 2012, 164 면이하. 10) 김성돈, 책임형법의위기와예방형법의한계, 형사법연구제 22 권제 3 호, 2010, 11 면. 11) 이에대해서는김일수, 주 3) 의글, 363-364 면. 아울러보안감호의정당화에관해서는 Kinzig, 주 9) 의책, 29 면이하참조.

100 성에의해근거지워지고, 이때행위자의자유권을우월하는안전에대한일반인의이익이근거지움을위해서원용된다. 그러나이러한비교형량은사회적관심사내지요구로부터희생되어서는안되는행위자의자율성과일치되지않는다. 12) 책임무능력자의경우와달리, 책임능력있는행위자의경우에는범죄에비례하는형벌을통해사회로다시편입되고, 이를위해절대적 탈명예적형벌의배제, 보호관찰형벌의우선, 행형의재사회화적모습의요구가생각될수있다. 13) 따라서집행된형벌에추가적으로행위자위험성을근거로형벌과독립적으로또다시자유개입을하는것은형법의자유로운법관계의회복적기능에모순되는것일수있다. 14) 이에행위책임에비례하는자유형은 가혹하지만정당하다 라고단순화할수있다면, 보안감호와결합되는책임을넘어서는자유박탈은, 가혹하고정당하지도않지만사회보호를위해서필요하다 라고이해될수있을것이다. 15) 그리고그필요성에대한판단은불확실한위험예측에기초한다는것이추가적으로고려되어야할것이다. 이러한예방적자유박탈은실제로재범을저지를사람과결합되는경우에만정당화될수있다. 16) 그런데위험성에관한판단은항상예측에달려있기때문에, 보안감호의경우에있어서도 ( 여느보안처분과마찬가지로 ) 위험성예측의문제, 즉현실적으로장래의행위에대한예측이어떻게가능하게될수있는지그리고그에대해서는신뢰할수있는지가여전히어려운문제이다. 과학적인토대를가진많은예측도구들이발전되었다할지라도, 예측은앞으로도불확실과결합되고잘못된예측의가능성은배제될수없다. 특히오늘날과같이철저하게사회 12) Kunz, Die Sicherung als gefährlich eingestufter Rechtsbrecher: Von der Strategie der Inklusion zur strafrechtlichen Exklusion, in: Barton (Hrsg.), weil er für die Allgemeinheit gefährlich ist!, 2006, 83면. 13) 악을배척하고단죄하는대신에포용하여선으로이행시킨다, 즉악이오면선으로제도하면된다 ( ) 는생각은, 형법에대입시켜보면, 적극적일반예방과효과적재사회화를극대화시킬수있는좋은방법이된다 ( 배종대, 형법과불교사상, 고려법학제65호, 2012, 136-137 면 ). 14) Köhler, 주8) 의글, 281면. 15) Kunz, 주 12) 의글, 83 면. 16) 김혜정, 보안처분의체계적입법화를위한소고, 형사법연구제 25 권제 4 호, 2013, 143-145 면 ; Dessecker, Gefährlichkeit und Verhältnismäßigkeit, 2004, 18 면 ; Kinzig, Die Ausweitung der Sicherungsverwahrung und die daraus resultierenden Probleme für eine zuverlässige Kriminalprognose, in: Bannenberg/Jehle(Hrsg.), Gewaltdelinquenz, Lange Freiheitsentziehung, Delinquenzverläufe, 2011, 357 면.

보안감호제도의정당화와입법론적대안 / 박상민 101 보호가요구되고재범자를통한가능한한모든위험의배제가요구되는형사정책적분위기에서재범위험성에대한판단은위험성에대한과대평가로, 즉웬만하면위험하다고판단하는경향을나타낼수밖에없고, 이를통해감정인도또한피고인에게불리하게평가하게되고, 이에실제로위험한범죄자보다더많은사람들이필연적으로보안처분집행으로이끌어지게된다. 17) 그들은잘못추정된재범위험성의존재로계속해서수용시설에남아있게될것이고그러면결국사회에서그들의위험하지않음을증명할기회도거의갖지못하게된다. 18) 이처럼특정되지않은기간동안계속수용될필요성에대한개별적판단은상당한착오의위험과숙명적으로연관되고, 특히 ( 더이상 ) 위험하지않은행위자가위험한것으로분류되어부당하게가두어지는 ( 소위 false positives) 문제와결합된다. 19) 그러면결국, 책임을넘어서는자유박탈은다음과같이근거지울수있다 : 가혹하고, 정당하지않으며, 상당한착오위험을가지고있지만, 사회보호를위해서필요하기때문에. 그러나보안감호가추구하는사회보호는, 그보안처분으로이행되어야할하나의목적이지, 충분한정당화를포함하는것은아니다. 보안감호의원칙적인허용문제 이러한문제점내지이의로인해일부학자는보안감호의폐지에대해주장하기도 한다. 그러나보안감호가폐지되면, 그것이담당하던보안과제를형벌이보충하려할 것이고이에양형단계에서 - 위험성은보안감호의경우에서와같이개별적으로심사 되는것이아니라, 특정한행위에포함되어추정되기때문에 - 보안목적은잠재적으 로강하게영향을미치게되어결과적으로, 보안감호의경우보다훨씬더넓은인적 범위에대해서더오랜기간가두어지는자유형으로이끌어질것이라는점이염려된 다. 20) 이와동시에, 독일에서는보안감호가폐지되면 위장된보안감호 로서정신의 17) Albrecht, Antworten auf Gefährlichkeit Sicherungsverwahrung und unbestimmter Freiheitsentzug, in: FS für Schwind, 2006, 204 면. 18) Kinzig, 주 9) 의책, 89 면이하 ; Rasch/Konrad, Forensische Psychiatrie, 2014, 391 면이하. 19) 이에관해서자세히는 Kinzig, 주 9) 의책, 154 면이하 ; Nedopil/Stadtland, Das Problem der falsch Positiven, in: Lösel/Bender/Jehle (Hrsg.), Kriminologie und wissensbasierte Kriminalpolitik, 2007, 541 면이하. 20) 이러한우려내지이의에대해서는또한김성돈, 주 10) 의글, 15-19 면. 보안형벌의한계에

102 학적시설에서의수용으로비켜가는경우가더빈번해질것이라는점이또한우려될수있을것이라고한다. 21) 보안처분없이형벌만으로위험한범죄자에대해대처하는경우에안전에대한욕구는, 사실상행위에적합한정도를훨씬넘어서는형벌을통해서충족하게될것이다. 결국, 피고인이또다시중한범죄를저지를위험으로부터가능한한효과적으로보호되는것을, 법치국가적으로승인될수있는방식으로달성할수있기위해서는 - 오히려보안형벌이갖는법치국가적문제점등을감안해볼때 - 형법제재의이원성을완전히책임있는자에대해서도좁은전제조건하에서허용하는것이더나은것으로보인다. 22) 종래의책임형법이형법의현대적과제를수행함에있어어떠한한계점에봉착하였다면, 책임과예방의관계에관한비판적분석을전제로사회방위와자유보장간의균형을고려한합리적인예방적형사정책수단을모색하여야한다. 문제는예방적형사정책이형사법의근간인책임원칙과의조화를이루며올바른방향으로나아가고있는가에있다. 형사제재를형벌과보안처분의이원체계로운용하는것은책임원칙을유지하면서형사제재전반을형사정책적인관점에서보다합리적으로구성할수있다는점에서의미가있다고본다. 23) 보안처분으로서의정당화 그렇다면, 보안감호제도의도입을원천적으로배제하기보다는헌법적으로허용될 수있는방안을모색할필요가있을것이다. 앞에서살펴보았듯이, 책임능력있는자의경우에형벌에부가되는자유박탈적보안 대해서는송문호, 보안처분과형벌포퓰리즘, 형사법연구, 제 26 권제 3 호, 2014, 132-136 면참조. 21) Kreuzer, Neuordnung der Sicherungsverwahrung: fragmentarisch und fragwürdig trotz sinnvoller Ansätze, in: StV 2011, 125 면. 22) 비슷한견해로는, 강우예 박학모, 형사법개정연구 (IV) - 보안처분제도의정비방안, 한국형사정책연구원, 2009, 23 면 ; 김성돈, 주 10) 의글, 30 면 ; 김일수, 주 3) 의글, 365, 376 면이하 ; 김혜정, 주 16) 의글, 133 면이하 ; 송문호, 2014 년보호수용법안에대한검토, 교정연구제 65 호, 2014, 205 면 ; 정웅일 김성돈, 형법개정안의보호수용제도에대한검토, 성균관법학제 23 권제 2 호, 2011, 187 면이하등. 23) 강우예 박학모, 위의책, 59 면이하 ; 김혜정, 보안처분제도의개선방안, 형사법연구제 22 호, 2004, 482 면.

보안감호제도의정당화와입법론적대안 / 박상민 103 처분은보호관점하에서정당화되기어렵다. 우월한이익의원칙은순전히공리주의적구상으로, 단순한유용성내지유익성의고려를넘어서보안처분의정당화를제시하지는않는다. 특히예방적자유개입의근거가되는재범위험성에대한예측은, 예방적으로도지향된형법체계에서부득이하게필수적인수단으로인정되지만, 그것과결합되는다양한문제들을인식해야한다. 한개인이부당하게위험한존재로분류된다는사실은과소평가되어서는안된다. 24) 그래서이원칙은그외의기본적인규범적고려를통해서보충되어야한다. 25) 이와관련된하나의기준으로 연대성 이원용될수있을것이다. 이를통해피보안감호자에게는일반인의이익을위해서특별희생이부과되지만, 그의기본권은사회보호를위해서어느정도까지만, 즉희생한계의유지하에, 뒤에세워져야한다는것이이해될수있을것이고, 26) 이러한관점에서피보안감호자에대한일반인의관용이필요하다할것이다. 이러한희생사상은, 보안처분법에서피수용자의부담 ( 자유개입 ) 을공정하게상쇄내지조정할수있는기준들을발전시키기위한기초로적합할수있을것이다 : 27) 우선피보안감호자의특별희생은가능한한적어야한다. 이러한요구는이미비례성원칙, 특히필요성원칙으로부터나온다. 예방적자유박탈인보안감호의남용으로부터개인의자유를보호하기위해서는, 그보안처분의선고가엄격한형식적 실체적요건에결합되고의심스러운경우에는보안처분수용을포기하는등제한적이고도신중한부과절차가필요하고, 이를통해서잘못된예측의위험이최소한으로유지되는경우에만당사자에대해서특별희생으로정당화될수있다. 물론보안감호의규정이헌법적으로정당화되기위해서는비례성의원칙을준수하여야한다. 우선보안감호의규정목적이정당화되어야한다. 행위자의재범위험성으로부터일반인및사회를보호하는것은의문의여지없이정당한목적으로판단된다. 나아가보안감호만이위험한범죄자의재범위험성으로부터일반인및사회를보호할 24) 이에관해서자세히는 Kinzig, 주9) 의책, 154면이하 ; Nedopil/Stadtland, 주19) 의글, 541면이하. 25) Mushoff, 주9) 의책, 254면. 26) 대표적으로 Bae, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Maregelrecht des StGB, 1985, 46 면이하참조. 27) 이에관해서는주로 Mushoff, 주9) 의책, 254면이하를기초로하여구상된것임을밝혀둔다.

104 수있는적합하고필요한수단이라는점을구체적으로입증해야한다. 중한범죄의재범을방지하는데적합한수단으로는보안감호이외에도 ( 그것의대안으로도논의될수있는 ) 재범방지조치들, 즉치료감호, 형집행에서의사회치료, 형집행후보안처분적보호관찰, 전자감독등을고려해볼수있다. 그리하여보안감호가이러한수단들보다더적합하고필요한수단이라는점에대한논증이필요하다. 마지막으로보안감호가위와같은목적을달성하는데좁은의미에서비례관계에있는수단이라는점을밝혀야한다. 사안이지니는의의와관련당사자가감수해야할부담에비해현저하게균형을잃은기본권침해는좁은의미의비례성에반한다. 그외에일반인은사회의보호를위해자유를포기해야하는시민에대한치료내지교육과같은처우부분이발전될수있도록노력해야한다. 이를위해서는필요한인적 재정적자원들이제공되어야하고, 외래치료도움또한고려될수있을것이다. 그리고자유박탈적보안처분의형태보다덜자유개입적인대안을찾고이러한대안들을피감호자의이익에서도또한시험되고확인될것이요구된다. 보호수용법안에대한비판적분석과입법론적대안 보호수용도입을위한선결과제 2014년보호수용법안 [ 이하법안이라고한다 ] 은잇단성폭력이나살인과같은강력범죄로사회불안감이고조된데따른정부의재범방지대책으로마련되었다. 28) 그런데법안제정이유에서와같이, 재범위험성이있다고판단되는범죄인에대한대응으로지금의형벌가중과다양한보안처분적조치로충분하지않다는측면에서보호수용을도입하고자하는것은바람직한생각이아니다. 보호수용의도입을통해, 위험한행위자에대한형법제재를형벌과보안처분으로구성된이원체계로운용하기위해서는, 우선중형주의경향을나타내는형사제재와관련된문제가해결되어야한다. 현행우리형법전안에는여전히누범과상습범에대한가중처벌규정 ( 형법제35조, 28) 보호수용법 ( 안 ) 의제안이유, 법무부공고제 2014-191 호참조.

보안감호제도의정당화와입법론적대안 / 박상민 105 제305조의2 등 ) 이존재하고있고, 2010년형법개정을통하여유기징역의상한은 30 년, 가중할때에는 50년으로 ( 형법제42조 ) 이전의 15년과 25년에비해두배상향조정되었다. 이러한형기의급속한상향조정은사실상보안형벌을도입한것으로볼수있다. 그외에도이러한가중된형벌에더하여성폭력범죄등일부위험한상습범죄자들에게형종료후신상공개, 화학적거세및최대 45년동안의전자감시와같이개선보다는보안내지통제목적편향적인재범방지조치들이병과되고있는상황에서과연보호수용을도입하자는주장이설득력을얻을수있을지의문이다. 누범및상습범에대한가중처벌은, 행위자가이전형벌의경고를무시하여서책임이가중된결과이고, 그러한행위자로부터사회방위의필요성과특별예방및일반예방의관점에의해정당화될것이라고한다. 29) 그러나생활영위책임 (Lebensführungsschuld) 과같은행위자책임론은, 행위책임의원칙을지향하고처벌의근거가되는구체적행위의정형성을확보하여형법의법치국가적보장기능을충족하려는형법의정신에부합하지않는다. 또한누범및상습범의대부분이의지박약, 인격적결함또는사회원조의결핍등으로인한것이기때문에경고기능의위반이과연책임을가중시킬수있는가라는의문이제기된다. 30) 아울러특별예방이추구하는목적은범죄자의개선에있지만그것은자유형의가중처벌로달성하기는어렵다고보아야한다. 특히형집행시설에서의오랜자유박탈은행위자가사회로재편입내지재통합하는것을어렵게하므로오히려재범을부추긴다는견해가일반적이다. 31) 물론위험한누범및상습범에대한형사정책은국가마다다를수있다. 그러나이들에대해서형벌가중과동시에보안처분을부과하는것은합리적인형사정책이라고볼수없다. 독일처럼형벌가중을하지않는대신에보안감호를최후수단으로유지하든지아니면영국이나프랑스처럼보안처분을하지않는대신에형벌가중의방 29) 헌법재판소 1995.2.23, 93 헌바 43 결정 ; 대법원 1968.5.12, 68 도 336; 대법원 1970.9.29, 70 도 1656. 30) 손동권, 상습범및누범에대한형벌가중의문제점, 형사판례연구 (4), 1996, 112 면이하 ; 송문호, 헌법재판소와형법상이원주의, 형사법연구제 22 호, 2004, 11 면이하 ; 안동준, 누범가중의타당성과실효성, 비교형사법연구, 2000 년제 2 호, 82 면 ; 장규원, 누범자처우에관한연구, 형사법연구제 9 호, 1997, 357 면. 31) 임웅, 누범수용자의효율적관리방안, 한국형사정책연구원, 1993, 15 면이하참조. 송문호, 상습범및누범의대책에대한문제점 - 개별예방적관점에서의근본적재검토 -, 형사법연구제 16 호, 2001, 180-181 면.

106 법을취할수도있다. 32) 그런데주지하는바와같이형법상책임원칙 ( 책임의형벌제한기능 ) 은국가의권력남용으로부터시민의자유를보장하기위한법치국가적보루로여겨지고있고, 오늘날의법치국가적형법이해의가장중요한업적의하나이다. 우리헌법재판소도, 책임원칙은형사법의기본원리로서, 헌법상법치국가의원리에내재하는원리인동시에, 국민누구나인간으로서의존엄과가치를가지고스스로의책임에따라자신의행동을결정할것을보장하고있는헌법제10조의취지로부터도출되는원리라고하고있다. 33) 이처럼헌법적지위를지닌형법상책임원칙과이에기초한책임형벌은우리헌법질서의기초위에서포기될수없다할것이다. 그렇다면중한범죄의재범위험성을가지는위험한범죄자에대해서는가중된형벌로만대처하는것보다는, 책임원칙에철저한형벌과보안처분으로대처하는것이우리헌법에더부합하는것이고, 이를위해누범및상습범가중처벌을폐지하고극단적으로높아진유기자유형상한을낮추는것은, 보호수용의도입과관련하여기본적선결과제라할것이다. 34) 보호수용의도입에관한입법론적기본방향 법안에따른보호수용은재범의위험성이있는강력범죄자들 ( 연쇄살인범, 상습성폭 력범, 아동성폭력범 ) 을형기종료이후에최장 7 년까지사회에서분리된특정시설에 격리해사회복귀에필요한프로그램을진행하는제도이다. 35) 법안을살펴보면, 보호 수용대상자를살인범죄와성폭력범죄로엄격하게제한하고 ( 법안제 2 조 ), 보안처분을 한계지우는비례성원칙을규정하고 ( 법안제 3 조 ), 중간심사제를명시적으로규정하였 으며 ( 법안제 10 조 ), 형벌의집행과차별화하기위한수용환경 ( 법안제 25 조이하 ) 및 교육과개선을통한개별처우 ( 법안제 46 조이하 ) 에관한구체적인규정을담는등 32) 한영수, 독일의보호감호제도, 한독법학제 14 권, 2003, 204 면. 33) 헌법재판소 2007.11.29, 2005 헌가 10. 독일연방헌법재판소의태도도마찬가지이다 (BVerfGE 86, 283(313)). 34) 박학모, 보안처분제도의재구성을위한성찰과제언, 보호관찰제 14 권 1 호, 2014, 15-17 면. 35) 보호수용법안제 1 조는 이법은특정위험범죄 ( 살인범죄및성폭력범죄에국한한다 ) 를저지르고재범의위험성이높은사람에대하여일정기간수용및사회친화적인처우를함으로써사회복귀를촉진함과동시에재범을방지하는것을목적한다. 라고규정하고있다.

보안감호제도의정당화와입법론적대안 / 박상민 107 구사회보호법상보호감호에비해발전적인측면이많다. 그러나보호수용의도입과관련해서는, 앞에서살펴본대로형벌과보안처분사이에위치하는특수성을가지는보호수용은형벌의특별예방적기능을보충하는보안처분으로자리매김할수있도록구상되어야하고, 이는보호수용에내재하는형벌적요소들을축소내지제거할수있는방안의모색을통해서가능할수있을것이다. 이러한관점에서, 한편으로는그자유박탈적보안처분의요건을강화하여선고과정에서실질적인고위험군을겨냥하도록해야할것이고, 다른한편으로는집행과정에있어서대체주의의적용및재사회화를핵심으로하는집행의형상내지모습을통해서특별예방에기여할수있도록입법론적으로구성되고운용되어야할것이다. 독일연방헌법재판소가최근형벌에대한보안감호처분의이른바 집행차별화원칙 (Abstandsgebot) 36) 을제시한것도이와같은맥락에서있다할것이다. 이에이하에서는보호수용법안의내용을분석 검토하면서, 법안에나타난몇가지아쉬운점에대해서필요한경우에는독일형법규정을참조하여입법론적인대안을제시해보고자한다. 보호수용선고에관한법안규정과문제점 법안은, 어떤전제조건하에서행위자가일반인의보호를위해서보호수용될수있는지를규정한다. 법안에따르면살인범죄를 2회이상, 성폭력범죄를 3회이상저지르거나 13세미만아동에게성폭력을가해중 상해를입히고재범의위험성이있다고판단될경우검찰이법원에해당피고인의보호수용을청구할수있도록했다. 37) 청구를받은법원은해당피고인에게징역 3년이상의실형을선고할때 1년이상최장 7년까지보호수용을선고할수있다. 38) (1) 형식적선고요건의중요성 36) BVerfG v. 4. 5. 2011 2 BvR 2365/09, BVerfGE 128, 326. 37) 세부적인대상범죄및청구요건은법안제 2 조, 제 4 조제 1 항및제 2 항참조. 38) 법안제 7 조제 1 항및제 2 항.

108 보안처분의근거지움은재범의위험성, 즉장래중한범죄를저지를개연성으로부터나온다. 본질상착오를내포할수밖에없는예측은, 적어도행위자의이전범죄행위내지전과를전제로해야그나마판단의오류가줄어들수있을것이다. 39) 이러한형식적전제조건은행위자의위험성에대한최소한의징표를나타내고보호수용의선고가능성을제한한다. 40) 좀더자세히살펴보면, 형식적전제조건의하나로우선선고의원인이되는행위 (Anlasstat) 가존재해야한다. 이러한원인행위는보안처분법에서두가지의미를갖는다. 그하나는형사절차에대한준거점이고, 41) 다른하나는행위자의위험성에대한최소한의징표이다. 타인의법익에대한침해는, 예측과관련된연구에의하면, 행위자의위험성에대한가장좋은징표라고한다. 42) 재범을저지른자는 - 그가위험한것처럼보일지라도 -, 책임의정도가그형식적요건에상응하는형벌에해당하는경우에만, 보호수용이선고될수있다. 그리고이러한원인행위외에이전의행위들이존재해야한다. 책임능력있는행위자의경우에는, 신뢰할수있는예측을하는것이본질적으로더어렵다. 그러나인간의자유의지에대한가정에, 사람은임의로행동하는것이아니라그들의인격성을통해영향을받아특정한상황에서반복적으로비슷하게반응한다는관찰결과가대립하지는않고, 43) 그렇기때문에어떤인격성의특징적인모습으로부터그들의개연적인장래행태가결론으로이끌어질수있다. 정신적장애가없거나심하지않은행위자의경우에도그사람은이미여러번중한범죄를저지른것을통해서, 특정한상황에그러한중한범죄로기운다는점이예측될수있다. 물론, 그사람은앞으로이제까지와다르게행위할것을결심할수있다는사실이배제되어서는안된다. 그래서그들이장래적법하게행위할것이라는전제에반박하기위해서는충분히 39) Boetticher, Sicherungsverwahrung und Prognosegutachten aus revisionsrechtlicher Sicht, in: Barton (Hrsg.), weil er für die Allgemeinheit gefährlich ist!, 2006, 100 면. 40) Bae, 주 26) 의책, 156 면이하 ; Mushoff, 주 9) 의책, 210 면 ; Lange, Die Kriminalprognose im Recht der Sicherungsverwahrung, 2011, 138 면. 41) 형사제재의하나인보안처분은법치국가적형사절차에서확인되어야하는위법한행위를 전제로한다. 42) Baltzer, 주 5) 의책, 56, 161 면 ; Mushoff, 주 9) 의책, 209 면. 43) Streng, Strafrechtliche Folgenorientierung und Kriminalprognose, in: Dölling (Hrsg.), Die Täter-Individualprognose, 1995, 105 면.

보안감호제도의정당화와입법론적대안 / 박상민 109 넓은조사가실시되어야한다. (2) 법안의관련규정과문제점 형식적요건의하나인원인행위는보호수용의적용범위를제한하는데하나의중 요한필터로서정형화되어야한다. 44) 법안은원인이되는범죄행위로, 가장인격적인 법익인생명, 신체적불가침또는성적자기결정자유를침해하는살인범죄와성폭력 범죄로제한하고있다. 또한그범죄목록은원인행위이전에저질러졌던행위에도해 당된다. 이때이전의범죄행위와원인되는범죄행위사이에일정한시간이흘러갔으면, 그 이전의행위는고려되지않는다. 이러한기한이살인범죄의경우에는 10 년, 성폭력범 죄의경우에는 5 년으로규정되어있다. 원인행위와시간적간격이먼이전행위내지 이전판결을가지고는재범에대한개연성이판단되기어렵다. 45) 한편, 법안은보호수용선고대상의요건으로원인행위이전의행위에대한형벌의 집행을반드시요구하는것이아니라, 집행을면제받은대상자들도보호수용의대상 자가될수있도록규정하고있다 ( 제 4 조제 1 항제 1 호, 동조제 2 항제 1 호와제 3 호 ). 형벌의집행을면제받은사람도보호수용대상에포함시키는것이적절한지는의문이 다. 이전에형집행을면제받음으로써행형에서의처우내지치료적도움을받지않 았던자에게보호수용이선고될수있다는것은, 그보안처분은최후수단조치로더 이상주장될수없다는것을의미하고, 46) 이를통해서이러한규정은비례성원칙에 반한다고할수있다. 그렇다면선고대상에서형을면제받은자는제외하고최소한 형의전부또는일부집행을받은경우로제한하는것이, 일반인의보호를위해서 불가결한경우에만보호수용을명한다는원칙에부합할수있을것이다. 아울러법안에서는, 전과없이동시에판결받을수있는최소한두개내지세 개의범죄행위를범하여상습성이인정되는경우 ( 제 4 조제 1 항제 3 호, 동조제 2 항제 4 호 ) 를보호수용이부과될수있는대상으로규정하고있다. 이는특정한중한범죄 의경우에, 이제까지형벌소추로부터벗어날수있었던위험한연쇄범을대상으로하 44) Vgl. Dessecker, 주16) 의책, 295면이하 ; LK-Rissing-van Saan/Peglau, 66 Rn. 43; SSW-Jehle, 66 Rn. 9 이하참조. 45) Lange, 주40) 의책, 144면 ; SSW-Jehle, 66 Rn. 48. 46) MK-Ullenbruch/Drenkhahn/Morgenstern, 66 Rn. 193 참조.

110 여규정된것이라고할수있다. 그러나이규정은이전판결과이전집행그리고이를통한형법적및치료적개입의영향에관한경험지식을포기하는것이기때문에, 선고시특별히신중해야한다. 47) 매우드문예외적인사례에서나전과없이중한범죄행위의재범위험성이긍정될수있을것이다. 48) 이렇게이전판결과이전집행을요하지않는것을통해서, 보호수용의적용범위는본질적으로확장된다. 나아가 13세미만의아동에대해성폭력범죄를저질러살인내지중상해에이르게한자의경우에는, 이전행위나이전판결또는상습성이확인될수있는최소 2개이상의행위없이도보호수용을청구할수있다고규정하고있다 ( 법안제4조제2항제 5호및제6호 ). 하나의원인행위는보호수용을부과하는데있어서충분한예측적기초를의미하지않는다. 이러한규정은보호수용적용의상당한확장을이끌수있고, 잘못된예측으로인해부당하게자유박탈되는경우를더많이야기할것이다. 그외에성폭력범죄에해당하는범죄목록과관련해서보면, 이는법안제2조제3 호에열거되어있는데, 여기에는형법제298조의강제추행, 동법제300조의강제추행미수, 동법제303조업무상위력등에의한간음등이포함되어있다. 그렇다면예컨대법안제4조제2항제4호에따라강제추행을 3회이상범하여상습성이인정되는때에도보호수용대상이되는것인지의문이다. 왜냐하면강제추행은그범주가꽤넓어서, 중한사안도있겠지만경미한추행도있을수있는데, 이경우까지보호수용의청구대상에포함하는것은비례성및보충성원칙에부합한다고보기어렵기때문이다. 49) 비슷한맥락에서, 법안제4조제2항제1호부터제3호까지의규정에성폭력범죄로인해형을집행또는면제받은후다시범한성폭력범죄와관련하여하한을두지않아서, 형을집행받고나온후비교적경미한강제추행을범한자에게도보호수용이선고될수있다는결론에이르게된다. 이점에서, 예컨대각 1년의징역에해당할것과같은중대성의하한을설정하는것이필요한것으로보인다. 보호수용이사회보호를위한최후수단으로적용되기위해서는, 피해자에게심대한타격을주고회복하기어려운법익침해를야기하는중대한상습누범등극히위험한 47) 이에관해서자세히는 SSW-Jehle, 66 Rn. 37 이하 ; LK-Rissing-van Saan/Peglau, 66 Rn. 80 이하 ; Sch/Sch-Stree/Kinzig, 66 Rn. 47 이하. 48) Mushoff, 주 9) 의책, 2008, 358 면. 49) 김혜정, 보호수용법제정시안에대한소고, 법조제 697 호, 2014, 63-64 면.

보안감호제도의정당화와입법론적대안 / 박상민 111 범죄만을대상으로하여야할것이고, 따라서앞에서언급한문제점을고려하여그에 상응하는법안이규정될수있도록재검토가요구된다. 보호수용을근거지우는데있어서재범위험성의징표로형식적전제조건은필요하지만, 그것만으로충분하지는않다. 보안처분의선고를결정하는행위자의장래재범위험성은예측문제를내포하고, 이러한위험성예측은보안처분법의실체적전제조건이다. 50) 이러한기초위에법원은, 피고인이재범을저지를것이라는점을확인해야한다. 그여부가의심스러울경우에보안처분은선고되어서는안된다. (1) 법안에규정된실체적표지의형상법안에서는보호수용선고의실체적전제조건으로, 살인범죄또는성폭력범죄를 다시범할위험성이있다고인정 되는경우라고만규정하고있다. 즉, 단순히재범위험성이존재해야한다고만규정하고있고, 재범의위험성을판단할수있는구체적이고명확한기준이마련되어있지는않다. 구사회보호법상보호감호의재범예측기준에대해서헌법재판소는다음과같이서술하였다 : 보안처분의본질인재범의위험성은보안처분으로인한신체의자유박탈이라는인권제한과의비례 ( 균형 ) 원칙상단순한재범의가능성만으로는부족하고상당한개연성을요구하며, 그판단은전과이외에도범행의의의와행위자의연령 성격 가족관계 교육정도 직업 환경 당해범행이전의행적 범행의동기 수단 범행후의정황과개전의정등을총체적으로평가하여인정되어야하는것으로, 그런데여기에열거된요소들은형을정함에있어서참작되어야하는양형요소들 ( 형법제51조 ) 과다르지않다. 그리고재범의개연성을판단할주된객관적요인은과거에저지른범죄에관련된전과가될것이다. 이렇게부과되는보호수용은과거에대한응보라는비판의굴레를벗어나기힘들것이다. 물론법안제4조제1항제3호와동조제2항제4호의경우에는 상습성 이규정되어있다. 그러나이것은실질적요소가아니라, 단지형식적전제조건의충족, 즉최 50) Dessecker, 주 16) 의책, 181 면 ; SSW-Jehle, 66 Rn. 4.

112 소한 2개의같거나유사한범죄행위의저지름의결과로만 - 상습성에관한전문가의감정 ( ) 없이 - 확인될수있다. 결국위험성예측은실무에서주로 1차원적으로과거에행해진범죄행위들에대해고려하는것으로만행해진다는점에문제가있다. 보호수용이이런방식으로결정되는재범위험성을근거로부과된다면, 이는별다른위험성심사없이몇번의범죄행위를근거로부과되는누범및상습범에대한가중처벌을단순히대체하는것에지나지않을것이다. 이러한과거지향적인근거지움실무는형벌과보안처분선고사이의구별을포기한다는것을의미한다. 재범위험성판단의어려움때문에보호수용의도입은신중하게검토할필요가있다는지적, 51) 그리고재범위험성에대한판단기준의모호성은법적안정성및기본적인권에대한중대한침해가될수있으므로구체적이고명확한판단내지평가기준의마련이선행될필요가있다는의견 52) 모두타당하다. 다만앞에서언급했다시피, 보호수용의도입을포기하여위험한범죄자에대한형법적대응으로현재의보안형벌및보안위주의재범방지조치가유지되는것보다는, 책임원칙에입각한이원제재체계를구축할수있는보호수용의도입을통해행위자의개선등특별예방에힘쓰는것이더합리적인형사정책의길일것이다. 게다가 ( 어차피 ) 예방적관점이상당히고려되는현대의양형판단에서재범위험성은중요하게고려되는요소중에하나이고, 그래서신뢰할수있는과학적이고객관적인재범위험성평가도구의개발에대한노력은중요하다. 53) 예측가능성영역은인간의영원한숙제인동시에희망에속하는것이다. 54) (2) 한계지우는실질적요소의필요성 51) 오영근, 2011 년형법개정법률안의보호수용처분의문제점, 교정연구제 59 호, 2013, 28-29 면. 52) 한상훈, 보호수용제도의법적 형사정책적문제점, 보호수용법 ( 안 ) 관련토론회 ( 국가인권위원회주최 ) 발제문, 2014, 53-54 면. 53) 이러한노력의하나로지난 2010 년한국판위험성평가도구 KORAS-G 가개발되었고, 동도구의재범예측타당도를확인해본결과, 만족할만한수준의재범예측를을지니고있는것으로분석되고있다고한다. 물론아직미완성의단계로앞으로도끊임없는연구의필요성이제기된다. ( 이수정 / 고려진, 한국판위험성평가도구, KORAS-G(Korean Offender Risk Assessment-General) 타당도연구, 한국범죄학제 5 권제 2 호, 2011, 251 면이하 ). 54) 배종대, 보안처분과비례성원칙, 법치국가와형법 : 심재우선생의형법사상에대한재조 명, 1998, 66 면.

보안감호제도의정당화와입법론적대안 / 박상민 113 보호수용이단순히누범과상습범에대한가중처벌내지보안형벌의대체가아닌, 보안처분의하나로기능하기위해서는, 집행의모습뿐만아니라전제조건들의정형화도또한더신중하게작성되어야할것이다. 법안보다좀더구체적으로규정하고있는독일보안감호의실체적전제조건을보면, 피해자에대해서정신적 신체적으로상당한해를입히는, 중한범죄행위를저지르는습벽의존재 와 일반인에대한위험성 이고, 그전제조건들의존재는 행위자와그의행위들의종합평가 를통해서확인될수있다고한다 ( 독일형법제66조제1항제1문제4호 ). 독일형법에따르면, 자유박탈적보안처분을선고할수있기위해서는정신적장애 ( 독일형법제63조 ) 또는알코올이나다른중독수단을과하게복용하는습벽 ( 독일형법제64조 ) 이확인되어야하고, 독일형법제66조에따른보안감호의경우에는중한범죄행위를저지르는습벽이이에해당한다. 55) 그런데독일보안감호의실체적전제조건의하나로규정되어있는 습벽 에관해서는이제까지법학적으로뿐만아니라정신의학적으로도불충분하게설명되어있고, 그렇기때문에명확성요구의관점하에서여전히상당한이의에있다. 56) 그외에행위자의습벽에집중하게되면, 재범에대한사회적원인이등한시된다는비판 57) 도의미가있다. 그래서일부견해는, 불명확한습벽기준을포기하는것을주장한다. 58) 그러나다른측면에서는, 이러한구성요건요소는보안감호의적용범위를제한할수있다는점을강조한다. 59) 물론이를위해서는, 상습성을포함하는습벽요소가단지형식적전제조건의실현내지범죄반복으로부터만도출되어서는안될것이다. 60) 습벽요소는보충내지해석을필요로 55) SSW-Jehle, 66 Rn. 20; MK-Ullenbruch/Drenkhahn/Morgenstern, 66 Rn. 97; LK-Rissing van Saan/Peglau, 66 Rn. 116; Boetticher, 주 39) 의책, 99 면. 56) Kinzig, 주 9) 의책, 105 면 ; LK-Rissing-van Saan/Peglau, 66 Rn. 134 이하. 57) P.J. Schmidt, Probleme der Rückfallkriminalität, 1974, 174 면이하. 58) 예컨대 Mayer, Strafrechtsreform für heute und morgen, 1962, 165 면 ; P.J. Schmidt, 위의책, 144, 174 면 ; Kaiser, Befinden sich die kriminalrechtlichen Maßregeln in der Krise?, 1990, 34 면이하 ; Kinzig, 주 9) 의책, 104 면 ; Dessecker, 주 16) 의책, 302, 404 면. 59) 예를들면 BVerfG, 23.8.2006 2 BvR 226/06: Nachtrgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung, in: NJW 2006, 3484 면 ; BGH, 8.7.2005 2 StR 120/05: Einbeziehung verbrauchter Einzelstrafen Vorbehalt der Sicherungsverwahrung (m. Anm. Renzikowski), in: NStZ 2006, 281 면 ; SSW-Jehle, 66 Rn. 22; MK-Ullenbruch/Drenkhahn/Morgenstern, 66 Rn. 99 이하 ; Fischer, 66 Rn. 22; LK-Rissing-van Saan/Peglau, 66 Rn. 138. 60) SSW-Jehle, 66 Rn. 24; Sch/Sch-Stree/Kinzig, 66 Rn. 26 이하참조.

114 하는개념이기때문에, 이개념을재범위험성판단기준의하나로적용하기위해서는, 예측학적 정신의학적그리고범죄학적연구와의지속적인조정이필요하다. 61) 법안에는, 재범의위험성에의해다시범죄를저지를우려가있다는가정을위해사용될수있는착안점, 예컨대치료감호의경우에규정되어있는심신장애상태또는마약류 알코올이나그밖의약물중독상태와같은요건이보호수용선고의전제조건으로규정되어있지않다. 그런데이러한결여는보호수용이특별예방적으로기능할것을상대화한다. 이에보호수용의선고를한계지우는실질적요소의하나의예로독일보안감호의습벽요소가참고될수있을것이고, 이를위해습벽내지상습성의내용에관해서도또한논의되어야할것이다. 또한독일형법제66조 1항 1문 4호에의하면, 행위자가중한범죄행위의습벽으로인해일반인에대해서위험한지여부는행위자와그의행위의종합평가로부터나타나야한다. 위험에대한예측은, 형법적개입의영향뿐만아니라행위자의인격성및환경등과같은수개의관점들을고려해야하는매우복잡한절차이다. 62) 이에독일형사소송법제246조a 제1항제1문에는, 보안감호수용의선고가고려되면공판에서전문가의감정은의무적인것으로규정되어있다. 63) 그리고법원은, 감정인에게공판전에조사, 진단또는검사에관한기회를줄의무를진다. 64) 감정인의관여가없는경우는보통상고이유가된다. 65) 법안에는보호수용의선고가고려되는경우전문가의감정과관련한어떠한것도규정되어있지않다. 반면에치료감호법에는, 검사의치료감호청구시정신건강의학과등의전문의의진단이나감정을참고해야하고 ( 제4조제2항 ), 공판시법원은피치료감호청구인의심신장애또는정신성적장애여부의판단을위해감정을명할수있다 ( 제13조 ) 고규정되어있다. 이와마찬가지로, 검사의보호수용청구시재범위험성의 판단등과관련하여서도전문가의감정 ( ) 을참고해야하고, 보호수용의선고가 고려되면공판에서감정인은피고인의상태와치료가능성내지전망에관해서판단 61) Sch/Sch-Stree/Kinzig, 66 Rn. 26 이하. 62) 이에관해서는 Mushoff, 주 9) 의책, 347 면이하 ; Streng, 주 9) 의책, 403 면이하참조. 63) 이에관해서는 LK-Rissing-van Saan/Peglau, 66 Rn. 247; Sch/Sch-Stree/Kinzig, 66 Rn. 44; MK-Ullenbruch/Drenkhahn/Morgenstern, 66 Rn. 211 이하참조. 64) BGH NStZ 2002, 384; SSW-Kaspar, Vor 61 ff. Rn. 32; LK-Schöch, Vor 61 Rn. 117. 65) BGHSt 21, 166, 168; SSW-Kaspar, Vor 61 ff. Rn. 34; LK-Schöch, Vor 61 Rn. 119.

보안감호제도의정당화와입법론적대안 / 박상민 115 해야할것이다. 아울러재범위험성평가에는전문적인평가도구에의한평가뿐만아니라대상자의생활환경등포괄적인평가가요구된다는점에서양형자료조사의실질화도함께요구된다. 66) 그런데예측수준이아무리개선되더라도, 재범위험성에대한예측이실제로위험한범죄행위자를적중할확률은 100% 가될수없기때문에, 보안처분법적자유박탈을불확실한예측에우선적으로달려있게하는것은법치국가적으로고수될수없다. 67) 따라서잘못된예측을가능한한적게하기위한법치국가적장치들, 예컨대엄격한형식적그리고실체적전제조건, 지속적인위험성심사등의존재와적용을통해서부당한예방적자유박탈의위험을줄이는데에노력해야할것이다. 보호수용의집행에대한법안규정과문제점 보호수용의집행도또한피고인의위험성을통해서근거지워지기때문에, 보안처분 의경우에는 - 형벌의경우와달리 - 효과적인위험방어를위해필요한정도내지 기간에서의집행만이비례적이다. 68) 보안처분선고시예측되었던행위자의위험성은시간의경과에따라축소또는제거될수있기때문에, 재범위험성이계속존재하는지여부가규칙적으로심사되어야한다. 69) 그런데집행중에있는경우에는특히, 피수용자가가두어진상태에서그의위험하지않음을입증해야한다는점이문제이다. 위험성심사는사회내에서재범의위험여부를따지는것인데, 시설에서의사정은사회에서와다르기때문에, 사회내에서적법생활여부를예측하기위한실제적인기초가매우빈약하다. 70) 그렇기때 66) 김혜정, 주 16) 의글, 144 면이하. 67) Bae, 주 26) 의책, 130 면. 68) Lange, 주 40) 의책, 238 면 ; LK-Rissing-van Saan/Peglau, 67c Rn. 5, 8; NK-Pollhne, 67c Rn. 2; MK-Veh, 67c Rn. 1. 69) LK-Schöch, Vor 61 Rn. 72 이하 ; LK-Rissing-van Saan/Peglau, 67c Rn. 1 및 67e Rn. 2 이하 ; SSW-Jehle, 67e Rn. 1 이하 ; Sch/Sch-Stree/Kinzig, 67e Rn. 1. 70) LK-Rissing-van Saan/Peglau, 67c Rn. 82 이하참조.

116 문에피수용자에게는그가사회에서위험하지않다는것을입증할수있는기회가주어져야하고, 그것은외출이나휴가등의집행완화방식을통해서가능하다. 사회복귀전에행해지는집행완화는, 오랜시설내수용후에사회에서의생활에바로적응하기어렵다는점에서도또한의미가있다. 법안제21조의규정에의하면, 보호수용집행을시작한후매 6개월마다가출소여부가심사되어야하는데, 그심사기준에대해서법안은아무것도제시하지않고있다. 보호수용은피수용자가다시중대한범죄를저지를위험으로부터사회를보호하는것을목적으로하기때문에, 그관점에비추어보면재범의위험성이유예심사시중요한판단기준이되어야할것이다. 71) 가출소여부를판단할때에는, - 집행유예의경우도마찬가지로 - 수용중의행동보다는오히려수용시설밖에서의적법한행동이중요하다는점을그규정에반영하여가출소여부를판단하는데있어서고려해야하는사유로제시되어야할것이다. 예컨대독일형법제67조d 2항의규정을원용해서다음과같이규정될수있을것이다 : 피수용자가보호수용중에있으면서수용성적또는치료경과가양호하여피수용자가앞으로더이상중대한범죄를저지르지않으리라고기대될수있는경우에, 법원은계속되는집행을유예한다. 72) 법안에의하면, 보호수용은병과된자유형의집행후에비로소집행된다 ( 법안제18 조제1항 ). 즉, 법안은형벌과보호수용의요건이모두갖춰진경우형벌과보호수용을동시에선고하고, 형벌을우선집행한후에보호수용을집행하며, 집행한형기를보호수용의기간에산입하지않는병과주의또는누적집행방식을채택하고있다. 이는, 형벌과치료수용이모두선고된경우치료수용을먼저집행하고, 그집행기간을형집행기간에산입하는 ( 치료감호법제18조 ) 소위대체주의와비교된다. 그런데보호수용의경우와같이형벌과보안처분의중첩이행해지면, 이는당사자에대해서는오랜자유박탈로이끄는이중적해악부과를의미한다. 71) SSW-Jehle, 67d Rn. 3 이하 ; Sch/Sch-Stree/Kinzig, 67d Rn. 3 이하. 72) Jehle, in: Ambos/Duttge/Jehle/Murmann, Begutachtung des Regierungsentwurfs des koreanischen Strafgesetzbuchs (2011) aus deutscher Perspektive, Korean Institute of Criminology (KIC), 2012, 256 면.

보안감호제도의정당화와입법론적대안 / 박상민 117 보안감호제도가대체집행방식의적용으로부터제외되는것에대해서는독일에서도예전부터다툼이있었다. 이미 1922년라드브루흐초안 73) 에서그리고 1925년독일형법총칙초안 74) 에서형벌과보안감호의대체가규정되어있었다. 보안감호의집행상대체주의에대해서는 1945년이후에계속해서논의되었고많은학자들로부터요구되었고, 75) 이에독일연방법무부는그것에상응하는법규정을작성하였다. 76) 그러나이러한노력은오늘날관철되지못했다. 집행상대체주의를보안감호에적용하지않고자하는주장은대체로다음의이유들에의하는것으로보인다. 우선보안감호의집행은정신병원수용내지금단시설수용과같은치료적보안처분과달리, 일반인의안전이익이중심을이루고있기때문에, 형집행이상의치료내지개선으로향해져있지않다고한다. 77) 또한보안감호에대체집행방식이적용되는것은보안감호의최후수단적성격에모순된다고한다. 78) 그외에보안감호의경우에집행상대체주의를적용하면중한범죄를저지른사람이처음부터엄격한책임형벌대신에비교적경미한보안처분집행하에있기때문에, 이는부당한결과를초래하는것이라고한다. 79) 우리헌법재판소도또한 형과보호감호가병과된경우에형을먼저집행한후에보호감호를집행하는것은형벌과보호감호제도의본질과목적에비추어상당하고보호감호의집행으로형의집행을면제한다면형과함께보호감호를선고받은자가단순히형만을선고받은자보다유리하게처우될수있으며보호감호를먼저집행한다면그로인한교육개선의효과가그후형의집행과정에서상실될수있으므로형을먼저집행하는것이합리적이라고 73) 1922 년라드브루흐초안제 48 조 : 법원은, 자유형과함께보안감호를선고하면서, 보안감호가형벌을대체하는것을선고할수있다. 그러한경우에피고인은최소한형벌이지속될만큼시설에수용되어야한다. 74) 1925 년독일형법총칙초안제 48 조는 1922 년라드브루흐초안제 48 조와마찬가지로규정 되어있다. 75) Eisenberg, Strafe und freiheitsentziehende Maßnahme, 1967, 30 면 ; Kinzig, 주 9) 의책, 121 면. 76) Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, Bd. 3, 370 면, e Abs. 3: 그법률은, 우선보안감호가집행되는것을선고할수있다. 이러한경우에그집행의기간은자유형의기간으로산입된다. 77) BT-Drs. V/4095, 31 면 ; SSW-Jehle, 67 Rn. 5; Fischer, 67 Rn. 2; Jansing, Nachtrgliche Sicherungsverwahrung, 2004, 208 면 ; Neu, Die Sicherungsverwahrung nach der Strafrechtsreform, 1976, 157 면. 78) BT-Drs. V/4095, S. 31; Fischer, 67 Rn. 2; SSW-Jehle, 67 Rn. 5. 79) BT-Drs. V/4095, S. 31; Fischer, 67 Rn. 2; Neu, 주 77) 의책, 148 면.

118 할것이다. 80) 라고판시하여대체주의적용에대하여부정적인입장을취하고있다. 그러나위와같은주장은법치국가적형법이해의관점에서수긍하기힘들다. 보안감호에대체주의가적용되지않는다는것은, 그보안처분의경우에는개선보다보안이앞선다는것을나타내는것이라할수있다. 81) 그런데자유형과보안감호모두재사회화를지향하는자유박탈적형사제재로, 그집행목적과본질에있어서차이가없고, 보안감호가형벌보다좀더집중적이고전문적인교화수단이라고한다면, 당사자에대한중첩적인기본권개입을가능한한적게유지하기위해서이러한수단을먼저사용해야하는것은당연하다. 형벌을먼저집행하고나서보안감호를집행하면피감호자는죗값을치룬후이기때문에보안감호를부당한이중처벌로간주할것이고그렇게되면교화내지개선을통한범죄예방은어렵게될것인데, 82) 이는형벌의특별예방적기능을보충하는보안감호제도의취지에반하는것으로그제도의존재를무의미하게할수있는것이다. 83) 피감호자는어차피개선될수없다는가정은헌법적재사회화요구의배경앞에, 어떠한근거도가질수없다. 84) 게다가보안감호를선고받는자는그전에이미형집행을받았던경험이있는자로, - 형집행이재사회화지향으로많이발전하였었더라도 - 이들에대해또형벌을우선집행하는것은형벌의응보기능만을주요하게여기는것으로보인다. 아울러형집행후에보안감호가집행되면, 행형실무에서는수형자가보안감호에서치료처우를받을것이라는생각에치료적처우가충분히제공되지않을수도있다. 그외에동일한책임을가진행위자중 1인에게다른요소가있는경우에이것을가볍게취급하는것도또한정의의개념에반할것이다. 즉, 대체집행방식은일반인의법익보호와피감호자의사회복귀를돕는형사제재제 80) 헌법재판소 1996. 11. 28, 95 헌바 20 결정. 81) Krahl, Zum Verhältnis von Strafrecht und Maßregelrecht am Beispiel der Sicherungsverwahrung, in: KritV, Bd. 92, 2008, 310면이하. 82) 공격성과자살시도는이러한집행형태의결말이라고한다 (Fabricius, Gefährliche Gewohnheitsverbrecher und triebhafte Sittlichkeitsverbrecher wiederbelebt, in: Institut für Kriminalwissenschaften und Rechtsphilosophie Frankfurt a.m. (Hrsg.), Irrwege in der Strafgesetzgebung, 1999, 341면 ). 83) 김선복, 사회보호법상보호감호의문제점, 비교형사법연구제5권제2호- 특집호, 2003, 799 면. 84) Mushoff, 주 9) 의책, 295 면이하.

보안감호제도의정당화와입법론적대안 / 박상민 119 도에적합한수단이기때문에, 85) 보호수용의경우에도다른자유박탈적보안처분의경우와마찬가지로원칙적으로적용되어야할것이다. 그러면이후형벌의집행을어떻게할것인가가문제되는데, 이에대해서는이미의미있는해결방안이제시되어있다. 86) 나아가보호수용기간의만료후에도존재할수있는재범의위험성을근거로부과될수있는자유제한적보안처분인보호관찰등은 - 누적집행방식이적용될때에당사자에대한과도한자유개입내지부담이문제되는것과달리 87) - 보안내지통제뿐만아니라피수용자의사회복귀를도와주는등보호수용의대안으로기능하는데큰무리가없을것으로보인다. 덧붙여서, 대체주의는탄력적인유연한도구로서가능한한행위자의효과적인재사회화가이루어지도록노력해야한다는측면에서 88) 다음과같은독일형법규정이참고될수도있겠다. 즉, 독일형법제67조제2항에따르면, 보안처분집행전에형벌의전부또는일부집행을통해보안처분의목적이더쉽게달성되면, 보안처분집행전에형벌의전부또는일부가집행될것이선고될수있다. 물론이러한형벌의우선집행은예외이어야하고, 89) 그래서이규정은피고인의이익에서매우제한적으로해석되어야한다. 90) 형벌의우선집행은치료의전단계로서그목적을위해서필요한경우에만정당화된다. 91) 더나아가서독일형법제67조제3항에의하면, 형벌과보안 85) 김일수, 주 3) 의글, 378 면. 86) 첫째, 보호수용기간이형벌기간보다짧은경우이다. 보호수용기간이종료되었어도피수용자가교화되었다고할수없는경우에는형기에서보호수용기간을공제한기간동안형벌을집행하면될것이다. 그리고이경우의형벌집행은보호수용에못지않은전문적, 집중적교화방법에의해야할것이다. 보호수용에의해피수용자가교화되었다고할경우에는더이상의형벌집행은필요하지않다고할수있다. 따라서보호수용기간을공제한기간동안형벌을집행하거나좀더적극적으로형벌의집행을유예또는면제하는방법을도입하는것이바람직할것이다. 둘째, 보호수용기간이형벌기간보다긴경우이다. 이때에는나머지형벌을집행할필요가없을것이기때문에형벌의집행을면제하는방안을도입하는것이바람직할것이다. 이렇게해야피수용자가보호수용처분에좀더적극적으로응할것이고이에따라교화의가능성도높아질것이다 ( 오영근, 주 51) 의글, 27-28 면 ). 87) 김혜정, 주 49) 의글, 68-70 면참조. 88) SSW-Jehle, 67 Rn. 2; MK-Maier, 67 Rn. 7. 89) SSW-Jehle, 67 Rn. 8; MK-Maier, 67 Rn. 18 f.; LK-Schöch, 67 Rn. 59; Kühl, 67 Rn. 3; Meier, Strafrechtliche Sanktionen, 2009, 322 면. 90) SSW-Jehle, 67 Rn. 9 f.; Sch/Sch-Stree/Kinzig, 67 Rn. 10 ff.; Müller, Anordnung und Aussetzung freiheitsentziehender Maregeln der Besserung und Sicherung, 1981, 33 면. 91) SSW-Jehle, 67 Rn. 9; Sch/Sch-Stree/Kinzig, 67 Rn. 11; MK-Maier, 67 Rn. 28; BGHSt

120 처분집행의순서는피고인의합목적적인치료적처우의이익에서사후에변경될수있다. 92) 그외에법안은, 정신질환또는소아기호증등특수한치료를요하는피보호수용자의경우치료감호시설로이송할수있도록규정하고있다 ( 법안제34조 ). 이는, 다른보안처분집행으로의이송을통해행위자의재사회화가더잘이루어질수있는경우에는행위자를사후에다른보안처분의집행으로이송할수있는가능성을열어주는것으로, 대체주의원칙의또다른적용사례라고할수있다. 93) 보호수용집행의개선방향 앞에서살펴본바와같이, 보호수용의집행방식으로대체주의가고려되어야할것인데, 이를위해서중요한것은보호수용집행의모습내지내용일것이다. 현재까지집행되고있는구사회보호법상보호감호의경우와같이보호수용의집행이형벌의경우와다르지않다면보호수용은책임과상관없이선고될수있는또다른형태의형벌에지나지않기때문이다. 보호수용의내용은형벌보다더실제적으로개선과재사회화에중점을둔개선처분으로채워져야할것이다. 94) 우리나라보호수용의모델이되고있는독일보안감호와관련된상황을살펴보는것은의미가있을것이다. 독일에서보안감호는형법적보안처분의하나로 1933년독일형법에도입되어, 50 년대와 60년대에는주로재산범에대해서적용되었다. 95) 이에반성적고려로입법자는보안감호를 1969년부터근본적으로개정했고 1975년에규정된형법제66조의보안감호는 1998년까지, 제한된형식적 실질적전제조건을통해서최후의수단으로 33, 285, 286. 92) SSW-Jehle, 67 Rn. 21 이하 ; Sch/Sch-Stree/Kinzig, 67 Rn. 24. 93) NK-Pollähne, Vor 67 Rn. 35 및 67a Rn. 9; LK-Rissing-van Saan/Peglau, 67a Rn. 2. 94) 김일수, 주 3) 의글, 379 면. 95) SSW-Jehle, 66 Rn. 2; NK-Bllinger/Dessecker, 66 Rn. 1; LK-Rissing-van Saan/Peglau, 66 Rn. 7.

보안감호제도의정당화와입법론적대안 / 박상민 121 유효했다. 96) 그러나 1998년당시사회문제로등장했던아동성폭력살해사건을계기로국민의안전에대한요구는보안감호의적용을확장시켰다. 보안감호의적용요건이완화되고, 보안감호를처음선고받은자에대한 10년집행기한 ( 구독일형법제67조d 제1항 ) 이폐지되어무기한계속수감할수있도록했으며, 집행유예에대한조건도강화되었다 ( 독일형법제67조d 2항 ). 그후 2002년에는, 보안감호의형식적전제조건은존재하지만재범위험성여부에관해확신하지못하는경우법원은보안감호선고를유보한다는선고를하고자유형 2/3 집행후에행위자의재범위험성에대해다시검토하여그것이확인되면보안감호를최종적으로선고하는 유보적보안감호 제도를도입하였으며, 2004년에는판결시보안감호를선고하지아니하였더라도형기종료시점에재범의위험성이높다고판단되는경우에는보안감호의수용을가능하게하는 사후적보안감호 를선고할수있도록했다. 보안감호의이러한확장은, 그보안처분이더이상사회통제의최후수단으로작용되지않는다는것을보여준다. 그러나보안감호에수용되는자에게는일반인보호를위해서특별희생이부과되는것이고, 이러한특별희생은, 피감호자의부담을줄이고그에게사회복귀의기회를열어주는것을요구한다. 97) 그에상응해서독일연방헌법재판소는 2004년 4월 5일에, 보안감호는형벌이아니라보안처분이라는전제하에, 보안감호의집행에대한 2가지중요한기준을언급하였다. 하나는재사회화우선 (Resozialisierungsvorgabe) 이고, 다른하나는소위집행차별화원칙 (Abstandsgebot) 으로, 98) 보안감호집행에는이러한요청이반영된형상내지모습이갖춰져야한다는점을강조했다. 그런데이와관련하여다만, 피감호자는수형자에비해서더나은지위에있는것이필요하고, 99) 보안처분의특별예방적성격을피감호자에대해서뿐만아니라일반인에대해서도분명하게하여, 자유형과보안감호집행사이의질적인차이가존재해야한다 100) 고만언급되 96) LK-Rissing-van Saan/Peglau, 66 Rn. 11 이하 ; Laubenthal, 주 4) 의글, 708 면이하. 97) BVerfG, 04.05.2011 2 BvR 2365/09: Verfassungswidrigkeit der Regelungen zur Sicherungsverwahrung, in: NJW 2011, 1937 면 ; Laubenthal, 주 4) 의글, 709 면이하 ; Kunz, 주 12) 의글, 82 면 ; MK-Ullenbruch/Drenkhahn/Morgenstern, 66 Rn. 7. 98) BVerfG, 5.2.2004 2 BvR 2029/01: Verfassungsmäßigkeit des Wegfalls der Höchstdauer der erstmaligen Sicherungsverwahrung, in: NJW 2004, 740 면이하. 99) BVerfG Urt. v. 5.2.2004 2 BvR 2029/01, in: NJW 2004, 744 면. 100) BVerfG, in: NJW 2004, 744 면.

122 고, 이러한더나은지위가구체적으로어떤모습을띠어야하는지에대해서는열린채로남아있다. 그리고대부분의피감호자가교도소에수용되고, 보안감호집행에대해서행형규정이준용되는상황은독일연방헌법재판소로부터의문시되지않았다. 101) 그후 2009년유럽인권재판소는독일보안감호의 10년기한에대한소급적폐지및사후적보안감호의도입을유럽인권협약위반으로결정하였다. 이판결에서특히유럽인권재판소는, 독일보안감호는형벌과유사하게집행되어실질적으로는자유형과본질적인차이가나타나지않는다고하면서, 보안감호를유럽인권협약제7조의형벌로분류하였다. 2011년 5월 4일독일연방헌법재판소는현행형법제재의이원체계하에서보안감호의내용이실질적으로형벌과같다는유럽인권재판소결정등에의한비판을인정하면서, 보안감호제도가위헌이아니기위해서는피감호자를치료하여그의위험성을최소화하고자유박탈의기간을줄이기위한목적과방향및내용이명확히규정되어야한다고결정하면서, 입법자에게집행차별화요청을고려한보안감호수용의종합구상을자유 치료지향적으로발전시켜이에부합하도록새로운규정을마련할것을촉구하였다. 102) 이때독일연방헌법재판소는헌법적원칙으로자리매김한이른바집행차별화원칙의실현을위한지도원리의형식으로형법전에편입되어야할다음의 7가지구체적인요청을제시하였다. 103) 첫째로, 보안감호는공공의안전을위해서불가결한경우에만선고될수있다 ( 최후수단의원칙 ). 104) 둘째로, 피감호자의위험성을최소화할수있기위해서개개인의위험성요소들을분석하고개별적인필요에맞게조율된재사회화프로그램이제공되어야하는데, 이것은특히오랜수용후에통상의처우에반응하지않는대상자에대해서행해져야한다 ( 개별화및집중의원칙 ). 105) 101) Mushoff, 주 9) 의책, 309 면. 102) BVerfG v. 4. 5. 2011 2 BvR 2365/09, BVerfGE 128, 326. 이결정에대해서는, 박희영, 독일연방헌법재판소, 형법상보호감호처분의위헌결정, 형사정책연구소식, 2011 년여름호, 22-27 면. 103) 이에관해서는 BVerfG Urt. v. 4.5.2011 2 BvR 2365/09, Rn. 100 ff. = NJW 2011, 1931, 1937 이하 ; 김성규, 독일의보안감호에관한규정의변화와과제, 법과정책연구제 12 권제 1 호, 2012, 255 면 ; Dessecker, Die Sicherungsverwahrung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: ZIS 2011, 709 면이하참조. 104) BVerfG Urt. v. 4.5.2011 2 BvR 2365/09, Rn. 112 = NJW 2011, 1931, 1938. 105) BVerfG Urt. v. 4.5.2011 2 BvR 2365/09, Rn. 113 = NJW 2011, 1931, 1938.

보안감호제도의정당화와입법론적대안 / 박상민 123 셋째로, 이렇게제공되는프로그램에대상자가적극적으로참여할수있도록노력해야한다 ( 동기부여의원칙 ). 106) 넷째로, 가족과사회에접근하는데용이하고치료시설및전문가의역량등이충분히제공될수있도록형집행과의분리된수용을필요로한다 ( 분리수용원칙 ). 107) 다섯째로, 당사자의기본권에대한침해를최소화하기위한개방처우적조치들이보장되어야한다 ( 최소화원칙 ). 108) 여섯째로, 피수감호자의권리와이익을대변하여도와주는사람이선임되는등보안감호집행중에대상자의권리가효과적으로보호될필요가있다 ( 권리보호원칙 ). 109) 일곱째로, 보안감호의집행을계속하기위해서는최소한매년그필요성에관한심사가요구되고, 그집행이계속되는경우에는보다빈번하고세심한심사가요구된다 ( 심사의원칙 ). 110) 이와같은지침의입법적반영으로독일형법제66조c가신설되었고, 각주 ( ) 의보안감호집행법에보안감호처분과그집행절차및방식이새로규정되었다. 보호수용이도입되면분명구사회보호법상의보호감호와는다른모습이어야하고, 이에독일연방헌법재판소판결로부터발전된보안감호의집행에대한기준내지원 칙들과보안감호집행법률들은우리보호수용집행과관련한입법에있어서도중요한 작용을할것이다. 법안은피수용자의처우와권리에대해서제 23 조에서부터제 86 조에이르기까지규 정함으로써피수용자와수형자의처우를구별하고있음을밝히고, 독일연방헌법재판 소로부터요청된치료및자유지향적인집행원칙을규범적으로반영하고있다. 그러 나보호수용이단순히재범위험성있는상습범이나누범을일정기간격리수용하여 그기간만이라도사회의안전을확보하기위한수단이아니기위해서는법안에서규 정되어있는것보다실무상더구체적으로보호수용시설의인적 물적구성, 구조, 교화와사회복귀를위한프로그램의마련등이구체적으로제시되어야한다. 111) 보호 106) BVerfG Urt. v. 4.5.2011 2 BvR 2365/09, Rn. 114 = NJW 2011, 1931, 1939. 107) BVerfG Urt. v. 4.5.2011 2 BvR 2365/09, Rn. 115 = NJW 2011, 1931, 1939. 108) BVerfG Urt. v. 4.5.2011 2 BvR 2365/09, Rn. 116 = NJW 2011, 1931, 1939. 109) BVerfG Urt. v. 4.5.2011 2 BvR 2365/09, Rn. 117 = NJW 2011, 1931, 1939. 110) BVerfG Urt. v. 4.5.2011 2 BvR 2365/09, Rn. 118 = NJW 2011, 1931, 1939. 111) 김민이, 보호수용법제정 ( 안 ) 에대한보완적검토, 2014, 서울법학제 22 권제 2 호,

124 수용을위한시설이나처우프로그램등이구체적으로제시되어있지않다는것은보호수용처분도현재의징역이나과거의보호감호와별다르지않게운영될가능성이농후하다는것을의미한다. 이렇게되면이중처벌의논란속에폐지된보호감호제도가다시부활하는것이나마찬가지이다. 112) 다른한편으로, 독일연방헌법재판소는보안감호와형집행사이의차별화를매우강조하지만, 사실두자유박탈의목적방향은거의구별되지않는다. 보안처분은불법행위로징표된행위자의장래재범위험을그에대한개선과보안을통해서방지하기위한예방작용인반면, 형벌은이미저지른죗값에상응하는해악을행위자에게과하는책임응보를본질적내용으로하여전통적으로보안처분과구별되는책임상쇄내지응보적인기능을가진다. 형벌의그러한고전적이해에의하면두제재의구별은분명하다. 그러나, 범죄예방은형사사법에서간과할수없는목적이기에, 오늘날형벌은응보이외에예방목적도추구한다. 113) 이에따라행위자에대한특별예방목적은보안처분에독점적으로제한된목적이아니라형벌을통해서도또한추구된다. 이는법률들의여러부분, 예컨대형법의선고유예나집행유예및가석방제도 ( 형법제 59조, 제62조및제72조 ) 그리고형의집행및수용자의처우에관한법률제1조목적을비롯한여러규정들에서확인된다. 114) 따라서독일연방헌법재판소로부터제시된보안감호의치료및자유지향적인집행원칙들은형집행에대한기준으로도작용할수있다는점에서또한의미가있다. 115) 형벌과보안감호의대체방식이당사자의재사회화라는목적을달성하는데유효하게작용하기위해서는두제재의방식, 중함과목적방향은같은정도로인도주의적이고치료지향적일수있도록애써야할것이다. 이때집행에있어서병행이중요한데, 주 2014, 464 면. 112) 오영근, 주 51) 의글, 25-27 면. 113) 이러한형벌의예방목적이현실에서수용되기위해서는그운용에있어서, 즉행형실무에서그리고검찰및법원에서의역할이중요하다는내용의글로는김성규, 형벌목적의형사정책적딜레마, 형사정책제 17 권제 1 호, 2005, 9 면이하. 114) 김성돈, 보안처분과소급금지원칙, 형사법연구제 25 권제 4 호, 2013, 12 면에서도형벌과보안처분은그목적과본질에서근본적으로다른제재라고하기어렵다고하며위와같은규정들이예로들어지고있다. 115) Jehle, Wie wirkt die Neugestaltung der Sicherungsverwahrung auf den Normalvollzug zurück?, in: Höffler (Hrsg.), Brauchen wir eine Reform der freiheitsentziehenden Sanktionen, 2015, 74 면.

보안감호제도의정당화와입법론적대안 / 박상민 125 의할것은 아래로의 평준화여서는안된다는것이다. 116) 두제재의집행모두, 재범의위험성을감소시킬수있는치료내지교육프로그램이전문가의참여와함께구체적으로마련 진행되어야하고사회복귀가원활하도록도움을주어야한다. 이러한점들을고려하여보호수용집행의개선방향을제안해보면다음과같다. 우선보호수용은형사정책의최후긴급조치로그집행은가능한한방지되어야한다는점이특히강조되어야한다. 형집행에더나은치료내지처우가능성으로투자된비용은보호수용의집행을방지하는데도움을줄것이다. 보호수용의집행이피해질수없는경우라면, 피수용자의자유는불확실한위험성예측을기초로사회보호를위해희생된다는점을항상고려하여그집행의방향이설정되어야한다. 우선충분한재사회화노력이전문가의참여하에실행되어야한다. 그리고이러한치료내지처우와관련해서뿐만아니라, 단순한수용및편의시설과관련하여서도상황이분명히개선될수있어야할것이다. 특히후자는치료나개선의가능성이희박하다고판단되는피수용자를고려해서제공된다. 물론이러한판단이피수용자에대해부당하거나불리한영향을미쳐서는안된다. 피수용자가재사회화를위한노력으로행해지는조치들을거부하고현재그를위한치료가존재하지않는것으로보일지라도, 그들에대해서도사회복귀에대한전망을가지고가능한한적은제한을가진집행생활이보장되어야할것이다. 개선에대한노력을포기한단순한감호는 처벌 하는것과다르지않을것이고경우에따라서는당사자의사회복귀에대한의욕을상실하게할수도있을것이다. 또한재사회화기회는물론외출및휴가는보장되어야할것이다. 사회에서의시간들은사후재범위험성예측에있어서도중요한의미를가진다. 보호수용의목적은피수용자를사회로부터추방시키자는데있는것이아니라그를치료 개선하여사회에복귀하도록하는데있어야한다. 따라서보호수용시설에서의생활은일반사회생활과의사이에되도록차이가없어야하며가족 친지나일반사회인과의접촉이쉽게자주이루어질수있는조건을갖추어야하며그렇게되기위해서는우선보호수용시설의위치와내용이이와같은조건에알맞아야한다. 기본적으로피수용자들 116) Höffler Kaspar, 주 7) 의글, 115 면이하 ; Dessecker, 주 103) 의글, 709 면이하 ; Streng, Die Zukunft der Sicherungsverwahrung nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts Zum Urteil des Zweiten Senats des BVerfG vom 4.5.2011, in: JZ 2011, 831 면.

126 은범죄로인한형벌을받는사람들이아니므로이들에대해서사회복귀프로그램을만든다면보호감호소는대도시주변이나공단지역등사회와접근성이좋은장소로옮겨소규모시설로운영되어야할것이고원칙적으로외부의기업체등에출퇴근을할수있도록시설이바뀌는것도하나의방안이될수있을것이다. 맺는말 보안감호는형벌과 보통 의보안처분사이에위치하는특수성을가지고그로인해끊임없이이중처벌등위헌논란에휩싸인다. 그러나중대한범죄로부터국민을보호할필요성을근거로보안감호제도를고수할것이라면, 피수용자를 적 으로대하여그들을배제하고억압하는데에집중해서는안된다. 도입되는보호수용은그것이가지고있는형벌적인요소들을줄이고집행개선의노력을통해특별예방에기여하는보안처분으로자리매김해나갈수있을것이다. 이를위해우선이원적형법제재체계에서재범위험성을가진범죄자에대한형벌은책임에의해제한되어야하고, 그집행은대체주의를취함을전제로특별예방적목적을위한수단으로서의성격을분명히하여야하며, 그처우의내용에대해서는그보안처분본래의취지와목적에맞게운용될수있도록지속적인실무의개선노력이이루어져야한다. 그리고선고부터집행종료까지보안처분을관통하는실질적요건인재범의위험성에관한예측은앞으로풀어야할과제이다. 소위위험한범죄자에대한형법적처우의중점은개선및재사회화에있어야할것이다. 보안처분의재사회화목적과재범으로부터일반인을보호하는관심사사이에는어떠한대립이존재하지않는다. 왜냐하면피고인의사회로의통합은결국재범으로부터일반인을보호하는것을의미하기때문이다. 그본질적특징상형벌과의관계속에서발전되어온개념인보안처분은, 전적으로형벌의특별예방적기능을보충한다는측면에서오늘날에도여전히명맥이유지될수있는것이다.

[ 제 2 세션제 1 주제 ] 형법상사용자의부작위책임 1) 보증인지위의근거와제한을중심으로 *. 문제의제기. 형법상사용자의개념. 사용자의보증인지위의근거. 사용자의보증인의무의제한. 결론 문제의제기 형법상사용자책임이란민법에서차용된개념으로, 하위직원의위법행위에대한기업내상급자의부작위책임을의미한다. 이는오늘날까지논쟁의여지가있는보증인이론에관한문제로, 기업내영업과관련한의무위반행위나범죄행위를방지할보증인지위가사용자에게존재하는가에대한것이다. 그러나형법의부작위에대한규정은특별한의무관계를규명하는것에대한분명한기준을제시하고있지않으므로, 법문언에서사용자의보증인지위의발생근거를구하는것은쉽지않다. 책임능력있는타인의행위에대한책임을인정하는것역시이론적어려움이존재한다. 자기책임의원칙에의하면다른사람의위법한행위에대하여책임을지는것은불가능하기때문이다. 그럼에도불구하고사용자의보증인책임을인정하자는견해가많은지지를받는다. 그러나사용자에게하위직원의위법한행위를방지할형법적의무를인정하는근거에대해서는견해가대립되고있다. * 부산대학교법학연구소연구원, 법학박사.

128 형사정책적관점에서도기업내부에서발생하는범죄행위에대응하고그로인한중대한결과를방지하기위하여경영진에게형법적감독의무를인정할필요성이존재한다. 복잡하고분업화된현대의기업조직구조는기업내책임을분산시키고, 이를통하여책임자의특정을어렵게한다. 책임은하부의제3자에게전가됨으로써책임의귀속문제를보다곤란하게한다. 1) 사용자가이러한기업의조직구조와직원의범죄행위로부터이익을얻는다면, 그에상응하는범위에서책임을져야한다. 독일연방대법원은형법상사용자책임에대하여직접적으로견해를밝혀오지않다가, 2011년집단따돌림사건 (Mobbing-Fall) 에서종업원의범죄행위에대한사용자의책임을인정하였다. 2) 판례를통하여사용자의보증인지위를인정하기위해서는지시권이필수적인가, 직원의영업관련성있는범죄행위란무엇인가그리고누구를사용자로볼수있을것인가등이더규명되어야할과제로나타났다. 이하에서는형법의부작위규정의해석을통한형법상사용자의기업내위험의발생을방지할보증인적지위의발생근거와그제한의원리에대해서논의해보고자한다. 형법상사용자의개념 먼저누가형법상사용자책임의사용자인지가규명되어야한다. 사용자의개념은아직명확하게규정되지못하였으나, 독일형법제299조 ( 뇌물죄 ) 와질서위반법제30조 ( 법인에대한질서위반금 ) 의수범자범위에대한논의를통하여대략의윤곽을파악할수있다. 3) 사용자는직원에대한지시권을가지고영업을관리, 지배하는역할을수행한다. 그래서사용자또는상급자는단지영업의소유자뿐아니라, 기업의상위경영진을포함하고, 더나아가소규모업무부서내에서직접행위자상부에위치하면서직원에 1) 김종덕, 기업범죄에있어서개인의형사책임, 법학연구제 18 호, 한국법학회, 2005, 327-328 면. 2) BGH, Urt. vom 20.10.2011-4StR 71/11. 3) Bülte, NZWiSt 2012, 176 (180); Spring, Die strafrechtliche Geschäftsherrenhaftung, Unterlassungshaftung betrieblich Vorgesetzter für Straftaten Untergebener, 2009, S. 5.

형법상사용자의부작위책임 / 강지현 129 대한지시권을가진자모두를의미한다. 4) 사용자의개념에대한정의를내리는것은중요하다. 사용자책임의인적적용범위는사용자의책임범위를변하게할수있기때문이다. 사용자의범위를좁게이해하면, 직원의범죄행위를저지할행위의무를지는자의범위역시좁아진다. 사용자개념을정의하기위하여중요한것은계층조직구조에서사실상의관계이다. 이때사용자의업무의분할과그에따른사용자의의무의위임이고려되어야한다. 사용자의보증인지위의근거 보증인지위의발생근거 사람을형법의부작위에대한규정에의하여부진정부작위범으로처벌하기위해서는다양한조건이충족되어야한다. 보증인적지위는부진정부작위범에있어서부작위가작위와동등하게평가받기위하여반드시인정되어야하는요소이다. 종래부터보증인지위의발생근거에대한다양한견해가있어왔으나, 개별사안에서보증인지위의발생을근거짓는구체적이유는아직완전히해명되지않았다. 전통적으로보증인지위는법령, 계약, 조리또는선행행위에의하여작위의무의근거가인정되면발생한다고보았다. 그러나어떠한법률적, 계약적의무가형법적의무위반으로서의미를가질수있는지분명히하기어렵고, 선행행위에의한보증인의무를제한없이인정하는것은명확성의원칙에반할수있다. 5) 그래서보증인지위 4) Vgl. Schünemann, Unternehmenskriminalität und Strafrecht, Eine Untersuchung der Verantwortlichkeit der Unternehmen und ihrer Führungskräfte nach geltendem und geplantem Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, 1979, S. 6; Spring, 2009, S. 5. 5) Schünemann, ZStW 96 (1984), 287 (291 f.); Seelmann, GA 1989, 241 (243); Vogel, Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten, 1993, S. 338; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. II, 2003, 32 Rn. 11 ff.; Wohlers/Gaede, in: NK Strafgesetzbuch, 2013, 13 Rn. 31; 성낙현, 부진정부작위범에서의보증인지위, 영남법학, 제 34 호, 2012, 223-224 면 ; 이재상 /

130 를실질적인관점에서내용에따라분류하는견해가나타나게되었다. 이러한구상의시초는기능설이다. 기능설은 법익에대한보호 로서보증인지위의사회적기능에중점을두고, 일정한보호범위내의법익을외부의위험으로부터지키는의무를지는보호보증인 (Beschützergarant) 과특정위험원을감시하는안전의무를지는감독보증인 (Überwachungsgarant) 으로나눈다. 6) 기능설은보증인지위를체계화하는데이바지하였다. 그러나보호보증인과감독보증인의구별이각의무의고유한근거에대하여또는의무의내용과범위에대하여어떠한답도주지못한다라고비판받는다. 7) 보증인의무의법적근거를명확히하지않는한, 양의무의범위는일정하게정해지지않고, 양기능은같은의무를서로다르게표현한것일뿐이다. 8) 그리하여보호, 안전의무의구체화를위하여다른실질적인관점에서논의가전개되어, 위험의실현 (Gefahrschaffung), 9) 신뢰또는의존관계 (Vertrauens- oder Abhängigkeitsbeziehung), 10) 사회학에근거를두는사회학적역할이론 (soziologische Rollentheorie) 11) 과사회적행위기대 (soziale Verhaltenserwartung) 12) 그리고지배이론 (Herrschaftstheorie) 13) 등의견해가있다. 여러학설에서보호의무는신뢰이론 (Vertrauensprinzip) 을그리고감독의무는위험이론 (Gefährdungsprinzip) 을근거로서가정하는경향을보이고있다. 14) 장영민 / 강동범, 형법총론, 126-127 면 ; 한정환, 형법제 18 조에서의작위의무자, 형사법연구, 제 22 호, 2004, 74 면참조. 6) Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 2. Aufl., 1988, S. 283. 7) Jakobs, Strafrecht allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1993, 29/27; Rönnau, JR 2004, 156 (158); Seelmann, in: Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, 1. Aufl., 1995, 13 Rn. 35; Vogel, 1993, S. 340 f. 8) Freund, Erfolgsdelikt und Unterlassen, 1992, S.43; Jakobs, AT, 29/27; Rogall, ZStW 98 (1986), 573 (614); Seebode, FS Spendel 1992, S. 317 (333) 9) Arzt, JA 1980, 553 (560); 비슷한관점으로 Schultz, Amtswalterunterlassen, 1984, S. 138 ff.; 145 ff.; ders., JuS 1985, 270 (271 ff.). 10) Vogler, FS Lange 1976, S. 265 (281 f.); Welp, Vorangegangenes Tun als Grundlage einer Handlungsäquivalenz der Unterlassung, 1968, S. 181 f.; Wolff, Kausalität von Tun und Unterlassen, 1965, S. 38 ff. 11) Bärwinkel, Zur Struktur der Garantieverhältnisse bei den unechten Unterlassungsdelikten, 1968, S. 107 ff. 12) Brammsen, Die Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten, 1986, S. 113 ff., 129 ff. 13) Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, 1971, S. 229 ff. 14) Grünewald, Zivilrechtlich begründete Garantenpflichten im Strafrecht?, 2001, S. 22;

형법상사용자의부작위책임 / 강지현 131 원칙적으로이분설에근거하여, 보증인지위를특정한법익을지키기위한보호보증인의보호의무와특정위험원으통제하기위한감시보증인의안전의무로구별한다. 그리고보증인지위를도출하기위하여규범적으로형성된지배이론을고려한다. 보호보증인지위는관계된자가자신의법익과관련하여발생할우려있는위험에대하여스스로보호할능력이없을것을전제로한다. 그외부작위자와위험에처한자또는위험원사이에특별한보호관계가존재하여야한다. 보증인의실제적지배를고려하여보증인에게위험에처한법익에대한무거운책임을귀속시킨다. 감독보증인은위험원에대한사실상의지배외직접법적인영향력을가지거나, 감독의임무를수임함으로써, 위험에효과적으로대항할수있는자이다. 개별사례에서보호보증인과감독보증인의구별은서로다른규범적가치가작용하는범위에서중요한의미를가진다. 15) 보호의무를지는보증인은위험에대하여보호해야할특정법익에대한특별한규범적관계가있는반면, 안전의무를지는감독보증인은위험원과특별한규범적관계가있을때, 관련가능한모든사람의손해를방지해야한다. 보증인의무의구별을포기하는것은서로다른역할이더이상구분되지않을수있는위험과연결된다. 16) 그래서의무의이분적구별은필수적이다. 보호와감독이라는서로다른특성에대한고찰은보증인의의무범위를전체적으로조사하고탐구하는데도움이될수있고, 서로다른역할지위에따른책임의분배를통하여법적의무의범위를명확하게정할수있다. 기능적이분설에의할때, 사용자의보증인지위는특정위험원에대한책임으로분류할수있다. 특별한법익을보호하기위한, 즉종업원에의하여위태로워질수있는위험, 예를들어외부제3자의재산등에대한보호는사용자의보증인의무에고려되지않는다. NK1-Seelmann, 13 Rn. 41; Vogel, 1993, S. 340. 15) Dannecker/Dannecker, JZ 2010, 981 (983); Rönnau/Schneider, ZIP 2010, 53 (54 ff.); Warneke, NStZ 2010, 312 (314). 16) Dannecker/Dannecker, JZ 2010, 981 (983).

132 제3자를감독하는보증인의무의목적은특정인이다른사람에게어떠한손해도끼치지않도록감시하고통제하는것이다. 여기서사용자의보증인의무는통제-, 감독의무의관점에서그리고그와결부되는특별한권위에서도출된다. 여기에더하여사용자에게는위험원에대한지배적지위가존재한다. 지배적지위의존재는기업구조내의법적인기능과지위그리고기업의우세한사회적, 조직적관계에의한다. 지배는사용자의보증인지위의실질적근거가된다. 인적위험원에대한사용자의법적인영향력은타인의행동에대하여결정하는권한으로부터도출된다. 사용자의보증인지위의발생근거를도출하는데생각해볼수있는점은하위직원에대한지배, 물적인적위험을포괄하는위험원으로서의영업그리고선행행위이다. 사용자의보증인지위발생근거 사용자의보증인지위의발생근거를지배이론에기초하여논할때, 먼저사용자의보증인지위를영업재산중위험한물건에대한지배와하위직원에대한감독지배로구분한다. 17) 보증인지위의근거가되는위험한영업수단에대한지배란그물건에대한보관내지보유와동일한의미이다. 그리하여원래의 (primär, 제1의 ) 보증인지위를지는자는물건을직접지배하는자, 또는물건과직접관련된업무를수행하는자이고, 물건과관련한명령권을가지고같이물건을보관하는자, 즉상급자는부수적 (sekundär, 제2의 ) 보증인지위를진다. 18) 이때보증인지위는위험한물건에대한사실상의지배에좌우되기때문에, 물건과의거리가멀수록보증인의무의범위는감소하고, 상급자가물건에대하여구체적인영향력을행사할가능성은줄어든다. 2차적보증인의무의내용은일반적인지시나지도를통한 1차적보증인에대한감독의무, 복잡한물건이나위험한관련업무에대한세부사항의조정, 통제의무이다. 19) 17) Schünemann, Unternehmenskriminalität, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Bd. IV. Strafrecht, Strafprozeßrecht, 2000, S.621 (636). 18) Schünemann, 1979, S. 96.

형법상사용자의부작위책임 / 강지현 133 위험한영업수단에대한지배를근거로한보증인지위외, 기업의임원등상급자의하위직원에대한보증인지위는전적으로결정할능력을가지지못하는 ( 단지부분적으로결정할능력만을가지는 ) 타인에대한지배를근거로한다. 사용자의하위구성원에대한지배는법적명령권한을매개로하는피용자에대한지시권에근거한다. 뿐만아니라사용자의지배는제도화된기업방침을통하여피용자의행동을기업이원하는방향으로통제할수있게됨으로써가능하게되고, 기업의상부로집중되는상대적으로광범위한정보를통하여강화된다. 20) 그외피용자스스로교체가능성을인식함으로서복종을통하여사실상사용자의지배를가능하게한다. 기업을위한하위직원의행위의배후에는실제기업의공식적, 비공식적압력이존재하고, 직원 ( 자신 ) 의행위에대한자기책임원칙이란단지하나의외관에지나지않는다고본다. 종업원이기업의규칙에따라행동할때, 즉그행위가조직지배의표현일때, 기업조직의지배력을통한종업원에대한지배가존재하고, 이지배는종업원에대한보증인지위를근거짓는다. 21) 사용자의보증인의무의내용은기업지배의수단과수행과내용적으로일치한다. 즉, 직원에대한지시와정보의제공그리고업무의조정을수행하고감독하고통제하는것이다. 22) 지배이론과자기책임원칙의실제적인조화를통하여일반적인사용자책임을긍정하고자하는견해에서는, 타인의행동에대한책임을인정하기위한전제로서사실적, 법적으로보장되는권위- 또는명령관계의존재를전제로한다. 23) 이전제는자기책임의원칙에서도출되는것이다. 사용자는다툼없이지시권을가지지만, 반면피용자의이에대한복종의무는존재여부가의심스럽다. 그러나수축된노동시장과관련한사회적현실에비추어보면, 사용자의지시에대부분지켜진다. 24) 영업주의영업활동에대한높은실현가능성과영업조직에서직원의교체가능성에서, 조직영역내행위로인한유해한결과의실현을저지하는의무가도출된다. 25) 사용자의무의내용은지배력의범위와크기에따라 19) Schünemann, 1979, S. 95 f. 20) Schünemann, wistra 1982, 41 (45); ders., 1979, S.102 ff. 21) Schünemann, 1979, S. 104. 22) Schünemann, 1979, S. 106 f.; ders., wistra 1982, 41 (45). 23) Rogall, ZStW 98 (1986), 573 (616). 24) Rogall, ZStW 98 (1986), 573 (617).

134 다르며, 하위직에서는직접적인행위의무, 중간직의통제의무그리고기업상위직에서는조직의무가된다. 이러한관점에서보증인책임은기업과영업의소유자에게제한되지않고, 사용자의관리권과지시권한을나누어가지는모든사람이지게된다. 26) 법적인보증인의무의근거로실질적정당성 (die materiale Gerechtigkeit) 을고려하는견해에따르면, 보증인의무의근거는전형법적으로밝혀져야하고, 사실적요소와규범적요소를전제로한다. 여기서보증인의무의규범적요소는사회적공정성의원칙 (das Prinzip sozialer Fairness) 으로, 위험원에대한특별히긴밀한관계를의미하는사실적요소와법적인보증인의무를연결하는역할을한다. 27) 이견해에의하면기업의시설또는영업행위에대한경우, 사회적공정성의원칙에의하여정당화될수있는전형법적인위험안전의무는기업과영업, 그리고기업-, 영업관련한활동전체에대한위험을수용하는것을의미한다. 28) 그리하여사용자는일반적으로물적위험뿐아니라종업원의영업과관련한활동을포함하는기업의모든위험에대하여책임을질수있다고본다. 영업주의의무는하위직원의객관적또는주관적으로영업관련한범죄행위를방지하는것이다. 29) 직원의범죄행위가영업주에의하여조직된영업활동을기능적으로전제하는범위에서, 그범죄행위는직원에게책임이있거나, 또는직원스스로의결심에의하여행하여졌을때에도영업주에의하여조직된영향력의범위에귀속될수있다. 사회적공정성에대한요구는영업주의명령권한이라는규범적요소를통하여법적인의무로연결한다. 사용자의보증인의무의사실적요소는인적인위험원으로서하위직원의감독에대한지배이고, 보증인의무의규범적요소는사회적으로정당한이익과인수한긴밀한위험원 ( 부담 ) 에대한조정 (Prinzip Nutzen Risikoverteilung, 위험의분배 ) 이다. 30) 이견해에서는기업에서하위직원의범죄행위를예방하지못한책임은기업주, 고 25) Rogall, ZStW 98 (1986), 573 (617 f.). 26) Rogall, ZStW 98 (1986), 573 (619). 27) Bottke, Haftung aus Nichtverhütung von Straftaten Untergebener in Wirtschaftsunternehmen de lege lata, 1994, S. 22 ff. 28) Bottke, 1994, S. 26 f. 29) Bottke, 1994, S. 28. 30) Bottke, 1994, S. 73.

형법상사용자의부작위책임 / 강지현 135 위또는중간경영진에제한되지않는다. 책임은그보다아래층의기업구성원이라 하더라도감독임무와그에상응하는권한을인식하는모든사람이부담하게된다. 31) 가. 물적위험의연장 (Verlängerte Sachgarantenstellung) 하위직원, 즉타인의행위에대한책임은사용자의기업내물적위험에대한보증인지위가연장되는것이라고보는견해이다. 32) 사용자는직무상의지시권한에의하여, 하위직원의의사에영향을주기에충분한사실상의권력수단을가지게된다. 법령에의하여정하여지는보호의무 ( 부모, 선생, 교정공무원등 ) 와달리기업내상급자에게는법령에의하여직원의행동을앞서조정할수있는법적인특별한명령- 또는지배권한이주어지지않는다. 그래서사용자가가지는위험한물건에대한사실적또는법적영향력, 지배력또는처분권한을자기책임원리에따라행위하는직원의영업관련범죄행위를저지하기위한사용자의의무의근거를위하여인용한다. 33) 그리하여사용자의범죄회피의무는영업자체를근거로한위험원의감시에대한보증인지위 (betriebsfundierte Gefahrenquelle- Überwachungsgarantenstellung) 에서도출될수있다. 그러나감독의무는영업자체의물적위험원에대한감시의무와구별되는데, 물건을지배하는보증인 (Sachherrschaftsgarant) 은물건의안전을위한권리와의무를가지는반면, 감독보증인 (Aufsichtsgarant) 에게는하위직원 ( 잠재적위험원 ) 의범죄적의지에대하여강제수단을통하여영향력을행사하는것이허용된다. 34) 그래서제3자의의사활동을저지하기위한, 법적으로인정되는강제수단행사를위한정당화사유가요구된다. 31) Bottke, 1994, S. 73. 32) Schlüchter, FS Salger, 1995, S.139 (158). 33) Brammsen, Unterlassungshaftung in formalen Organisationen, in: Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, 2000, S. 105 (126). 34) Brammsen, in: Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen, S. 105 (126).

136 나. 물적위험과인적위험의동일시 (Gleichsetzung der Sach- und Personengefahr) 형법상사용자책임을인정하기위하여먼저기업내종속관계의존재와법적본질 이정확하게평가되어야한다고본다. 35) 기업사회학적, 법적관점에서기업내범죄 행위를방지하기위한보증인지위는영업과관련된지배에서도출될수있고, 보증인 의무는법적, 사회적으로상대방에게영향력을가질수있으며, 특유한기업의방침 을통하여직원을사용하면서, 상대적으로우월한정보력을근거로직원의범죄행위 를사전에방지할수있는사람에게귀속된다. 36) 이러한보증인지위의근거와목적은범죄의방지그자체가아니라, 업무라는사실 을인식하고서범하여지는기업의내부에서외부로표출되는법익침해행위를저지하 는것이다. 그래서사용자의보증인지위는법익침해행위가직원의자기책임아래범하 여졌는지여부에종속되지않는다. 사용자의보증인지위의발생을위하여중요한사 실은, 기업외부의제 3 자는기업의지배영역내통제권한을가진자가그고유의지 배범위밖으로외부의제 3 자에대한위법한법위험이발생하지않도록통제할것을 신뢰한다는것이다. 37) 경제기업은통상복잡하게조직된지배영역으로, 영업상위험한시설과위험한사 무를통하여또는직원의영업상수행하는활동에서제 3 자에대한다양한위험을발 생시킨다. 그래서개별직원의기업의위험한시설등을이용하지않고저질러지는 범죄행위는위험원 ( 으로서영업 ) 의발현 (Ausfluss des Gefahrenherdes Betrieb) 이라 할수있다. 38) 사용자의감시의무는영업에서야기되는모든위험 - 즉물건에의한 위험이든, ( 적법또는위법한 ) 종업원의행위에의한위험이든 - 에미친다. 그러므로 영업은전체적으로영업주에의하여감시되어야하는위험원으로분류되고, 범죄회피 의무를포함하는사용자의보증인의무는타인의행위에대한책임이아니라위험원 에대한지배에서도출되는것이다. 기업또는영업을전체로서위험원으로보는견해에서는형법상부작위규정의의 35) Schall, Probleme der Zurechnung von Umweltdelikten in Betrieben, in: Deutsche Wiedervereinigung, Die Rechtseinheit / Arbeitskreis Strafrecht, III. Unternehmenskriminalität, 1996, S. 99 (110 f.). 36) Schall, in : Deutsche Wiedervereinigung, S.99 (111). 37) Schall, FS Rudolphi 2004, S. 267 (277). 38) Schall, FS Rudolphi 2004, S. 267 (277): 예를들면, 증뢰행위, 각종경쟁법위반행위, 카지 노의승부조작행위등.

형법상사용자의부작위책임 / 강지현 137 무있는자가위험원인영업에대하여책임을진다는것과그래서타인 ( 부하직원 ) 의 범죄행위가아니라위법한행위에대한결과를방지해야하는것임을강조한다. 39) 그러므로직원의범죄행위를저지하는특별한의무의이론적구성이요구되는것이 아니라, 기업에대한감시의무로부터업무수행시법률상계약상의조건을준수할의 무가도출되는것이다. 40) 나아가타인이, 즉하위직원이자기책임아래자발적으로 행위하는지여부와하위직원이결과에대하여책임이있는지여부가중요하지않 다. 41) 즉, 사용자의형사책임은구성요건적결과의실현을저지하는것이므로, 범죄 행위를범한하위직원에대한자기책임원칙과사용자의책임과서로대립되지않는 다고본다. 사용자에게범죄행위를하는하위직원에대한구체적인지시권이존재하지않아 도, 사용자가위험원인영업에대하여책임을지는것은변하지않는다. 즉, 영업업 무와관련된범죄행위를저지르는것은영업적위험의실현이라고전제할때, 지시권 의존재여부가사용자책임의귀속을근거짓는실질적인근거는아니라는것이다. 42) 위험원이노동법적인지시권에의하여지배되는지또는다른방식으로지배가능한 지여부는사용자의보증인지위발생과관련하여사소한것이라고본다. 43) 지시권은 보증인의무의내용과범위를위하여중요할뿐이다. 형법의부작위규정에서도출되는특별한보증인적지위는법적으로보장되는자유, 위험한활동을할수있는자유의반면이다. 44) 사용자에게는기업을운영하는자유 와지시나통제등을통하여직원의위법한행위가기업외부로나타나는것을방지 할의무가함께부과되는것이다. 45) 감시의무의수범자는물건또는기업내부에서할당된업무 ( 권한 ) 영역에대하여구 39) Dannecker/Dannecker, JZ 2010, 981 (989 f.); Fischer, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, 61. Aufl., 2014, 13 Rn. 70; Ransiek, AG 2010, 147 (150 f.); Rönnau/Schneider, ZIP 2010, 53 (56). 40) Ransiek, Unternehmensstrafrecht, Strafrecht Verfassungsrecht Regelungsalternativen, 1996, S. 36. 41) Ransiek, AG 2010, 147 (150). 42) Ransiek, AG 2010, 147 (150). 43) Dannecker, NZWiSt 2012, 441 (448). 44) Ransiek, AG 2010, 147 (150); vgl. Kindhäuser, Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl., 2013, 36 Rn. 54; NK4-Wohlers/Gaede, 13 Rn. 46. 45) Dannecker/Dannecker, JZ 2010, 981 (989 f.); Rönnau/Schneider, ZIP 2010, 53 (56); Roxin, AT II, 32 Rn. 137.

138 체적사실적지배를하는자이다. 46) 먼저사용자가감시의무를진다. 그리고독일형법제14조에포섭되는사람또한제14조에포섭되지않아도제3자에대한관계에서기업내위험에대한감시의무를인수한자는보증인으로볼수있다. 47) 중요한것은위험원전체또는부분에대한권한을실질적으로인수하였는지이다. 그래서기업조직에대하여기업주뿐아니라개별직원역시그의권한범위에서기업외부를향하여야기되는위험에대하여감시해야하는보증인지위를지게된다. 그러나관계되는법익의가치가중할수록, 의무의범위는넓어지게된다. 다. 영업의성격 -위험성의정도- 에따른분류이견해에서는위험원에대한책임은전적으로물적위험원에대한책임으로이해한다. 인적위험원에대한감시의무는단지예외적으로 -영업의성질이나영업에서행하여지는특별히위험한업무에서도출될때- 인정한다. 48) 불법적무기수출, 하자있는식약품의공급등이예로써언급된다. 보통의일반적인회사영업자체가제3자에대하여형법적으로중요한위험원이지않고, 일상적인영업활동에대한특별한상황이발생한경우, 특별한위험에근거하여보증인지위가인정될수있다고본다. 위험은특별한상황에근거하므로명백하고 -증뢰등의목적으로비자금을조성하는행위-, 이러한경우영업자체또는영업활동의성질상범해질수있는직원의범죄행위를저지할보증인의무를영업주에게인정한다. 49) 더나아가위험하다분류되는영업또는영업일부에관한것뿐아니라, 과거규정에맞지않는행위를한직원의행위에대하여, 즉인적인위험원으로간주할수있는직원의행동에대해서도사용자가감독의무를질수있다는견해도있다. 50) 이 46) Ransiek, 1996, S. 37; vgl. Bottke, 1994, S. 29 f.; Bosch, Organisationsverschulden in Unternehmen, 2002, S. 220. 47) Ransiek, AG 2010, 147 (151 f.). 48) Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, Von individuellem Fehlverhalten zu kollektiven Fehlentwicklungen insbesondere bei Großrisiken, 1995, S.120; LK11-Jescheck, 13 Rn. 45; Kindhäuser, AT 36 Rn. 63; Kretschmer, JR 2009, 474 (476 f.); Langkeit, FS Otto 2007, S. 649 (653); Mosbacher/Dierlamm, NStZ 2010, 268 (269); Otto, Jura 1998, 409 (411); SK-Rudolphi/Stein, 13 Rn. 28, 35a. 49) Mosbacher/Dierlamm, NStZ 2010, 268 (269). 50) Langkeit, FS Otto 2007, S. 649 (653).

형법상사용자의부작위책임 / 강지현 139 견해에의하면생산과정에서위험한성분이발생되는지, 직원이과거관련법규를위 반한사정이있는지등을통해위험성이드러난적이있는지사용자가범죄행위의 회피를위하여항상검토해야한다. 51) 선행행위에의한보증인지위가성립하기위해서는먼저선행행위가위법하여야한다. 또한선행행위로인하여법익에대한상당한위험이직접발생하여야하며, 법익침해의근거가되는선행행위가부작위자에게객관적으로귀속가능하여야한다. 52) 선행행위는의무위배적으로타인의범죄행위를가능하게했거나촉진한경우, 범죄방지를위한보증인지위를성립시킨다. 53) 사용자의범죄회피의무를인정하기위한근거로서선행행위를고려할때, 먼저영업의개시가선행행위로서위험의발생을야기하였다고볼수있는지문제된다. 영업의개시는사회적으로상당한행위로서의무위배적인선행행위라고보기어렵다. 원칙적으로적법하게설립되고운영되는기업을바로위험원이라고보기는어려울것이다. 사용자에의한직원의고용행위역시의무위배적선행행위라보기어렵다. 직원을고용할때사용자는능력을고려하여기업의업무에적합한사람을고용하여야한다. 이것은기업분야에서전형적인행위이다. 만약부적격한직원을특정업무영역으로배치하고, 이후직원이범죄행위로나아감으로써위험이실현된다면, 사용자의선행행위에의한책임이문제될수있을것이다. 54) 그러나부적격자를배치한행위가사용자에게선행행위책임을물을수있을정도로충분한위험이실현된행위인지는의문이다. 직원의배치는사용자에게일반적으로승인되는행동방식이므로, 무자격의직원을배치한행위는허용된위험의범위내에있는 ( 선행 ) 행위로볼수있다. 사용자가위험이내포된영업구조를구축했을때, 계속하여운영했을때, 그리하여 51) Langkeit, FS Otto 2007, S. 649 (654). 52) Sowada, Jura 2003, 236 (242); 선행행위로인한보증인지위에대한자세한고찰은성낙현, 부진정부작위범에서의보증인지위, 영남법학제 34 호, 2012, 231 면이하참조. 53) 성낙현, 앞의논문, 234 면. 54) 부적격한직원이란업무를수행할전문적자격이없거나, 주어진임무를수행하기에정신적또는육체적결함이있는사람을의미한다. Spring, 2009, S. 255.

140 하위직원의위법한행위를야기시켰을때사용자에게선행행위로인한보증인의무를인정할수있는지문제된다. 55) 예를들어식품을생산하는기업에서사용자가비용절감을위하여요구되는위생기준을따르지않는경우와같이, 직원이업무수행시관련법규정을준수할수없게하는경우를생각해볼수있다. 사용자가위험한조직구조를만들었다면, 사용자는직원이적법하게행위할것으로신뢰할수는없다. 56) 즉운송회사에서운행계획을세우면서법으로규정된휴식시간을지키지않아과로로인한사고가발생한경우이다. 57) 위험은사용자에의하여야기되었으므로, 이런경우사용자가보증인책임을지는것은당연하다. 58) 타인의행위를저지하지못한책임이아니라사용자자신의행위에의한책임이다. 소결 사용자의보증인지위의발생근거에대하여지배이론은기업내개별명령권한이하위직원에대한상급자의보증인의무와일치하기때문에개별구성원의지배범위를상대적으로상세히풀어정할수있다는장점이있다. 또한새롭게입사하는직원과퇴사하는직원에대한사용자의보증인지위근거를밝히는것이용이하다. 59) 왜냐하면보증인지위는법적, 현실적으로존재하는각자관련한지배범위에종속하기때문이다. 그러나지배이론은현실적인범죄행위를저지할가능성으로부터사용자에게지시권을근거로형사처벌을가능하게하는범죄행위를저지할의무를도출해내는것에대하여비판받는다. 60) 행위를저지할가능성으로부터보증인의무를도출할수는없다고한다. 또한지배이론은이론적타당성보다사회적으로정당하다고여겨지는책임의분배에초점을맞추고있다고평가받기도한다. 61) 55) Spring, 2009, S. 257; Beulke, FS Geppert 2011, S. 23 (39 f.). 56) BGH NJW 1995, 2933 (2935). 57) LG Nürnberg-Fürth NJW 2006, 1824. 58) Beulke, FS Geppert 2011, S. 23 (40). 59) Dous, Strafrechtliche Verantwortlichkeit in Unternehmen, Zur Verantwortungsverteilung zwischen Ausführungs- und Führungsebene nach dem Prinzip der Dialektik der Herrschaft in Unternehmen, 2009, S. 204. 60) Heine, 1995, S. 117; Beulke, FS Geppert 2011, S. 23 (32).

형법상사용자의부작위책임 / 강지현 141 그러나지배이론을엄격하게따르게되면, 직원의자기책임원칙은직원이이미영업활동에참여함으로인하여거의배제된다고볼수있다. 사실상사용자의전적인지배력아래에있는종업원은조직의일원으로서개인스스로의결정이아니라, 조직의법칙을준수하여행동한다. 기업내수직적역할분담구조를통하여사용자와직원사이의권위관계는고착화된다. ( 그러므로상급자의하위직원에대한지배는현실적으로존재한다.) 위험이론은물적위험과인적위험을동일시할수있다는전제에서출발한다. 이전제는위험이전적으로사람의행위로구성된위험인지, 사물의성질에기인한위험인지는구분이가능하다는견해에의하여비판받는다. 위험이론에서드는예 -기계의정비 ( 점검 ) 실수로인하여, 기계적결함이발생하였거나실수로인하여고장이배가되었을때- 는조직관할범위의상급자가제거하여야했던, 안전장치를해야했던물적위험으로간주할수있다고한다. 62) 이 ( 반대 ) 견해에따르면, 물적위험원자체로부터위험이생긴경우인지, 사람의행동이더해져야기된위험인지여부는중요하지않다. 그러므로순수한인적위험은위의예와는동일시될수없다고한다. 63) 기업내범죄행위는행위자의의사결정의표현이며, 물적위험과비교될수없다. 반대견해에서는물적위험에대한책임을인적인위험으로까지확장하기위해서는직원의자기책임의원칙이충분히고려되어야한다고강조한다. 위험의정도에따라인적위험원에대한감독의무를제한하는견해는과연기업의특유한또는특별한위험이실현되었는지여부를알수있는기준이없다는점이불확실하다. 영업의성질에비추어보아특유하지않은위험이발생했다고본다면, 보증인지위는존재하지않을수있다. 그리하여특별한위험의한계를합당하게정할수있는지가문제된다. 64) 사용자의보증인지위의발생근거에대하여지금일반적으로인정되는견해는없다. 61) Beulke, FS Geppert 2011, S. 23 (32). 62) 이예에대하여물적, 인적위험이혼합된위험이라고보기도한다. 결과적으로는이러한혼합위험역시물적위험으로보아사용자에게보증인의무를인정해야한다는견해 Spring, 2009, S. 160 f.; Konu, Die Garantenstellung des Compliance-Officers, Zugleich ein Beitrag zu den Rahmenbedingungen einer Compliance-Organisation, 2014, S.167 f. 63) 순수한인적위험의예로서, 호전적인성향의무도회장입구 ( 통제 ) 직원 Beulke, FS Geppert 2011, S. 23 (35). 64) Mittelsdorf, ZIS 2011, 123 (126).

142 각각의견해는사용자처벌의형사정책적인필요성과보증인지위의발생가능성에대하여형법이론적측면에서밝히고있다. 사용자의보증인지위는먼저업무영역에서권위관계에의하여발생한다. 사용자는하위의직원을지배하고, 직원의범죄행위를방지할의무는법적으로인정되는지시권에서도출된다. 사용자의지시권의근거는노동계약 ( 독일민법제315조 ) 에있다. 65) 지시를통한감독권 (Direktionsrecht) 은모든노동관계를위하여법적으로실증된다 ( 독일영업령제106조 ). 66) 감독권은사용자에게업무의수행에있어개별적인행위의준칙으로서뿐아니라, 그외영업장의질서를확실하게하여영업관련한지시를가능하게한다. 이를통하여사용자는업무수행의내용적구체화뿐아니라기업내직원의행위준칙, 그리고동료와외부의제3자와의관계에서의행위준칙에관한형성권을가진다. 사용자가법적으로규정된감독보증인의무를가지는한, 하위의직원은업무에서지시에따라야할의무를진다. 사용자의특정직원에대한지배력은기업의지시-, 감독권에근거를둔다. 하위직원에대한사용자의규범적지배는기업의인적자원을하나의위험원으로볼수있게한다. 형법상사용자책임의근거를영업자체를하나의총체적인위험원으로보는고찰방법을따르는견해가최근주목받고있다. 물적위험원에대한사용자의보증인지위를인정하는것에는이론이없다. 이고찰방식을통하여모든직원역시감독이필요한위험원으로볼수있다. 사용자는물적인위험원을지배하고위험의실현을방지할수있기때문에, 영업의물건과관련한위험원에대한감시의무를진다. 그러나사람은자신의의지로행동하고, 스스로책임을진다. 그러므로사람에대해서는예외적으로제3자를통한감독이허용된다. 그러므로물적인위험과인적위험은같이취급될수없으며, 양위험원의구분은서로다른실질적정당화를통해서만가능하다고볼수도있다. 그러나업무수행과정에서개별적경우물적위험과인적위험의명백한구분이항상가능한것은아니다. 물적인위험은사람의실수등을통하여더욱증대될수있고, 위험하지않은구조, 조직, 제도가위험한사건으로변형될수있다. 물건의결함 65) Linck, in Schaub/Koch, Arbeitsrechts-Handbuch, 15. Aufl., 2013, 45 Rn. 13. 66) Schilha, 2008, S. 165; Neumann, in Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung und ergänzende Vorschriften, Bd. I, 43. Lfg., Stand: 02.2003, 106 Rn. 7.

형법상사용자의부작위책임 / 강지현 143 이사물자체에서생겼는지또는나중에사람의잘못된결정으로야기되었는지는중요하지않다. 결과적으로형법적으로문제되는상황은대부분사람을통하여야기된다. 외부의제3자에게그위험이기업의어디서비롯되었는지는중요하지않다. 중요한것은위험이영업과관련한것이라는것이다. 영업을물적그리고인적위험원이모두포함된것으로보는고찰방법을취할때, 사용자책임을형법의부작위규정으로더잘설명할수있다. 규정에의하면다른사람의범죄행위를저지하는것이중요한것이아니라, 위험의발생을방지하는것이중요한것이다. 사용자의보증인의무는기업 ( 내부 ) 에서그외부로발생하는위험을방지하는의무이다. 직접행위자의자기책임원칙에도불구하고직원이영업관련성있는범죄행위를통하여영업적위험을실현시켰을경우, 사용자는위험원으로서의기업을감독하여야한다. 즉영업관련한위험에대한사용자의책임은위험이종업원에의하여야기되었다는사실과대립하지않는다. 종업원이자기책임하에행위하였는지그리고결과의발생에대하여책임이있는지여부는중요하지않다. 종업원의자기책임의원칙은종종사용자책임을부정하는견해의논거이지만, 영업자체를사용자가감독해야할위험원으로파악한다면사용자의부작위책임은자기책임의원칙에도불구하고긍정될수있다. 베를린청소업체사건에대한판결에서연방대법원은부수견해에서준법감시인 (Compliance-Beauftragte) 이종업원의기업업무수행활동과관련있는범죄행위를저지할독일형법제13조의보증인의무를진다고판시하였다. 67) 만약영업을전체로서하나의위험원으로파악하는견해에따르면형법상사용자책임은긍정된다. 준법감시의임무를인수받은자는기업의기관으로서의무의인수범위내에서사용자와동일하게볼수있다. 법원이이판결을통하여묵시적으로형법상사용자책임을긍정했다고볼수있다. 그에따라지시권의부재가보증인지위를부정하는근거가될수없다는것또한증명될수있다. 68) 서로다른보증인지위의발생근거에대한견해의차이는결국사용자의범죄행위회피의무의범위의차이이다. 사용자의범죄행위회피의무의범위를정하기위해서는 67) BGHSt 54, 44 (50). 68) Dannecker, NZWiSt 2012, 441 (448).

144 먼저사용자가방지해야할범죄행위의범위를구체화하여야한다. 그러니까각범죄행위와영업활동의수행과의관계를증명하거나또는범죄행위가감독해야할전체적위험원으로서영업의표현인지여부가밝혀져야한다. 69) 사용자의보증인지위의발생근거를감독해야하는위험원으로서영업전체에대한지배라고볼때, 사용자는감독보증인으로서범죄행위가위험원으로서의영업에서유출된위험이실현된경우에한하여직원의범죄행위를방지할의무를진다. 즉사용자가회피해야할범죄행위의범위는견해에따라좁아질수도넓어질수도있다. 그러므로영업관련성의범위를정하는것은중요하다. 사용자의보증인의무의제한 범죄행위의영업관련성 가. 학설영업관련성은사용자의범죄행위저지의무의제한을위한기준이다. 영업관련성이라는개념은먼저질서위반법제130조 영업주의의무 와관련하여구체화할수있다. 질서위반법제130조의영업과연관있는의무는기업의운영과관련되어단체를위하여이행되는것이다. 70) 사용자는피용자가사무집행에관하여허용되지않는행위를한때, 위법행위가사무의성질, 목적과직접적인내적관련성이존재할때책임을지는독일민법제831 조역시영업관련성의구체화를위하여참조할수있다. 71) 행위의내적관련성여부는물적, 장소적그리고인적요소를검토하여판단한다. 범죄행위와업무사이직접적내적관련성이밝혀졌을때, 영업관련성이존재한다. 72) 내적관련성을좁게파악 69) Schall, FS Rudolphi 2004, S. 267 (269). 70) Gürtler, in: Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 16. Aufl., 2012, 130 Rn. 18. 71) Sprau, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 73 Aufl., 2014, 831 Rn. 9. 72) Landscheidt, Zur Problematik der Garantenpflichten aus verantwortlicher Stellung in bestimmten

형법상사용자의부작위책임 / 강지현 145 하면, 범죄행위는장소적으로기업의내부에서저질러져야한다. 73) 이견해에서는범죄행위와각자의임무분야의관련성을고려하여, 종업원이그에게인수된임무를실현하는과정에서범죄행위를범했을때행위의영업관련성을인정한다. 74) 그리하여직원의범죄행위를방지하여야할사용자의보증인의무는각기업의특별한영업적위험에제한된다. 그래서종업원의영업관련성있는범죄행위는구체적인업무수행범위 (Tätigkeitsbereich des konkreten Betriebs) 와의관련성을전제한다. 75) 다른견해는범죄행위의영업관련성을하위직원이기업의이익을위하여행하였는지아니면자신의이익을위하여행위하였는지여부에따라판단한다. 76) 그러나하위직원이자신의이익을위하여업무활동과정에위법한행위를한경우라도, 보호할가치있는외부제3자의입장에서그위험역시영업에서생겨난위험이므로, 이기준은영업관련성의범위를너무좁게본다. 77) 사용자가방지해야할범죄행위의영업관련성은, 하위직원이영업내활동을위해자신에게주어지는사실적, 법적영향력을이용하여범죄행위를범했을때인정할수있다고보는견해도있다. 78) 이기준에따라 위험원인영업 에서행하여지는, 예를들어기업의이익을위하여범해진범죄행위가아닌, 그러나영업의활동을남용한, 모든범죄행위를포섭할수있다고한다. 위험원인영업 의발현으로서사용자가회피해야하는범죄행위인지여부는구체적인영업 ( 내용 ) 에따라서검토한다. 79) 구체적인영업에내재된위험은영업의특별한성질에서뿐아니라, 영업내부전형적인구조에의해서도발생한다. 최근의집단따돌림사건과관련하여, 직접적으로영업관련활동에서범죄행위에대한위험이도출될때그리고구체적으로영업내용의전형적인위험일때좁은의미 Räumlichkeiten, Zugleich ein Beitrag zur Gefahrenquellenverantwortlichkeit im Rahmen der unechten Unterlassungsdelikte, 1985, S. 116 f. 73) Landscheidt, 1985, S. 117. 74) Roxin, AT II, 32 Rn. 141. 75) Roxin, AT II, 32 Rn. 139. 76) Schünemann, 1979, S.106; ders., wistra 1982, 41 (45); Bottke, 1994, S. 68 f. 77) Otto, FS Schroeder 2006, S. 339 (342); Schall, FS Rudolphi 2004, S. 267 (282). 78) Schall, FS Rudolphi 2004, S. 267 (282 f.). 79) Schall, FS Kühl 2014, S. 417 (428); Schramm, JZ 2012, 969 (971); vgl. BGH NStZ 2012, 142 (144).

146 에서의영업관련성을인정할수있다고보는견해도있다. 80) 나. 판례영업관련성이라는기준이처음언급된 1971년판례에서는 영업과그범위내에서수행되는업무에의해서그위험이실현된경우범죄행위가영업과의관련성이존재한다고보았다. 81) 2011년연방대법원판례에서도사용자의범죄회피의무는영업관련한범죄행위에대하여제한된다고하였다. 그리고이러한제한은개별사안에서어떤견해를취하여사용자의보증인의무를인정하는지와는별개로인정된다고본다. 하위직원의범죄행위를저지할사용자의의무는부하직원이기업내업무활동의기회에행한모든행위에대한것은아니다. 영업관련성은행위가직접행위자의영업적활동과내적관련성이존재할때또는영업의성질을드러낼때존재한다. 82) 그리고행위에영업이나직원의업무활동에내재된특수한위험의발현될때영업관련성이있다. 직원의행위가회사의정책의표출일때, 또는업무성질상부여된영업내지위 ( 내지권한 ) 를이용했을때 ( 기업구조의남용 ), 행위의영업관련성을인정할수있다. 83) 연방대법원은업무외적으로발생한사건에대해서는행위와, 나아가모든기업에서일반적으로발생하는위험역시영업관련성을부정함으로써, 영업관련성의범위를좁게본다. 84) 영업관련성의표지를바로그구체적인영업에내재되어있는위험으로한정한다. 사용자는부하직원의절도, 모욕, 상해또는동료나외부인에대한성적추행등의 초과행위를방지하여야할보증인은아니다. 85) 직원이영업에편입되는기회에행한 80) Bülte, NZWiSt 2012, 176 (179). 81) OLG Karlsruhe GA 1971, 281 (283). 82) BGH NStZ 2012, 142 (143). 83) BGH NStZ 2012, 142 (143); vgl. Bülte, NZWiSt 2012, 176 (178). 84) BGH NStZ 2012, 142 (143); Roxin, AT II, 32 Rn. 139; 영업관련성을지나치게좁게해석한다는비판으로 Bülte, NZWiSt 2012, 176 (178); Schramm, JZ 2012, 969 (971 f.). 85) 회사동료를질투때문에때려죽였다면, 초과행위가된다. Roxin, AT II, 32 Rn. 139;

형법상사용자의부작위책임 / 강지현 147 초과행위에대하여사용자에게회피가능성이없다. 사용자에게초과행위의결과를귀속시킬수없다. 영업관련성여부를판단하는기준에대하여견해가분분하지만, 사용자의초과행위에대한보증인책임은처음부터부정한다. 86) 초과행위는구체적인영업에내재된위험을보여주는것이아니고, 영업과직원의직무범위사이내적관련성이존재하지않는다. 87) 내부적책임의 수직적 분배 현대의복잡한조직구조에서사용자가영업상본래의의무를직접다하는것은불가능하다. 그래서특정한의무를이행하기위하여하위의직원에게의무를위임한다. 영업내부의위임은세분화전문화된형태로다양한방식으로이루어진다. 88) 수임한직원은보증인의특별한의무의이행을인수하는것으로, 수임한사용자의의무의이행에책임을진다. 89) 그러나사용자의원래의의무는계속하여사용자에게있다. 90) 위임을통하여원래의보증인이그의무를완전하게벗어날수는없고, 위임자에게는변함없이원래형법적의무의이행에대한책임이있다. 그러나의무의내용은변형되어선발, 지시, 통제, 감시의무그리고예외적인상황 -예를들어, 사용자가수임자가의무를이행하지않았다는사실을알았을때- 등에개입의무등으로사용자에게계속하여존재한다. 91) 이남은의무를통하여위임자는영업상야기된법익침해를통제할수있고, 외부제3자의법익에대한위험이발생하지않는다. vgl. Rogall, ZStW 98 (1986), 573 (613); Schramm, JZ 2012, 969 (972). 86) Roxin, AT II, 32 Rn. 139, 141; Schall, FS Rudolphi 2004, S. 267 (268); S/S-Stree/Bosch, 13 Rn. 53; Fischer, 13 Rn. 69. 87) BGH NStZ 2012, 142 (144). 88) Rudolphi, FS Lackner 1987, S. 863 (874); Schall, in : Deutsche Wiedervereinigung, S. 99 (113). 89) Schall, in: Deutsche Wiedervereinigung, S. 99 (113). 90) Deutscher/Körner, wistra 1996, 292 (302); Otto, FS Schroeder 2006, S. 339 (349); Rudolphi, FS Lackner 1987, S. 863 (870); Schall, in: Deutsche Wiedervereinigung, S. 99 (114); Schmidt-Salzer, NJW 1990, 2966 (2968). 91) Otto, FS Schroeder 2006, S. 339 (349); Schall, in: Deutsche Wiedervereinigung, S. 99 (114); Schmidt-Salzer, NJW 1990, 2966 (2968).

148 지배이론에의하면의무의위임은다르게파악할수있다. 보증인지위는지배범위로구속되고, 그래서보증인의무의범위는각지배범위로유기적으로제한된다. 92) 권한의위임에서보증인의무는필수적으로함께이전하지만, 위임인은지배요소 ( 권한 ) 를보유하는한, 보증인의무에서벗어날수없다. 93) 더정확하게말하자면의무는지휘, 통제의무에대한유보된지배권한으로변경된다. 의무의위임은영업의수직적업무분배의일종이다. 모든영업과정에대한사용자의사실상지배가능성이없으므로위임은영업상불가피하다. 원래의보증인인영업주나사용자는그들고유의업무를하위직원에게넘기고, 의무의위임을통하여사실상의무를면한다. 그러나사용자는업무이행을통제하고, 이행에대한정보를수집하고, 감독하는그의고유의의무를여전히진다. 결론 사용자가기업내물적위험에대한지배를통하여, 물건으로인하여저질러진범죄행위를저지할보증인의무를지는것은일반적으로인정된다. 이에반하여, 사용자가하위직원의영업과관련한범죄행위를저지할형법상부작위규정의감독감시인으로서보증인의무 ( 범죄행위회피의무 ) 를질수있는지여부가논의된다. 형법상사용자책임의이론적인정근거의세부적내용에있어서아직이론이분분하지만, 견해의다양함에비하여내용의차이는크지않다. 사용자의범죄행위를저지에대한보증인책임은직접행위한직원에대한영업내부적권위관계에서그정당화가능성을찾을수있다. 사용자는자신의지시권에의한권위로인하여하위직원의범죄행위를저지할감독보증인의무를진다. 사용자의하위직원에대한규범적지배를통하여, 기업의인적자원을기업의잠재적인위험원으로간주하게된다. 물적위험원에대한지배의범위가전체영업으로확대되는것이다. 기업과영업은전체적으로감독할필요성이있는위험원으로서, 영업과관련 92) Schünemann, in: BGH-Wiss, S. 621 (637). 93) Schünemann, 1979, S. 108.

형법상사용자의부작위책임 / 강지현 149 한범죄행위의결과는영업자체에내재된위험이실현된것으로본다. 경제기업은일반적으로복잡하게조직되어있는지배영역이다. 여러가지개별원인으로인하여발생하는영업내위험에대하여물건자체에의한위험인지또는물건을다루는사람에의한위험인지여부에대한차이점을명백하게파악하기는어렵다. 보통물건자체가아니라, 물건을다루는과정이위험한것이다. 그래서하위직원, 즉인적위험원을다른물적위험원과동등하게본다. 사용자는영업관련한위험이기업내부에서외부로실현되지않도록할부작위규정상의감독의무를진다. 이로써직접행위한직원의 ( 자기 ) 책임과보증인, 즉사용자의부작위책임은서로모순되지않는다. 사용자의직원에의한범죄행위를방지할의무를인정할때, 보증인의책임은영업관련한범죄행위에제한된다. 개별사례에서영업관련성을어떻게정할것인지는아직명확하게정해지지않았다. 그러나사용자의보증인책임은영업에서야기된모든위험에대한책임은아니다. 직원의범죄행위는기업내부에서저질러졌을때, 영업의영향력의범위와관련이있는, 즉영업적지시권한과관련이있어야한다. 그래서영업관련성있는행위란, 행위가영업활동의목적과수행과관련성이있어야한다. 예를들어내적관련성은범죄행위가영업의실제적영향력의범위내에세서범해졌는지그리고영업수행과정에서가능했는지여부에서파악될수있다. 영업관련성개념의지나친확장은사용자에게영업적위험의실현에대한방지또는저지에대한책임이아니라, 일반적으로직원이업무시간중범죄를저지르지않을것에대한책임을지게하는것과같다. 직원의영업과관련있는범죄행위는영업에내재된위험의실현이고, 동시에영업에잠재된위험원에대한불충분한감독의표현이다. 사용자는자신의지배영역에서발생한범죄행위를감독하고회피할의무가있다. 2011년연방대법원은집단따돌림사건에대한판결에서하위직원의범죄행위를방지해야할사용자의보증인지위를명시적으로인정하였다. 나아가보증인지위를정하는명확한기준에대한발견을통하여형법상부작위규정은충분한예견가능성과그를통한법적인명확성을가지게될것이다.

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형법상사용자의부작위책임 / 강지현 151 Unternehmensleitung für die Haftungsverfassung juristischer Personen, Zugleich: Besprechung von BGH, Urt. v. 10.7.2012 - VI ZR 341/10, NZWiSt 2012, 441. Deutscher, Jörg/Körner, Peter, Die strafrechtliche Produktverantwortung von Mitgliedern kollegialer Geschäftsleitungsorgane, wistra 1996, 292. Dous, John Christian, Strafrechtliche Verantwortlichkeit in Unternehmen, Zur Verantwortungsverteilung zwischen Ausführungs- und Führungsebene nach dem Prinzip der Dialektik der Herrschaft in Unternehmen, Frankfurt am Main u.a. 2009. Fischer, Thomas, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, 61. Aufl., München 2014. Freund, Georg, Erfolgsdelikt und Unterlassen, Köln u.a. 1992. Grünewald, Anette, Zivilrechtlich begründete Garantenpflichten im Strafrecht?, Berlin 2001. Heine, Günter, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, Von individuellem Fehlverhalten zu kollektiven Fehlentwicklungen insbesondere bei Großrisiken, Baden-Baden 1995. Jakobs, Günther, Strafrecht allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre; Lehrbuch, 2. Aufl., Studienausg., Berlin u.a. 1993. Jescheck, Hans-Heinrich/Weigend, Thomas, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Berlin 1996. Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 2. Aufl., Göttingen 1988. Konu, Metin, Die Garantenstellung des Compliance-Officers, Zugleich ein Beitrag zu den Rahmenbedingungen einer Compliance-Organisation, Berlin 2014. Kraft, Oliver/Winkler, Klaus, Zur Garantenstellung des Compliance-Officer Unterlassungsstrafbarkeit durch Organisationsmangel?, CCZ 2009, 29. Kretschmer, Joachim, Anmerkung zu BGH, Urt. vom 17.7.2009-5 StR 394/08, JR 2009, 474. Langkeit, Jochen, Garantenpflicht der Mitglieder des Holding-Vorstandes auf

152 Unterbindung von Straftaten der Geschäftsführer von Tochtergesellschaften?, in: Dannecker, Gerhard/Langer, Winrich/Ranft, Otfried (Hrsg.), Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, Köln u.a. 2007, S. 649. Laufhütte, Heinrich Wilhelm/Saan, Ruth Rissing-van/Tiedemann, Klaus (Hrsg.), Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar; Großkommentar, Erster Band, Einleitung; 1-31, 12. Aufl., Berlin 2007. (LK 12 -Bearbeiter) Mittelsdorf, Kathleen, Zur Reichweite individueller strafrechtlicher Verantwortung im Unternehmen für Fehlverhalten von unterstellten Mitarbeitern, ZIS 2011, 123. Neumann, Ulfrid/Puppe, Ingeborg/Schild, Wolfgang (Hrsg.), Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, 1. Aufl., Losebl., Baden-Baden 1995. (NK 1 -Bearbeiter) Otto, Harro, Die strafrechtliche Verantwortung für die Verletzung von Sicherungspflichten in Unternehmen, in: Hoyer, Andreas/Müller, Henning Ernst/Pawlik, Michael u.a. (Hrsg.), Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder zum 70. Geburtstag, Heidelberg 2006, S. 339. Ransiek, Andreas, Unternehmensstrafrecht, Strafrecht Verfassungsrecht Regelungsalternativen, Heidelberg 1996. Ransiek, Andreas, Zur strafrechtlichen Verantwortung des Compliance Officers, AG 2010, 147 Rogall, Klaus, Dogmatische und kriminalpolitische Probleme der Aufsichtspflichtverletzung in Betrieben und Unternehmen ( 130 OWiG), ZStW 98 (1986), 573. Rogall, Klaus, Die strafrechtliche Organhaftung, in: Amelung, Knut (Hrsg.), Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, Sinzheim 2000, S. 145. Rönnau, Thomas, Anmerkung zu BGH, Urt. vom 24.7.2003-3 StR 153/03, JR 2004, 156. Rönnau, Thomas/Schneider Frederic, Der Compliance-Beauftragte als strafrechtlicher

형법상사용자의부작위책임 / 강지현 153 Garant, Überlegungen zum BGH-Urteil v. 17.7.2009-5 StR 394/08, ZIP 2009, 1867, ZIP 2010, 53. Rotsch, Thomas, Unternehmen, Umwelt und Strafrecht Ätiologie einer Misere (Teil 1), wistra 1999, 321., Entscheidungsbesprechung BGH, Urt. vom 17.7.2009-5 StR 394/08, ZJS 2009, 712. Roxin, Claus, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. II, München 2003. (AT II), Anmerkung zu BGH, Urt. vom 20.10.2011-4 StR 71/11, JR 2012, 305. Rudolphi, Hans-Joachim, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bediensteten von Betrieben für Gewässerverunreinigungen und ihre Begrenzung durch den Einleitungsbescheid, in: Küper, Wilfried/Puppe, Ingeborg/Tenckhoff, Jörg (Hrsg.), Festschrift für Karl Lackner zum siebzigsten Geburtstag am 18. Februar 1987, Berlin u.a. 1987, S. 863. Schall, Hero, Probleme der Zurechnung von Umweltdelikten in Betrieben, in: Schünemann, Bernd (Hrsg.), Deutsche Wiedervereinigung, Die Rechtseinheit / Arbeitskreis Strafrecht, III. Unternehmenskriminalität, Köln u.a. 1996, S. 99., Grund und Grenzen der strafrechtlichen Geschäftsherrenhaftung, in: Rogall, Klaus/Puppe, Ingeborg/Stein, Ulrich (Hrsg.), Festschrift für Hans-Joachim Rudolphi zum 70. Geburtstag, Neuwied 2004, S. 267. Schlüchter, Ellen, Der Kaufmann als Garant im Rahmen der unerlaubten Gewässerverunreinigung, in: Eser, Albin (Hrsg.), Straf- und Strafverfahrensrecht, Recht und Verkehr, Recht und Medizin, Festschrift für Hannskarl Salger zum Abschied aus dem Amt als Vizepräsident des Bundesgerichtshofes, Köln u.a. 1995, S. 139. Schultz, Michael, Aufhebung von Garantenstellungen und Beteiligung durch Unterlassen - BGH NJW 1984, 2639 -, JuS 1985, 270. Schünemann, Bernd, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte,

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[ 제 2 세션제 2 주제 ] 1) 권리행사방해죄에대한일고찰 *. 문제의제기. 권리행사방해죄에대한연혁적고찰. 권리의목적이된물건에대한권리행사방해. 점유의목적이된물건에대한권리행사방해. 맺음말 문제의제기 소유권자가자기의물건을타인의점유또는권리의목적으로제공한다음, 이를취거 은닉 손괴하여그타인의권리행사를방해하는경우가있다. 형법제323조의권리행사방해죄는이러한사례를규율하기위한것이다. 예컨대소유자인임대인이자기의건물을임차인에게임대하여주었는데, 이후분쟁이생긴결과임차인을퇴거시키기위하여그건물을손괴하는경우를생각할수있다. 1) 이러한행위를한소유자는권리행사방해죄로처벌된다. 다시말해서, 소유권자는법적인절차에의하지않고서는임차인을강제로퇴거시킬수없다. 이는소유권자자신이타인에게점유나권리에대한적법한권원을부여하였다면, 아무리소유자라고할지라도그지위를남용하여타인을배척할수없다는것을뜻한다. 권리자 * 서울대학교. 1) 대법원 2001. 12. 28. 선고 2010 도 6050 판결 ( 미간행 ) 의사안이다.

156 는자신의권리를부적법하게, 즉취거 은닉 손괴의수단으로침해하는소유자에게, 민사법적구제수단을넘어서형사법적구제수단을가지게된다. 소유권절대의사상이여기에서제약을받게되는것이다. 권리행사방해죄가우리법현실에서중요한의미를가지는이유가바로여기에있다. 이론적측면에서보더라도, 권리행사방해죄의법형상은자신의물건위에있는소유권의제약을무효화시킨다는점에서타인의재산을대상으로하는일반적인재산범죄와구별된다. 그리고그반면에서보면, 권리행사방해죄는형법의재산범죄체계를완결짓는범죄로서의성격을가진다고할수있다. 그런데우리형법학에서권리행사방해죄에관한문제를본격적으로다루고있는문헌은극히드물다. 2) 이러한현상은주로비교법적관점에서볼때권리행사방해죄와정확히대비되는입법례를찾기어렵다는것에서기인하는것으로보인다. 그러는사이우리대법원은권리행사방해죄에관한다수의판례들을지속적으로내어놓고있다. 이러한판례의경향과체계서를통한학계의입장이어떠한점에서같고다른지, 그리고향후권리행사방해죄가어떠한방향으로나아가야하는지에대해비판적검토가필요한시점이되었다고생각된다. 권리행사방해죄에대한연혁적고찰 비교법적으로보면, 현재독일이나일본형법에서우리형법제323조와정확히일치하는규정은발견되지않는다. 그러나연혁적관점에서는권리행사방해죄의해석론에대한실마리가보일수있다고생각된다. 권리행사방해죄는이들나라들의형법전들을개정하는과정에서창안된구성요건으로, 이에관한입법자료가남아있기때문이다. 권리행사방해죄의연혁을고찰하면, 이와관련된입법적관점이크게세가지단계를거쳐왔다는것을알수있다. 2) 권리행사방해죄에대한단일의연구논문으로는임석원, 권리행사방해죄의문제점과개선방안, 형사법연구제 23 권제 3 호, 2011, 147 면이하가거의유일하다.

권리행사방해죄에대한일고찰 / 이진수 157 제 단계 기존범죄의하나로규정하는경우 먼저소유권자가타인의권리의목적이된자기의물건을 가져오는 행위에대하여절도죄나사기죄의일종으로규율하는방식이있다. 예컨대 1794년의프로이센일반란트법 (ALR) 제2부제20장제1110조는이러한경우를절도죄로구성하였고, 1813년바이에른형법제211조는자력구제내지사기죄로판단하도록규정하였다. 1907년일본형법은 1880년구형법의영향아래, 제242조, 제251조, 제262조등에서각각타인소유의제조항을통해절도죄, 사기 공갈죄, 손괴죄등으로규율하고있다. 3) 이러한태도에의하면, 권리행사방해죄와관련된사례들은독자적범죄로서가아니라, 기존범죄의부분행위로만다루어지게된다. 제 단계 독립적구성요건을창설하는경우 이에비하여 1851년프로이센형법제271조는, 절도죄등과다른체계의장 ( ) 에서, 독자적범죄로구성하는방식을선택하였다. 그리고이러한형태의조문체계가프로이센이주도한독일의통일에따라 1871년독일제국형법으로이어지게된다. 독일제국형법제289조제1항은, 제25장 가벌적사리 ( ) 및타인의비밀침해 의장에서, 자기소유의동산, 또는타인의동산을그동산의소유권자를위하여, 사용수익권자, 질권자, 또는그물건에사용권이나유치권을가지는자로부터, 위법한목적으로취거한자라는문언으로규정되었다. 4) 이조문은큰변동없이현행독일형법에승계되었는데, 그죄명으로는 Pfandkehr ( 질물탈환죄 ) 가부여되었다. 5) 이와같이기존범죄의하나가아닌, 독자적체계와구성요건이신설된단계를권리행사방해죄발달의제2단계로부를수있다. 3) 7142, 719. 예컨대일본형법제 242 조는자기의재물이라도타인의점유에속하거나또는공무소의명으로인하여타인이간수하는것인때에는본장 [= 절도및강도의죄 ] 의죄에대하여는타인의재물로간주한다. 고규정되어있다. 4) RGBl. 1871 S. 127 (183). 5) BGBl. 1974 I S. 469 (492, 501). Pfandkehr 의번역에대해서는논란이있으나, 주로질권자에대한권리가방해되기때문에붙여진것이라는주석에비추어 질물탈환죄 로번역하기로한다. LK 12 /Schünemann 289 Rn. 1 및 295 (,, ) 참조.

158 제 단계 법문에권리행사의방해를나타내는경우 그런데제2단계의태도에서한걸음더나아가, 법문에취거등의결과로 권리의행사가방해 되었다는요건을추가하면서, 죄명도 권리 [ 행사 ] 방해 (Rechtsvereitelung) 를선택하는경우가있다. 이단계가권리행사방해죄발달의마지막제3단계라고할수있다. 예컨대독일의 1927년초안제354조제1항은, 자기소유의물건을파괴하거나, 훼손하거나, 또는타인에게서취거하고그로인하여그물건으로부터변제를구할권리의행사또는용익권, 사용수익권, 사용권또는유치권의행사를전부또는일부방해한자에대한규정이다. 6) 이러한변화의근본적인이유는, 그입법이유서를통하여짐작할수있다. [ 독일제국형법제289조와같은 ] 이러한규정은결정적인관점을명확하게표현하지못한다. 소유권자는그가권리자로부터그물건을취거하였기때문에처벌되어야하는것이아니라, 그가취거를통하여권리자로부터그의권리를행사할가능성을박탈하였기때문에처벌되어야하는것이다. 그때문에본초안 ( 제354조제1항 ) 은이전의초안들과마찬가지로, 권리행사의방해라는이러한결과와형벌을결합하였다. 권리행사가단지부분적으로방해되는경우에도, 기수가된다. 7) 제3단계에해당하는예는, 비교법적으로는개정초안의형태로만발견된다. 독일의 1909년예비초안이래독일연방공화국시기에이르기까지의개정초안들이그예이다. 8) 그러나우리에게그보다더욱중요한입법자료는 1940년공표된일본의개정형법가안일것이다. 이는개정형법가안이우리형법의제정에큰영향을미쳤기때문이 다. 9) 가안은제 46 장 권리의행사를방해하는죄 장의제 458 조에서, 타인의점유 6) E 1927, S. 38. 7) E 1927 (Begründung), S. 183. 8) 관련규정들을열거하면다음과같다. 1909 년예비초안제 294 조, 1911 년반대초안제 307 조, 1913 년초안제 376 조, 1919 년초안제 386 조, 1922 년초안제 312 조, 1925 년초안제 320 조, 1927 년및 1930 년초안제 354 조, 1936 년초안제 479 조, 1939 년초안제 489 조, 1959 년초안제 274 조, 1960 년및 1962 년개정초안제 268 조등. 9) 예컨대, 신동운, 제정형법의성립경위, 형사법연구제 20 호, 2003, 13 면이하및오영근, 일본개정형법가안이제정형법에미친영향과현행형법해석론의문제점, 형사법연구제

권리행사방해죄에대한일고찰 / 이진수 159 에속하거나또는물권을부담하는자기의물건을취거, 은닉또는손괴하여그권리의행사를방해한자에대한규정을신설한바있다. 10) 개정형법가안제458조는일정한수정을거쳐서우리형법제323조로편입되었다. 다시말해서우리형법상권리행사방해죄는제3단계과정에속한다. 이점에서우리형법상권리행사방해죄의해석론이, 제1단계에머무르고있는일본이나, 제2단계에속하는독일에서의관련조항해석론과달라져야한다는정당성이도출된다. 1940년공표된개정형법가안은제2차세계대전이전일본형법학계의역량이집대성된산물이라고할수있다. 그조문형태의원형은 1927년모토지신구마 ( ) 가작성한예비초안까지거슬러올라간다. 형법개정을위하여구성된형법개정기 초위원회 ( ) 는이예비초안을대본으로조문을다듬는작업을시작 하였고, 그에따라가안이본격적인모습을갖추게되었다. 그리고기초위원회가성안한조문은이후형법및감옥법개정조사위원회로회부되어다시심의를거쳐서확정되었다. 이두위원회의회의록은개정형법가안의입법이유를잘보여주고있다. 11) 권리행사방해죄로한정하면, 본래예비초안은 1907년형법의체제와내용을대체로따르고있었다 ( 제334조, 제343조, 제355조 ). 12) 그런데 1935년 3월 5일의개정기 초위원회회의에서, 모토지 ( ) 위원은취거와손괴를행위태양으로하는권리행 사방해죄를신설할것을제안하였다. 그는, 현행일본형법은자기의물건에대한재 산범죄를규정하면서, 자기의물건에대한재산범죄와타인의물건에대한재산범죄 를구별하지않는다. 13) 새로제안한규정은독일의초안에따라규정한것으로, 자기 20 호, 2003, 111 면이하참조. 10) 92-93 ( 15). 11) ( 일본분류번호 XB 600, K 28, 1-9) 및 23 ( 32). 이두가지입법자료를인용할수있게된것은신동운교수님의노고덕분임을밝힌다. 그자료들의입수경위에대해서는, 신동운, 형법상외환의죄에관한연혁적고찰, 서울대학교법학제 56 권제 4 호, 2015, 28-29 면참조. 12) 235-237 (, 19). 13) 일본형법상타인소유의제조항에의해소유자에게성립되는절도죄는 10 년이하의징역

160 의물건에대한경우는타인의권리를침해하여그효과를상실하게한결과라는사고방식에서나온것이다. 라고발언하였다. 14) 이러한제안설명은가안의권리행사방해죄가 3단계과정의독일초안을모델로한것임을확인시켜주고있다. 이제안은이후몇차례의심의를거치면서수정이거듭되었다. 1935년 8월의형법각칙편제2차정리안은행위태양에따라 절취 편취 갈취 와 손괴 로구별하였다 ( 제360조제1항및제2항 ). 15) 이는다시 1938년개정기초위원회최종조항에서 점유침해 와 손괴 의두가지로분리되었는데 ( 제427조제1항및제2항 ), 16) 1940 년최종공표된조문은앞에서소개한것처럼 타인의점유에속하는것 과 물권을부담하는것 으로재구성되었다. 그런데우리형법제 323 조와개정형법가안제 458 조가서로다른모습을지니고 있다는것은주목해야할점이다. 여기에서이문제를잠시살펴보기로한다. 가. 편별위치와법정형의차이개정형법가안이전체범죄체계의마지막에권리행사방해죄를위치시켜놓은것과달리, 우리입법자는이를재산범죄앞으로옮겨두고있다. 나아가, 가안제458조의징역형은 3년이하인데비하여, 우리형법은 5년이하로규정되어있다. 이러한차이는우리입법자의구상이가안의입안자와달랐음을보여준다. 우리형법에서권리행사방해죄는인격적법익에관한죄와재산적법익에관한죄의중간영역에위치하여가교적성격을가진다. 17) 권리행사를방해하는죄 장내에강요죄가들어있는것도이와무관하지않을것이다. 그렇게규정된이유를규명하려면, 일본과독일의판례에주의를기울일필요가있다고생각된다. 형이규정되어있다 ( 제 235 조 ). 모토지박사는자기소유인경우이보다가볍게처벌되어야한다고본다. 11) 452. 14) ( 260 298 ), 제 268 회. 15) 477 (, 15). 16) 11) 451. 17) 신동운, 형법제정연혁에비추어본전면개정의필요성 - 일본개정형법가안과의관련성을중심으로 -, 형사법개정연구자료집, 법무부, 2008, 79 면 ; 임석원, 전게논문, 169-170 면.

권리행사방해죄에대한일고찰 / 이진수 161 당시대심원판례에의할때, 자기소유인건물을임대한소유권자가임차인을퇴거시킬목적으로판자울타리를만들어임차인의영업권행사를방해한행위는 업무방해죄 에해당한다. 18) 그리고임차인의주거에임대인이함부로들어간것은설사임차인이적법하게거주할권리가없어졌더라도임차인의평온권을침해하였다는점에서 주거침입죄 에해당한다. 19) 나아가독일제국법원에의하면, 임차인을주거에서퇴거시키기위하여자기소유인임대주거의창문등을떼어내는식으로임차인을간접적으로폭행한행위는, 임차인의주거권을침해하였다는점에서 강요죄 로처벌된다. 20) 결국실무상업무방해죄와주거침입죄, 강요죄는적어도타인의권리의목적이된자기의소유물에대해서행해진경우유사한계통을가지고있음을확인할수있다. 우리형법에체계에의하면, 자기의소유물에대해어떠한행위를하여타인의권리행사가방해되는경우들이유사한위치에편성된규정으로해결된다. 권리행사방해죄의법정형이가안보다올라간것도, 이러한맥락에서가아니었을까추측된다. 나. 객체의차이개정형법가안제458조는그대상이무엇인지에따라물권을부담하는자기의물건과타인의점유에속하는자기의물건으로구분될수있다. 여기에서물권은점유와별개로규정되어있기때문에, 물권에해당한다면타인의점유에속하는지여부는중요하지않게된다. 따라서저당권이나양도담보권은설정자인소유자가계속점유하더라도, 물권에포함될것이다. 문제는타인의점유를상정하는부분에대한해석론이다. 여기에서해결의실마리가될수있는것은, 어떠한물건을대상으로하더라도결국 권리 의행사를방해하는것으로귀결되어야한다는것이다. 거기에 물권 에대한부분이별도로명시되어있는것을고려하면, 전단의문구는 채권 과견련되어있는물건의경우에는타인의점유에속하여야본죄의객체로된다는것으로해석된다. 즉채권의무정형성 무제한성에비추어, 채권의대상이된물건은 점유를수반하여야 보호대상으로 18) 9 2 26 26 2 82. 19) 15 3 23 15 ( 15) 99. 20) RGSt. 7, 269 (272).

162 편입될수있다는의미로이해하는것이자연스럽다고생각된다. 21) 이에비하여우리형법제323조는개정형법가안제458조와달리후단이 물권 이아니라 권리 로규정되어있다. 위의해석방식을따르면, 우리형법에서는자기의물건과관계되어존재하는물권과채권은모두제323조후단에포함되는것으로새겨야할것이다. 그런데이렇게되면, 제323조전단은 권리가설정되어있지는않지만타인의점유에속하는자신의물건을취거, 은닉, 손괴하여타인의권리행사를방해하는 경우를처벌한다는내용으로해석되어, 방해되는권리가없어져버리는결과가된다. 이는개정형법가안에서해답을찾을수없는우리형법고유의해결과제라고할수있다. 이점에대해서는아래. 부분에서다시고찰하기로한다. 권리의목적이된물건에대한권리행사방해 개설 형법제323조후단은, 타인의권리의목적이된자기의물건등을취거, 은닉또는손괴하여타인의권리행사를방해한자에관한규정이다. 독일개정초안들에서나타난권리행사방해죄는이부분에대해서만규정하고있을뿐이며, 점유에대해서는별도로언급하지않는다. 그의미는, 권리의목적이된물건에대한부분이바로권리행사방해죄의원칙적인모습이라고이해하여야한다는것이다. 아래에서는이러한이해를바탕으로, 먼저 권리의목적이된물건 부분에대한해석론을시도하기로한다. 주체 소유권자 형법제 323 조는자기의 물건등이권리행사방해죄의객체가됨을명시하고있 21) 우리형법에서이러한해석론을전개하는견해로, 임석원, 전게논문, 160 면.

권리행사방해죄에대한일고찰 / 이진수 163 다. 여기에서자기의물건은자기의소유물을의미한다. 따라서문제되는물건이절취나횡령등에의하여불법영득한것이라면이를자기의소유라고말할수없을것이다. 22) 권리행사방해죄를범할수있는자는형법제323조의법문상소유권자에한정된다. 그런데여기에서말하는소유자는 일반적인소유권자 모두를말하는것이아니라, 자기의물건을타인의제한물권또는채권의목적물로제공한사람 에한정된다. 이러한의미에서본죄는일종의진정신분범으로보아야할것이다. 23) 이에대하여물건의소유자는누구든지자기물건을담보물로제공할수있기때문에, 자기물건을타인에게제공한것만으로이를 일신적성질 을가진신분이라할수없다는반대견해가있다. 24) 그러나본죄의주체가진정신분범이되는것은, 그가소유자이기때문이아니라타인이가지는권리자로서의지위를보전해주어야함에도이를자신이깨뜨렸다는측면에서나오는것이다. 그리고이러한사정은횡령죄나배임죄의주체, 즉타인의재물을보관하는자, 타인의사무를처리하는자가구성적신분이되는것과유사한구조라고생각된다. 그렇다면비신분자인제3자는권리행사방해죄에공동정범, 교사범, 방조범의형태로가담할수있고, 공범과신분의규정도적용될수있을것이다 ( 형법제30조 제33조 ). 문제는여기에서소유권자이외의자가본죄의주체가될수있는지여부이다. 독일형법제289조는자기의동산이외에 타인의동산 도질물탈환죄의객체가될수있음을명문으로규정하여, 소유권자이외의자에의해서도범죄가성립할수있다는 22) 대법원 2003. 3. 28. 선고 2003도 466 판결 ( 미간행 ). 은친구 A로부터 B 회사소유의렌터카를반납해달라는부탁을받고이를인도받아보관하고있었다. 그런데은승용차를차지할마음을먹고피해자 C가경영하는정비공장에서이승용차의타이어, 휠, 운전대등을교체하게하였다 ( 에게승용차에대한횡령죄가성립 ). 그런데 C가에게수리비를요구하자, 이 C를안심시킨다음, C의감시가소홀해진틈을이용하여승용차에시동을걸고운전해갔다. 대법원은, 의자동차취거행위는사기범행의일부로서별죄를구성하는것이아니라고판시하였다. 23) 김일수, 한국형법 [ 각론상 ] ( 개정판 ), 박영사, 1997, 833면 ; 배종대, 형법각론 ( 제9전정판 ), 홍문사, 2015, 623면 ; 이헌섭, 주석형법 ( 제4판 ) [ 각칙 (5)], 196면 ( 박재윤등편, 2006); 진계호 / 이존걸, 형법각론 ( 제6판 ), 대왕사, 2008, 557면. 24) 정성근 / 박광민, 형법각론 ( 전정판 ), SKKUP, 2013, 530면 ; 오영근, 할부매매혹은리스된덤프트럭의취거와절도죄및권리행사방해죄의성립여부 -대상판결 : 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도5064 판결, 고시계 2010년 11월호, 2010, 72면 [ 이하에서오영근, 권리행사방해죄 로인용 ].

164 태도를취하고있다. 또한독일의개정초안들은이를보다구체화시켜서, 소유권자의승낙을얻거나소유권자를위하여행위한제3자 를권리행사방해죄로처벌하는규정을두고있다. 25) 이에반하여형법제323조는권리행사방해죄의주체를소유권자에한정하고있다. 이에대하여, 본인인소유권자를위하여제3자가취거등의행위를한경우가포함되어있지않은것은입법적흠결이라는견해가제시되어있다. 26) 보호법익의측면에서자기자신의소유물에대하여행위를하거나제3자가소유자를위하여행하거나그결론을동일하게하여야할것이라는이유에서이다. 이지적은독일의개정초안들에비추어볼때입법론적으로도입을검토하여볼필요성이있는부분으로생각된다. 이와유사한사례에서, 대법원은어떠한물건을점유자의의사에반하여취거하는행위가결과적으로소유자의이익으로된다는사정또는소유자의추정적승낙이있다고볼만한사정이있다고하더라도, 다른특별한사정이없는한그러한사유만으로불법영득의의사가없다고할수는없다. 는것을근거로절도죄의성립을인정한바있다. 27) 그러나 소유권자를위하여 행위한자에게는불법영득의사를인정하기어려우므로, 절도죄가성립된다고보는것은행위자에게불리한유추해석일것이다. 28) 반대로, 이러한사례에서소유권자가문제의행위를한경우는권리행사방해죄가성립될것이므로, 소유자아닌자에게최소한권리행사방해죄를인정하는것은부당하지않다고생각된다. 25) 예컨대, 독일의 1927년개정초안제354 조제3항참조. E 1927, S. 38. 26) 유기천, 형법학 ( 전정신판 ) [ 각론강의상 ], 일조각, 1983, 336-337 면 ; 이재상, 형법각론 ( 제9 판 ), 박영사, 2014, 475면. 27) 대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도 14139 판결 ( 공 2014상, 790). 판결의사실관계는다음과같다. 은 2011. 9. 경자동차등록원부기재상소유자인 A 주식회사로부터애인이었던 B 명의로 BMW X5 승용차 ( 시가약 2,000 만원상당 ) 를리스하여운행하고있었다. 그러던중은성명불상의사채업자 C로부터 1,300 만원을빌리면서승용차를담보로제공하였다. 그런데 C는이차용금을변제하지못하자승용차를피해자 D에게매도해버렸다. 한편은차량을회수하여 A 회사에게반납하고자알아보던중, D가승용차를매수하여운행하고있다는사실을알아내었다. 은 D에게전화를하여인천의한호텔에서만나기로약속을한다음, 2012. 10. 22. 경약속장소인호텔에서승용차가주차되어있는것을발견하고, 미리가지고있던승용차보조열쇠를이용하여승용차의시동을걸어운전해갔다. 은자동차를가져온뒤 B에게넘겨주었고, 자동차는 2012. 11. 23. A 회사에반납되었다. 28) 오영근, 권리행사방해죄, 72-73 면.

권리행사방해죄에대한일고찰 / 이진수 165 대법원이권리행사방해죄를인정한사례의상당수는, 회사의대표이사가그지위에기한직무집행행위로서취거등의행위를한경우이다. 판례에의하면, 이경우는자기의소유물에대하여행위한것으로간주된다. 예컨대대법원 1992. 1. 21. 선고 91 도1170 판결 29) 은, 지입회사소유로등록된버스를지입차주또는지입차주로부터위임을받은자 ( 권리자 ) 로부터취거한대표이사의행위는회사의대표기관으로서의행위라고평가된다. 그리고회사의물건도권리행사방해죄에있어서의 자기의물건 이라고보아야할것이다. 라고판단하면서, 권리행사방해죄의성립을인정하였다. 또한대법원 1995. 5. 26. 선고 95도607 판결 30) 도대표이사의지위에있는자가, 사임한지사장의서류를취거한사안에서본죄를긍정하였다. 이러한판례의태도에대해서는, 법인의대표는회사와의관계에서대리의구조를가지기때문에 ( 민법제59조, 상법제207조 ), 법인의물건은자기의물건이될수없으며, 따라서횡령죄나배임죄가성립함은별론으로하고권리행사방해죄가성립할수는없다는견해가있다. 31) 그러나예시된행위는대개회사의이익에합치되는것이므로, 대표이사에게횡령죄나배임죄가성립하는경우는드물것이다. 그리고그러한의견이관철되면, 소유권자를위하여 행위한제3자를처벌하는규정이없는우리규정상, 회사의행위에대해서아무도형사상책임을지지않는결과가초래될것이다. 회사가타인에대하여부담하고있는 권리행사의보호 의무는자연인인대표기관의업무수행에의하여실현되는것이다. 비록회사자신은범죄능력이없어서권리행사방해죄를범할수없더라도, 회사가자기소유의물건에대한취거등의행위로타인의권리행사를방해한다는의사를결정한자연인인대표기관의대표행위에대하여형사상책임을물을수있다고생각된다. 32) 이러한측면에서볼때법인을대표하는자연인이권리행사방해죄의주체가되는것이라는이론구성은부득이한것으로보인다. 다만이러한경우는향후입법적결단에의하여권리행사방해죄의 29) 공 1992, 949. 30) 미간행. 31) 임석원, 전게논문, 157-158 면. 한편배종대, 전게서, 624-625 면은 1 인주주가회사소유의재물을절취한경우타인의재물이라는관점에서권리행사방해죄의성립을부인한다. 32) 대법원 1984. 10. 10. 선고 82 도 2595 전원합의체판결 ( 공 1984, 1816) 의다수의견및대법원 1997. 1. 24. 선고 96 도 524 판결 ( 공 1997, 698) 참조.

166 주체를확장하여해결하는것이바람직할것으로여겨진다. 물건 제323조의물건이동산과부동산을모두포함하는개념이라는점에대해서는특별한이설이없다. 33) 그런데물건의개념이재물과같은것인지에대해서는견해가일치되어있지않다. 다수의학설은권리행사방해죄가재산범죄라는전제에서, 물건을재물과같은의미로이해하지만, 관리할수있는동력 이포함되는지여부에대해서는다시견해가갈리고있다. 죄형법정주의의관점에서포함되지않는다는설 34) 이있으나, 제외할특별한이유가없다는점을들어포함된다는설 35) 을취하는문헌이많다. 한편일부견해는물건이경제적 재산적가치를요하지않는다는점에서재물보다넓은개념으로본다. 다시말해서경제적가치가없는물건이라도타인의물권이나채권의대상이될수있다는것이다. 다만 관리할수있는동력 은관리가능성설에따라물건에포함된다고설명한다. 36) 이러한견해대립의실익으로다음두가지를생각해볼수있을것이다. 첫째는물건이재물보다사전적인의미에서넓은개념이라는점에서, 여기에는형법상재물인지여부가다투어지는것 ( 예컨대, 금제품이나사체등 ) 도무리없이포함될수있다는것이다. 둘째는, 권리행사를방해하는죄 의장에는형법제346조를준용하는규정이없는결과, 관리할수있는동력 이물건에해당되지않는다는입론이가능하다는것이다. 33) 다만김일수 / 서보학, 새로쓴형법각론 ( 제 8 판 ), 박영사, 2015, 421 면 ; 정성근 / 박광민, 전게서, 531 면은은닉의경우행위의성질상동산만이문제된다고하며, 정영일, 형법각론 ( 제 3 판 ), 박영사, 2011, 471 면 ; 정웅석 / 백승민, 형법강의 ( 개정제 4 판 ), 대명출판사, 2014, 1143 면은 취거 나 은닉 의경우동산에국한되나, 손괴 의경우에는동산과부동산모두대상이된다고한다. 34) 강구진, 형법강의각론, 박영사, 1983, 429 면 ; 김성돈, 형법각론 ( 제 2 판 ), SKKUP, 2009, 467 면 ; 김일수 / 서보학, 전게서, 421 면 ; 손동권, 형법각론 ( 제 3 개정판 ), 율곡출판사, 2010, 515 면 ; 정영일, 전게서, 472 면. 35) 권오걸, 형법각론, 형설출판사, 2009, 879 면 ; 김일수, 전게서, 836 면 ; 이영란, 형법학각론강의 ( 개정판 ), 형설출판사, 2010, 470 면 ; 이재상, 전게서, 477 면 ; 이형국, 형법각론, 법문사, 2007, 478 면 ; 임웅, 형법각론 ( 제 5 정판 ), 법문사, 2013, 555 면 ; 정성근 / 박광민, 전게서, 531 면 ; 정웅석 / 백승민, 전게서, 1143 면 ; 진계호 / 이존걸, 전게서, 558 면. 36) 오영근, 형법각론 ( 제 3 판 ), 박영사, 2014, 440 면.

권리행사방해죄에대한일고찰 / 이진수 167 그러나현재의학설은재물의개념을대단히확장시켜놓았기때문에, 물건과재물을같은것으로이해하여도불합리한결과를가져오지는않을것이다. 그리고권리행사방해죄를재산범죄로파악하는한, 재산권의대상이될수없는권리를형법이나서서보호할필요는없을것이다. 그렇기때문에물건은결국재물이될수밖에없다고생각된다. 37) 나아가권리행사방해죄에서는소유와소지가모두금지된물건 ( 위조된통화등 ) 은객체로될수없으나, 소지만금지된경우 ( 불법소지무기등 ) 는객체로될수있다고보아야할것이다. 38) 사인 ( ) 이소유할것까지금지된경우그러한물건을 자기의물건 이라고할수는없지만, 소지만금지된경우는재산관계에서권리의목적으로할여지가있을것이기때문이다. 연구용학술표본이나의학실험용사체에대해서는재물성이인정되므로, 39) 이들에대한권리행사방해죄의객체성도긍정할수있다. 문제는이러한의미가아닌시체나유해가 물건 으로서본죄의객체가될수있는가여부이다. 민법학계다수설의견해에의하면, 시체나유해도소유권의객체가되지만그내용은사용 수익 처분 ( 포기를포함 ) 하는것이아니라매장 관리 제사 공양등에대한권능과의무를내용으로하는것에지나지않는다. 40) 또한대법원은그권리의귀속자로제사주재자 ( 민법제1008조의3) 를상정하고있다. 41) 따라서현실적으로는제사주재자가시체에대하여권리행사방해죄를범할수있는가의문제로귀착될것이다. 장례식장에서유족이비용을지불하지않기위하여사체를몰래가져가거나, 폭행 37) 오영근, 재산범죄의체계에대한한 독형법의비교연구, 형사법연구제 11 호, 1999, 200 면각주 33 은, 재산적가치가없는물건을 재물 에포함시키는것은유추해석이되지만, 물건 을 재물 과같은의미라고해석하는경우는형벌권이축소되므로유추해석이아니라고한다. 38) 재산범죄일반론에서의절충설이다. 배종대, 전게서, 359 면 ; 백형구, 형법각론, 청림출판, 1999, 119 면 ; 이영란, 전게서, 269 면 ; 이재상, 전게서, 259 면 ; 이형국, 전게서, 314 면. 39) 강구진, 전게서, 248-249 면 ; 김경선, 주석형법 ( 제 4 판 ) [ 각칙 (5)], 300 면 ( 박재윤등편, 2006); 김용호, 주석형법 ( 제 4 판 ) [ 각칙 (2)], 175 면 ( 박재윤등편, 2006); 김일수 / 서보학, 전게서, 225 면 ; 배종대, 전게서, 359 면 ; 오영근, 전게서, 225 면 ; 이재상, 전게서, 258 면 ; 임웅, 전게서, 300 면. 40) 민법상유체및유해에대한학설및판례의논의로는, 김병재, 민법주해 [ 총칙 (2)], 30-33 면 ( 곽윤직등편, 1992); 이상원, 주석민법 ( 제 4 판 ) [ 총칙 (2)], 266-270 면 ( 김용담등편, 2010) 등참조. 41) 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007 다 27670 전원합의체판결 ( 공 2008 하, 1727).

168 협박으로사체를강취한경우권리행사방해죄나점유강취죄가성립할수있다고 보는견해가있다. 42) 그러나사체에대하여제사주재자가가지는권리는목적이한 정된 특수 소유권에지나지아니하므로, 43) 이견해가전제로하는 형법상고유한 소유개념 을인정하지않는한자기의 물건에대한행위라고말하기는어렵다고 생각된다. 더욱이사체의손괴, 유기, 은닉, 영득에대해서는형법제161조에서별개의규정을두고있다는점에서도, 44) 재산범죄의일종인권리행사방해죄가추가적으로성립할것은아니라고보인다. 형법제161조는행위자에대하여특별히제한하고있지않다는점에서사자의후손이나사체에대하여처분권을가지고있는자도사체영득죄를범할수있고, 45) 그로써충분하다고생각되기때문이다. 취거 은닉 손괴 가. 취거의의의취거는점유자의의사에반하여목적물을자기또는제3자의사실상지배아래두는것을말한다. 절도죄 ( 제329조 ) 에서의절취에대응하는것인데, 불법영득의사를가지고행할것을요하지않는다는점에서구별된다. 46) 대법원 1988. 2. 23. 선고 87도1952 판결 47) 은취거의의미를명시하였다는점에서중요한의미를가지고있다고생각된다. 해당사실관계는다음과같다. 채무자은차용금채무에대한담보로자신의소유인맥콜을채권자 A에게제공하였는데, A 는이를 B 와 C 에게보관시키고있었다. 그런데 은이맥콜이 D 로부터교부받은 42) 오영근, 전게서, 231 면. 43) 이재상, 전게서, 258 면. 44) 김일수 / 서보학, 전게서, 225 면 ; 임웅, 전게서, 300 면. 45) 김용호, 주석형법 ( 제 4 판 ) [ 각칙 (2)], 165 면 ( 박재윤등편, 2006); 김일수 / 서보학, 전게서, 526 면 ; 이재상, 전게서, 667 면 ; 정성근 / 박광민, 전게서, 770 면. 46) 강구진, 전게서, 431-432 면 ; 권오걸, 전게서, 886 면 ; 김성천 / 김형준, 형법각론 ( 제 5 판 ), 소진, 2015, 573 면 ; 김일수, 전게서, 837 면 ; 배종대, 전게서, 627 면 ; 유기천, 전게서, 341 면 ; 이재상, 전게서, 479 면 ; 이헌섭, 전게서, 203-204 면 ; 이형국, 전게서, 479 면, 각주 2; 정성근 / 박광민, 전게서, 533 면 ; 정영일, 전게서, 472 면 ; 진계호 / 이존걸, 전게서, 557 면. 47) 집 36-1 형, 371.

권리행사방해죄에대한일고찰 / 이진수 169 것이고이를 D 에게반환한다는내용으로된반환서를 D 에게작성해주었다. D 는 B 와 C 에게이반환서를제시하면서맥콜이 에게편취당한장물이므로이를인계하 여달라고요구하였다. 그러자 B 와 C 는이를믿고맥콜을 D 에게교부하여주었다. 항소심법원 48) 은, 이맥콜을가져간것은 B 와 C 등 2 인의교부행위에의한것 이고그들의의사에반하여가져간것이아니기때문에, 이를 의취거행위로볼 수없다. 고판단하여에게무죄를선고하였다. 이에대하여검사가상고하였으나, 대법원은항소심법원의판단을지지하면서, 형법제 323 조소정의권리행사방해죄 에있어서의취거라함은타인의점유또는권리의목적이된자기의물건을그점유자의의사에반하여그점유자의점유로부터자기또는제3자의점유로옮기는것을말하므로점유자의의사나그의하자있는의사에기하여점유가이전된경우에는여기에서말하는취거로볼수는없다할것이다. 라고설시하였다. 대법원은취거에점유자의의사에반한다는것이전제되어있다고보면서, 점유자의의사에의하여점유가이전된경우는그의사에하자가있더라도취거에포함되지아니한다고새긴다. 이것은편취나갈취의경우는취거에들어가지않는다는의미로서, 일본의개정형법가안제422조제1항등이취거를사용절도의행위태양으로명시하고있는것과같은맥락이라고생각된다. 다만기망에의한상대방의착오를이용하여물건을가져간경우는책략취거가될것이다. 49) 나. 자기점유물에대한취거가능여부 한가지문제될수있는점은, 여기에서의취거가타인의점유를전제로하는개 념인가여부이다. 이와관련하여, 독일형법제 289 조는행위의태양으로 취거 (Wegnahme) 를명시하고있다. 그런데이개념을절도죄 ( 제242조 ) 에서의그것과같은의미로볼것인가, 아니면다른의미로볼것인가에대하여해석상견해가대립된다. 이것은점유를수반하지아니하는질권 (besitzlose Pfandrecht), 특히토지나주거공간에대한사용임대인의질권 (Vermieterpfandrecht) 을제289조의보호범위에포함시킬것인지의여부를중심으로전개되어온것이다. 50) 이에대하여독일에서의 48) 부산지법 1987. 7. 30 선고 87 노 1566 판결 ( 미간행 ). 49) 김성돈, 전게서, 471 면 ; 정성근 / 박광민, 전게서, 533 면 ; 진계호 / 이존걸, 전게서, 560 면.

170 지배적견해 51) 와판례 52) 는점유를수반하지아니하는권리의보호필요성때문에, 소유권자자신이점유하고있는동산도취거의대상이될수있다고보고있다. 이에비하여대법원이나우리다수의학설은, 점유자의점유로부터옮기는것 또는 절취에대응하는개념 이라는서술에서알수있듯이, 독일에서의지배적견해를부인하고있는것으로보인다. 그리고그와같이해석하는것이타당하다고생각된다. 그이유는, 자기점유물의반출 에대한사례들에관해서는은닉으로해결될수있으므로, 취거의개념을무리하게확장시킬필요가없다고보기때문이다. 이와관련하여독일의 1962년개정초안제268조가범죄행위의태양으로 제거 (Beiseiteschaffen) 를부가한것이주목된다. 그입법이유서에의하면, 이개념이들어온것은 취거개념의통일성을위하여, 형법상점유의침해 (Gewahrsamsbruch) 로서가아니라단순한물건의옮김 (Wegschaffen) 에의하여타인의권리가침해되는경우들을생각한것이다. 53) 고한다. 이는우리에게은닉의해석에대하여시사해주는바가있다고생각된다. 다. 부동산에대한취거가능여부나아가부동산에대한취거가가능한지의쟁점이있다. 부동산의점유자가강제로그점유를타인에게이전하여야할법적의무를부담하는경우, 즉소유자가목적부동산을제3자에게물권적으로처분 양도하는경우 가취거에해당한다는견해가제시된바있다. 그예로임차인이부재하는동안소유자인임대인이전세부동산을제3 자에게처분하고그를입주시켜서원래임차인의점유가배제되는경우를든다. 54) 이와유사한취지에서저당부동산을처분하면취거에해당한다는견해도있다. 55) 이와관련하여대법원 1972. 6. 27. 선고 71도1072 판결 56) 을살펴볼필요성이있 50) MüKo 2 /Maier 289 Rn. 15. 51) Binding BT 2 S. 318 f.; Fischer 62 289 Rn. 4; Kindhäuser LPK 6 289 Rn. 9; Lackner/Kühl 28 /Heger 289 Rn. 3; MüKo 2 /Maier 289 Rn. 15; Schönke/Schröder 29 /Heine/Hecker 289 Rn. 9; Wessels/Hillenkamp BT 37 Rn. 471. 52) RGSt. 1, 429 (430 f.); 3, 57 (61 f.); 4, 43 (46); 25, 115 (116); 35, 150 (151); 37, 118 (126 f.); BayObLGSt 1981, 50 (51 f.). 53) E 1962 (Begründung), S. 441. 54) 손동권, 부동산소유자에의한형법상의재산범죄, 안암법학제 4 집, 1996, 509-510 면. 55) 김일수, 전게서, 837 면 ; 김일수 / 서보학, 전게서, 421 면 ; 배종대, 전게서, 627 면.

권리행사방해죄에대한일고찰 / 이진수 171 다고생각된다. 그판결은토지를 의 A 에대한채무의담보에제공하기위하여 A 명의로이에관한등기를하기로합의하였음에도불구하고, 그후 이이를 B 에게 매도하여 B 명의로소유권이전등기를필하게한사안이었다. 제 1 심과제 2 심법원은 모두 타인의권리의목적이된자기의소유토지를타에매도하여그소유권이전등 기를하여준행위는취거 은닉또는손괴의어느것에도해당될수없어권리행사 방해죄가되지않는다. 고하면서 을무죄로판단하였고, 대법원도이러한견해를 지지하였다. 이판결의취지를 타인에게채무의담보에제공하기로합의한단계에서는아직타인의권리의목적이된것으로볼수없다. 는점에서본죄의성립을부정한것으로이해하는견해도있다. 57) 그러나여기에서하급심과대법원의취지는등기의경료등과같은 법률행위 만으로는취거를할수없다는것에있다고생각된다. 제 323조의취거는적어도현실적인점유의침해가있어야한다는점에서, 그러한태도가타당하다고보인다. 58) 다만그러한처분행위에의해점유의주체가현실적으로변경된경우, 예컨대새로운임차인이실제로점유를개시한경우는당연히취거에해당될수있을것이다. 이와같은관점에서, 부동산에대한이중저당은 자기소유의부동산 이나 저당권 이전면에등장하더라도권리행사방해죄가문제될여지는없다고생각된다. 제2저당권자에대한저당권설정, 다시말해서소유권자의저당부동산에대한처분도법률행위에의하여이루어지는것에지나지않기때문이다. 그리고이러한경우를배임죄가아니라권리행사방해죄에해당한다고하면, 미수범처벌규정이없는본죄의규정상적정한형벌권행사의실현이어려워지는문제가발생할것이다. 부동산에대한취거가정면으로다루어진것으로대법원 2011. 5. 13. 선고 2011 도2368 판결 59) 이있다. 해당사실관계와판시사항은다음과같다. A 회사는 B 회사로부터주상복합건물의신축공사를도급받아시행하였는데, 공사대금 100억원정도를지급받지못하였다. 이에 A 회사는미분양세대의출입문에타인이출입하지못 56) 총람 20-1권, 642-9 면. 57) 김일수 / 서보학, 전게서, 421-422 면. 58) 백형구, 전게서, 261 면도저당부동산에대한처분은부동산에대한사실적지배에변동이없다는점을들어 취거 가아니라고한다. 59) 미간행.

172 하도록용접을하고, 전면에 유치권행사 라는표시를하는방법으로유치권자로서 주택등을점유하고있었다. 한편 은 C 가 D 등으로부터주택을매수하여소유권 이전등기를마치게되자, 처 C 와공모하여출입문의용접을해제하고안에들어가 거주하였다. 그리고항소심법원 60) 은 유치권내지점유의목적이된주택을취거 하여 A 회사의권리행사를방해하였다고판단하였다. 이에대하여 이상고하였으 나, 대법원은 A 회사가주택의유치권자로서그유치권행사를위하여주택을점유 하고있었다면, 이그소유자인 C 와함께유치권자의권리행사를방해한것은형 법제 323 조에해당한다. 고판시하였다. 항소심판결이분명히한것처럼, 이러한경 우가부동산에대한 취거 의전형적인예인것으로생각된다. 은닉이란물건의소재의발견을불가능하게하거나또는현저히곤란한상태에두는것을말한다. 61) 은닉이권리행사방해죄의행위태양이된과정은연혁적측면에서흥미로운부분이다. 독일의개정초안들은파괴, 훼손, 취거를열거하고있을뿐은닉을규정하지않고있다. 또한일본의개정초안을살펴보면, 은닉이다른행위태양과나란히규 정된것은개정형법가안제 458 조에이르러서였다. 다시말해서은닉 표지는개정 형법가안의독자성이반영되어있는부분이라고할수있다. 이점에서어떠한경우가은닉에해당하는지에대해규명이필요하다고생각된다. 손괴죄에서의해석에의하면, 점유가행위자에게옮겨질필요가없으며, 피해자가점유하고있는상태에서도은닉이가능하다. 62) 대법원은타인이점유하고있는것을들고온경우도손괴죄에서의은닉에해당하는경우가있다고판시한바있으므로, 63) 자기가점유하고있는것도당연히그객체에포함될것으로보인다. 이러한해석론을고려하면, 권리행사방해죄의은닉에도자기가점유하는물건을권리자의지배영역에서반출해가는행위가포함된다고본다. 실정법상의예로들수 60) 수원지법 2011. 2. 8. 선고 2010노 3934 판결 ( 미간행 ). 61) 배종대, 전게서, 627면 ; 손동권, 전게서, 517면 ; 이재상, 전게서, 479면 ; 임웅, 전게서, 557면. 62) 배종대, 전게서, 614면. 63) 대법원 1971. 11. 23. 선고 71도1576 판결 ( 집 19(3) 형, 50).

권리행사방해죄에대한일고찰 / 이진수 173 있는것은임차지의부속물이나과실등에대한법정질권 ( 민법제648조 ) 및임차지의건물에대한법정저당권 ( 민법제649조 ) 의목적이된것을반출해가는것이다. 64) 이것은앞에서본것처럼, 독일형법상질물탈환죄 (Pfandkehr) 의해석론에서소유권자가점유하는사용임대인질권의객체가 취거 의대상이될수있다고보는것과유사한국면이다. 65) 그런데질물탈환죄와같이취거만을규정하지않은우리형법에서는, 굳이취거에얽매여해석할필요는없을것으로생각된다. 따라서예컨대양도담보의경우담보설정자인소유권자가이를제3자에게매각하는것은취거가아니라은닉의한예로보아야할것이다. 대법원도분명치는않으나이와유사한취지로판단한사례가있다. 해당사실관계 는다음과같다. 은회사의경영자금을마련하기위하여 A 은행에담보로제공한 선반기계등을이중담보를제공하기위하여 B가경영하는공사현장으로옮겼다. 이에대하여제1심법원은권리행사방해죄에대하여유죄를선고하였는데, 은 의행위당시에 A 은행이채권회수를위한경매실행등실질적인권리행사를하지아니하였으며, 근저당된물건도설정자가점유를이전할수없다거나재차담보로제공할수없는것이아니므로죄가되지아니한다. 면서항소하였다. 이에대하여제2심 법원은 의 취거, 은닉행위 가 A 은행이가지는공장저당권의행사가방해될우 려가있는행위로서권리행사방해죄에해당된다고판단하였다. 66) 대법원은 의행 위가취거에해당하는지아니면은닉에해당하는지를판단하지는않았지만, 항소심법원의결론을지지하였다. 67) 이사안에서담보로제공된소유의기계등이의점유에있더라도, A 은행의담보권은여전히그물건자체에미치고있다 ( 점유매개관계, 민법제194조 ). 따라서 64) 배종대, 전게서, 625-626 면은, 민법제 648 조의사안을 점유를수반하지아니하는제한물권 의예로들면서, 다수설에의하면소유자인임차인이부속물을떼어가면타인의권리목적물에대한권리행사방해가되며, 취거의개념이확대되는결과를가져온다고서술한다. 65) 다만우리민법은독일민법과달리문제되는물건들을 압류 할것까지요구하므로, 이규정들은사실상사문화되어있다는지적이있다. 민일영, 민법주해 [ 채권 (8)], 165; 168 면 ( 곽윤직등편, 1997). 김종화, 주석민법 ( 제 3 판 ) [ 채권각칙 (3)], 465 면 ( 박준서등편, 1999) 은 2 기의차임연체가해지사유로규정되어있으므로 ( 민법제 640 조 ), 계약을해지하지않고압류를하는예가드물것이라고서술한다. 66) 청주지법 1994. 4. 29. 선고 93 노 154, 94 노 12( 병합 ) 판결 ( 미간행 ). 67) 대법원 1994. 9. 27. 선고 94 도 1439 판결 ( 공 1994, 2915).

174 기계등을의직접점유에서이탈시키는것은그자체로 A의저당권행사를방해하는행위이다. 이를 A의간접점유를침해하였다고보고 취거 로이론을구성할수도있을것이지만, 68) 형법에서말하는점유는대개직접점유를의미한다는점에서 69) 이러한설명은지나치게기교적이라고생각된다. 따라서은닉에해당한다고보는것이적절하다고보인다. 손괴는물건의전부또는일부에대하여그용익적또는가치적효용을해하는것을말한다. 70) 손괴로인한권리행사방해의예로판례에서발견되는것은다음과같다. 먼저가압류된건물이소유자의점유에남아있음을기화로이를임의로철거하는경우, 타인의권리의목적이된자기의물건을손괴한것이되어권리행사방해죄를구성하게된다. 71) 또한빈번하게문제되는것으로임대차관계에서의손괴를들수있다. 임차인의점유의권원인임대차가이미해지되었다고하더라도법적절차에의하여명도받기전에는소유자라하여도임차인의점유를방해하는행위를할수없을이치이므로 점포의창문출입문과창문을떼어가고점포바닥에공사용구덩이를수개월간방치하여점포의점유사용을방해한경우, 권리행사방해죄가성립할수있다. 72) 그리고이러한법리는소유권자인임대인과전차인사이에서도마찬가지로적용될수있다. 73) 예컨대소유자과전차인 A 사이에명도및차임문제로다툼이생겨이전차인을상대로민사소송을진행하는중에, 이 2차례에걸쳐 A가출입하는사무실의출입문에 A가설치한자물쇠를손괴하고다른자물쇠로교체하였다면, 이는 68) 예컨대, 고영준, 권리행사방해죄, 새법정 1973 년 4 월호, 1973, 66 면은담보목적물에대한매각으로양도담보권자의간접점유가상실되는것이취거에해당한다고본다. 69) 대법원 1982. 3. 9. 선고 81 도 3396 판결 ( 공 1982, 452) 참조. 70) 배종대, 전게서, 627 면 ; 손동권, 전게서, 517 면 ; 이재상, 전게서, 479 면 ; 임웅, 전게서, 557 면. 71) 대법원 1960. 9. 14. 선고 4292 형상 537 판결 ( 총람 20-1 권, 641 면 ). 본죄가아니라공무상보관물무효죄 ( 제 142 조 ) 가성립한다는견해로, 백형구, 전게서, 260 면. 72) 대법원 2001. 12. 28. 선고 2001 도 6050 판결 ( 미간행 ). 73) 대법원 2001. 9. 14. 선고 2001 도 3454 판결 ( 미간행 ).

권리행사방해죄에대한일고찰 / 이진수 175 타인의점유의목적이된자신의물건의효용을해한행위에해당하므로, 74) 권리행사방해죄에해당된다. 한편저당권을부담하는자기의물건을손괴하여도권리행사방해죄가성립될수있다. 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 75) 이이를잘보여주고있다. 예컨대 A 회사의대표이사인이 B 회사로부터금원을대출받으면서, A 회사소유의빌딩에관하여근저당권을설정해주었고, 대출금을전액상환하기이전에는빌딩을철거할수없도록하는내용의약정을체결하였다. 그런데이 B 회사의허락을받거나피담보채무를변제하지않은채 C 회사로하여금빌딩의내부철거공사를시행하게하여이를손괴하였다면, 에게 B 회사에대한권리행사방해죄를인정할수있을것이다. 타인의권리행사방해 권리행사를방해한다. 는것은취거 은닉 손괴행위를하여타인의권리행사가방해될우려가있는상태에이른것을말하며, 현실로권리행사가방해되었을것을요하는것은아니다. 구체적으로는권리행사의불가능, 무의미또는곤란한상태를작출하는것이다. 76) 그러나이를추상적위험범으로볼것은아니라고생각된다. 취거 은닉 손괴등이있으면권리행사방해의구체적위험이발생된다고할수있으므로, 구체적위험범으로해석하는것이타당하다고본다. 77) 그러므로권리행사의방해도고의의내용이된다. 독일개정초안이유서들에의할때 권리행사의방해 는본죄의핵심적요소이다. 74) 대전지법 2001. 6. 14 선고 2000 노 1967 판결 ( 미간행 ). 75) 공 2005, 897. 76) 강서용, 형법요의 ( 각론 ), 법문사, 1958, 315 면 ; 김용진, 신형법해의 ( 증보판 ), 지구당, 1957, 228 면. 77) 구체적위험범으로보는견해로, 권오걸, 전게서, 878 면 ; 배종대, 전게서, 627 면. 학설은추상적위험범으로보는견해가다수설이다. 김성돈, 전게서, 471 면 ; 김성천 / 김형준, 전게서, 573 면 ; 김일수, 전게서, 833 면 ; 김일수 / 서보학, 전게서, 422 면 ; 백형구, 전게서, 261 면 ; 이재상, 전게서, 479 면 ; 이헌섭, 전게서, 204 면 ; 이형국, 전게서, 479 면 ; 임석원, 전게논문, 148 면 ; 임웅, 전게서, 554 면 ; 정성근 / 박광민, 전게서, 530 면 ; 정영일, 전게서, 473 면 ; 정웅석 / 백승민, 전게서, 1140 면 ; 진계호 / 이존걸, 전게서, 560 면. 한편침해범으로보는견해로, 강서용, 전게서, 315 면 ; 오영근, 전게서, 439 면 ; 이영란, 전게서, 472 면.

176 권리행사가부분적으로방해되더라도기수가되지만, 권리행사방해자체가일어나지않으면처벌할이유가없다. 따라서권리행사가방해되었는지여부가본죄의성립에영향이없다는설명 78) 이나타인의권리행사방해를객관적처벌조건으로보는견해 79) 등은본죄의입법취지와일치하지않는다고생각된다. 우리법문이취거등을하여 권리행사를방해할것 을요구하고있으므로, 취거 은닉 손괴행위자체가미수에그친경우는본죄가성립할수없을것으로생각된다. 80) 또한취거등이종료되었다면그자체로권리행사방해의우려가있는상태가만들어졌으므로, 이를이후에원상회복시키는것은범죄성립후의사정에지나지않을것이다. 주관적구성요건 권리행사방해죄는고의범이므로타인의점유또는권리의목적이된자기의물건이라는것과, 이를취거 은닉 손괴함으로써타인의권리행사를방해한다는점에대하여인식이있어야한다. 미필적고의로충분하다고생각된다. 81) 그리고권리방해의고의는일시적인것이라도무방하며, 따라서질권으로잡힌자기의물건을몰래가져다쓴다음다시갖다놓은경우에도본죄가성립하게된다. 82) 본죄는영득죄가아니므로불법영득의사를요하지않는다. 한편타인의권리향유를침해하는것에관해서는미필적고의로충분하지아니하며, 목표지향적의욕 을요구하는견해가있다. 83) 그러나독일형법제289조와같이 위법한목적 이명문으로규정되어있지않은우리형법의해석론으로는그렇게까지볼필요는없으며, 고의의내용으로해소될수있을것으로생각된다. 78) 백형구, 전게서, 262 면 ; 유기천, 전게서, 341 면. 79) 김일수, 전게서, 839 면. 80) 강구진, 전게서, 432 면은이러한경우타인의권리행사가방해될우려있는상태가발생 하지아니한것으로본다. 81) 권오걸, 전게서, 887 면 ; 김성천 / 김형준, 전게서, 574 면 ; 백형구, 전게서, 262 면 ; 이영란, 전게 서, 473 면 ; 이재상, 전게서, 479 면. 82) 배종대, 전게서, 628 면. 83) 배종대, 전게서, 628 면.

권리행사방해죄에대한일고찰 / 이진수 177 점유의목적이된물건에대한권리행사방해 개설 형법제323조전단은타인의점유의목적이된자기의물건등을취거, 은닉또는손괴하여타인의권리행사를방해한자에대한규정이다. 독일의개정초안들은점유에대한부분을따로규정하지않았기때문에이에대한시사점을발견하기어렵다. 한편앞에서서술한것처럼, 권리 에대한부분이물권과채권을포함하는개념이라면, 점유 부분은권리와무관한표지로해석해야하는가의문제도제기된다. 이에대한올바른해석론을얻기위해서는대법원의판례를살펴보는것이중요하다고생각된다. 대법원판례를통한시사점 대법원 2006. 3. 23. 선고 2005도4455 판결 84) 은점유에대하여대법원이스스로자신의판결들을정리하였다는점에서중요한의미를가지고있다고생각된다. 해당사안은다음과같다. 은 A와함께공동대표이사로서 B 렌터카회사를설립하였다. 한편 B 회사는캐피탈등에서금전을차용하여렌터카영업을위한차량을할부로구입하였는데, 아직 B 회사나명의로자동차신규등록절차를마치지는않았던상태였다. 그런데 A는피해자 C에대한개인적인채무의담보명목으로 B 회사가보유중이던승용차를 C에게넘겨주었다. 은이러한사실을전혀알지못하였는데, 그뒤 A가빚독촉을피해잠적하자, 은 B 회사를폐업하기로하고회사의직원이었던 D에게차량들의회수를지시하였다. D는 C에게수차례승용차의반환을요구하였는데, C는이승용차를약 4개월동안회사에서수시로연락가능한 C의사무실등지에서운행해오면서 A에대한채권및위담보제공약정을이유로거절해왔다. 그러자은 D에게지시하여, C의 A에대한채권의존부및위담보제공약정의효력에관하여 C와직접접촉하여관련사실및증빙자료를확인하는등의절 84) 공 2006, 748.

178 차를밟지않은채, C 의사무실부근에주차되어있던승용차를몰래회수하도록하 였다. 제 1 심법원 85) 및제 2 심법원 86) 은, 모두 이 C 가승용차를빌려간후반환하지 않는것으로생각하고회수하도록하였을뿐이며, C 에게담보로제공된사실을모르 고있었다고보아 에게무죄를선고하였다. 이에대하여대법원은, 법정절차를통 하여점유권원의존부가밝혀짐으로써분쟁이해결될때까지잠정적으로보호할가치있는점유에포함된다고봄이상당하다. 고보면서, 피해자 C가위와같은경위로채권및담보제공약정을이유로승용차의반환을거절하고있는경우이든, 승용차를단순히임차하였다가그반환을거부하고있는경우이든두경우모두권리행 사방해죄에서의보호대상인점유에해당하는것이므로, 이 C 가이사건승용차를 단순히임차하였다가그반환을거절하고있는것으로잘못알고있었다는사정만으 로는 에게권리행사방해의고의가없었다고볼수없다. 고판시하였다. 다만대법 원은, 이사건승용차는공소사실기재범행당시 B 회사나 의명의로등록되지 않았기때문에, 이를 B 또는 의소유물이라고할수없어이를전제로하는권리 행사방해죄는성립되지아니한다. 고하면서, 검사의상고를기각하였다. 이판결에서대법원은여러선행판결들을인용하면서, 아래와같은일반론을설시하고있다. 논의의편의상대법원이구분한점유들에대해번호를매겨살펴보기로한다. 권리행사방해죄에서의보호대상인타인의점유는반드시 점유할권원에기한점유만을의미하는것은아니고, 일단적법한권원에기하여점유를개시하였으나사후에점유권원을상실한경우의점유, 점유권원의존부가외관상명백하지아니하여법정절차를통하여권원의존부가밝혀질때까지의점유, 권원에기하여점유를개시한것은아니나동시이행항변권등으로대항할수있는점유등과같이 ( 대법원 1960. 9. 14. 선고 4293형상448 판결, 1977. 9. 13. 선고 77도1672 판결, 1989. 7. 25. 선고 88 도410 판결, 1995. 5. 26. 선고 95도607 판결, 2003. 11. 28. 선고 2003도4257 판결등참조 ) 법정절차를통한분쟁해결시까지잠정적으로보호할가치있는점유는모두포함된다고볼것이고, 다만 절도범인의점유와같이점유할권리없는자의점유임 85) 부산지법동부지원 2004. 11. 16. 선고 2004 고정 33 판결 ( 미간행 ). 86) 부산지법 2005. 6. 2. 선고 2004 노 4396 판결 ( 미간행 ).

권리행사방해죄에대한일고찰 / 이진수 179 이외관상명백한경우는포함되지아니한다할것이다. 대법원의설시중, 권리행사방해죄의점유에 이포함되고 가제외되는것은당연하다. 이것은방해의객체인 권리 가존재하는지여부에직접관계된것이기때문이다. 남는것은 법정절차를통한분쟁해결시까지잠정적으로보호할가치있는점유 에대한부분 (,, ) 이다. 그런데이문구의의미를명확히하기위해서는, 대법원이판시한선행판결들의구체적사실관계를분석하는것이도움이된다고생각된다. 그각각의사실관계는다음과같다. ) 소유권자가점유를발생하게한계약을해제하고그물건의반환을청구하였는데점유자가그해제에이의가있어임의로 그점유물을반환하지않고이를점유하고있던사안, 87) ) 이피해자 A 로부터 건물을명도받기이전에 A가거주하고있는방의천정및마루바닥판자 4매를뜯어낸사안, 88) ) 차량대여회사와차량을대여받은사람들이회사로부터차량을대여받으면서장차회사에대한지입료등월납입금을미납할경우회사임의로차량을철수, 회수하거나번호판을제거하여도이의없다는취지의서면약정을체결하였는데, 회사가차량등을실제로회수한것이회수당하는사람들의의사에반하여이루어진사안, 89) ) A 회사의소유에속하는서류에대하여피해자 B( 전주지사장 ) 가 사임한후그인계를거부하고점유를계속하자, A 회사의대표자인 이이를대표 자의직무집행으로취거한사안, 90) 무효인경매절차에서경매목적물을경락받아이를점유하고있는낙찰자의점유를배제한사안 91) 등이그것이다. 이들구체적사실관계를살펴보면, 이사안들은모두 ) 소유권자에게귀속될수있는행위로인하여타인에게정당한권원이부여되었다는점, ) 그러한권원에기초하여타인이점유를개시하였으나후에타인이가지는민사법적권원이상실되었다는점, ) 그리고그권원이상실되었다는것을기화로소유자가취거 은닉 손괴등의행위로나아간것이라는점등에서유사성을지닌다. 이경우문제되는권 87) 대법원 1960. 9. 14. 선고 4293형상 448 판결 ( 집 8형, 68). 88) 대법원 1977. 9. 13. 선고 77도1672 판결 ( 공 1977, 10296). 89) 대법원 1989. 7. 25. 선고 88도410 판결 ( 공 1989, 1315). 90) 대법원 1995. 5. 26. 선고 95도607 판결 ( 미간행 ). 91) 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도 4257 판결 ( 공 2004, 86).

180 리는민사법적으로소멸되었다는점에서, 애초에설정되어있던그권리가직접적으로방해되었다고말하기는어렵다. 그렇지만이러한점유가형법적보호의대상이아니라고단정하기도쉽지않다. 적법하게개시된점유가사후의사정으로부적법하게된경우에도형법적보호를상실하게되는것이아니라는것은, 주거침입죄나업무방해죄의판례에서도마찬가지로발견되기때문이다. 92) 그렇다면바로이경우가우리형법제323조가상정하는일견모순적인상황, 즉 권리가설정되어있지는않지만타인의점유에속하는자신의물건을취거, 은닉, 손괴하여타인의권리행사를방해하는 경우에해당하지않을까생각된다. 93) 나아가이러한해석을더밀고나가면, 점유의목적인물건에대한권리행사방해죄는권리의목적인물건에대한권리행사방해죄에비하여부차적인경우에한정되어야할것이다. 권리행사방해죄는말그대로권리행사가방해되는경우를원칙적인모습으로하는범죄이기때문이다. 따라서우리학설의일부견해가 타인의점유에속하는것 과 타인의권리의목적이된것중타인의점유에속하는것 이점유의목적에서먼저다루어지므로 타인의권리의목적이된것중자기의점유에속하는것 ( 저당권이나양도담보등 ) 만권리의목적부분에서논의하면충분하다고보는것은, 94) 비판의여지가있다고생각된다. 92) 주거침입에관하여, 예컨대대법원 1985. 3. 26. 선고 85 도 122 판결 ( 공 1985, 660). 주거침입죄는사실상의주거의평온을보호법익으로하는것이므로그거주자또는간수자가건조물등에거주또는간수할권리를가지고있는가의여부는범죄의성립을좌우하는것이아니며, 점유할권리없는자의점유라고하더라도그주거의평온은보호되어야할것이므로, 권리자가그권리실행으로서자력구제의수단으로건조물에침입한경우에도주거침입죄가성립한다할것이다. 업무방해죄에관하여, 예컨대대법원 2013. 8. 23. 선고 2011 도 4763 판결 ( 공 2013 하, 1734). 형법상업무방해죄의보호대상이되는 업무 는직업또는계속적으로종사하는사무나사업으로서일정기간사실상평온하게이루어져사회적활동의기반이되는것을의미하고, 그업무의기초가된계약또는행정행위등이반드시적법하여야하는것은아니지만타인의위법한행위에의한침해로부터보호할가치가있는것이어야한다. 93) 이경우에방해되는권리는 해제로인한원상회복청구권 과같은것이될것이다. 94) 이를명시하는문헌으로, 강구진, 전게서, 430 면 ; 김성천 / 김형준, 전게서, 572 면 ; 김종원, 주석형법 ( 제 3 판 ) ( ) [ 각칙 (2)], 690 면 ( 이회창등편, 1997); 오영근, 전게서, 441 면 ; 임웅, 전게서, 556 면.

권리행사방해죄에대한일고찰 / 이진수 181 맺음말 우리형법상권리행사방해죄는현행일본이나독일형법의그것보다진화된형태, 그리고새로운형태를가지고있다. 이점에서권리행사방해죄의해석에는비교법적고찰못지않게연혁적고찰도중요한의미를가지고있다고생각된다. 권리행사방해죄의독자성은무엇보다권리의행사를방해한다는구성요건자체에서드러난다. 이글에서는그러한관점에착안하여권리행사방해죄에대한나름의해석론을전개하여보았다. 지금까지권리행사방해죄는미개척된분야였다고할수있다. 이글을계기로권리행사방해죄에대한연구가활성화되기를기대한다.

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[ 제 2 세션제 3 주제 ] 1) 사회상규에위배되지아니하는행위로서정당화되는무면허의료행위 * 1. 들어가는말 2. 의료법제27조제1항상무면허의료행위 3. 무면허의료행위의불법조각 4. 사회상규에위배되지아니하는행위로서정당화되는무면허의료행위 5. 맺음말 들어가는말 의료법제27조제1항은 의료인이아니면누구든지의료행위를할수없으며의료인도면허된것이외의의료행위를할수없다 고하여무면허의료행위의전면적금지의입장을취하고있고, 동법제87조에서는그위반에대하여 5년이하의징역이나 2천만원이하의벌금 에처하고있다. 동법제27조의무면허의료행위금지규정은그적용범위가상당히넓고, 따라서생각건대의료법제27조상무면허의료행위금지규정에위반하는행위중당벌성혹은필벌성이인정되지아니하는경우가분명히존재한다. 무면허의료행위의정당화와관련하여본격적논의를하기에앞서우선업무로인한행위로서정당화될수있을것인지검토해본다. 업무에는부적법한업무, 즉무 * 성균관대학교.

186 면허의료업도포함될수있는데, 그렇다면 업무로인한행위 로서그불법이조각될수있는가하는점이다. 생각건대 법령상특별히 면허없는 ( 업무 ) 행위 자체를처벌하는무면허의료행위죄는업무로인한행위로서위법성이조각될수있는범위에서제외된다고해야한다. 따라서업무로인한정당행위로서위법성이조각될이론적가능성을전제로그불가벌의근거에대한논의가치열하게이루어지는상해죄의경우와는달리취급할것이다. 무면허의료행위에있어서당벌성과필벌성이해석원리로서작용되는경우그불법조각을위한이론적구성은형법제20조의사회상규에위배되지아니하는행위를중심으로이루어질수밖에없다. 이때형사제재는보다낮은강도의법적제재에자리를양보하고한걸음물러남이마땅하다. 그리고최후수단인형사제재의부과가자제되어야하는것이지그보다약한제재수단인민사제재및행정제재의개입가능성은여전히남아있다고보아야할것이다. 따라서사회상규에위배되지않는행위로서불법이조각되는경우에는그불법조각의효과가형사상불법에만미치고, 전체법질서관점에서의위법성조각에까지미치는것은아니라고할수있다. 한편판례는무면허의료행위의사회상규불위배행위판단에있어서일관되게 어떠한행위가사회상규에위배되지아니하는정당한행위로서위법성이조각되는것인지는구체적인사정아래서합목적적, 합리적으로고찰하여개별적으로판단되어야할것인바, 이와같은정당행위를인정하려면첫째그행위의동기나목적의정당성, 둘째행위의수단이나방법의상당성, 셋째보호이익과침해이익과의법익균형성, 넷째긴급성, 다섯째그행위외에다른수단이나방법이없다는보충성등의요건을갖추어야한다 는엄격한잣대를적용한다. 1) 그리고경우에따라 그시술행위의위험성의정도, 일반인의시각, 시술자의시술의동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에대한지식수준, 시술경력, 피시술자의나이, 체질, 건강상태, 시술행위로인한부작용내지위험발생가능성등을종합적으로고려하여구체적인경우에있어서개별적으로보아법질서전체의정신이나그배후에놓여있는사회윤리내지사회통념에비추어용인될수있는행위에해당한다고인정되는경우에는형법제20조소정의사회상규 1) 대법원 2012. 7. 5. 선고 2007 도 8924 판결 ; 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004 도 3405 판결 ; 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003 도 2903 판결 ; 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002 도 5077 판결 ; 대법원 2000. 4. 25. 선고 98 도 2389 판결.

사회상규에위배되지아니하는행위로서정당화되는무면허의료행위 / 도규엽 187 에위배되지아니하는행위로서위법성이조각된다 는구체적기준을추가적으로제 시한다. 2) 의료법제 조제 항상무면허의료행위 의료법제 27 조제 1 항은 의료인이아니면누구든지의료행위를할수없으며의료 인도면허된것이외의의료행위를할수없다 라고규정하여의료면허가없는비의 료인의의료행위와의료인의면허범위외의의료행위를금지하고있다. 의료법제 27 조제 1 항에따라정의하자면, 무면허의료행위란 법률이정한면허를 소지하지않고서행하거나자신이소지한면허범위밖에서행하는의료행위 를의미 한다. 특히금지되는의료행위에대한개념파악이문제되는데, 우리대법원과헌법재 판소는 의학적전문지식을기초로하는경험과기능으로진찰, 검안, 처방, 투약또 는외과적시술을시행하여하는질병의예방또는치료행위및그밖에의료인이 행하지아니하면보건위생상위해가생길우려가있는행위 로파악하고있고, 3)4) 학 자들도대체로이에따르고있다. 5) 우리의료법상무면허의료행위금지규정과매우 유사한일본의사법제 17 조상의 의행위 ( ) 에대한개념파악에있어서일본의 통설 6) 과판례 7) 역시 의사가행하지아니하면보건위생상위해가생길우려가있는 2) 대법원 2012. 7. 5. 선고 2007 도 8924; 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004 도 3405; 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002 도 5077 판결 ; 대법원 2000. 4. 25. 선고 98 도 2389 판결. 3) 대법원 2004. 1. 15. 선고 2001 도 298 판결 ; 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003 도 2903 판결 ; 대법원 2000. 2. 25. 선고 99 도 4542 판결 ; 대법원 2000. 2. 22. 선고 99 도 4541 판결 ; 대법원 1999. 6. 25. 선고 98 도 4716 판결 ; 대법원 1992. 5. 22. 선고 91 도 3219 판결. 4) 헌법재판소 2013. 6. 27. 선고 2010 헌마 658 결정., 헌법재판소 2005. 9. 29. 선고 2005 헌바 29, 2005 헌마 434 ( 병합 ) 결정. 5) 김민중, 의료의법률학, 신론사, 2011, 29 면 ; 김선욱외 8 인, 의료와법, 씽크스마트, 2013, 52 면 ; 김재윤, 무면허대체의료행위의형사법적책임 - 대법원 2005. 4. 29, 2004 도 7412 판결 -, 비교형사법연구제 8 권제 1 호, 한국비교형사법학회, 2006, 361 면 ; 주호노, 의사법총론, 법문사, 2012, 375 면 ; 최재천 / 박영호 / 홍영균, 의료형법, 육법사, 2003, 25 면. 6) 甲斐克則, 医事刑法への旅 I, イウス出版, 2006, 17 면 ; 米村滋人, 医療従事者法 1, 法学セミナー (no.690), 日本評論社, 2012. 7, 110 면 ; 小松進, 医師法, 注解特別刑法 ( 平野龍一 / 佐々木史朗 / 藤永幸治編 ) 5-1, 青林書院, 1992, 41 면 ; 野田寛, 医事法 ( 上 ), 青林書院, 1984, 61 면.

188 행위 로파악하고있다. 이러한개념규정에따르면, 우선전통적으로의료의핵심적목적으로여겨졌던 질병의예방또는치료를위한행위 가아니라하더라도해당행위를의료인이행하지아니하면보건위생상위해가생길우려가있는경우의료행위에해당한다고본다. 8)9) 건강의회복만을목적으로하여의료행위를하던과거와달리요즘은의료의영역이차츰넓어지고있어질병의예방및치료와무관한목적을위하여의료서비스가제공되는경우가급증하게되었다. 그대표적예가미용성형을목적으로한의료서비스의제공인데, 고도의의료전문성을요하는외과수술을그내용으로하는미용성형수술이건강회복을목적으로하지않았다고하여금지되는의료행위개념에서제외한다면국민의건강및이를위한공공의료질서에대한위험을방치하는것이되어동항에서무면허의료행위를금지하는목적을외면하는결과가되는것이다. 동항상금지되는의료행위를 의료인이행하지아니하면보건위생상위해가생길우려가있는행위 로파악할때해석상가져올수있는또다른효과는바로질병의예방또는치료를위한행위에해당한다하더라도의료인이아닌자가하여도혹은의료인이자신의면허범위외에서행하여도보건위생상위해가발생할우려가없다면이를금지되는의료행위개념에서제외시키는방향으로의해석이가능해진다는점이다. 즉보건위생상위해가발생할우려가극히낮은행위혹은의료전문성이거의요구되지않는행위에대해서는구성요건해당성의긍정을자제하는방향으로기능할수도있다. 일본후생노동성이혈압측정 ( 자동혈압계에의한것 ), 체온측정, 경미한찰과상, 화상등의조치를의행위에서제외시킨것이그대표적예이다. 10) 7) 일본最判昭和 30 年 5 月 24 日刑集 9 巻 7 号 1093 면 ; 東京高判平成 6 年 11 月 15 日判時 1531 号 143 면. 8) 의료행위라함은의학적전문지식을기초로하는경험과기능으로진찰, 검안, 처방, 투약또는외과적시술을시행하여하는질병의예방또는치료행위및그밖에의료인이행하지아니하면보건위생상위해가생길우려가있는행위를의미한다할것이고, ( 대법원 2004. 1. 15. 선고 2001 도 298 판결 ). 9) 의료행위에는반드시질병의치료와예방에관한행위에만한정되지않고, 그와관계없는것이라도의학상의기능과지식을가진의료인이하지아니하면보건위생상위해를가져올우려가있는일체의행위가포함된다할것이다 ( 헌법재판소 2013. 6. 27. 선고 2010 헌마 658 결정 ). 10) 이상은일본후생노동성의최근통지 (2005 년 7 월 26 일의정발 0726005 호 ) 에서의행위가 아니라고판단된사례들이다.

사회상규에위배되지아니하는행위로서정당화되는무면허의료행위 / 도규엽 189 구체적유형에있어서수지침시술, 벌침요법 ( 봉침 ), 자석요법, 척추교정술, 기치료법, 안마, 지압술, 마사지, 식이요법, 약초요법, 향기요법, 생체자기요법, 수 ( ) 치료법, 동종요법, 카이로프랙틱요법등의대체의료행위도기본적으로의료법제27조제1항상의료행위에포함된다고본다. 11) 침술, 구 ( 뜸 ) 술, 부항요법은미국이나유럽등에서는대체의료행위로분류될수있으나, 의료법상한의학이정통의학의한분야로취급되고한의사가상위의료인으로서자리잡고있는우리나라의경우에있어서는의료인의면허범위내의전형적인 의료행위 로보아야할것이다. 우리법원은사기를통한투약 12) 은물론부항, 13) 침술 ( 체침 ), 14) 쑥뜸, 15) 벌침요법, 16) 수지침, 17) 미용성형수술, 18) 피부관리사의크리스탈필링박피시술행위, 19) 눈썹등피부에의문신행위, 20) 찜질시술행위, 21) 척추교정술 22) 등에대하여의료법제27조제1항상의료행위에포함된다는입장을취하였고, 특히안마나지압이의료행위에해당하는지에대해서는 그것이단순한피로회복을위하여시술하는데그치는것이아니라신체에대하여상당한물리적인충격을가하는방법으로어떤질병의치료행위에까지이른다면이는보건위생상위해가생길우려가있는행위, 즉의료행위에해당한다고보아야한다 23) 는것이일관된태도이다. 11) 김재윤, 앞의논문, 361 면 ; 임웅, 형법총론, 법문사, 2015. 222 면. 12) 대법원 2007. 9. 5. 선고 2005 도 9670 판결. 13) 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004 도 3405 판결. 14) 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004 도 7412 판결 ; 대법원 1994. 12. 27. 선고 94 도 78 판결. 15) 대법원 1992. 10. 13. 선고 92 도 1892 판결. 16) 대법원 1992. 10. 13. 선고 92 도 1892 판결. 17) 대법원 2000. 4. 25. 선고 98 도 2389 판결. 18) 대법원 1974. 11. 26. 선고 74 도 1114 - 전원합의체판결. 19) 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003 도 2903 판결. 20) 대법원 1992. 5. 22. 선고 91 도 3219 판결. 21) 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000 도 432 판결. 22) 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000 도 2807 판결. 23) 대법원 2004. 1. 15. 선고 2001 도 298 판결 ; 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002 도 807 - 전원합의체판결 ; 대법원 2000. 2. 25. 선고 99 도 4542 판결.

190 무면허의료행위의불법조각 가 무면허의료행위의불법조각에관한견해 무면허의료행위의가벌성축소에있어서원칙적으로구성요건해당성단계에서해결하려고하는입장으로서일본의유력한학설이다. 24) 이는위법성단계에서의판단을최소화하고자하는태도라할수있는데, 주로해당행위의보건위생상위험이낮음을근거로하여의료행위가아니라는논지로주장된다. 25) 일본의학설중무면허의행위 ( ) 라도그것이의학적적응성이있고의료기술 상정당하며실질적으로일반의사가행하는것과같은정도의치료를하고있을때에는일본의사법제17조상무면허의업죄의구성요건에해당한다하더라도형법상정당행위에해당하여동죄의위법성을조각하는것으로해석해야한다는견해가있다. 26) 일본형법제35조에서는법령또는정당한업무에의한행위는벌하지아니한다고규정하고있으므로법령에허용규정이없는이상업무로인한행위로서위법성이조각된다는주장으로해석된다. 나아가의사의치료행위에대하여일정한요건-의학적적응성, 의료기술상의정당성, 실질적의료행위성 - 구비를전제로업무로인한행위로서적법성을부여하면서이를면허소지자뿐만아니라무면허의료행위자에까지, 그리고상해죄뿐만아니라무면허의료행위죄에까지그적용범위를넓히고있다. 생각건대 무면허의료행위가 업무로인한행위 의업무에포함되어상해죄의위법성이조각되는것에대해서는이론적가능성이열려있다할지라도 법령상특별 24) 황만성, 무면허의료행위에있어서의의료행위의개념, 형사판례연구제 14 호, 형사판례연구회, 2006. 9, 534 면 ; 米村滋人, 앞의논문, 111 면 ; 天野良, 医行為概念の再検討, 東京大学法科大学院ローレビュー Vol.8, 東京大学大学院法学政治学研究科, 2013. 9, 14, 17 면 ; 樋口範雄, 医療と法を考える, 有斐閣, 14 면이하. 25) 天野良, 앞의논문, 8-9 면, 14 면. 26) 大容實, 医療行為と法, 弘文堂, 2004, 21 면.

사회상규에위배되지아니하는행위로서정당화되는무면허의료행위 / 도규엽 191 히 면허없는 ( 업무 ) 행위 자체를처벌하는무면허의료행위죄는업무로인한행위로서위법성이조각될수있는범위에서제외된다고본다. 또한 의학적적응성이있고의료기술상정당하며실질적으로의사가행하는정도의치료를하고있다고해서면허가필요없다는결론에이르게된다면면허제도를통하여의료행위를규제하는취지자체가몰각된다. 무면허의료행위의금지는개별사례마다의료행위의적정성및위험성을규제하는데어려움이있음을이유로면허없는자의의료행위를일률적으로금지하여국민의생명 건강및의료보건질서를보호함을그목적으로하기때문이다. 그리고 이견해는일본의의사법상무면허의업죄를전제로한것인데, 동죄는의사의업무범위내의의료행위인 의행위 를 업으로 행하는한정적행위상황을구성요건으로하고있다. 이점을무시하고이이론을의료유사행위등의대체의료행위와업으로행하지않는의료행위도구성요건에포함하는우리의료법상의무면허의료행위에그대로원용하게되면위법성조각의범위가지나치게좁아져위험성이거의없는대체의료행위나가족에게행하는간단한치료행위등도위법성조각이불가능하게되는결론에이르게된다. 특별한위법성조각사유를적용하지않고불법크기를판단하여실질적위법성을조각시키는입장이있다. 27) 가벌적위법성론에따라해결하는입장도넓게는이에속한다고볼수있다. 이는우리형법제20조와같은포괄적정당화사유가존재하지않는법제하에서실질적위법성의관점에서범죄성립을결정짓기위하여주장되는것이고, 우리의경우형법제20조의사회상규에위배되지않는행위조항을적용하여같은결론에도달할수가있다. 무면허의료행위에있어서불법조각문제의중심을제 20 조사회상규에위배되지 아니하는행위의인정여부에두고있는입장이다. 28) 우선대체의료행위에한정하여 27) 일본厚生労働省, 第 6 回看護師等による ALS 患者の在宅療養支援に関する分科会資料. 28) 김재윤, 앞의논문, 375 면 ; 주호노, 앞의책, 438 면 ; 임웅, 앞의책, 222 면이하에서는사회상규에위배되지아니하는행위로서위법성이조각되는전형적예의하나로서무면허의

192 사회상규불위배기준을밝힌입장으로서, 무면허대체의료행위의엄격한제한이라는측면에서상해를수반하는좁은의미의대체의료행위는물론이고, 보건위생상위해를발생시킬우려가있는넓은의미의대체의료행위까지도 의료면허나자격의소지여부, 의학적적응사유에합당한치료의필요성, 의술의법칙과의합치성, 설명의무를전제한환자의유효한승낙, 치료의목적등과같은 ( 대체 ) 의료행위의적법요건으로해결 하자는견해가있다. 29) 한편직접적으로사회상규에위배되지아니하는행위를언급하지않았지만, 대체의료행위중 의사가다루지않는영역, 비의료인이의사보다더훌륭하게다루고있는영역, 일반인이시술하여도위험의발생이거의없는영역 의경우에는의료행위의개념에서제외시키거나혹은오히려적극적으로처벌의타당성여부를검증하는태도가필요하다는주장이있다. 30) 여기서 적극적으로처벌의타당성여부를검증하는태도 를사회상규불위배성의적극적검토로이해한다면앞에서언급한영역들은사회상규불위배행위에해당한다고볼여지가있다. 판례도무면허의료행위에있어서불법조각이문제되는경우사회상규불위배성에대한검토를통하여불법조각여부를결정짓는다. 31) 나 무면허의료행위의정당화유형 긴급피난의상황에서이루어진무면허의료행위에의해서는사회상규불위배행위의 적용에우선하여긴급피난규정이적용될것이다. 예를들면, 심장마비가의심되는 환자가눈앞에있는응급상황에서일반인이심폐소생술을실시하는경우혹은 AED( 자동제세동기 ) 를사용하는경우를생각해볼수있다. 응급상황하에서의무면허 의료행위에있어서는긴급피난에의한불법조각이인정되지않는다하더라도책임이 감면될가능성이높다. 이러한점에입각하여응급의료에관한법률 제 5 조의 2 에서 는 선의의응급의료에대한면책 이라는표제하에응급의료종사자등이아닌자가 료행위를소개하고있다. 29) 김재윤, 앞의논문, 375 면. 30) 하태인, 무면허의료행위의형사처벌의타당성, 법학연구, 제 51 권제 3 호, 부산대학교법 학연구소, 2010. 8, 196 면. 31) 대법원 2012. 7. 5. 선고 2007 도 8924 판결 ; 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004 도 3405 판결 ; 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003 도 2903 판결 ; 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002 도 5077 판결 ; 대법원 2000. 4. 25. 선고 98 도 2389 판결.

사회상규에위배되지아니하는행위로서정당화되는무면허의료행위 / 도규엽 193 생명이위급한응급환자에게응급의료또는응급처치를제공하여발생한재산상손해와사상 ( 사상 ) 에대하여고의또는중대한과실이없는경우그행위자는민사책임과상해 ( 상해 ) 에대한형사책임을지지아니하며사망에대한형사책임은감면한다고규정하고있다. 한편우리나라에서는 2008년 6월 15일에개정 발효된응급의료에관한법률에서공공보건의료기관, 구급차, 항공기, 공항, 철도차량객차, 선박, 일정규모이상의공동주택, 그밖에대통령령으로정하는다중이용시설에 AED 등심폐소생술을할수있는응급장비의구비의무를부과하고있는데, 동조로부터일반인의 AED 사용에대한적법화를이끌어내는해석에는무리가있다고판단되므로일반인의 AED 사용은법령에의한정당행위라고볼수는없다. 의료법제27조에의하여금지되는무면허의료행위에해당한다하더라도법령에근거를두고있는행위는그위법성이조각된다. 농어촌등보건의료를위한특별조치법에근거하여허용되는보건공무원의의료행위, 응급의료에관한법률에근거하여허용되는응급구조사의의료적처지, 학교보건법상보건교사의의료행위등은의료법제27조의금지되는의료행위에해당하지만법령에의한행위로서위법성이조각되어범죄가성립하지않는경우이다. 그러나무면허의료행위죄에대하여피해자의승낙에의한정당화는불가능하다. 무면허의료행위죄의보호법익에 사람의생명 건강 이라는개인적법익만해당되는것이아니라 공중위생내지이를확보하기위한공공의료질서 라는사회적법익까지포함되므로개인의승낙으로인한처분이불가능하기때문이다. 또한업무로인한정당행위로서의정당화도부정되어야할것이다. 무면허의료행위는 법령상특별히 면허없는 업무관련행위 자체를범죄로규정한경우이므로업무로인한행위로서정당화될수있는범위에서제외됨이마땅하기때문이다. 결국무면허의료행위에있어서불법조각문제의중심은제20조사회상규에위배되지아니하는행위로서정당화되는지에놓여있다고볼것이다.

194 사회상규에위배되지아니하는행위로서정당화되는무면허의료 행위 가 사회상규에위배되지아니하는행위 의성격및효력 형법제20조의 사회상규에위배되지아니하는행위 는독일이나일본의형법규정에서는찾아볼수없는독특한규정이다. 32) 그법적성격에대하여는다른정당화사유이외에정당성을인정해야할경우를보충적으로규정하는 개별적정당화사유 라는견해도있으나, 33) 사회상규에위배되지아니하는행위는 일반적 포괄적정당화사유 로서모든정당화사유의근본원리로서의성격을지니고있다고볼것이다. 34)35) 따라서우리형법상정당화사유에관한문제의핵심은바로제20조의사회상규에위배되지아니하는행위의해석문제에귀결되고있다고할수있고, 정당행위로서의사회상규불위배행위의개념및법적성격을형법체계와모순되지않게합리적이고유용하게해석하고이론구성하여그독자적의미내용과적용유형을구체화하는작업이당면과제로서절실히요청된다고할것이다. 36) 한편당벌성혹은필벌성이인정되지아니하는행위가존재하는경우, 형사제재는보다낮은강도의법적제재에자리를양보하고한걸음물러남이마땅하다. 그리고 32) 김재윤, 앞의논문, 367면 ; 소재용, 형법제20조의 사회상규에위배되지아니하는행위 -이른바 소극적방어 ( 저항 ) 행위 와관련하여 -, 성균관법학 제21권제1호, 2009. 4, 210면. 33) 김영환, 의료행위의형법해석학적문제점, 형사판례연구 제10호, 1994, 140면 ; 김재윤, 앞의논문, 371면 ; 박상기, 형법총론, 박영사, 2012, 153면 ; 배종대, 형법총론, 홍문사, 2013, 267면 ; 허일태, 형법제20 조의 사회상규에위배되지아니하는행위 의재조명, 비 교형사법연구 제4권제1호, 한국비교형사법학회, 2002, 17면 ; 천진호, 사회상규에위배되 지아니하는행위에대한비판적고찰, 비교형사법연구제3권제2호, 한국비교형사법 학회, 2002, 168면. 34) 김일수 / 서보학, 형법총론, 박영사, 2014, 334면 ; 박상기, 앞의책, 153면 ; 134면 ; 소재용, 앞의논문, 210면 ; 오영근, 형법총론, 박영사, 2014, 327면 ; 이상용, 형법제20조사회상 규관련판결사안의유형화시도 -2002 년부터 2007년 6월까지의판결을대상으로 -, 형사 정책연구 제18권제3호, 2007 가을, 132면 ; 이재상, 형법총론, 박영사, 2011, 274면 ; 이 형국, 형법총론, 법문사, 2007, 182면 ; 임웅, 앞의책, 209면 ; 정성근 / 박광민, 형법총론, 성균관대학교출판부, 2015, 231면. 35) 대법원 1999. 12. 28. 선고 98도138 판결 ; 대법원 1993. 6. 8. 선고 93도766 판결. 36) 소재용, 앞의논문, 211 면.

사회상규에위배되지아니하는행위로서정당화되는무면허의료행위 / 도규엽 195 이때최후수단인형사제재의부과는자제되어야하지만그보다약한제재수단인민사제재및행정제재등을통한간섭가능성은여전히남아있다고보아야할것이다. 따라서사회상규에위배되지않는행위로서불법이조각되는경우에는그불법조각의효과가형사상불법에만미치고, 전체법질서관점에서의위법성조각에까지미치는것은아니라고할것이다. 다만 사회상규 라는개념자체가지니는불명확성으로인해위법성조각판단이자의적일수있다는우려로부터완전히벗어날수는없다. 따라서그자의성을최소화하기위한노력의일환으로 유형화 작업이필요하다고본다. 사회상규의역기능을최소화하기위한해석론상의형법도그마틱적과제로서사회상규에서사회윤리적내지도덕적색체를지워나갈것이요구되고, 구성요건에해당하는행위에대한위법성의판단은전체법질서의관점에서행위반가치적측면뿐아니라법익침해및그위태화가중심자리를차지할결과반가치적측면을모두고려한판단이어야한다. 37) 이러한점에서사회상규의역기능을최소화하기위한최선의노력은바로사회상규불위배성판단에있어서유형화작업을꾸준히함과동시에유형화사례에있어서행위불법적측면과결과불법적측면을고루고려한구체적정당화요소를제시하는것이라할수있다. 나 무면허의료행위의사회상규위배여부판단요소 무면허의료행위가사회상규에위배되지아니하는행위로서불법이조각되는데있어서행위불법적요소중목적의정당성과수단의적합성은예외적인특수사례를제외하고는항상요구되는필요조건에해당한다. 두가지요건모두최소한의한계점을충족시키는지여부에대한소극적판단과얼마나정당하고적합한지의정도에대한적극적판단이의미를가지고, 후자는행위불법의정도를결정짓는다. 가 ) 목적의정당성 37) 김성돈, 한국형법의사회상규조항의기능과형법학의과제, 성균관법학제 24 권제 4 호, 성균관대학교법학연구소, 2012. 12, 280 면.

196 치료의목적으로이루어진의료행위는목적의정당성측면에서행위불법이크게약화된다. 그런데이때치료의목적이있는경우에만목적의정당성이인정된다면, 불법조각이가능한영역은지나치게협소해진다. 치료목적외의의료행위가면허있는의료인의의료행위의보호영역에포섭되어의료행위개념에있어서치료의목적성의의미가퇴색된현재의상황에서, 미용등치료이외의목적으로이루어지는의료행위중위험성이매우낮고사회구성원들에의하여널리승인되어행위불법도그다지크지않을것이라생각되는행위까지도그불법조각의가능성을배제하는것은옳지않다고본다. 장신구의착용을위하여귀를뚫는경우및문신시술의경우가이에해당한다고볼수있는데, 치료적목적에의하여행하여지지않았다는이유로귀를뚫는행위혹은문신시술행위에대한불법조각의가능성을원천봉쇄한다면, 이는자신을꾸미고외부에개성을발현하고자하는개인의 Life style에대한자기결정권을무시하는결과를낳게될것이다. 비치료적의료행위의경우목적의정당성판단은의료의본래목적에서벗어나지않았는지를따지는소극적판단의성격을지닌다. 의료의본래목적에서벗어나신체에위해를가하기위한행위혹은병역법등의위반을목적으로행하여지는행위의경우에는목적의정당성이인정되지않는다고할것이다. 목적의정당성이인정되는경우라하더라도그정도에있어서차이는존재할수있다는점은염두에두어야하는데, 치료의목적으로행한경우가비치료적목적으로행한경우보다행위불법이더약하다고볼수있다. 따라서비치료적목적으로이루어진의료행위의경우에는수단의적합성심사에있어서엄격한기준이적용되어건강침해에대한위험이크지않음이명백한경우혹은위험예방장치가마련된경우등에한하여행위반가치가탈락할수있다. 나 ) 수단의적합성해당행위가의료적목적의달성을위한수단으로서적합한지가행위불법을결정짓는중요한요소가된다. 해당행위가건강에대한위험성이높다면적합한수단이라할수없다. 그리고수단의적합성역시정도의차이가존재할수있는데, 건강에위험을초래할가능성이낮은수단이위험한수단에비하여행위불법이낮다고볼것이다. 한편무면허의료행위에있어서수단의적합성이부정되는경우와인정되는경우의경계는목적의정당성을고려하여설정해야하는데, 치료의목적으로이루어

사회상규에위배되지아니하는행위로서정당화되는무면허의료행위 / 도규엽 197 지는경우가비치료적목적으로이루어지는경우보다수단의적합성인정범위가더넓어질것이다. 구체적사례에대한판단에있어서해당행위가전형적시술태양중어느하나로분류되는경우문제사안에서행하여진구체적시술방법이해당시술법의정상적이고예정된방법의범위내에서이루어졌다면수단의적합성인정에는문제가없을것이다. 그러나변형된방식으로행하여진경우라면전형적시술태양에대한판단은배제하고구체적사례에서행하여진변형방식자체에대한위험성이고려되어야할것이다. 위험발생을예방하기위한안전장치, 예를들어사전교육요건등도수단의적합성에서고려할사항이고, 이러한안전장치가마련된경우에는행위불법이더욱약화될것이다. 다 ) 행위자의신분에의한행위불법의감소행위불법은우선국가로부터면허를받은자에게만허용되고일반인에게금지되는의료행위를그면허없이행한다는점, 혹은자신이소지한면허외의범위에서행한다는점에서찾을수있다. 이는바로면허자라는소극적신분의부재에있는것이고, 그러한의미에서무면허의료행위의행위불법은신분의측면에집중되어있다고할수있다. 일정한신분관계가있으면범죄가성립하지아니하거나형벌이조각되는경우의신분을소극적신분이라하므로의료법제27조제1항및제87조에의한무면허의료행위죄의성립에있어서의료인이라는신분은소극적신분에해당한다. 소극적신분의분류방법에있어서는학자들마다약간의차이가있는데, 불법 ( 위법 ) 조각신분, 책임조각신분, 형벌조각신분으로분류하는입장, 38) 불구성적신분, 책임조각신분, 처벌조각신분으로분류하는입장, 39) 불구성적신분, 위법조각신분, 책임조각신분, 처벌조각신분으로분류하는입장 40) 이있다. 무면허의료행위죄에있어서의료인이라는신분의성격에대하여서는 설에서는불법 ( 위법 ) 조각신분이라하고, 41) 설 42) 과 설 43) 에서는불구성적신분이라한다. 38) 손동권, 형법총론, 율곡출판사, 2007, 562면 ; 임웅, 앞의책, 502면 ; 정성근 / 박광민, 앞의책, 609면. 39) 김성돈, 형법총론, 성균관대학교출판부, 2015, 682면 ; 이재상, 형법총론, 박영사, 2013, 504면. 40) 오영근, 앞의책, 651면.

198 우선의료법상무면허의료행위죄에있어서동법제2조의 의료인 이란신분-보건복지부장관의면허를받은의사 치과의사 한의사 조산사및간호사- 에대하여살펴본다. 이경우그자체가처음부터금지되는행위가아니라법익보호와촉진의측면에서특정한전문적지식이있는자에게만그러한행위를할수있는법률적자격요건을부여하는면허시스템하에서의행위들이다. 44) 이러한행위들을면허없이수행하는자체가불법을구성하는것이므로면허요건의결격그자체에불법의본질이있을뿐행위그자체에불법의본질이있는것은아니다. 45) 따라서이러한면허를취득한의료인의의료행위는처음부터불법을구성하는요소없는행위이기때문에구성요건해당성이없는행위인것이고, 이는불구성적신분으로분류하는것이타당하다고본다. 46) 그런데무면허의료행위죄와관련한소극적신분이의료법상 의료인 에한정되는것은아니다. 응급의료에관한법률상의응급구조사, 학교보건법상의보건교사, 농어촌등보건의료를위한특별조치법상보건진료전담공무원등은무면허의료행위죄의불구성적신분에해당하는의료인은아니지만각각의법령에의하여일정한의료행위를할수있도록허용되고있기때문이다. 이들행위가법령에의한행위로서위법성이조각된다는점을고려한다면이들신분은불법 ( 위법 ) 조각신분이라고볼것이다. 결론적으로소극적신분은불구성적신분, 불법 ( 위법 ) 조각신분, 책임조각신분, 처벌조각신분으로분류된다는것을전제로, 무면허의료행위와관련하여의료법제2조상의료인신분은불구성적신분에해당하고, 그외에법령에의하여특별히의료행위가허용되는경우는불법 ( 위법 ) 조각신분에해당한다고보아야한다. 이처럼무면허의료행위의행위불법은면허를받은자에게만허용되고일반인에게금지되는의료행위를그면허없이행한다는소극적신분의측면에집중되어있다고할수있으므로행위불법의조각에있어서도역시신분은중요한판단요소가된다. 41) 손동권, 앞의책, 562 면 ; 임웅, 앞의책, 502 면 ; 정성근 / 박광민, 앞의책, 609 면. 42) 김성돈, 앞의책, 682 면 ; 이재상, 앞의책, 505 면. 43) 오영근, 앞의책, 651 면. 44) 김성돈, 앞의책, 682 면. 45) 김성돈, 앞의책, 682 면. 46) 김성돈, 앞의책, 682 면.

사회상규에위배되지아니하는행위로서정당화되는무면허의료행위 / 도규엽 199 해당의료행위와관련된전문성을담보하는신분을갖춘자의행위는행위불법이감소한다고평가할수있다. 소극적신분에있어서불구성적신분, 불법 ( 위법 ) 조각신분, 책임조각신분, 처벌조각신분의네가지분류법을사용하는본고의입장에서보았을때, 무면허의료행위의불법조각에있어서는불구성적신분을제외한불법 ( 위법 ) 조각신분이문제된다. 무면허의료행위죄의불구성적신분에해당하는의료인은아니지만각각의법령에의하여일정한의료행위를할수있도록허용되고있는경우, 즉응급의료에관한법률상의응급구조사, 학교보건법상의보건교사, 농어촌등보건의료를위한특별조치법상보건진료전담공무원등의신분이바로불법 ( 위법 ) 조각신분에해당한다. 가 ) 일반요소 (1) 이중적보호법익의고려 무면허의료행위죄는의료인의의료행위독점을허용하고일반인이이를하지못 하게금지하여의료인아닌사람이의료행위를함으로써발생할수있는사람의생 명, 신체나일반공중위생상의위험을방지하는것에그목적이있다. 47) 이러한목적 에입각하여보호법익을파악하게되면, 개인적법익은물론공공적법익도그보호 법익이되어동죄는이중적보호법익을가지는특성을가지게된다. 48)49) 즉 사람의 생명 건강 이라는개인적법익뿐만아니라 공중위생내지이를확보하기위한공공 의료질서 라는사회적법익도무면허의료행위죄의보호법익에해당하는것이다. 한편헌법재판소는보건범죄단속에관한특별조치법제 5 조의부정의료업죄에관한 결정에서 부정의료업죄는그보호법익이사람의 생명, 신체 로개인적법익을침 해하는죄일뿐만아니라 국가의의료인면허제도의유지 보호 라는국가적법익을 침해하는죄로서 2 중적성격을갖는다. 무면허의료행위는국민의생명과건강에미치 는위해가중대하고국가의의료인면허제도의실효성을반감시킬수있다 라고부정 47) 대법원 1974. 11. 26. 선고 74 도 1114 - 전원합의체판결. 48) 이중적보호법익성을긍정하는헌법재판소결정으로는헌법재판소 2007. 3. 29. 선고 2003 헌바 15, 2005 헌바 9 ( 병합 ) 결정등. 49) 이상돈 / 김나경, 의료법강의, 법문사, 2013, 48 면역시헌법재판소의입장을따라무면허의료행위죄는이중적보호법익을갖는다고한다.

200 의료업죄및무면허의료행위죄의보호법익을밝힌바있다. 50)51) 그러나 무면허 의료행위를처벌하면서 면허제도의유지 보호 를보호하기위함이라고하는것은순환논증에불과하다. 보호법익으로제시해야하는것은면허제도를통하여보호하고자하는것이어야된다. 그리고 국가가면허제도를관리한다고해서무면허의료행위의보호법익이국가적법익이라는것은논리의비약이아닐까한다. 무릇국가적법익에대판범죄라함은국가의존립과권위또는국가의기능을위태롭게하는범죄를말하는것이고, 따라서동범죄의보호법익은널리 국가의존립과권위및국가의기능 이라할수있다. 52) 무면허의료행위가국가의존립과권위및국가의기능을위태롭게하는정도에이르는범죄라생각되지는않는다. 따라서무면허의료행위죄의공공적보호법익은 공중위생내지이를확보하기위한공공의료질서 라는사회적법익이라함이타당하다고본다. 무면허의료행위죄의보호법익은개인적법익의차원에서개인의생명 신체의건강, 그리고사회적법익의차원에서공중위생을위한공공의료질서 ( 의료안전 ) 이두가지라고할것이다. 따라서결과불법에대해서도이두가지측면을함께고려하여야한다. (2) 환자의동의혹은추정적동의를통한개인적법익의요보호성상실의료행위는환자의생명혹은건강의침해를초래할수있으므로환자의자기결정권을중시하는차원에서당사자의동의내지추정적동의는원칙적으로무면허의료행위의정당화를위한필요요건이된다고보아야한다. 53) 무면허의료행위를받은자의동의는, 두가지보호법익의측면에서고찰해보아야한다. 우선개인적법익에대한부분에있어서는그처분권이인정되는한-예를들어생명에대한포기는법률후견주의에입각하여촉탁 승낙살인죄규정을통하여제한하고있다- 자신의법익에대한처분을한것과같은효과가발생하여요보호성이상실된다. 따라서개인적법익부분에국한해서는피해자의승낙에의한불법조각이이루어진다고볼수있다. 50) 헌법재판소 2007. 3. 29. 선고 2003 헌바 15, 2005 헌바 9 ( 병합 ) 결정. 51) 이에찬동하는입장으로는이상돈 / 김나경, 앞의책, 48 면. 52) 임웅, 앞의책, 785 면. 53) 설명의무를전제로한환자의유효한승낙을무면허대체의료행위의정당화요건의하나로제시하는견해로는김재윤, 앞의논문, 375 면.

사회상규에위배되지아니하는행위로서정당화되는무면허의료행위 / 도규엽 201 동의가존재하지않고추정적승낙의요건을갖추었다고판단되면추정적동의에의하여동의가있는것으로인정된다고볼것이다. 이때동의의임의성과진지성이문제될수있는데, 임의성은진지성의전제가된다고할것이다. 54) 즉임의성을상실한의사표시의경우에는진지성을논할실익이없고, 임의성이인정되는경우에는진지성의검토가추가적으로행하여져야한다. 55) 그리고법익처분에대한동의에중대한하자가있는경우설령그것이동기의착오인경우라하더라도동의의유효성을부정할것이다. 56) 개인의동의에의하여처분이가능한개인적법익과는달리공중위생을위한의료안전이라는사회적법익은환자의동의를통한처분이불가능하고피해자의승낙으로불법이조각되지않는다. 따라서동의가있는무면허의료행위가있는경우결과불법의정도는사회적법익인공중위생을위한의료안전의침해위험에집중되어있다고할수있는데, 결국해당행위로인하여발생할수있는사람의생명및건강에대한침해위험성이주된평가기준이될것이다. (3) 해당행위로인하여직접야기되는법익침해의위험성 해당행위로인하여긍정적결과가도출될확률 ( 성공확률 ), 의료전문성의필요도 및정도, 실패시위해의정도가법익침해의위험성을결정짓는지표가된다. 의료전 문성구비여부에상관없이해당시술법자체로부터긍정적결과가도출될확률이 매우낮은경우에는결과불법의탈락이인정되기힘들다. 의료전문성에있어서는그 것이거의필요없는경우, 낮은정도의전문성을요하는경우, 보통정도의전문성 을요하는경우, 고도의전문성을요하는경우등으로세분할수있다. 전문성이낮 게요구된다면행위자체가지니는위험성은퇴색할수있지만, 고도의전문성이필 요한경우에는그에상응하는전문성을갖추지못한다면행위자체가지니는위험성 은결과불법에적극적으로반영될것이다. 구체적사안에서문제된의료행위의일련의과정전체를대상으로각단계별로요 구되는전문성을모두고려하여야한다. 구체적사례로서의료기기의사용을통한검 54) 김성규, 피해자의승낙에관한법리로서의자기결정권, 비교형사법연구제 8 권제 1 호, 한국비교형사법학회, 2006, 40 면. 55) 김성규, 앞의논문, 40 면. 56) 김성규, 앞의논문, 40 면.

202 사및진단행위를살펴보면, 이때필요한전문성은기기사용에대한전문성, 즉조작의전문성뿐만아니라그결과에대한판독의전문성도요한다고볼것이다. 조작에대한전문성을강조하다자칫판독에대한전문성판단은간과할수있으나, 그렇게되면조작은쉽지만판독에고도의전문성을요하는의료기기를사용하여검사한결과를토대로진단을내리는경우환자의상태를잘못파악하여잘못된진단및처방을할우려가크다. 주사기에의한약물투여도이러한차원에서생각해볼수있다. 주사기를근육에찌르는것자체는고도의전문성을요한다고할수는없겠지만투여하는약물의효능및부작용의인식에대하여서는고도의전문성이요구된다고할것이다. 그리고이에더하여시술자체의위해정도와그효과및부작용의위해정도를모두고려하여야한다. 실패시위해의정도에서는해당시술로인해신체에유발될손상의크기뿐만아니라중단시원래상태로의회복용이성에대한평가도그내용으로한다. 57) 그리고성공시의결과가아무리좋다고하더라도실패시위해의정도가크다면결과불법이약화된다고할수는없다. 특히소위보완대체의료혹은민간요법에해당하는시술행위의경우에는법익침해의위험성에대한논쟁이뜨겁게벌어지고있다. (4) 행위자의의료전문성의료전문성을필요로하는의료행위에있어서행위자가갖고있는해당의료행위에대한전문성이일반인보다높다면결과불법이더낮다고평가할수있을것이고, 이때의료전문성을요하는정도가높을수록행위의결과불법에대한감소작용은커지게된다. 단그러한의료전문성은공인된면허나자격을지닌사람및그취득과정에있는사람에게만인정되어야할것이고, 시술경험등이많다하여면허혹은자격을지니지않은자에게의료전문성을인정하여주는것은의료면허제도내지자 57) 일부침, 뜸, 자석요법등과같이부작용의위험성이크지않고시술을중단하면쉽게시술전의상태로돌아갈수있는시술을한경우까지도비의료인에의한의료행위라면이를모두범죄로몰아일절선택할수없도록하는것은과잉금지의원칙에반하여의료소비자의의료행위선택권을침해한다 ( 헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2008 헌가 19, 2008 헌바 108, 2009 헌마 269 736, 2010 헌바 38, 2010 헌마 275 ( 병합 ) 결정에서 [ 재판관김종대의반대의견 ]).

사회상규에위배되지아니하는행위로서정당화되는무면허의료행위 / 도규엽 203 격제도의취지를몰각시키는태도라고본다. 한편의료분야의자격을갖추고있는경우가아니라하더라도해당의료행위에직결되는자격을갖추고있다면이역시생명 건강및공중위생에대한위해의발생가능성을감소시키므로결과불법이약화된다고보아야한다. (5) 해당행위로인하여간접적 소극적으로야기되는위험비의료인의진단및처방, 그리고지도등의의료행위가있는경우, 간접적 소극적위험이문제될수있다는점은앞에서밝힌바와같다. 간접적위험이란해당행위자체가생명 신체혹은의료안전의위험을초래하지않는다하더라도그행위가추후에그러한위험을발생시키는부적절한처치를유발할가능성이있다는것을일컫고, 소극적위험이란장래에있어서의료인의적절한처치의기회를박탈할위험을일컫는다. 58) 따라서간접적위험에대한결과불법이낮게평가되기위해서는해당행위로인하여유발되는처치가사람의생명 건강과공중위생에큰위해가되지않는다는점, 혹은해당행위가위험을발생시키는처치를유발할우려가낮다는점이인정되어야할것이고, 소극적위험에대한결과불법이낮게평가되기위해서는해당행위가의료인의적절한처치에그다지방해가되지않는다는점, 또는방해가되었다하더라도환자의건강에큰영향을미치는않는다는점, 행위자의의료적전문성을기초로하여행위가이루어졌다는점등이인정되어야할것이다. 환자의증상이중증이의심될정도로심각하거나중증을앓고있음이이미밝혀진상황이라면간접적 소극적위험은결과불법판단에있어서큰의미를지니게된다. 즉이러한상황하에서는간접적 소극적위험은더욱구체화되므로불법의근거로서크게자리잡게되고, 그불법조각은더어려워진다. 그러나불치의혹은난치의질병을앓고있어서의료인의적절한처치를통한회복을기대할수없는경우에는그렇지아니하다. 이에대해서는후술하도록한다. (6) 별도의법익침해예방장치의존재여부비의료인의의료행위중환자자신내지가족에의한인슐린주사및신장투석등에있어서의료인으로부터사전교육및지도를받은경우가이에해당한다고볼것 58), 앞의논문, 5면.

204 이다. 지속적관리가필요한환자의경우가특히문제되는데, 비의료인의해당의료행위는건강에위해를초래할우려가결코작지않지만, 의사의진단과처방에따른지속적 반복적인처치가필요한경우에는그처치가사전교육등으로위험을방지할수없을정도로높은전문성을요하는경우가아니라면의사의사전지시및교육은결과불법을감소시키는중요한요소가된다. 의료인의면허범위외의의료행위중법익침해위험의축소를위한장치가마련된경우를예로들자면, 의사와한의사의교차의료행위에서위해발생의우려가크지않은의료기기나시술법에대해서해당의료기기및시술방법에대한교육을이수하였고, 해당의료기기를전문적으로다룰수있는의료기사나침사를고용하여이에임한경우건강에대한침해가능성및공중위생에대한위해가능성이감소하여결과불법이약해진다고볼것이다. (7) 해당행위로인해추구되는이익결과불법에대한평가에서는해당행위로인하여발생하는위험성과추구되는이익에대한이익형량적고려도이루어져야하는데, 이때유의할점은법익침해의위험성이높아지면아무리추구되는이익이높다하더라도불법이조각되기어렵다는것이다. 의료행위성공으로취하게되는건강상의이익이대표적인예이다. 어떠한의료행위의위험성은낮은반면이를통하여상당한건강상의이익이기대된다면결과불법은매우약화될것이다. 한편의료서비스가낙후된지역에서의의료행위는해당지역주민들의건강보호및의료복지를실현할수있도록해준다. 그리고환자자신내지가족에의한인슐린주사및신장투석행위는지속적관리가필요하지만거동이불편한환자들의편의를도모하는이익을창출함과동시에가정에서의규칙적 지속적관리를가능하게함으로써건강상태의안정적유지를도와준다. 나 ) 특수요소 (1) 환자의사적지배영역환자의사적지배영역내에서이루어지는의료행위의경우에는이론적정당화의중심이결과반가치적관점에서의이중적보호법익의요보호성상실에있다. 우선개인적법익의측면에있어서환자의신체에대한침해의위험이라는부분은자기자

사회상규에위배되지아니하는행위로서정당화되는무면허의료행위 / 도규엽 205 신에대한행위로서혹은피해자의승낙및추정적승낙을통하여처분되어요보호성을상실한다. 이에더하여공공적법익의측면에있어서공중위생에대한위험이라는부분은사적지배영역내에국한하여서는발생가능성이희박하므로, 개인적법익및공공적법익양자모두에있어서결과불법이부정된다. 개인적법익뿐만아니라공공적법익까지그보호법익으로지니고있는무면허의료행위죄는원칙적으로는피해자의승낙이론내지추청적승낙의이론에의하여정당화될수없지만, 예외적으로그것이사적지배영역내에서이루어진경우에는피해자의승낙이론내지추정적승낙의이론에의하여정당화되는것과같은결과가도출된다고볼것이다. ) 환자의자가치료행위문언해석상환자자신에대한의료행위도의료법제27조에서금지하는무면허의료행위에포함된다. 타인에대한 행위임을요하지않을뿐아니라동조위반의죄는공중위생이라는공공적법익또한보호하기때문이다. 그러나자신에대한의료행위의경우개인적법익에대한부분은자기자신에대한행위로서침해의주체와보호법익의주체가동일하므로법익의요보호성이상실된다. 그리고한개인의지배영역에국한하여발생한행위인이상공중보건상위해발생가능성은극히희박하므로사회적법익역시의미를잃게될것이다. 따라서개인적법익및사회적법익에대한침해가능성이부정되어결과불법이조각된다. 환자의자가신장투석과당뇨병환자의자가인슐린주사가대표적예에해당한다. ) 긴밀한자연적결합체및밀접한공동체내에서환자의동의하에혹은환자의이익에부합하여이루어진의료행위특별한신뢰및의존관계에있는 긴밀한자연적결합체 및 밀접한공동체 내에서의무면허의료행위는공중위생이라는보호법익에대한침해가극히약화되는동시에개인적법익은피해자의승낙을통하여처분되어요보호성을상실하므로결과불법이조각된다. 공공적법익을포함한이중적보호법익을지닌무면허의료행위의경우원칙적으로피해자의승낙및추정적승낙에의한불법조각은불가능하다고보아야하지만, 이처럼환자의사적지배영역내에서이루어진의료행위의경우에는효과상피해자의승낙및추정적승낙에의한불법조각이이루어지는것과같은결과에이른다. 그런데여기서인적범위를왜가족으로좁게설정하지않고 긴밀한자연적결합

206 체 및 밀접한공동체 라고설정하는지에대하여의문이생길수있다. 이개념은부진정부작위범의보증인적지위발생근거에있어서실질설 ( 기능설 ) 이보호의무의원천이되는인적관계로서내세우는개념들이다. 실질설의입장에서보았을때, 이러한신뢰관계및의존관계로부터부진정부작위범의보증인적지위는발생하면서, 즉생명 신체에관한부진정부작위범의성립가능성은발생하면서앞의보호의무수행의일환으로이루어진무면허의료행위는정당화될수없다는결론은구체적상황에서행위방향을설정하는데있어서혼란을야기한다. 예를들어산에서함께간친구혹은등반대동료대원이다쳤을때, 부진정부작위범의보증인적지위에서이에대한의료적조치를한다면그것이긴급피난의요건을충족하지않는이상무면허의료행위죄가성립할것이고, 만약무면허의료행위죄를염두에두고아무런의료적조처도하지않는다면그사람에대한생명 신체의보호의무를소홀히하였음을이유로생명 신체를보호법익으로하는범죄의부진정부작위범이성립할수있는것이다. 이러한딜레마를해결하기위해서는긴밀한자연적결합체및밀접한공동체내에서환자의동의하에혹은환자의이익에부합하여이루어진무면허의료행위는특별한사정이없는한정당화된다고보아야할것이다. 긴밀한자연적결합체에는부부간, 직계존비속간, 형제자매간등의가족적결합체는물론사생아와또는약혼자사이등도포함되고, 서로생명 신체에대한보호의무를부담한다. 59) 밀접한공동체라함은등반대, 항해단, 탐험대등과같이자의로조직된위험공동체는물론가족관계에유사한밀접한생활공동체를의미하고, 역시생명 신체에대한보호의무를서로지닌다. 60) 하지만해당의료행위가생명에대한위험을발생하게하거나혹은그상해로인하여불구또는불치나난치의질병에이르게될정도여서는안된다. (2) 법익보호의필요성상실과보충성불치또는난치의질병진단을받은환자에대한대체의료행위에있어서는무면허의료행위의금지를통한법익보호의필요성이상실되므로어느정도위험성이있는태양에의한무면허의료행위가행하여져도결과불법이부정된다. 59) 임웅, 앞의책, 566 면. 60) 임웅, 앞의책, 567 면.

사회상규에위배되지아니하는행위로서정당화되는무면허의료행위 / 도규엽 207 의료법상의료기관혹은의료인으로부터불치또는난치의선언을받은환자의경우, 개인적법익의측면에서는검증된의료행위를통하여확보되는개인의생명 건강의회복가능성이거의없으므로법익보호가치가소멸된다고볼수있다. 그리고사회적법익의측면에서보았을때, 의료인의검증된의료행위를통한생명 건강의회복을기대하는것이거의불가능하므로검증되지않은의료시술등으로인한국민의건강침해등을예방하고면허있는의료인의의료행위를통하여국민의생명 건강및공중위생을보호한다는금지규정의취지가급격히퇴색하게된다. 더이상선택권이없는개인의생존을위한선택을국가가막을수는없는것이다. 그러므로불치혹은난치의질병진단을받은환자의경우에는무면허의료행위의금지를통하여법익을보호할필요성이부정된다. 따라서만약검증된의료기관으로부터더이상치료할방법이없다는진단을받았을경우에는국가혹은전문의료집단으로부터검증되지않은의료시술일지라도이를법으로금지해서는안된다. 61) 법이국가혹은전문의료기관에서의검증이이루어지지않은시술방법이라는이유로이를원천적으로봉쇄한다면생존을위한마지막선택의가능성마저앗아버리는것이고, 자기운명을선택할권리를침해하는것이다. 다만이경우의사또는한의사의치료시도및치료포기가선행할것을요하고, 해당무면허의료행위는보충적수단이되어야한다. 즉불치또는난치의진단을받은환자에대한치료행위에한해서는 보충성 의요건이의미를갖는다고할수있다. 그정도에있어서는상해에이를정도라하더라도괜찮다고할것이지만생명에대한직접적위험을발생하게할정도에이르러서는안된다. (3) 긴급성무면허의료행위에관한일반적사례에있어서긴급성은사회상규불위배행위여부에대한판단요소가되지는않지만, 응급상황하에서의의료적처치가문제된경우에있어서는긴급성이정당화의핵심적표지가될수있다. 물론긴급피난규정이적용 61) 의료소비자인국민이 i) 의료인에의해치료불가판정을받았거나 한경우까지도비의료인에의한의료행위라면이를모두범죄로몰아일절선택할수없도록하는것은과잉금지의원칙에반하여의료소비자의의료행위선택권을침해한다 ( 헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2008 헌가 19, 2008 헌바 108, 2009 헌마 269 736, 2010 헌바 38, 2010 헌마 275 ( 병합 ) 결정에서 [ 재판관김종대의반대의견 ]).

208 가능하다면형법제20조사회상규에위배되지않는행위조항이적용되기에앞서긴급피난으로서위법성이조각되겠지만, 구체적사례에있어서긴급피난의요건을충족시키지못하는경우에는사회상규에위배되지아니하는행위로서불법이조각될여지가있다. (4) 결과적으로질병이치료된경우의문제결과적으로질병이치료된경우무면허의료행위로처벌하는것은문제가있다는지적이있다. 62) 그러나이를형의선고유예나집행유예에서고려함은별론으로하고, 위법성이조각되어무면허의료행위의죄가성립하지않는다고할수는없다. 해당범죄는침해범이아니라, 건강침해등의결과발생여부와는관계없이면허없는의료행위를하는순간기수에이르는추상적위험범이기때문이다. 추상적위험범이아니라고주장한다고하더라도최소한구체적위험범이라는점은부정할수없다고본다. 따라서형법이론상범죄가이미기수에이른시점에서는사후적요인을근거로한범죄성립부정은인정될수없으므로치유의결과에이르렀다고하더라도불법성에영향을주지는못한다. 다만실질적으로는위험개념자체가불명확하다는점에서건강의회복으로귀결되었다는경험적사실이해당의료행위의위험성이낮았다는점에대한근거의일부가될가능성은있다. 다 허용영역과한계설정을통한구체적위험범화 무면허의료행위의죄는추상적위험범이다. 구체적위험의발생여부와상관없이면허없이의료행위를하는순간추상적위험이발생하여기수에이르는것이다. 그런데허용행위의유형화를통한허용영역을설정하고이에대한한계를설정하는것은마치구체적위험범이되는것과같은효과를낳는다. 법적성격이구체적위험범으로변하는것은아니지만, 해당상황에있어서만큼은설정한한계점이상의구체 62) 의료소비자인국민이 비의료인에의한의료행위를선택했지만결과적으로질병이치료되었거나 한경우까지도비의료인에의한의료행위라면이를모두범죄로몰아일절선택할수없도록하는것은과잉금지의원칙에반하여의료소비자의의료행위선택권을침해한다 ( 헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2008 헌가 19, 2008 헌바 108, 2009 헌마 269 736, 2010 헌바 38, 2010 헌마 275 ( 병합 ) 결정에서 [ 재판관김종대의반대의견 ]).

사회상규에위배되지아니하는행위로서정당화되는무면허의료행위 / 도규엽 209 적위험이발생하면범죄가성립하는것이므로 구체적위험범화 된다고볼수있다. 만약이러한내용들이명문으로규정되면구체적위험범이될것이다. 이와관련하여일본의 교수의주장을살펴보자면, 정당화사정들을최대한 규제시스템내에녹아들게하고자추상적위험과구체적위험의정도에따라다음의 3가지유형으로나누어규제해야한다고주장한다. 63) (i) 추상적위험성이비교적낮은의료행위의경우, (i-1) 행위의구체적위험성도낮으면주체를불문하고실시할수있도록개방하고, (i-2) 구체적위험성이높으면환자 가족또는의료 간호자격을가지지않는사람중일정한교육 훈련프로그램을받은자에게허용된다고하며, (ii) 추상적위험성이비교적높은의료행위에관해서는원칙적으로의료종사자이외의실시를인정하지않는다는것이다. 64) 라 판례의검토 판례는무면허의료행위에있어서일관되게 어떠한행위가사회상규에위배되지아니하는정당한행위로서위법성이조각되는것인지는구체적인사정아래서합목적적, 합리적으로고찰하여개별적으로판단되어야할것인바, 이와같은정당행위를인정하려면첫째그행위의동기나목적의정당성, 둘째행위의수단이나방법의상당성, 셋째보호이익과침해이익과의법익균형성, 넷째긴급성, 다섯째그행위외에다른수단이나방법이없다는보충성등의요건을갖추어야한다 는엄격한잣대를적용한다. 65) 그리고경우에따라 그시술행위의위험성의정도, 일반인의시각, 시술자의시술의동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에대한지식수준, 시술경력, 피시술자의나이, 체질, 건강상태, 시술행위로인한부작용내지위험발생가능성등을종합적으로고려하여구체적인경우에있어서개별적으로보아법질서전체의정신이나그배후에 63) 米村滋人, 앞의논문, 112 면. 64) 米村滋人, 앞의논문, 112 면. 65) 대법원 2012. 7. 5. 선고 2007 도 8924 판결 ; 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004 도 3405 판결 ; 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003 도 2903 판결 ; 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002 도 5077 판결 ; 대법원 2000. 4. 25. 선고 98 도 2389 판결.

210 놓여있는사회윤리내지사회통념에비추어용인될수있는행위에해당한다고인정되는경우에는형법제20조소정의사회상규에위배되지아니하는행위로서위법성이조각된다 는구체적기준을추가적으로제시한다. 66)67) 또한법원은무면허의료행위가사회상규에위배되지아니하는행위로서위법성이조각되는지여부의판단에있어서 영리성 내지 영리의목적 의유무를중요한판단의요소로보고있다. 68)69) 우선일반적기준에있어서 동기 목적의정당성, 수단 방법의상당성, 보호이익과침해이익간의법익균형성 은고려됨직한요소라고할지라도 긴급성과보충성 은사회상규위배성을입증하기위한도구로서이외에는거의쓸모가없다고해도과언이아닐것이다. 무면허의료행위에있어서사회상규불위배성을긍정한 수지침판례 에있어서도 이사건의경우에는위에서본정당행위의요건중긴급성이나보충성등의요건도수지침의시술방법, 시술에따른부작용의위험성정도등에비추어그엄격한적용이요청되는경우는아니라할것 이라고하여이두요건에대한판단은배제했다고볼수있다. 70)71) 뒤이어설명하는판례의구체적판단기준에있어서도이두요소는고려되어있지아니하다. 무면허의료행위에관한특수한판단요소에있어서 시술의횟수, 시술에대한지 66) 대법원 2012. 7. 5. 선고 2007 도 8924 판결 ; 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004 도 3405 판결 ; 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002 도 5077 판결 ; 대법원 2000. 4. 25. 선고 98 도 2389 판결. 67) 이러한판례의입장에찬동하는견해로는주호노, 앞의책, 438-9 면. 68) 피고인의이사건무면허한방의료행위의횟수는 2,600 여회, 이를통해받은돈은 10 억여원에이르고, 그진료내역을보더라도암환자를비롯하여단순한감기환자들에이르기까지매우광범위한환자들을상대로하루에 50 명내지 100 명까지의료행위를해온것으로서, 이는의료인이아니면서도예외적으로사람의생명을구하기위하여선의를가지고불가피하게시술행위를하는것이라기보다는상업적으로영리를목적으로무면허의료행위를하는것이라고인정하기에충분하다고보이는사실, ( 대법원 2012. 7. 5. 선고 2007 도 8924 판결 ). 69) 법원이사회상규불위배행위해당여부에있어서의결정적표지를영리성내지영리의목적유무에두고있음을밝히고있는입장으로는임웅, 앞의책, 224 면. 70) 대법원 2000. 4. 25. 선고 98 도 2389 판결. 71) 김성천 / 전대영, 무면허의료행위에있어서 사회상규에위배되지아니하는행위 의판단기준, 법학논문집, 제 33 집제 2 호, 2009, 156 면.

사회상규에위배되지아니하는행위로서정당화되는무면허의료행위 / 도규엽 211 식수준, 시술경력, 피시술자의나이, 체질, 건강상태 부분에대해서는의문을떨칠수가없다. 시술의횟수, 시술에대한지식수준, 시술의경력 을고려한다는것은경험및지식이부족하다고여겨지는경우에는불법정도가높지만풍부하다고여겨지는경우에는불법정도가낮아진다는의미일것이다. 이는해당의료행위의위험성과직결되는문제인데, 경험및지식습득정도와이에따른위험성의정도를측정하는것은결코쉬운일이아니라는점은헌법재판소가일관되게밝히고있는부분이다. 72) 또한풍부한경험및지식이불법을약화시킨다는전제아래법정면허없이도사실상면허소지의효과를누리게하는것은면허제도의취지를몰각시킬뿐아니라무면허의료행위를조장하는태도라할것이다. 그리고풍부한경험을쌓는과정에서해당무면허의료인은수없이많은무면허의료행위죄를저지르게될것인데불법을약화시킬정도에이르기전까지의행위에대해서는위법성조각이불가능하다는문제도남아있다. 다음으로 피시술자의나이, 체질, 건강상태 가고려요소로적합한지생각해본다. 아마도나이가아주적거나많은데도, 민감혹은허약체질인데도, 건강상태가좋지않은데도불구하고무면허의료행위를감행한점에서결과불법은물론행위불법도찾으려고하는의도일것이다. 그러나 나이와체질 에따른차이에정통하다거나그에따른차별적시술을제대로구사한다고하기어려운무면허의료행위에있어서나이와체질을결부시키는것은위험한태도가아닌가한다. 무면허의료행위의위법성판단에있어서나이가적거나많은경우, 민감및허약체질인경우결과발생의위험성이긍정되는행위태양이라면그렇지않은경우에있어서도똑같이위험성을긍정하여야할것이다. 건강상태 는두가지측면에서생각해볼수있다. 우선질병등으로건강상태가좋지않은환자에게시술한것이법익침해의위험을가중시켰다고볼수도있겠지만, 의사로부터불치혹은난치의진단을받은경우라면면허제도를통한생명 신체및공중위생의보호가더이상의미가없으므로무면허의료 72) 무면허의료행위자중에서부작용이없이의료행위를할수있는특별한능력을갖춘사람이있다고하더라도이를구분하는것은실제로는거의불가능하며, 부분적으로그구분이가능하다고하더라도일반인들이이러한능력이있는무면허의료행위자를식별할수있는것은결국국가에서일정한형태의자격인증을하는방법이외에는달리대안이없고, ( 헌법재판소 2013. 8. 29. 선고 2012 헌바 101 결정 ; 헌법재판소 1996. 10. 31. 선고 94 헌가 7 결정 ).

212 행위를허용하는방향으로해석해야한다. 그리고무면허의료행위의사회상규위배여부에있어서 영리성 내지 영리의목적 의유무를그결정적표지로내세우는부분에대하여생각해본다. 영리성 내지 영리의목적 은보건범죄단속에관한특별조치법에관해서는법정가중처벌요건으로서중요한의미를지니지만, 의료법제27조의무면허의료행위죄에있어서는구성요건은물론위법성조각에관해서도결정적표지가될수없다. 영리성을사회상규불위배여부의판단표지로두고있는판례사안 73) 은보건범죄단속에관한특별조치법의적용이문제된사안이다. 그러나보건범죄단속에관한특별조치법은의료법상무면허의료행위죄가성립하는경우를전제로한가중처벌규정이므로무면허의료행위가사회상규에위배되지아니하여그불법이조각되는지에대한판단에있어서는영리성이개입될여지가없다고보아야한다. 만약 영리의목적 이강했다는점으로인해치료목적의순수성이약화된다는논리에따른것이라면, 영리의목적 과 치료의목적 은다른차원의문제이고반비례성을지니고있지아니하다는반론이가능하다. 영리의목적이결부되어있다고해서치료의목적이약화되는것이아니고, 반대로영리의목적이없다고해서치료의목적이강하다고볼수도없다. 이러한논리라면면허가있는의료인의영리목적의료행위에있어서도그치료목적성을의심하는것이논리일관적이라는점에서납득할수없는태도라하겠다. 보건범죄단속에관한특별조치법상가중처벌요건으로서의 영리목적 은엄밀히말하면무면허의료행위를통한 타인의재산에대한침해 에대한불법이가중처벌에있어서고려된것이므로의료법제27조로서보호하고자하는법익및동조가금지 제 87조가처벌하는무면허의료행위의불법성과직접적관련이없다고보아야한다. 즉, 영리의목적이있어서무면허의료행위로서의불법성이가중되거나무면허의료행위금지를통하여보호하고자하는법익에대한침해우려가높아지는것이아니라, 업무상 행하여짐으로인하여계속 반복적인침해의우려가있을뿐아니라, 영리의목적 으로행하여짐으로서타인의재산에대한침해우려까지있기에가중처벌하는것이다. 73) 대법원 2012. 7. 5. 선고 2007 도 8924 판결.

사회상규에위배되지아니하는행위로서정당화되는무면허의료행위 / 도규엽 213 맺음말 이상살펴본내용들을바탕으로사회상규에위배되지아니하는무면허의료행위에 대한유형적고찰을시도해보면다음과같이정리할수있다. 가 비치료적목적으로행하여진의료행위 행위불법적측면에서의료행위가반드시치료적목적에의하여행하여질것은요하는것이아니고, 비치료적목적으로행하여진경우에도목적의정당성은인정될수있다. 장신구의착용을위하여귀를뚫는경우가이에해당한다고볼수있는데, 치료적목적에의하여행하여지지않았다는이유로귀를뚫는행위에대한불법조각의가능성을원천봉쇄한다면, 이는자신을꾸미고외부에개성을발현하고자하는개인의 Life style에대한자기결정권을무시하는결과를낳게될것이다. 다만비치료적의료행위의경우목적의정당성판단은의료의본래목적에서벗어나지않았는지를따지는소극적판단의성격을지니고, 수단의적합성심사에있어서엄격한기준이적용되어건강침해에대한위험이크지않음이명백한수단을사용하였거나혹은위험예방장치가마련된경우등에한하여행위반가치가탈락할수있다. 이는결과불법적측면에도그대로영향을미치게되어비치료적목적의의료행위가정당화되기위해서는치료적목적의경우보다결과불법이낮을것이엄격히요구된다. 장신구착용을위한귀뚫기에있어서귓불에구멍을내는행위를예로들어살펴보자면, 이는신체에직접적으로상처를내는행위이므로의료인이행하지아니하면보건위생상위해를발생시킬우려가있는의료행위라고하겠지만, Life style에대한자기결정권의표출로서자신의미적욕구를발산하는것이라는점에서목적의정당성이있다. 다만비치료적목적의의료행위이므로수단의적합성요건뿐만아니라및법익침해위험의부정이라는결과불법의조각기준도엄격하게해석해야할것이다. 귓불이라고하는신체부위의특성상상처가나더라도쉽게아물고일상생활에전혀지장이없으며이로인해다른합병증등을유발하거나건강상태에대한악영향의우려가매우낮으므로귀를뚫는행위는수단의적합성을충족시키고나아가결과불법도부정되

214 기에이른다. 나 관련자격소지자의의료행위 무면허의료행위의불법조각에있어서는불구성적신분을제외한불법 ( 위법 ) 조각신분이문제된다. 무면허의료행위죄의불구성적신분에해당하는의료인은아니지만각각의법령에의하여일정한의료행위를할수있도록허용되고있는경우, 즉응급의료에관한법률상의응급구조사, 학교보건법상의보건교사, 농어촌등보건의료를위한특별조치법상보건진료전담공무원등의신분이바로불법 ( 위법 ) 조각신분에해당한다. 이들이갖추고있는자격은해당의료행위에직결되는전문성을담보하는의미를지니고있기때문에이들의의료행위는행위불법이낮을뿐아니라법익침해가능성도낮다고할것이다. 또한해당행위에대한직접적인자격내지권한을가지고있지는않지만, 해당행위와관련된자격을소지한자의의료행위가문제될수있다. 이경우관련자격의소지라는신분적표지로말미암아행위자의신분에의하여행위불법이감소될뿐아니라결과불법까지감소한다. 침사의구시술행위는이러한관점에서보았을때행위불법은물론결과불법도약화되어불법조각에이르게된다. 다 의료인의적절한치료를방해함으로써간접적 소극적위험이문제되는경우 해당의료행위가직접적으로생명 신체, 그리고공중위생에대한침해를불러오는경우가아니라하더라도비의료인이진단및처방등을함에있어서의료인의치료를받지못하도록하는등부적절한처치를유발하거나적절한처치의기회를빼앗는경우에는간접적 소극적위험발생으로인한무면허의료행위죄가문제될수있다. 환자의증상이중증이의심될정도로심각하거나중증을앓고있음이이미밝혀진상황이라면간접적 소극적위험은더욱구체화되므로불법의근거로서크게자리잡게되고, 그불법조각은더어려워진다. 안수기도를하면서머리나어깨등에손을얹고기도를하는정도에그치지아니

사회상규에위배되지아니하는행위로서정당화되는무면허의료행위 / 도규엽 215 하고의사로부터의의료적처치를적극적으로막기에이른경우에는소극적위험이행위불법과결과불법인정의중요한근거가된다. 이때적극적방해행위와건강에대한위험발생의연결이약하다거나행위자의의료적전문성을기초로하여행위가이루어졌다는등의사정이존재한다면이는행위불법과결과불법을약화시키는방향으로작용한다. 라 환자의사적지배영역내에서행하여진의료행위 무면허의료행위로인한영향, 즉보호법익에대한침해가능성이환자의사적지배영역에국한하여문제되는경우로서환자의자가치료행위, 긴밀한자연적결합체및밀접한공동체내에서환자의동의하에혹은환자의이익에부합하여이루어진행위가여기에해당한다. 당뇨병환자의경우병원에서진단및처방을받고의사의지도를전제로하여환자본인혹은가족이인슐린주사를놓는경우를흔히볼수있다. 신장투석환자의경우에도마찬가지로본인이나가족에의한처치가이루어지는실정에있다. 이처럼환자의사적지배영역내에서이루어지는의료행위의경우에는이론적정당화의중심이결과반가치적관점에서이중적보호법익의요보호성상실에있다. 환자의신체에대한침해의위험이라는개인적법익부분은자기자신에대한행위로서혹은피해자의승낙및추정적승낙을통하여처분되어요보호성을상실하고공중위생이라는사회적법익은침해가능성이거의없으므로개인적법익및공공적법익의침해위험이부정되어결과불법이탈락한다. 따라서사적지배영역내에서이루어진의료행위의경우에는예외적으로피해자의승낙이론내지추정적승낙의이론에의하여정당화되는것과같은결과가도출된다고볼것이다. 그리고이두사례에있어서는해당의료행위에대한사전교육내지지도가있는경우이는법익침해예방장치에해당하고, 따라서수단의적합성측면에서행위불법을약화시킬뿐아니라법익이침해될위험을감소시킨다는점에서결과불법도약화시킨다. 또한두사례모두환자의거동이불편하고지속적관리가필요한경우에해당하므로편의의측면에서이익이있다. 당뇨병환자나신장투석환자의상태에대한판단및해당의료처치에대한판단과결정에있어서는고도의전문성이요구되지만,

216 의사로부터이러한사항들이모두결정되고의사의지시에따라단순히주사기를통하여약물을주입하는행위와투석하는행위만행하는것은고도의전문성이요구되지않는다. 여기에사전교육내지지도를통한행위불법과결과불법의감소, 해당행위로인하여추구되는편의및환자관리의안전성등을함께고려한다면불법조각의결론을내리는데있어서문제는없다고본다. 마 불치또는난치의질병진단을받은환자에대한대체의료행위 불치또는난치의질병진단을받은환자에대한대체의료행위에있어서는무면허의료행위의금지를통한법익보호의필요성이상실되므로어느정도위험성이있는태양에의한무면허의료행위가행하여져도결과불법이부정된다. 개인적법익의측면에서는검증된의료행위를통하여확보되는개인의생명 건강의회복이거의없으므로법익보호가치가소멸된다고볼수있다. 그리고사회적법익의측면에서는의료인의검증된의료행위를통한생명 건강의회복을기대하는것이거의불가능한경우이다. 따라서검증되지않은의료시술등으로인한국민의건강침해등을예방하고면허있는의료인의의료행위를통하여국민의생명 건강및공중위생을보호한다는금지규정의취지가급격히퇴색하게된다. 이경우의사또는한의사의치료시도및치료포기가선행할것을요하고, 해당무면허의료행위는보충적수단이되어야하고, 따라서불치또는난치의진단을받은환자에대한치료행위에한하여서는 보충성 의요건이의미를갖는다. 바 응급상황하에서의의료적처치 무면허의료행위가사회상규에위배되지아니하는행위로서불법이조각되는지여부를판단함에있어서긴급성은일반적인판단요소가될수없다. 그러나응급상황하에서의의료적처치가문제된경우, 긴급피난규정이적용되지아니한다면이때는긴급성이응급의료행위의불법조각에있어서중요한요소로서기능하게될것이다. 사 소위대체의료내지민간요법에의한시술의위험성

사회상규에위배되지아니하는행위로서정당화되는무면허의료행위 / 도규엽 217 제도권의료로부터검증된수단은아니지만, 상당수의사회구성원들사이에서그효능에대한경험적검증이이루어진, 소위민간요법내지대체의료라불리는의료적처치들은우리나라뿐만아니라세계적으로다양하게오랜세월을걸쳐집단의구성원들사이에서전해져왔다. 특히인도의아유르베다의학과중국의전통의학은현재에도주류적의료로서자리잡고있고, 74) 유럽및미국에서는동종요법, 카이로프랙틱요법등이보완대체의료로행하여지고있다. 75) 우리의경우전통의학의상당부분은한의학으로서제도적의료에포섭되었다고볼수있지만, 실상을살펴보면한의학에의하여제대로인정 활용되는전통요법은침 구등일부에불과하고, 오랜세월을거치며경험적으로효과가검증된많은처술들이비의료인에의하여무면허의료행위로서시행되고있는데, 많은이들이민간요법을여전히신뢰하고이용하고있다. 대체의료내지민간요법에의한시술에있어서특히문제시되는요소는행위불법적측면에서는수단의적합성이될것이다. 건강을침해할위험이더큰수단을사용하였다면그만큼행위불법이크다고할수있다. 그리고결과불법적측면에서는행위로인하여직접야기되는법익침해위험성이가장주된쟁점인데, 이때긍정적결과가도출될확률 ( 성공확률 ), 의료전문성의필요도및정도, 실패시위해의정도를구체적으로고찰해야할것이다. 그리고해당시술로인한이익, 즉건강증진의효과등도함께고려하여야될것이다. 이러한고려하에서보았을때, 무자격자의수지침시술, ( 쑥 ) 뜸시술, 부항시술, 지압 안마 마사지시술, 찜질시술등은의료전문성을크게요하지않고부정적결과가도출될가능성이매우희박하며치료에실패한다하더라도그침해의정도가미약하여금방회복되는반면각각의시술로인하여고통이경감되고피로를회복하여주는효능은작지않음이널리알려져있으므로결과불법이매우약하다. 따라서각각의보편적시술법에따라행하여지는이상원칙적으로행위의불법이조각된다고봄이타당하다. 단이경우형사상불법에그효과가제한되므로해당시술을업무상영리의목적으로행하는자에대한행정적제재가능성은여전히열려있다고볼것이다. 74) Roemer, Milton I.( 강민선외 5 인역 ), 세계의보건의료제도, 한울아카데미, 2013, 20-22 면. 75) Roemer, Milton I.( 강민선외 5 인역 ), 앞의책, 22-23 면.

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사회상규에위배되지아니하는행위로서정당화되는무면허의료행위 / 도규엽 219 김재윤, 무면허대체의료행위의형사법적책임 -대법원 2005. 4. 29, 2004 도 7412 판결-, 비교형사법연구제8권제1호, 한국비교형사법학회, 2006. 김영환, 의료행위의형법해석학적문제점, 형사판례연구제10호, 1994. 소재용, 형법제20조의 사회상규에위배되지아니하는행위 -이른바 소극적방어 ( 저항 ) 행위 와관련하여 -, 성균관법학제21권제1호, 2009. 4. 이상용, 형법제20조사회상규관련판결사안의유형화시도 -2002년부터 2007년 6 월까지의판결을대상으로 -, 형사정책연구제18권제3호, 2007 가을. 천진호, 사회상규에위배되지아니하는행위에대한비판적고찰, 비교형사법연구제3권제2호, 한국비교형사법학회, 2002. 하태인, 무면허의료행위의형사처벌의타당성, 법학연구, 제51권제3호, 부산대학교법학연구소, 2010. 8. 허일태, 형법제20조의 사회상규에위배되지아니하는행위 의재조명, 비교형사법연구제4권제1호, 한국비교형사법학회, 2002. 황만성, 무면허의료행위에있어서의의료행위의개념, 형사판례연구제14호, 형사판례연구회, 2006. 9. 1. 단행본, I,, 2006.,,, 2004., ( ),, 1984.,,, 2007.,,, 1992. 2. 논문,, Vol.8,, 2013. 9., 1, no.690,, 2012. 7.

[ 제 2 세션제 4 주제 ] 실체적경합범에있어서흡수주의의의미 1) 일본에서의논의및판례를중심으로 *. 서론. 실체적경합범처벌방법과흡수주의적용요건. 일본에서의논의상황과판례의전개. 실체적경합범에있어서흡수주의의적용방식. 결론 서론 경합범에관한논의중복수의구성요건간의관계와범죄의개수를결정하는문제와실체적경합범에관한처단형의결정에관한문제는양형판단에있어서도난제 ( ) 로서인식되어왔다. 이중실체적경합범에관한처단형의결정에관한문제는그처벌방식에대한이해없이논의될수없음에도불구하고형법이규정하고있는가중주의, 흡수주의, 병과주의의의미에대한연구가충분하지못하였다. 이와관련하여실체적경합범관계에있는수죄에관한논의중형법제38조제1항제2호가취하고있는단일형가중주의의의미에대해서는선행연구를통해가중주의의본질은병과주의에대한감경주의로서이해되어야함을전제로경합범관계에있는각죄에대하여개별적으로처단형의범위내에서경합범전체에대한구체적인형을결정하 * 법학박사, 한국외국어대학교법학전문대학원외래교수.

222 는개별적양정방식을검토하였다. 1) 이러한개별적양정방식이실체적경합범에관한처단형결정방식으로서그의미 를갖기위해서는형법제 38 조가규율하고있는또다른실체적경합범처리방식인 흡수주의에대해서도그적용여부가검토되어져야한다. 따라서경합범가중의처리 방식인개별적양정방식을기초로흡수주의의법의 ( ) 에관하여검토하고자한다. 예를들어형법제 38 조제 1 항제 1 호가규정하고있는 가장중한죄에정한형이사 형또는무기징역이나무기금고인때에는가장중한죄의정한형으로처벌한다. 의 의미에관하여동시적경합범은성립한수죄의동시심판을전제로하고있기때문에 형종선택에있어서경합범관계에있는수죄중 1 죄만으로는사형또는무기형이상 당하지않은경우에, 그 1 죄에관하여가중경합을통해사형또는무기형 ( ) 2) 을선택하는것이가능한지여부가문제가된다. 이는가장중한형을고려함에있 어서경합범관계에있는수죄전부를합쳐서가중처벌할수있는지를묻는것이 며, 3) 이점에관하여우리형법과유사한법제를취하고있는일본에서도최근실체 적경합범처벌에있어서흡수주의를규정한일본형법제 46 조 ( 병과제한 ) 4) 의취지를 판시한사례가있어참고가된다. 이를바탕으로경합범에있어서흡수주의의의미를 검토하고자한다. 1) 졸고, 실체적경합범에있어서가중주의의적용에관한검토 - 일본의판례이론을중심으로 -, 외법논집제 39 권제 4 호, 2015, 221 면이하참조. 2) 이하무기징역및무기금고에해당하는경우를무기형 ( ) 으로한다. 3) 경합론에관한논의중에서도특히실체적경합범의양형판단에관한부분은충분히검토되지못한부분을지적한논문으로서는권오걸, 실체적경합의요건과처벌, 비교형사법연구제 6 권제 2 호, 2004 등이있다. 또한법무부가 2014 년에다중인명피해범죄의경합범가중처벌등에관한특례법안을입법제안 ( 의안번호 1911020) 하면서, 그제안이유로서 대규모인명피해를야기한범죄의경우에그불법및책임이현저히증가하므로다수인의사망의결과를야기한범죄의경우경합범의처벌에관한특례를규정하여가중처벌함으로써국민이안전하게생활할수있는사회를만드는데기여하고자 ( 한다 ) 이라고한부분또한유사한취지로서참고가된다. 4) ( ) 일본형법제 46 조 ( 병과의제한 ) 병합죄중 1 개의죄에대하여사형에처할때에는다른형을과하지않는다. 다만몰수는그렇지않다. 병합죄중 1 개의죄에대하여무기의징역또는금고에처할때에도다른형을과하지않는다. 다만벌금, 과료및몰수는그렇지않다.

실체적경합범에있어서흡수주의의의미 / 배상균 223 실체적경합범처벌방법과흡수주의적용요건 실체적경합범의처벌방법 실체적경합범의처벌은수개의죄에대한형벌을어떻게정할것인가하는문제로서이해될수있다. 실체적경합범은행위자에의하여실제로수개의구성요건이실현된경우이므로, 논리적으로는경합범의경우행위자가저지른범죄의형을전부병과하는것이타당하다. 그러나병과주의는행위자가범한수죄에대한행위책임을과함에있어서타당한면이있으나, 반대급부로서자유형의종류와성질을변경하는결과를초래할뿐만아니라, 형벌의누진적효과때문에가혹한형벌을과하게되는부분이문제로서지적되어왔다. 5) 그리고단순히수죄의취급을병과주의에따를경우실체적경합범을인정할특별한실익도없다. 집행순서가문제가될뿐발견된범죄에대해서각각형을선고하면되고이미선고한형이있다면순서를정해전부집행하면되기때문이다. 6) 따라서가장중한죄에정한형이사형또는무기형인때에는다른형을병과하거나가중하는것이무의미하거나지나치게가혹한것이기때문에, 실체적경합범처벌방식으로서흡수주의를적용하는것이다. 7) 따라서동시적경합범취급에있어서형법제38조제1항제1호는가장중한죄에정한형이사형또는무기징역이나무기금고인때에는가장중한죄에정한형으로처벌하는흡수주의를규정하고있다. 이점에있어서흡수주의가가장일체화된과형방법이라고할수있고, 병과주의가가장개별화된과형방법이라고볼수있다. 그래서중한형에서관해서는흡수주의를가벼운형에관해서는병과주의를적용하고있는것이다. 즉형법은실체적경합범의처벌에관하여가중주의를기본으로하면서이에대한예외로서사형이나무기형과같이형의가중이불가능하거나무의미한때에는흡수주의를규정하였고, 유기 5) 김성돈, 형법총론, 제 3 판, 성균관대학교출판부, 2014, 747 면 ; 김일수 / 서보학, 새로쓴형법총론, 제 12 판, 박영사, 2014, 539 면 ; 신동운, 형법총론, 제 8 판, 법문사, 2014, 770 면. 6) 졸고, 앞의주 1) 226 면. 7) ( 2000 ) 432

224 형과벌금또는과료와같이이종 ( ) 의형인때에는병과를예외적으로병과주의를인정하고있는것이다. 이러한실체적경합범처벌에있어서기본이되는가중주의에는두종류의처벌방식이있다. 우선형법제38조제1항제2호는경합범관계에있는죄중가장중한죄의상한을가중하여형성된형을처단형으로정하기때문에단일형가중주의라고한다. 그리고각죄에정한형이무기징역이나무기금고이외의이종의형인때에는병과를인정하고있다. 다른하나는실체적경합관계에있는각죄에대해서각각의형을양정 ( ) 한후, 그중가장무거운형에가중하여이를종합형으로서선고하는것으로종합형가중주의라고하고, 독일형법제54조제1항이이방식을채용하고있다. 그리고독일형법은사후적경합범취급에있어서도종합형가중주의방식을적용하여판결이확정된범죄와사후적경합범에대하여하나의전체형을선고하는방식을취하고있다 ( 독일형법제55조제1항 ). 8) 사후적경합범의취급에있어서형법제39조제1항은 경합범중판결을받지아니한죄가있는때에는그죄와판결이확정된죄를동시에판결할경우와형평을고려하여그죄에대하여형을선고한다. 고규정하고있다. 종래의사후적경합범의취급은이미확정판결이이루어진사안에대한재심리는회피되어야한다는일사부재리의원칙을중시하는태도로서이해되었지만, 9) 2005년법개정의취지에따라사후적경합범은동시에심판할가능성이있었다는점에주목하여가급적동시적경합범에준하여취급하는것으로이해되고있다. 10) 이러한사후적경합범의취급은일본판례이론과유사하다고볼수있는데, 일본형법제50조 11) 에서는사후적경합범에대해다시형을정하도록규정하고있고그해 8) 독일형법제 55 조 ( 사후적병합형의형태 ) 확정판결을받은자가선고된형의집행종료, 시효완성또는그면제이전에확정판결전에행하였던다른범죄로인해유죄판결을받은경우에제 53 조 ( 경합범 ) 및제 54 조 ( 병합형의형태 ) 가준용된다 ( 법무부, 독일형법, 2008, 35 면 ). 9) 신동운, 앞의주 5), 773 면. 10) 신동운, 앞의주 5), 777 면 ; 이경렬, 개정형법제 39 조적용상의문제, 형사정책연구제 18 권제 3 호, 2007, 322 면.

실체적경합범에있어서흡수주의의의미 / 배상균 225 석적용에있어서실무상동시에수개의죄를재판했을경우와같이확정판결을거친죄에대한형을공제 ( ) 하고여죄의형을더한다는추가형또는부가형 ( ) 의취지로서적용하고있는점이그러하다. 12) 예를들어판례가 무기징역에처하는판결이확정된죄와형법제37조의후단경합범의관계에있는죄에대하여공소가제기된경우, 법원은두죄를동시에판결할경우와형평을고려하여후단경합범에대한처단형의범위내에서후단경합범에대한선고형을정할수있고, 형법제38 조제1항제1호가형법제37조의전단경합범중가장중한죄에정한처단형이무기징역인때에는흡수주의를취하였다고하여뒤에공소제기된후단경합범에대한형을필요적으로면제하여야하는것은아니다. 라고설시 ( ) 하고있는점에서잘들어난다. 13) 실체적경합범에있어서흡수주의적용요건 경합범처벌에있어서흡수주의적용요건중 가장중한죄에정한형이사형또 는무기형인때 의의미에관련하여판례는가장중한죄의정한형중에사형을선 택한때에는형법제 38 조제 1 항제 1 호에의하여처단할것이라고판시하고있는데, 그취지가명백하지않다. 14) 일본에서는 법정형에사형또는무기형이포함되어 있는경우, 형종으로사형또는무기형이선택된경우, 가중감경순서에따라 누범가중, 법률상감경, 경합범가중을한처단형이사형또는무기형인경우, 15) 선 고형으로서사형또는무기형을정한경우 16) 등으로구분되고있다. 17) 이중작량감 11) 일본형법제 50 조 ( 여죄의처리 ) 경합범중이미확정재판을거친죄와아직확정재판을거치지아니한죄가있을때에는확정재판을거치지아니한죄에대하여다시처단한다. ( ) 12) 2 ( 2007 ) 192 13) 대법원 2008.9.11. 선고 2006 도 8376 판결. 14) 대법원 1968.7.3. 선고 68 도 678 판결 ; 박재윤 ( 편 ), 주석형법총칙 (2) 25~ 86( 제 2 판 ), 한국 사법행정학회, 2011, 396 면참조. 15) 2 2 ( 1969 ) 590 34 2 9 13 1 82 16) ( 1971 ) 337

226 경의적용여부를기준으로구분하는견해 (, ) 의대립이있다. 위의요건을참고하여 가장중한죄에정한형이사형또는무기형인때 의의미 를검토하면, 우선작량감경은선고형을정할때범정 ( ) 을감안하여죄형의비례 가상당하지않은법정형또는처단형을재판상완화하기위한수단이므로, 형법제 56조와같이경합범가중이끝난후에최종적으로적용되어야하는것이다. 이러한점에서선고형을기준을하지않을경우예를들어형법제38조제1항제1호가순수흡수주의를규정한것이라고는하나, 선택형으로사형을선택하여법률상감경또는작량감경을거쳐무기형이선고된경우와처음부터무기형을선택하여아무런감경이없었던경우 ( 무기형을선고하면서별죄에대한몰수 추징을부과한경우등 ) 를비교할경우에전자의경우가역으로가볍게처벌될수도있는불합리한결과가나타나게된다. 18) 더욱이현행법이어디까지나순수흡수주의라는전제에서본다면사형에서무기형으로작량감경하는경우에는앞서지적한바와같은문제는그리큰문제가되지않을수있으나무기형을감경하는경우에는경합범가중의입법취지가몰각될수있다는우려도지적되고있다. 19) 그러나형법제38조제1항제2호 ( 가중주의 ) 가명백하게처단형을도출해내기위한기준을제시하고있는점에비추어볼때경합범처벌의통일성의입장에서도처단형을기준으로것은타당하며, 또한위 의견해에따르더라도경합범가중으로사형이나무기형에처할경우에한하여흡수되는다른형벌과의관계상작량감경은금지되거나자제되어야한다고본다면결과에큰차이는없다고볼수있다. 20) 또한작량감경은어디까지나법관의재량적판단에따르는것으로이를포함하여기준으로하는것은적용의통일성을해칠우려가있다. 이와관련하여강도살인죄에관한처단과작량감경규정의적용에관한판례로서 1 심판결이강도살인죄에관하여우선사형을선택한후이를작량감경하여무기징역형에처한것이적법하다고인정한항소심의판단은종래의대심원및다른고등법원의판결에상반되는것이지만, 1심의무기징역형판단자체는적법하므로피고인측 17) 12) 188 18) 16) 337 19) 박재윤 ( 편 ), 앞의주 14), 396 면참조. 20) 15) 590

실체적경합범에있어서흡수주의의의미 / 배상균 227 의법령위반및양형부당에관한상고를기각한일본최고재판소판례가있다. 21) 이 판례는작량감경에관한일본형법제 66 조 ( 형법제 53 조에상응 ) 의적용은법정형의 단기또는과액 ( ) 으로처벌할지라도그형이중한경우에한하여비로소적용해 야하는것으로, 법정형의범위내에서양형판단이가능한경우에는작량감경을적용해서는안된다고해석한기존의대심원등의판단이정당하다고인정한것으로서, 위 의견해에해당하는것이라고볼수있다. 또한위판결을인용한일본판례로서명시적으로 가장중한형 은법률상감경을한결과무기형인경우를말하며선고형이무기형인경우를규정한것은아니라는판례도있다. 22) 이러한점에비추어볼때 가장중한죄에정한형이사형또는무기형인때 의의미에관해서는가중감경순서에따라누범가중, 법률상감경, 경합범가중을한처단형인경우라고보는것이옳다고생각한다. 형법은제38조제1항제3호는 각죄에정한형이무기징역이나무기금고이외의이종의형인때에는병과한다. 고규정하고있다. 따라서동조동항제1호규정과의관계에서, 가장중한형이사형또는무기형인경우에벌금형이나몰수또는추징을병과할수있는지여부가문제가된다. 우선동조제1호는사형에몰수병과규정과무기형에벌금, 과료및몰수의병과를허용하는일본형법제46조와달리, 사형이나무기형으로정하여질때별죄 ( ) 에대하여정해진유기형, 벌금, 구류및과료등의형은모두사형또는무기형에흡수된다 ( 순수흡수주의 ). 다만사후적경합범에있어서 ( 가장 ) 중한형이사형또는무기징역이나무기금고인때에는그형만을집행할수있을뿐몰수나벌금, 과료이외의다른형은집행하지아니함이그규정취지에의하여분명하 ( 다 ) 고하는판례의취지를감안한다면, 23) 동시적경합범에있어서도가장중한죄에정한형이사형또는무기형이고그이외의죄에정한형이벌금인경우에위판례와같이몰수나벌금, 과료에한하여병과할수있다고생각한다. 24) 따라서무기형의경우에는실 21) 40 11 2 19 8 797 22) 50 4 10 28 3 213 23) 대법원 2006.5.29. 선고 2006 모 135 결정.

228 무상부가형인몰수나추징이허용되는것으로보인다. 이점에있어서무기형을선고하면서경합관계에있는별죄 ( 뇌물수수 ) 에대한추징을부과한서울고법 1996.12.16. 선고 96노1892 판결이참고가된다. 또한특정경제범죄가중처벌등에관한법률제3조제1항제1호의경우무기형이선택형으로규정되어있고, 제2항에이득액이하의벌금이필요적병과형으로규정되어있다. 이를바꿔말하자면형법해석상또는특별법우선의원칙상경합범가중시중한죄인위법률위반에정한무기징역을선택하는경우에도경합범관계에있는다른죄에정한형들은흡수되지만, 해당중한죄의필요적병과형은흡수되지않는것이라는점에서실무상무기형에대한벌금형병과가허용되는것이라고볼수도있다. 25) 다만이와같이가장중한죄에정한형이사형또는무기형이라도벌금형을비롯하여부가형인몰수, 추징을병과할수있도록허용하는것은실질적책임주의실현이라는점에서타당하지만, 피고인에게있어서는불리한해석이될수도있으므로, 기본권제한에관한내용은가급적입법화하여명확하게규정할필요가있다. 26) 소결 이상으로형법제38조제1항제1호에관한검토로서실체적경합범의처벌방법과흡수주의적용요건에관하여살펴보았다. 이러한적용요건에대한검토는결국흡수주의의적용대상인실체적경합범에있어서사형및무기형의선택기준이라는실질적내용에대한검토가전제되지않으면안된다. 따라서경합범관계에있는죄중 1개의죄에대해서사형또는무기형을선택할때에그결과부과되지않는즉중한형에흡수되는형에관한죄의취급이문제가될수있다. 즉수죄 1형의의미에관한문제로서경합범의본질을수개의범죄사실을통일적으로처단 ( ) 하는제도로서이해하는견해에서는전체적으로범정 ( ) 을고려한후에사형또는무기형이상당하다고인정되는경우에, 가장중한죄로서 24) 김태명, 경합범의처벌상문제점, 형사정책연구제 17 권제 4 호, 2006, 848 면. 25) 박재윤 ( 편 ), 앞의주 14), 396 면참조. 26) 김태명, 앞의주 23), 848 면 ; 박재윤 ( 편 ), 앞의주 14), 395 면. 일본형법은경합범중일죄에대하여사형을선고할경우에는몰수를그리고무기징역 금고를선고할경우에는벌금, 과료또는몰수를병과할수있도록규정하고있다 ( 제 46 조제 1 항, 제 2 항 ).

실체적경합범에있어서흡수주의의의미 / 배상균 229 사형또는무기형을선택하고다른죄와함께처벌하는것이된다. 이와달리경합범을수개의범죄사실에관하여각각형을정한다음, 이것들을병과하는것에따른가혹함을회피또는제한하는구조라고이해하는견해에따르면, 각각의범죄사실마다범정을정하고형종을선택하여그중에사형또는무기형이포함되어있는경우에, 흡수주의가적용되어다른형이흡수되게된다. 27) 따라서전자의견해와같이흡수되는형도포함하여처벌한다는입장에서는경합범중가장중한죄가무기형인경우에다른범죄에서선택된자유형은그에포함되어동시에집행되는것으로볼수있지만, 후자의견해처럼가중중한죄에흡수된이상흡수된범죄의취급은불문으로하는입장에서는이를인정하지않을것이다. 이러한논점에관하여전자의입장에따라형법제38조제1항제1호의규정은가장중한죄에정한형으로만처벌한다고하여사형또는무기형에처할죄이외의범죄는불문에붙인다는의미는아니며, 이경우에도모든죄에관하여형의선택, 누범가중및법률상의감경에대하여판단하지않으면안된다고해석하는견해가유력하게제시되고있다. 28) 그러나이와관련하여충분히검토되었다고볼수없으므로이하에서일본최고재판소판례를소재로흡수주의의의미를검토하고자한다. 일본에서의논의상황과판례의전개 일본에서의논의상황 일본도우리와같이실체적경합범처리방법으로서흡수주의, 가중주의, 병과주의를두고있다. 이중유기형에관해서는가중주의 ( 가장중한형의장기에 1.5배가중 ) 를원칙으로정하고 ( 일본형법제47조 ), 형종에따라병과주의와흡수주의를적용하고있다. 예를들어벌금의경우에는제한병과주의를적용하고있어각죄의벌금형의다액의합계를넘지않는범위내에서수개의벌금형을선고할수있다 ( 동법 27) 1 (1 ~72 ) ( 2010 ) 727 28) 박재윤 ( 편 ), 앞의주 14), 395 면.

230 제48조제2항 ). 또한유기형과벌금은병과되고 ( 동법제48조제1항 ), 구류및과료와사형이외의형도병과된다 ( 동법제53조 ). 그리고사형또는무기형에처할때에는흡수주의를취하고있다. 다만사형의경우에도몰수는병과되고, 무기형의경우에는벌금, 과료, 몰수는병과된다 ( 동법제46조 ). 이러한경합범처벌에관련하여 2006년최고재판소결정은 1개의죄에대해서사형또는무기형에처할때그결과부과되지않게된형에관련된죄를불문에붙인다는취지가아니라, 그형을사형또는무기형에흡수시켜, 이처럼흡수된것을합쳐서그죄를처벌한다는취지라고설시하고있다. 29) 이러한견해에따를경우해당 1 개의죄만으로사형또는무기형이상당한경우가아니면그형을선택할수없다는것이아니며, 또한형종의선택은양형의일부로서볼수있기때문에다른범죄사실의존재, 내용을그사정의하나로서고려하는것또한허용되게된다. 30) 이러한판례를계기로일본에서도실체적경합범에있어서흡수주의의법적의미에대해 가장중한형에흡수되는형에관한죄도전부포함하여처벌한다는취지로서이해할것인지아니면, 가장중한형이정해진경우그이외의범죄는불문에붙인다는것인지여부가논의되고있다. 판례의전개 앞서언급한바와같이일본형법제46조에관한판례중실체적경합범의처단방법으로서사형및무기형의선택과흡수주의의관계를처음으로설시한 2006년최고재판소판례가있어이를검토한다. 이판례는실체적경합범에있어서의경합가중의의미를판시한 2003년최고재판소판례 31) 와더불어실체적경합범처벌에관한주요판례로서인정받고있다. 29) 1 ( ) 3 (2008 ) 178 30) 46 636 (2007 ) 120 31) 15 7 10 57 7 903

실체적경합범에있어서흡수주의의의미 / 배상균 231 이불방문판매등을직업으로서생활하던피고인 X는매출부진및고액의채무로인해빈곤상태에빠지게되었고, 이러한상황에서벗어나고자금전획득을목적으로 2003년 7월말부터 11월초까지주거침입절도 2건 ( 그중 1건은사기범죄도있었다 ) 및강도 10건을범하였다. 이러한범죄행위의피해자는모두여성이었으며, 절도 1건은심야이었지만, 다른 11건은모두평일낮에거실에혼자있는여성을겨냥하여, 주거침입시배전반 ( ) 작업을가장하고있었다. 주거침입절도 2건및강도 10건중 1건은 X의단독범행이었지만, 다른강도 9건은비슷한처지에있던 Y와의공모에의한것이었다. 이들의범행에의한피해금액은현금은약 79만 5500엔 ( 약 800만원 ), 그외재물은약 245만 8570엔 ( 약 2460만원 ) 정도로추산되었다. 그리고현금카드와신용카드를이용하여 ATM에서현금을취득한부분에대한절도가 6건, 절도미수가 1건있었으며, 이에따른피해금액의합계는 182만 7000엔 ( 약 1830만원 ) 이었다. 또한강도 10건가운데, 죄명으로강도죄인것은 3건이며, 2건은강도치상죄, 5건은강도강간죄를범한것이었다. 그리고강도죄 3건의전부및강도치상죄 2건중 1 건을포함한 4건은피해자의의복을벗겨휴대전화기카메라로촬영하거나신체를강제로추행하여강제추행죄의성립과더불어, 강도강간죄 5건중 4건에서도같은방식으로휴대전화기카메라로촬영하거나신체를강제로추행한것과치상죄 (4건중 2건은전부 ) 가인정되었다. 이하의표는제1심이범행일시순으로정리한범죄사실제1부터제12까지를정리한것이다. 괄호안의죄명은명시되지않은범죄사실이고, 그외의죄명은과형상일죄로서취급되었다. 이상의범죄사실을합산한결과죄명은 36개에해당되었으나, 견련범이다수포함되어있었기때문에기소된범죄는 19개이었다. 32) 32) 50 2 (2009 ) 134

232 제 1 심에서인정된범죄사실 ( 17 11 14 61 294 ) 33) 1 주거침입, 절도 2 주거침입, 강도, 강제추행 3 주거침입, 강도, 강제추행 4 주거침입, 강도강간 ( 치상 ) 절도미수 5 주거침입, 절도, 사기 6 주거침입, 강도치상 7 주거침입, 강도, 강제추행 절도 8 주거침입, 강도강간 ( 치상 ), ( 강제추행 ) 절도 절도 절도 9 주거침입, 강도강간 ( 치상 ), ( 강제추행 ) 10 주거침입, 강도강간, ( 강제추행 ) 11 주거침입, 강도강간 12 주거침입, 강도치상, 강제추행 절도 절도 피고인 X는 2003년 11월말부터 2004년 10월중순까지에걸쳐위의죄로기소되었다. 제1심은이러한경합범을모두유죄로인정하면서무기형및미결산입 400일을선고하였다. 34) 그이유중, 양형에관한법령적용은다음과같다. 형종선택에있어서주거침입 강도강간 5건에대해서는모두무기형을선택하였고경합범처리에있어서이중범죄정황이가장중한범죄사실에형법제46조제2항에의해무기형에처단함에따라다른형을과하지않았다. 그러나대부분의강도사건과모든강도강간사건은공범 Y 와의공모에의한것이었음에도불구하고변론의분리되었던결과 Y에대한선고형은징역 20년이선고되었다. 35) 따라서 X측은양형부당을이유로항소하였지만, 항소심은 X측주장을모두배척하고항소기각및미결산입 280일을선고하였다. 이에대하여 X측이상고한것이본건이다. 피고인 X는상고취지로서우선 X에대해양형부당의판단을한제1심 항소심의양형판단방식이불법이며, 이는죄형법정주의 ( 일본헌법제31조 ) 및죄형균형원칙 ( 동법제36조 ) 에반하는것으로서헌법위반을주장하였다. 즉경합범에서의형종선 33) 32) 135 34) 17 11 14 61 2 94 35) 17 11 2 본결정상고이유서 13 면참조.

실체적경합범에있어서흡수주의의의미 / 배상균 233 택은각죄마다할것이므로 1죄만으로무기형이상당하지않으면무기형을선택할수없는것이라고해석해야하지만원심판결은양형사정을고려하여경합범전체에대한평가로서판단하였기때문에, 선고형을도출하게된 1죄만으로무기형이상당한지여부를판단하였다고볼수없으므로 1죄만을대상으로해야하는형종선택방법의위반을이유로상고한것이다. 36) 즉형법제46조의해석에관하여제46조는경합범관계에있는죄중 1개의죄에대해서사형또는무기형을선택할경우에는기타가벼운범죄는처벌하지않겠다는취지를규정한것으로서, 흡수주의에의하여다른형이 부과되지않는다. 는의미는처벌되지않는다는취지이므로, 이러한관점에비추어볼때무기형을선택할지여부는해당 1개의죄만을대상으로해야할것이며그것이무기형에상당한경우가아니라면무기형으로처벌받아서는안된다고주장한것이다. 본결정은피고인이헌법위반이라고주장하는것이실제로는단순법령위반의주장으로해석된다는등의이유로상고를기각한후, 위주장에대해서직권으로이에관한판단을설시한것이다. 최고재판소는 상고이유는유죄판결의법령의적용에있어서경합범관계에있는수죄중 1개의죄에대하여무기형을선택할수있는것은그죄하나만으로무기형에처하는것이상당한경우에한하며, 일본형법제46조제2항은그취지를나타내는것이라고주장한다. 그러나일본형법제46조는경합범관계에있는죄중 1개의죄에대하여사형또는무기형에처할때는일정한가벼운형을제외하고, 다른형을과하지않는다고규정하고있는데, 이는 1개의죄에대해서사형또는무기형에처할때, 그결과부과되지않게되는형에관한죄를불문에붙인다는취지가아니라, 그형을사형또는무기형에흡수시켜이들을포함하여그죄를처벌한다는취지로해석된다. 따라서경합범관계에있는죄중 1개의죄에대해서사형또는무기형을선택할때에는그결과부과할수없게되는형에관한죄도포함하여처벌 36) Westlaw Japan 1 Westlaw Japan 665 (2007 ) 1

234 하자는취지로서이해 적용할수있고, 해당 1개의죄만으로사형또는무기형이상당한경우가아니면그형을선택할수없다는취지가아니다. 또한형종의선택은양형의일부이므로다른범죄사실의존재와내용을그양형사정의하나로서고려하는것이허용되는것은당연하다할것이다. 고판시하였다. 37) 검토 본결정은 5건의강도강간 ( 일본형법제241조전단, 당시법정형이무기또는 7년이상 15년이하징역 ) 을비롯한다수의죄 ( 강도, 강간, 강제추행등 ) 를범한사안에대해서다음과같이설시하였다. 즉일본형법제46조는 1개의죄에대해서사형또는무기형에처할때, 그결과부과되지않게되는형에관한죄를불문에붙인다는취지가아니라, 그형을사형또는무기형에흡수시켜이들을포함하여그죄를처벌한다는취지로해석된다. 따라서 경합범관계에있는죄중 1개의죄에대해서사형또는무기형을선택할때에는그결과부과할수없게되는형에관한죄도포함하여처벌하자는취지로서이해 적용할수있고, 해당 1개의죄만으로사형또는무기형이상당한경우가아니면그형을선택할수없다는취지가아니다. 고하고있어, 전자의견해에근거한것으로생각된다. 이와관련하여학설상 본조는가장무거운죄에대해서, 다른죄와합쳐서처벌하는것을전제로서사형또는무기형의선택을할경우에그형만을부과하는것이라며전자의견해를지지하는입장 38) 과, 본조가채용하고있는흡수주의는경합범의처벌방식중병과주의원칙을수정 제한하는것으로서후자의견해를지지하는입장 39) 으로나뉘고있다. 37) 19 3 22 61 2 81 38) 7 ( 1953 ) 1371 46 330 ( )(2007 ) 30 39) 30) 120

실체적경합범에있어서흡수주의의의미 / 배상균 235 번견해 ( 판례 ) 번견해 A 죄 A B죄의형 ( 사형또는무기형 ) 과한다 A 죄 A 죄의형 ( 사형 또는무기형 ) 과한다 B 죄 B 죄의형 과하지 않는다 B 죄 B 죄의형 과하지 않는다 우선판례는이제까지실체적경합범이다수의범죄사실을통일적으로처단하는것을원칙으로하는취지인이상, 양형판단에있어서가중사유에의한과형제한없이수죄를전체적으로고려하여더무거운형종의선택 ( 예를들어유기형에유기형을합쳐무기형을선택 ) 이라는방법을경합범처벌의기본원칙으로서적용해왔다. 40) 이는나가야마사건 ( ) 41) 에서형벌로서사형을선택하기위한기준중하나로서 피해자의수 를제시하고있는점에근거하며, 특히상상적경합범을전제로한기준은아닌점에서실체적경합범에있어서도 피해자의수 를고려할수있다고이해되고있다. 42) 예를들어, 피고인이 3개의살인죄를범한경우에각각의범정에따라피해자 A를살해한범행에대해서는무기형, 피해자 B를살해한범행에대해서는징역15년, 피해자 C를살해한범행에대해서는사형이상당하다는등의개별적양정을통해일본형법제46조를적용하여사형을선고형으로정하는판단과정을거치지않으며, 경합범에관한수죄를전체적으로판단하여 3개의살인의전체적인죄의무게에상응하는책임의정도로서, 그동안형성되어온양형기준에따라사형이상당할경우에이를선고형으로정하는것이실무일반이라고한다. 43) 이러한판례이론을감안하여실체적경합범의처벌에있어서가중주의를규정한일본형법제47조뿐만아니라흡수주의를규정한동법제46조도경합범전체를대상 40) 29) 178 41) 58 7 8 37 6 609 이판례가제시한사형기준으로서는 1. 범죄의성질, 2. 범행동기, 3. 범행태양, 특히살해방법의잔혹성및집요함, 4. 결과의중대성특히살해당한피해자의수, 5. 유족의피해감정, 6. 사회적영향, 7. 범인의연령, 8. 전과, 9. 범행후정상을제시하고있다. 42) 이와관련하여대법원또한같은입장에있다고생각한다 ( 대법원 1985.6.11. 선고 85 도 926 판결 ). 43) 667 (2004 ) 29

236 으로판단하는전체적양정설에의해판단된다는견해도유력하게제시되고있다. 44) 이에반하여경합범의처단방법으로서의가중주의의성격을유기형의경우에경합범의개개의죄에대한형을결정하여그것을순수하게병과한경우의불이익을시정하기위하여제한병과주의로서이해하면서, 유기형과무기형및사형에대한형종의질적차이를긍정하고있기때문에, 해당 1죄가사형또는무기형에상당하지않을경우에는사형또는무기형으로처벌할수없으므로, 경합범의관계에있는다른죄를그것에포함시켜사형또는무기형으로처벌할수없다는견해 45) 가유력하게주장되고있다. 그러므로이견해에따르면 다른형을과하지않는다. 는규정도 처벌하지않는다. 라는의미에서해석되어야하며, 본결정처럼 5건의강도강간중가장중한 A사건에대해서무기형에상당하다는근거가명확하게제시되어있지않은데도불구하고이에다른 4건의죄형을 흡수 시켜무기형을이끌어내는것은 다른형을과하지않는다. 고하는흡수주의에위반된다고한다. 46) 또한양형판단순서에서도형종선택은경합가중으로서형을 1개로하기전에실시되고있으니당연히각죄마다형종를선택해야한다고한다. 47) 따라서이견해에따르면본건에서처단대상으로되어있는것은 5건의강도강간중가장중한 A사건이며이에어떤형이적합한것인가여부가문제가될뿐이며, 원심판결에서무기형이상당하다는이유가제시되지않는이상, 유기형을선택하여경합가중으로형성된처단형의범위에서선고형을정하여야한다고한다. 48) 위의견해들을중심으로판례를검토하자면, 우선양형을위한형벌법규적용은 구성요건및법정형의근거규정의적용, 과형상일죄의처리, 형종의선택, 누범가중, 법률상감경, 경합범처리 ( 일본형법제46조 ~ 제48조 ), 작량감경, 선고형결정의순서에의한다 ( 일본형법제69조및제72조참조 ). 이중기본적으로 이 에앞서고려되어지기때문에예를들어살인죄 3건의실체적경합범사건의경우에, 각사건에대해서전적으로해당사건만을대상으로 44) 43) 28 45) 20 1 2 (2005 ) 26 30) 120 46) 30) 120 47) 32) 134 48) 30) 120

실체적경합범에있어서흡수주의의의미 / 배상균 237 ( 다른 2건은가급적정상참작을위한자료같은여죄로서만취급한다.) 사형 무기형 유기형의어느하나에상당한지여부를판단하고, 단독으로사형에상당하다고판단되는사건에한하여서만사형을선택할수있다는견해또한논리적합리성을갖는다 ( 본건피고인의상고이유, 다만무기형에관하여 ). 49) 이러한견해는, 한개의죄에관하여 사형또는무기형으로처단할때에다른형을과하지않는다고하는일본형법제46조의문언에비추어봐도자연스러운해석이라고할수있다. 따라서이견해가말하는 다른형을과하지않는다. 의흡수주의란처벌대상범죄 1건이외의죄를문자그대로 처벌하지않는다. 는취지로서이해되는것이다. 그러나 처벌하지않는다. 로이해할경우흡수되어처벌되지않는나머지죄에관하여사실인정에오인이있음을이유로피고인이상소할경우에상소의이익이없다고볼수도있는데이러한해석이과연타당한것인지의문이든다. 또한기존의양형실무에있어서실체적경합관계에있는 3건의살인사건전체에대한형으로서사형이상당하다고판단될경우 3건전부독립적으로는사형에해당되지않더라도사형으로처벌되어왔던점을감안할필요가있다. 따라서위결정문에서 형종의선택은양형의일부이므로다른범죄사실의존재와내용을그양형사정의하나로서고려하는것이허용되는것은당연하다. 고설시된바와같이실체적경합범처벌에있어서 다른형을과하지않는다. 란처단대상이외의죄를 불문에붙인다. 는취지가아니라, 그형을사형또는무기형에흡수시켜, 이에의해그죄를합쳐서처벌한다. 는취지이며, 50) 사형또는무기형이상당한지여부는합쳐서처벌되는다른죄를고려하지않고는판단할수없다고보는것이타당하다. 이는다분히기교적인해석이기는하지만, 조문에반하는해석은아닐뿐더러형법제46조각항단서와동법제52조 ( 일부에사면이생긴경우의조치 ) 는다른형도처벌대상으로하고있으며, 51) 또한사후적경합범의경우에확정판결이사형또는무기형일지라도 여죄의형이필요적면제 ( ) 사항은아니라는점에서실질론으로서의타당성은충 분히인정된다. 52) 49) 38) 30 50) 같은견해로서박재윤 ( 편 ), 앞의주 14), 395 면. 51) 38) 30 52) 최근사례로서사후적경합범처리와관련하여흡수주의적용이문제가된사례가있다. 사례를간단히소개하자면 2007 년나고야시에서강도살인사건으로체포되어무기형확정

238 본결정의논점은일본에서실무상인정되어온선고방식을그대로유지한다면결론에있어서달리볼여지는없는것이나, 법령적용의순서라는측면에서형종의선택의의미와조문의문언상의의미를고려해본다면상고이유서의지적은상당한근거를갖고있다고볼수있다는점에있다. 본결정은이런논점에대하여최고재판소가처음으로명확한판단을제시한점에서중요판례로서의의의를갖는다고볼수있다. 실체적경합범에있어서흡수주의의적용방식 흡수주의의의미에있어서경합범에관련된수개의범죄사실이존재하고, 그중하 나에대해사형또는무기형이규정되어있는경우에, 이들경합범의형의선택이 어떤기준에의해인정되는지가문제가된다. 우선일본형법제 46 조는경합범관계 에있는죄중 1 개의죄에대하여사형또는무기형을선택할경우에는몰수등의 가벼운형을제외하고 다른형을과하지않는다. 고규정하고있다. 일반적으로경합 범의처리방법에있어서흡수주의라고하고있지만, 이러한 다른형을과하지않는 다. 에관하여형이과하여지지않는형에대해서는처벌하지않겠다는뜻인지아니 면사형또는무기형이과하여지는죄의형에흡수시킨다는의미인가여부가문제가 된다. 이는형법제 38 조제 1 항제 1 호의 가장중한죄에정한형이사형또는무기 선고를받고복역중 2012 년 8 월에여죄가발각되어재체포되었다. 해당사건 ( 본건 ) 은 1998 년일본아이치현헤키난시에서금품을목적으로피고인은공범 2 명과함께피해자의주거에침입하여부부 (A, B) 를살해한뒤도주 ( 강도살인 ) 한사건과 2006 년나고야에서금품을목적으로고령의피해자 (C) 의주거에침입하여목을졸라항거불능상태로만들고입과손발을테이프로신체를구속한뒤금품을훔친뒤도주 ( 강도살인미수 ) 한사건으로제 1 심공판에서사형이구형되었고 ( 27 12 15 ), 현재나고야고등법원에서항소중에있다. 쟁점사항으로는해당사건전까지전과가없었던점과강도살인사건으로 2 명사망에대한범행전살해계획이없었고, 살해수법이나증거인멸을위한추가범죄 ( 방화또는강간및강제추행등 ) 가없었던점에서종전의양형실무상무기형이선고되어도크게문제가되지않을사건이었으나, 2007 년사건 ( 무기형확정 ) 과의사후적경합처리로인한사형판결이라는점에있다. 즉 2006 년최고재판소결정이설시한바와같이실체적경합범처벌에있어서 다른형을과하지않는다. 란처단대상이외의죄를 불문에붙인다. 는취지가아니라, 그형을사형또는무기형에흡수시켜, 이에의해그죄를합쳐서처벌한다. 는취지가잘들어난판결이라고볼수있다.

실체적경합범에있어서흡수주의의의미 / 배상균 239 징역이나무기금고인때에는가장중한죄에정한형으로처벌한다. 와같이 가장중한죄에정한형으로처벌한다. 의의미를명확히밝히는것과도밀접하게관련되는것이라고할수있다. 우선일본최고재판소판례를살펴보면기본적으로흡수주의의취지는부과되지않는형에관한죄를불문에붙인다는취지가아니라, 그형을사형또는무기형에흡수시켜, 합쳐서그죄를처벌한다는취지이기때문에, 따라서경합범관계에있는죄중 1개의죄만으로는사형또는무기형이상당한경우가아니어도사형또는무기형을선택한결과부과되지않게되는형에관한죄를이에포함시켜처벌하는취지로서고려될수있다고하고있다. 또한실무의관례, 구형법과현행형법제정심의 53) 및일본판례실무상경합범중일부에관하여우선판결을확정시킨후, 이후에별도로해당범죄만을처벌해도이중처벌금지에는저촉하지않는점 ( 사후적경합범적용 ) 54) 에비추어봐도위판례의입장은그타당성이긍정된다. 55) 한편위판례에의해인정된실무방식은경합범의양형에관하여수죄를전체적으로취급하는전체적양정방식에유사점을갖는다. 다만, 이러한전체적양절설에의할경우, 개개의범죄의법정형에구애받지않고가장중한죄를주된죄로서중점적으로평가함으로서, 다른죄는이른바여죄로서주된죄의평가에영향을주는부가적요소로서양형판단을하게될우려가있다. 56) 또한처단대상이외의죄를고려하는것은양형에있어서의행위책임주의 ( 과형대상및근거는개별범죄행위에의한다는원칙 ) 에반하는것이라는지적이있다. 57) 따라서경합범중 가장중한형 으로처벌한다는점에서사형또는무기형선택을위한전체범죄에대한평가는개개의범죄사실에관한평가를그전제로하고있어야한다 ( 개별적양정설 ). 58) 이를통해 합쳐서처벌한다. 고하는취지로해석한위 53) Westlaw Japan 36) 2 54) ( 2015 ) 466 55) 위최고재판소결정을인용한하급심판례로서 22 10 8 61 1~12 234 등이있다. 56) 졸고, 앞의주 1), 236 면. 57) 30) 120 58) 27) 728 ( ) ( 2000 ) 228

240 판례의입장에의하더라도경합범가중을구성하는전체의죄가 개별범죄행위 에대한평가로서인정되기때문에행위책임주의위반의문제가발생하지않게된다. 59) 또한이러한개별적양정방식에의하면경합범처리에있어서동시심판의효과로서수죄에대한예방적고려의중복을해소하기위해선고되는유기형의형기가해당범죄들을단순병과처리하였을경우보다형기의합계가적게나타나게되지만 ( 이를 경합의이익 이라고한다 ), 60) 이러한방식은각죄에일정한개별적양형의합산을기초로하고있기때문에각죄에관하여유기형또는무기형의합산 (= 경합가중 ) 의정도가실질적으로무기형또는사형에상당하는경우 ( 경합의불이익 ) 도예정하고있다. 또한이러한견해는경합범가중으로사형이나무기형에처할경우에한하여흡수되는다른형벌과의관계상작량감경은금지되거나자제되어야한다는입장에대해서도합리성을갖는다. 61) 이러한점에서실체적경합범의흡수주의적용은단순수죄의취급과달리각각의범죄에대한책임을단순히합산하는것이아니며, 또한상상적경합범과달리수개의행위를통한독립된범죄에대한취급이기때문에가장중한형에흡수되는의미를달리볼수있다점에유의할필요가있다. 따라서본조의 가장중한형 의선택에있어서최초의형종선택에서유기형을선택한경우라도수개의죄에대해서개별적으로양정하여가중주의범위내에서경합가중한결과 ( 형종선택 누범가중 법률상감경 경합범가중 ) 에따라, 형종을변경하여무기형이나사형을선택하는양형의방법을채택할수있는것이다. 62) 이에관련하여독일형법제211조제1항은 모살 ( ) 자는무기자유형에처한다. 라고하면서동조제2항에서모살자에대한정의를두고있다. 63) 또한동법제212조 59) 38) 30 60) 졸고, 앞의주 1), 228 면. 61) 15) 590 62) 일본의양형실무에있어서사형을선택한이후에작량감경을하여무기형을선고하는것은위법한양형이기때문에자유형의경우에는형종선택이최종적으로이루어진다고한다 ( 1 1397 (2010 ) 102 ). 63) 독일형법제 211 조 ( 모살 ) 모살자란, 살해욕, 성욕의만족, 탐욕또는기타비열한동기에의하여간악하거나잔인하게또는공공위해의수단에의하여다른범죄를가능하게하거나또는은폐할목적으로사람을살해한자를말한다 ( 법무부, 앞의주 8), 164 면 ).

실체적경합범에있어서흡수주의의의미 / 배상균 241 에서는고살 ( ) 에대해서는 5년이상의유기형 ( 제1항 ) 이, 그리고범정이특히중한사례에대해서는무기형 ( 제2항 ) 이형벌로서규정되어있다. 게다가종합형주의를채택하고있는동법제54조제2항은 병합형은단일형의합에이르러서는안된다. 병합형은유기형의경우에는 15년을 ( ) 넘어서는안된다. 고규정하고있다. 64) 즉무기형이필요로하는비난가능성, 책임은고살의개수에비례해서커지는것이아니라고입법 정책적으로결단을내린것이다. 65) 따라서이러한독일형법에의할경우에는수개의고살사례가있어도그사정만으로는 모살자 의요건에도, 그리고 범정의특히중한사례 의요건에도해당하지않기때문에처단형의상한은 15년까지로제한되며결코무기형이될수는없다. 즉고살사례가수개존재한다고해도, 이들사례중하나가 모살자, 범정이특히중한사례 라는가중요건을충족시켜동법제 211조나제212조제2항이적용되는것이아니라면, 고살이단순히양적으로증가하였다고해서형종이유기형에서무기형으로바뀌지않는다는점에서형법또는일본형법과는다르다. 66) 물론독일의경우에는형법상보안처분중보안감호수용등을통해선고된형기의몇배의기간동안 ( 경우에따라서는선고된형기와별도로무기한 ) 형사시설에수용되는경우 67) 도있었기때문에사회로부터의격리라는측면에서볼경우에는큰차이가없다고볼수도있다. 이처럼형법은독일법과달리양형판단에있어서형벌의양을기준으로볼경우무기형은유기형의상한을넘어선것이라는것이외에양자에차이점은없으며, 또한수개의죄에대한비난가능성의정도에있어서관련및연결되어있기때문에 68) 형종을변경하여무기형이나사형을선택하는양형의방법을채택할수있는것이다. 이와같이, 형종을달리하는무기형이나사형을택할지여부가쟁점이되는사례에서 64) 무기형의경우에는독일형법제 54 조 ( 병합형의형태 ) 제 1 항에서 단일형중하나가무기자유형인경우에는병합형으로무기형을선고한다. 기타모든경우의병합형은가장중한형을가중하고이종의형인경우에는그성격상가중중한형을가중한다. 고규정되어병합형에포함되어지게되었다 ( 법무부, 앞의주 8), 35 면 ). 65) 29) 178 66) 29) 177 67) 249 (2011 ) 62 68) 같은취지로서법무부, 앞의주 3), 참조. 또한무기형을선고받았을지라도교정성적이양호하여뉘우침의빛이뚜렷한경우에는 20 년이지나면행정처분으로가석방을할수있다는점에서도양자의차이는크지않다고볼수있다.

242 는, 경합범을구성하는죄에대해서각각의죄를단독으로양형한경우에는사형이나무기형이상당하지않는경우라도그것들의죄가병합심리됨으로써, 단독으로재판된경우보다도무거운형종의선택이상당하는경우가있을수있다. 즉경합범처리가피고인에게불이익이되는 경합의불이익 이생기게된다. A죄 A B죄의형가장중한형 (A죄의법정형에 ( 사형또는사형또는무기형이무기형 ) 포함되어있는경우 ) 형종선택 누범가중 법률상감경 경합범가중 작량감경 B죄 B죄의형 과하지않는다 (= 합쳐져처벌된다 ) 결론 이상으로경합범에있어서의수죄 1형의논리과정중흡수주의적용에관하여살펴보았다. 즉수개의죄를범한한명의피고인에대해서 1개의형만이부과되는경우에관하여이를경합범과형의고유문제로서이해하면서양형판단과정의어느단계에서어떻게수개에서 1개로변화하는지를검토함으로서실체적경합범의흡수주의적용에관한형법제38조제1항제1호에대한이론적해석과비교법적검토를통해판례실무상해석과정에필요한근거를제시하였다. 즉경합범관계에있는 1개의죄에대해서사형또는무기형에처할때그결과부과되지않게된형에관련된죄를불문에붙인다는취지가아니라, 그형을사형또는무기형에흡수시켜, 이처럼흡수된것을합쳐서그죄를처벌한다는위최고재판소결정 ( 19 3 22 61 2 81 ) 을검토함에있어서실체적가중범의가중주의적용으로서긍정되는 경합의이익 의반대해석으로서흡수주의에있어서의 경합의불이익 을검토한것이다. 이는일본판례이론중경합범의처벌에관하여수죄를전체적으로취급하는전체적양정방식 ( 15 7 10 57 7 903 )

실체적경합범에있어서흡수주의의의미 / 배상균 243 과는달리각죄에대한개별적양형의합산을기초로하는이른바 경합의이익 을고려하는것으로서, 수죄에대한개별적 실질적평가를중시하기때문에각죄에관한유기형또는무기형의합산 ( 총합에경합의이익을고려한것 ) 의정도가실질적으로무기형또는사형에상당하는경우도예정하고있음을그근거로하고있다. 따라서이러한점에서흡수주의에있어서의 경합의불이익 은형법제38조제1항제1호에관한우리판례의양형판단을설명함에있어서도의미있는해석기준이될수있다고생각한다. 예를들어가장중한형으로서사형을선택하는경우와같이형종을달리하는무기형이나사형을택할지여부가쟁점이되는사례에서는, 경합범을구성하는죄에대해서각각의죄를단독으로양형한경우에는사형이나무기형이상당하지않는경우라도그것들의죄가병합심리됨으로써, 단독으로재판된경우보다도무거운형종의선택이상당한경우가존재하기때문이다.

244 参考文献 김성돈, 형법총론, 제3판, 성균관대학교출판부, 2014. 김일수 / 서보학, 새로쓴형법총론, 제12판, 박영사, 2014. 박재윤 ( 편 ), 주석형법총칙 (2) 25~ 86( 제2판 ), 한국사법행정학회, 2011. 법무부, 독일형법, 2008. 신동운, 형법총론, 제8판, 법문사, 2014. 권오걸, 실체적경합의요건과처벌, 비교형사법연구제6권제2호, 2004. 김태명, 경합범의처벌상문제점, 형사정책연구제17권제4호, 2006. 배상균, 실체적경합범에있어서가중주의의적용에관한검토-일본의판례이론을중심으로 -, 외법논집제39권제4호, 2015. 이경렬, 개정형법제39조적용상의문제, 형사정책연구제18권제3호, 2007. 1 1397 (2010 ) 46 330 (2007 ) 30 1 ( ) 3 (2008 ) 175 ( 2015 ) 1 (1 72 ) ( 2010 ) 50 2 (2009 ) 133 46 636 (2007 ) 120

실체적경합범에있어서흡수주의의의미 / 배상균 245 ( 2000 ) ( ) ( 2000 ) 2 ( 2007 ) 249 (2011 )

[ 제 3 세션제 1 주제 ] 독일의시장조작형법 1) 경제형법도그마틱발전의한예 *. 시장조작 : 질서위반행위로서의행위와범죄구성요건요소로서결과. 이익박탈과 합법적토대 이론의적용. 소송법적결과문제들. 비교법적관점. 참여관찰적감상 : 형법학의통제? 독일의시장조작죄는증권거래법제38조제2항에규정되어있다. 결과범인이시장조작죄의객관적구성요건은시장조작행위와그행위로인한 ( 구성요건 ) 결과인시세영향이라는두가지요소로구성된다. 이결과발생에미치는시장조작행위는증권거래법제20a조제1항에규정되어있고, 여기서구성요건행위는크게세가지행위유형, 세부적으로는다섯가지의행위유형으로나뉜다. 증권거래법제20a조제1항제 1문제1호는정보에의한시장조작의작위와부작위형태를규율하고, 제2호는거래에의한시장조작을두가지행위유형을분리하여금지하고있으며, 제3호는보충적구성요건으로서사기적시장조작을금지하고있다. 이시장조작행위들은각각증권거래법제39조제1항제1호및제2호그리고제2항제11호의질서위반행위를구성한다. 1) 질서위반행위로서시장조작행위는증권거래법제39조제6항에규정된일백만 * 고려대학교법과대학시간강사, 법학박사 (Dr. jur.). 1) 증권거래법제 39 조제 2 항제 11 호 ( 제 20a 조제 1 항제 1 문제 1 호 ) 의경우에는고의범이외에 중과실도처벌한다.

248 유로의질서위반금, 범죄행위로서시장조작죄는증권거래법제38조제2항에규정된 5년이하의자유형또는벌금형의형사제재를받는다. 이시장조작행위를구체화하기위해증권거래법제20a조제5항은연방재정부로하여금시행령을제정할수있도록위임하고있으며, 이를근거로 시장조작금지의구체화를위한시행령 2) 이제정되어있다. 증권거래법에의해금지된시장조작은그행위객체인금융수단과관련해서는증권거래법제20a조제1항제2문및제4항을통해증권거래법제2조제2b항및제2c항그리고다른법률의개별조항들을전제로한다. 또한시장조작의구체적행위유형과관련해서는공시의무규정들 ( 증권거래법제 14조, 제15조, 제15a조, 제21조-제27조 ), 투자권유시이익충돌의고지의무 ( 증권거래법제34b조 ), 공매도금지 ( 증권거래법제30h조 ) 등이구성요건해당성판단의기초를이루고, 이개별조항들의해석을위해서는각각연방재정부가제정한개별시행령이나또는유럽연합이제정하고개별조약국에직접적용되는유럽시행령을반드시고려해야한다. 더나아가시장조작죄의해석과관련해서는유럽연합지침법인시장남용지침법 3) 과그지침법의해석권한을보유한유럽법원의판결들을고려해야만한다. 이렇게부수형법에서흔히보이는백지형법형태의구성요건적복잡성 4) 이외에시장조작행위를금지하고있는증권거래법제20a조제1항제1문의개별구성요건요소들자체, 예를들어 금융수단의평가에중요한사정들, 공시규정들, 허위의신호를주기에적합한, 인위적수준의시세를형성하기에적합한, 그밖의기망적행위 등은시장조작죄구성요건이기본법제103조제2항에위반하여 불명확 한것인지여부를심사할계기를제공하였다. 연방법원 5) 은일련의판결을통해시장조작죄개별구성요건표지들이위헌적일정도로불명확하지는않다는입장을취한다. 금지되어야할개별행위를구체적으로열거하는방식으로는끊임없이변화하는거래양태와 2) Verordnung zur Konkretisierung des Verbotes der Marktmanipulation (Marktmanipulations- Konkretisierungsverordnung MaKonV) vom 01. Marz 2005, BGBl. I S. 515. 3) 무엇보다 Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über Insidergeschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch), ABl. L 96/16 vom 12.04.2003. 4) 이점과관련하여비판적인 Sorgenfrei, in: Park (Hrsg.), Kapitalmarktstrafrecht, Teil 3 Kapitel 4 Rn. 61 ff. 5) BGHSt 48, 373 (Rn. 29); BGHSt 59, 80 (Rn. 6 ff.); BGHSt 59, 105 (Rn. 19).

독일의시장조작형법 / 임철희 249 시장조작기술들에적절히대처할수없다는점에서금지되는행위를불법유형화하여규정할수밖에없고, 이때매우포괄적인개념의사용도불가피하다는것이다. 또한시장조작행위를구체화하고있는시행령과기존의경제형법의구성요건들에서발전된해석을고려할때, 금지되는행위가무엇인지를판단하는데에결정적장애가발생하지는않는다고한다. 이런불명확성의문제를배후에두고독일의시장조작형법을소개하는이글은먼저시장조작죄의두가지핵심구성요건요소들에대한해석을다룬다 ( 아래의 I). 여기서는모든구성요건표지들을세세하게언급하지않고, 단지논란이많은개별표지를중심으로문제를개관하기로한다. 이를바탕으로시장조작행위에대한제재부분에서는경제범죄에특유한이익의박탈과관련된적용문제를중점적으로살펴보고 ( 아래의 II), 이럿이런실체법적문제로부터파생되는소송법적쟁점이무엇인지를다룬다 ( 아래의 III). 이를바탕으로확인된독일시장조작형법의특징을한외부자의관점, 즉전통적으로시장조작과관련된많은문헌과판례를축적하고있는미국증권거래법학의관점에서바라볼때근본적차이를보여주는시장조작의의도문제를소개하기로한다 ( 아래의 IV). 마지막으로독일시장조작죄구성요건에관한형법학계의논의방향성에대한관전평으로결론과요약을대신한다 ( 아래의 V). 시장조작 질서위반행위로서의행위와범죄구성요건요소로서결과 시장가격형성과정에대한인위적개입으로서시장조작행위 증권거래법제38조제2항이금지하고있는시장조작의행위규범은제20a조제1항제1문제1호부터제3호에규정되어있다. 제1호는정보에의한시장조작을규율하는데, 그행위객체인정보를금융수단의평가에중요한사정이라고규정하고, 이런사정에관한허위정보유통의금지와그런정보의공시의요구를각각내용으로하는두가지행위양태를규정한다. 여기서두가지행위양태는모두시장가격에영향을미치기에적합해야한다. 또한제2호는거래에의한시장조작행위를금지한다. 여기

250 서금지대상이되는거래행위의양태는주문과거래체결이고, 이시장행위들은시장상황에대한허위의신호를주기에적합한행위이거나또는인위적으로가격을형성시키기에적합한행위이어야한다. 마지막으로제3호는보충적구성요건으로서기타의기망적행위를금지하면서이행위가시장가격에영향을미치기에적합한행위일것을규정하고있다. 1) 평가에중요한사정이유형의시장조작에서가장논란이많은구성요건요소는그행위객체로서정보의내용을구성하는사정 ( 금융수단의평가에중요한사정들 ) 이다. 시장조작금지의구체화를위한시행령제2조는이런평가에중요한사정들을이성적투자자가투자결정을내릴때고려할사실과가치판단이라고정의하고, 이사정들에는미래에발생할가능성이충분하다고볼수있는사정들도포함된다고본다. 따라서사정은개념적으로형법제263조사기죄의행위객체인사실보다훨씬더넓다. 이시행령은이런사정들의투자평가관련성을판단하는기준이이성적투자자라는점을명시하고있다. 거래참여자들사이에투자판단에관련된정보들이비대칭적으로분배되어있을뿐만아니라, 보유하고있는정보들도서로다르다는점을고려하면, 어떤새로운 ( 허위 ) 정보의가치는거래참여자들의기존에갖고있는정보의차이에따라다르게판단될수있다. 따라서새로운 ( 허위 ) 정보의투자평가관련성을판단하기위한기준은객관적이어야하고, 시행령제2조에따르면이는 이성적투자자 라는것이다. 이런기준은무엇보다비이성적투자자의정보활동행위를이용한 조작 행위를가벌성영역에서배제하는결과를취할수있고, 문제되는금융수단의위험과그유형에따라그판단기준을더구체화할수도있지만, 6) 어떤투자자를 이성적 시장참여자라고볼수있는지는여전히불명확하다. 이런불명확성을제거하려면, 제20a조제1항제1문제1호와제2호에규정된시장조작행위의대상이되는행위객체사이에차이가존재한다는점을고려하는체계적해석방법을동원할필요가있다. 구체적으로말해제2호가금지하는거래에의한조 6) 이런시도로는 Schröder, Kapitalmarktstrafrecht, Rn. 404 f.

독일의시장조작형법 / 임철희 251 작행위, 특히전단의행위는허위의신호를만들어내는거래행위이므로, 그신호란다른시장참여자의시장행위에관한정보, 즉시장정보를규율하고있다. 이와달리제1호가금지하는정보에의한조작행위는시장가격의적정성을판단하는기준이되는정보, 즉대상금융수단의가치관련적정보를규율하고있는것이다. 이런구별은제1호에규정된정보에의한시장조작행위가아직금융수단의거래시장에서이루어지는것이아니라, 그거래시장의기능적효율성을뒷받침하는정보시장에서이루어진다는점을고려한것이다. 이런관점에서보면제1호에말하는평가에중요한사정이란금융수단의가치를판단하는데에사용될수있는정보, 바꿔말해펀더멘털정보를말한다. 이성적투자자 는이런유형의정보를기초로할때대상금융수단에대한거래가이익을실현할가능성이있는것인지여부, 구체적으로말해가치가높은데 ( 낮은데 ) 시장가격이상대적으로낮은 ( 높은 ) 경우에매수 ( 매도 ) 라는판단을내릴수있다. 이런해석은시행령입법자가시장조작금지의구체화를위한시행령제2조제2항및제3항을통해평가에중요한사정으로열거하면서구체화한사정들이모두회사의가치와관련된내부자정보또는이에상응하는인수합병등에관한정보들이라는점에서도뒷받침된다. 2) 착오를유발할수있는표시표시되는정보의허위성과관련해서제1호의첫번째행위유형은허위의또는착오를유발할수있는행위를금지하고있다. 허위의 라는문언은보통기망행위와같이정보의내용이사실에합치하지않는다는의미의허위를말한다. 이를넘어서는정보의허위성은 착오를유발할수있는 표지에의해포섭될수있다. 이표지는보통적지않은정보수령자들을속이기에적합한것이라고정의되곤한다. 이에는정보의내용그자체는사실에일치하지만, 그정보의표현방식때문에정보수령자가문제되는사정에대해잘못생각할수도있는경우를포함한다. 7) 이구성요건요소가문제된사건으로는 IKB은행사건 8) 을들수있다. 2007년금융위기당시이은행은미국의신용평가기관의평가에의해이은행 ( IKB ) 은단지일백만유로정도의영 7) 자세히는 Pananis, in: MüKoStGB, 38 WpHG Rn. 165. 8) LG Düsseldorf, Urteil vom 14. Juli 2010 14 KLs 6/09, 14 KLs 130 Js 54/07 6/09, Rn. 345 ff.

252 향만받은것으로평가된다는보도자료를언론기자들과투자추천회사들에게배포하였고, 이를기초로대상주식에대한매수또는매도유보의추천이이루어짐으로써주가가상승하였다. 이당시관련전문가들과다른투자자들은보도자료에등장하는 IKB 를그은행 (IKB AG) 자체뿐만아니라그은행이외국에설립한목적회사들을포함한것이라고이해하였다. 3) 진실한정보의공시의무제1호는두번째행위유형으로부작위범, 공시의무에도불구하고평가에중요한정보를공시하지않는행위의 금지 를 - 정확히말하면진실한정보의공시요구를 - 내용으로하고있다. 입법자는단순한부작위가아니라공시의무있는자의공시의무불이행만이첫번째행위유형의금지규범위반과동등하다는평가를내린것이다. 중요한공시의무를담고있는규정으로언급되는것은기업의공시를규정한증권거래법제15조제1항제1문, 공시된허위정보의수정의무를규정한제15조제2항제2 문, 내부자들의거래행위에대한신고및공시를규정한제15 a조등이있다. 이런부작위유형과관련해서는두가지중요한논점을지적해둘필요가있다. 첫째, 증권거래법등에서규정한모든공시의무의불이행이부작위형태의시장조작에해당되지않는다. 작위와부작위두가지행위유형에서정보는동일한내용을담고있다는점이문언상명백하므로, 부작위에의한시장조작의경우에도그공시대상이되는정보는펀더멘털정보이어야하고, 따라서제15 a조의정보는여기에속하지않는다. 9) 이런정보는관련기업과그기업이발행한금융수단의가치와직접관련되어있지않고, 단지그에관한새로운정보가존재한다는점을내부자들의거래로부터추측할수있을뿐이다. 둘째, 작위와부작위의동등성을입법자가이미평가한것이므로, 이경우형법제13조가적용될수없다. 형법제13조를적용하는경우에입법자가부작위범구성요건으로규정한공시의무규정은아무런의미를갖지못한다. 10) 9) 결론적으로유사한 Pananis, in: MüKoStGB, 38 WpHG Rn. 183. 10) 이와달리학설의일부는형법제 13 조를적용하여, 법령에기초한공시의무이외에도 소통적거래안전의무 를근거로공시의무 ( 수정의무또는업데이트의무 ) 를인정하기도한다. Vogel, in: Assmann/Schneider, WpHG, 20a Rn. 67 참조.

독일의시장조작형법 / 임철희 253 4) 시세영향의적성정보에의한시장조작행위는그행위그자체가아니라이행위가행위당시의구체적사정을고려할때시장가격에영향을미치기에적합한경우에만비로소구성요건해당성이있다. 형사법관은정보가다른 ( 잠재적 ) 시장참여자에게전달되는구체적행위상황의요소들, 정보전달자의지위, 정보수령자의시장참여관련성, 정보전달의방법등을고려하여그행위의구체적조작위험성 11) 을판단해야하는것이다. 견해에따라서는이적성범표지가증권거래법제38조제2항이시장가격에대한실제적영향을규정하고있으므로, 시장조작범죄의경우에독립적의미를갖지못한다고보기도한다. 12) 그러나이견해는정보에의한시장조작행위의시세영향적합성은행위당시의사전판단인반면에, 실제적시세영향과시장조작행위사이의인과성판단은사후판단이라는점을간과한것이다. 평가에중요하지않은정보의유포가시장가격의형성에실제로영향을미칠수도있고, 평가에중요한정보의유통행위가시장가격의형성에미칠수있는가능성이충분히있었던경우에도실제로시장가격에영향을미치지않았을가능성이배제되는것은아니다. 거래에의한시장조작을금지하고있는제20a조제1항제1문제2호는금지되는시장참여적거래행위의양태로거래와주문을규정하고있고, 이행위들은공급, 수요또는시장가격에관한허위의신호를주기에적합하거나또는인위적가격수준을야기하기에적합해야한다. 1) 허위의신호첫번째행위유형과관련하여특히거래행위를통해만들어낸시장 ( 상황에관한 ) 정보가어떤의미에서허위또는착오를유발할수있는신호로해석될수있는지문제가된다. 어떤시장참여자가시장가주문을통해금융수단을대량으로매수 ( 매도 ) 함으로써시장가격을급속하게상승 ( 하락 ) 시킨행위가어떤의미에서거짓인지밝혀야하기때문이다. 그래서다수의학설은여기서금지되는시장행위와허용되는거래 11) Schröder, Kapitalmarktstrafrecht, Rn. 436. 12) 자세히는 Pananis, in: MüKoStGB, 38 WpHG Rn. 174.

254 행위를구별하기위해서는시장조작의의도가객관적구성요건요소의주관적요소 13) 로필요하다고본다. 그러나이런축소해석은문언에의해뒷받침되지않으며, 시장조작의금지와관련하여독일입법자 14) 와유럽연합지침법제정자 15) 가거래에의한시장조작구성요건을객관화하려고했던명시적의도에반하는문제가있다. 또한유동성이큰금융수단을대상으로시장조작의의도로행한모든시장행위가시장상황에관한신호를발신하는것은아니라는점, 즉시장조작의영향을갖고있는것은아니라는점을고려할필요가있다. 이런관점에서무엇보다신호는문제되는시장정보를기초로한장래의투자판단을위한의미성으로해석할필요가있다. 즉구성요건에규정된공급, 수요또는시장가격은거래에의해창출한시장정보그자체를말하는것이아니고, 투자판단과관련된신호의대상관련성을지시하는것으로이해해야한다. 또한시장행위를통해그런신호가발신되기에적합하다고보기위해서는그시장정보가투자판단에서고려할만한정보가치를지니고있는경우라야한다. 이렇게보면발신가능한신호의허위성은그신호를뒷받침할만한정보가존재하지않는것, 바꿔말해신호의내용과그신호의기초를이룬다고전제된금융수단의가치에관한펀더멘탈정보사이의객관적차이라고볼수있다. 2) 인위적가격의형성거래에의한시장조작행위의두번째유형은문제되는시장행위가인위적가격수준을형성시기키에적합한경우이다. 그러나실제거래행위를통해형성된가격또는그가격의수준은그자체만으로인위적이라고판단할수없다. 따라서형성된가격또는그수준이인위적이라는것은그가격의형성과정이인위적인경우를의미할수밖에없다. 이렇게해석할때제20a조제1항제1문제2호후단이독자적행위유형으로서그의미를갖을수있다. 물론중요한문제는어떤경우에가격형성의절차가인위적이었는지를판단하는규범적기준이다. 이기준은가격형성의과정을구체적으로규율하고있는개별증권거래소의거래규칙에서발견할수있다. 예를들어 13) 이점과관련된구성요건이론은 Eisele, in: Schönke/Schröder, Vorbemerkungen zu den 13 ff. Rn. 62. 14) BT-Drucks. 15/3174, 37. 15) Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch), KOM(2001) 281 endgültig, 6.

독일의시장조작형법 / 임철희 255 이런증권거래소규칙에서는개별시장의특성을고려하여통정매매를금지하거나, 개별증권거래소를연계한거래등을금지한다. 이런거래규칙에위반한시장행위는그규칙위반성에서형성된가격의인위성을근거지을수있다. 물론이런규칙위반으로서시장조작적거래행위는그규칙위반행위가시세의형성에영향을미칠수있는적합성을띠고있는지여부를행위시의구체적사정을고려하여판단해야한다. 이 ( 잠재적 ) 시세영향력은허위의신호를주는시장행위에대해서도타당하다. 16) 3) 몇가지사례들공매도 17) 이외에거래에의한시장조작의구체적사례로는통정매매와손절매주문피싱이있고, 최근논의되는사례로는고빈도거래가있다. 먼저연방법원 18) 은통정매매를제20a조제1항제1문제2호의첫번째금지유형으로이해한다. 이사안에서와같이통정매매참가자들이서로동일한가격과상응하는주문량을통해시세를형성시키는거래행위는형성된시장가격이증권거래소의자유로운수요와공급에의해형성된것이라는잘못된인상을주고, 이때문에이성적시장참여자는시장의경제적사정에관한잘못된생각을갖게될수있다는것이다. 그러나이런관점은시장가격을형성시키는거래행위를통해산출된시장정보가어떤이유로그시장정보를관찰하는 ( 잠재적 ) 시장참여자의거래행위를유도하여비로소시세형성에영향을미칠수있는지근거짓기어렵다. 특히연방법원이거래행위를통해시세를형성시킴으로서가격에관한허위의신호가발생된다고보므로, 왜그런신호를발생시키는거래행위의일부분인가격이행위의구성부분을넘어서서구성요건결과인시세형성의일부분으로이해될수있는지여부도이해하기어렵다. 손절매주문피싱의사례는네덜란드의국내법이유럽연합지침 2003/6/EG에합치하는지여부가유럽법원 19) 에서문제된사안이다. 이사안에서행위자는한시장참여자가손절매주문을했다는정보를입수하고자신의분석과실험적거래행위를통해 16) 이점에서타당한 Kasiske, WM 2014, 1933 (1935). 17) 이에대해서는 Schröder, Kapitalmarktstrafrecht, Rn. 499 ff. mwn 참조. 18) BGHSt 59, 80 (Rn. 3 f., 14); OLG Stuttgart, Urteil vom 4. Oktober 2011 2 Ss 65/11, Rn. 8 f., 24. 19) EuGH, Urteil vom 7. Juli 2011 Rs C-445/09, Slg 2011, I-5917 (IMC Securities), Rn. 11 ff., 31.

256 그손절매주문의지정가격을산정한후에, 먼저낮은가격으로매수주문을내고, 다시매도주문을냄으로써시장가격을하락시켜손절매주문을시장가주문으로전환시키고, 결국이를통해유리한가격으로대상금융수단을매수한사안이다. 이사안에서유럽법원은연속매매거래체결방식에따라형성되는단하나의시장가격도시장조작의대상이될수있고, 그형성된시장가격이일정기간유지되어야할필요는없다고판결한바있다. 그러나이사안에서행위자는손절매주문에관한정보를합법적으로취득하였다는점에서그정보를거래에이용하는행위가시장가격형성의규칙을위반한것이라고보기어렵다. 따라서구성요건해당성을부정하는것이타당하다. 마지막으로최근의문헌에서논의하고있는사례로는 고빈도거래 를들수있다. 이고빈도거래는시장참여자가자동화된시스템을이용하여대량의주문을내고다시취소하는행위를반복함으로써거래시스템을교란하고, 이를통해호가차이에근거하여시세차익을실현하려는거래전략을실행하는시장행위이다. 이런거래시스템교란행위를시장정보와관련된 허위주문 이라고볼수도있고, 주문과취소를반복함으로써거래시스템을교란한상태를이용하여일정한시장가격을형성시킨다는점에서인위적시장행위라고볼수도있다. 20) 그러나이런고빈도거래의구성요건해당성을판단하기위해서는무엇보다시장참여자가일정한비용을지불하고증권거래소의주문시스템에직접접속할수있도록허용되고있고, 거래시스템에실제로제출된주문은 허위주문 이아닐뿐만아니라, 이미제출한주문을즉시취소하고새로운주문을내는것도허용된다는점을고려해야한다. 따라서대량의주문과그취소를반복하는것그자체만으로는미래의시장가격형성과관련된허위의신호를줄수있는시장행위라고보기어렵다. 마찬가지로주문시스템의직접접속가능성, 주문량의범위, 주문취소의한계등과관련하여개별증권거래소의거래규칙에위반하지않는한, 그거래행위가인위적거래라고보기도어렵다. 시장조작죄구성요건의보호법익을시장가격의정보가치로이해하는한, 고빈도거래는통해야기되는거래시스템교란은시장조작죄구성요건보호목적외부에존재하는시장유해성일뿐이다. 바꿔말해고빈도거래의의해창출되는위험은원칙적으로시장구조적위험, 즉허용된위험에불과하다. 20) 이점에대해서는 Kasiske, WM 2014, 1933 (1935 ff.) 참조.

독일의시장조작형법 / 임철희 257 마지막으로제20a조제1항제1문제3호는 그밖의 시장조작행위를포착할수있는보충적구성요건이다. 이구성요건은행위가기망적행위이어야하고, 그행위가시세영향력을갖고있어야한다고규정한다. 이보충적구성요건과관련하여실무상문제되는시장조작행위는스캘핑이다. 스캘핑은행위자가다른 ( 잠재적 ) 시장참여자에게일정한정보를전달하고, 그정보수령자가그정보에기초하여시장에서거래행위를할때그정보의반대방향에서거래를함으로써이익을취득하는행위이다. 스캘퍼는명망있는 21) 투자추천자 22) 이거나투자상담사 23) 일수도있고, 스팸메일과같은형태로불특정다수의정보없는시장참여자에게 추천 을하여시장가격의변동을야기할수도있다. 추천의내용을이루는정보가이미허위인경우에는제20a조제1항제1문제1호가적용되므로, 제3호에서문제되는것은추천에포함된정보그자체가올바르지만, 스캘퍼가추천의대상이되는금융수단을이미보유하고있다거나또는추천후에대상금융수단을추천과다른방향으로거래할것이라는사정, 즉 ( 잠재적 ) 이익충돌의상황이다. 연방법원과다수의문헌 24) 은이런이익충돌에대한사정을고지하지않은채일정한투자추천을하는것이기망적이라는본다. 그러나이런관점은대상금융수단에관한정보가내용적으로올바른경우에는그정보가시장가격의정보가치를침해하는것이아니라는점과 ( 잠재적 ) 이익충돌의상황은시장가격의정보가치를결정하는것이아니므로, 여기서문제되는형태의스캘핑은목적론적관점에서볼때설득력이없다. 그래서이견해는기망행위의대상은 ( 숨긴 ) 이익충돌의상황인데, 그이익충돌의상황이라는허위정보가추천행위와인과적으로연결되어형성된가격에반영될수없는, 바꿔말해그허위정보가시세영향의적성을갖고있지않은점에서비정합적이다. 25) 시장조작위해의실현으로서시세영향 21) OLG Frankfurt, Beschluss vom 15. März 2000 1 Ws 22/00, Rn. 4. 22) BGHSt 59, 105 (Rn. 4 f.). 23) BGHSt 48, 373 (Rn. 3). 24) BGHSt 59, 105 (Rn. 28) mwn. 25) 이점을간과한 Kraayvanger, ZWH 2014, 230 (231).

258 증권거래법제38조제2항은질서위반행위를구성하는시장조작행위가그행위를통해금융수단의증권거래소가격또는시장가격에실제로영향을미친경우에비로소범죄행위인시장조작죄가성립한다고규정한다. 따라서이시장조작범죄구성요건은결과범이고, 시장조작행위와시세영향사이에인과관계가존재해야한다. 시세영향은보통문제되는 ( 조작된 ) 시장가격이 인위적으로, 즉시장의경제적사정에맞지않게상승하거나, 하락하거나또는단지안정되었을때 인정될수있다고한다. 26) 조작된시장가격의인위성을이해하는방식은크게두가지로나누어볼수있다. 문헌의다수견해는시장조작행위가없었더라면시장가격이다르게형성되었을것이라는인과관계의관점을바탕으로시세영향, 즉조작된가격의개념을이해한다. 이에따르면시장조작행위와인과적으로연결된시장행위를제외하고, 나머지시장행위를고려하여가설적시장가격을산정한다음, 이가설적시장가격과조작된실제시장가격을비교하여의미있는차이를인정할수있는경우에시장조작행위에의한시세영향을인정한다. 27) 이견해에따르면시장조작행위를통해비로소시장가격이형성되었을때에결과발생을부정하는것이정합적이다. 예를들어시장조작자가먼저서로다른지정가로다수의매도주문들을내고나서허위의긍정적정보 ( 매수정보 ) 를유포한경우, 연속매매시장에서다른시장참여자가그허위정보에기초하여다량의시장가매수주문을냄으로써순차적으로상승하는시장가격들이형성되었음에도, 구성요건결과의발생을부정할수도있다. 왜냐하면이런경우에시장조작자와허위정보에기초한거래참여자이외에다른거래참여자가없다고가정하면, 시장조작에의해영향받은주문을제외하면시장가격의형성자체가이루어질수없으므로, 가설적가격과실제가격사이의차이에서시세영향을인정하는가설적가격공식은그자체로적용할수없게된다. 그러나이가설적가격이론은왜시장조작자및허위정보를기초로한시장참여자를제외한다른시장참여자가존재하는지여부라는우연적시장상황에따라구성요건결과의발생을좌우시켜야하는지설명하지않고, 정 26) BGHSt 59, 80 (Rn. 18) mwn. 27) 대표적으로 Schröder, Kapitalmarktstrafrecht, Rn. 578 ff.

독일의시장조작형법 / 임철희 259 당화되기도어렵다. 어떠한경우든시장조작행위가없었더라면문제되는시장가격이형성되지않았을것이고, 이렇게형성된시장가격에바로시장조작행위의시세영향력이반영되어있기때문이다. 이런결론은시장조작행위와인과적으로연결되어형성된가격이라면그가격들모두 예를들어장중연속매매방식에의해형성된가격들모두 시세영향을받은가격이라는점에서도뒷받침된다. 28) 이와달리연방법원은시장조작행위와인과적으로연결된시장가격이확정될수있는경우에시세영향이라는결과의발생을인정한다. 29) 다시말해시장조작행위에의한시장가격을형성시키는것이곧구성요건결과인시세영향이라는것이다. 그러나이런연방법원의관점은조작된가격의인위성은형성된시장가격이이전가격과비교하여상승하거나또는하락하거나또는안정되었다는점과반드시일치하는것은아니라는점을오해한것이고, 결론적으로정합적이지도않은견해이다. 연방법원은한편으로증권거래법제38조제2항의문언인 그 가격에주목하여 30) 조작된가격의인위성은이전시장가격과의비교를통해확정할수있어야한다는관점을취하는듯한태도를보이지만, 실제로이전에형성된가격과문제되는조작된가격을서로비교하는것도아니다. 31) 다른한편으로시장조작행위에의한시세영향은오로지행위 이후의 가격형성에의미를가질뿐이므로, 그시세영향력과조작된시장가격의인위성은행위이전에형성되었던가격과아무런관련이없다. 바꿔말해긍정적 ( 부정적 ) 정보로해석될수있는시장조작행위에의해영향받은시장가격은이전시장가격과비교할때하락했을수도 ( 상승할수도 ) 있는데, 이는무엇보다반대방향의시장참여자의거래행위라는우연한시장상황에좌우된다. 시장조작행위와인과적으로연결되어형성된조작된가격은그자체로시장조작행위의시장조작위해를반영한것이므로, 이결과의발생과위험실현을확정하기위해행위이전에형성되었던시장가격을고려할필요는없다. 시장가격의조작은이미형성되었던과거시점의 그 가격을조작하는것이아니라, 앞으로형성될미래시점의 어떤한 시장가격을조작하는것이다. 따라서조작된시장가격의인위성과시세영향이라는구성요건결과는 28) 이점을간과하는 Trüg, NStZ 2014, 558 (561). 29) BGHSt 59, 80 (Rn. 18, 24); BGHSt 59, 105 (Rn. 44). 30) 이런논거는 Kraayvanger, ZWH 2014, 149 (150). 31) 이와관련하여연방법원은대략 3 개월이전에문제된주식의가격이형성되었던적이있다는점만언급할뿐이다 ; BGHSt 59, 80 (Rn. 21) 참조.

260 시장조작행위에의해형성된시장가격이시장조작행위의시장조작위해를반영하고있다는것을의미한다. 그래서시세영향은시장조작행위에의해일회적으로형성된가격을포함할수있고, 32) 그행위의시세영향력이지속될것을결과발생의내용으로이해할필요가없다. 연방법원은최근통정매매와관련하여한편으로통정매매형태의거래는증권거래법제20a조제1항제1문제2호전단이금지하고있는기망적거래신호를주기에적합한거래실행행위이고, 다른한편으로그통정매매에의해형성된시장가격이바로증권거래법제38조제2항에규정된시세영향이라고보았다. 33) 이에따르면통정매매형태의시장조작에서구성요건결과를인정하기위해통정매매자체를넘어서서그통정매매를기초로한다른시장참여자들의거래를필요로하지는않는다고한다. 그러나통정 매매 의거래는이미시장가격을포함한것이므로그구성요건행위의일부분인거래및시장가격이동시에구성요건결과의일부분인시세영향및형성된시장가격을의미할수는없다. 달리말하면연방법원의해석과적용은시장조작행위와시장조작결과를서로뒤섞음으로써구성요건행위와구성요건결과의차이를없애는, 이런점에서형사입법자가질서위반행위와범죄행위의구별을위해규정한시세영향이라는표지를불명확하게하는것으로명확성원칙에반한다. 연방법원처럼통정매매를이해하면구성요건결과인시세영향이시장조작행위의조작위해를반영하지않는결과, 바꿔말해시세영향이라는결과에시장조작행위의위험이실현되지않는또는처음부터실현될수없다는점에서취할수없는결론에이른다. 34) 사후의관점에서시장조작결과인시세영향이시장조작행위로까지소급될수있다 32) EuGH, Urteil vom 7.7.2011 Rs C-445/09, Slg 2011, I-5917 (IMC Securities), Rn. 30. 33) BGHSt 59, 80 (Rn. 14, 24); 이를긍정하는견해로는 Gehrmann, WM 2016, 542 (546); Waßmer, HRRS 2014, 336 (338); jeweils mwn. 34) 물론이런비판이통정매매를비롯한현실거래를통한시장조작의경우에언제나시장조작행위를넘어서서제 3 자의시장참여가존재하는경우에만시세영향을인정할수있다거나그런경우에만시세영향을인정해야한다는결론으로이해되어서는안된다. 그런주장으로는 Kudlich, JZ 2014, 746 (747); Trüg, NJW 2014, 1346 (1348).

독일의시장조작형법 / 임철희 261 고확정할수있다면, 그인정된인과관계에대한형법적평가, 즉객관적귀속이문제된다. 객관적귀속이론의두가지일반적척도, 즉위험창출과위험실현은시장조작범죄의경우 이성적 시장참여자의관점에서구체화될필요가있다. 왜냐하면금융시장에서이루어지는거래는모든다른경제적거래와마찬가지로그거래행위자체에언제나거래를통해이루려고하는경제적목적을달성할수없는위험이내재해있기때문이다. 이경우그목적달성의실패가거래에내재되어있는위험이실현된것인지아니면다른시장참여자의행위를통해야기된위해인지를가려야비로소형사책임의귀속여부를판단할수있다. 이런 이성적 시장참여자는형법적귀속의척도이므로, 이윤극대화라는경제적합리성에지향된 합리적 시장참여자와동일하지않다는점에주의할필요가있다. 경제적합리성은 ( 형 ) 법적관점에서내리는타당성판단의대상일뿐이지, 그기준이아니다. 따라서비합리적행위는비이성적이라고평가될가능성이있지만, 합리적행위라는점만으로이성적이라는평가를받을수는없다. 이런관점에서시장조작과관련된모든시장참여자들의행위는원칙적으로모두투기위험을내재하고있다는점을출발점으로삼아야한다. 예를들어시장참여의목적이차익의실현이라면, 매수시점과매도시점사이의시간적간극은곧매도시점에서형성될시장가격이불확실하다는점에서그매수행위는언제나투기적이다. 이런점에서시장참여그자체에내재해있는투기위험이시장조작을계기로해서현실적손해로이어졌다고하더라도, 그위험의실현은허용된위험의실현에불과한것이다. 35) 시장조작은이런투기위험과그위험의실현을넘어서는 ( 시장조작 ) 위해를창출한경우에만형법적으로허용되지않는다는판단을받게될수있고, 그시장조작위해가시세형성이라는결과에실현된경우에비로소그결과를행위 ( 자 ) 에귀속시킬수있게된다. 따라서투기위험과시장조작위해의구별은시장참여자의위험에대한인식 ( 가능성 ) 과그인식한 ( 또는인식해야하는 ) 위험에대한책임을분배하는기능을한다. 이런구별은시장참여의전제조건이되는정보활동을제대로하지않음으로서시장참여의위험을인식하지못한시장참여자의행위가시장에서형성되는가격의경제적기능을위태롭게한다는행태심리학적금융경제학의통찰을배후로하고있다. 즉 ( 허용되지않는 ) 시장조작뿐만아니라정보에기초하지않는시장참여 35) Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 451.

262 자의 ( 허용되는 ) 행위도시장가격의정보가치를위태롭게한다. 따라서비대칭적으로분배되어있는다양한정보를기초로하여거래에참여하는시장참여자들의상이한위험인식은금융시장거래에서객관적귀속의구체적척도를발전시키는기초가된다. 시장참여자들의위험인식을이념유형화할때중요한것은선별적정보인식, 따라서상이한거래위험이어떤특정시장참여자의이익실현의모델이된다는점이다. 이런이익실현모델은금융경제학에서시장참여자들의유형으로표현된다. 예를들어시장참여여부를오로지형성된시장가격과그가격들의시간적변화에따라결정함으로써그시장가격의변화가반드시기업의가치와관련된정보가아니라는점을고려하지않는 모멘텀거래자 나이와정반대로오로지시장참여를기업가치과관련된주관적해석을기초로한정보만을고려함으로써시장에서형성된가격들이보여주는정보들을무시하는 뉴스관찰자 가있다. 이런거래모델은금융시장의참여여부를결정하는데에관련되고필요한정보가매우다양하고, 양적으로봐도감당하기어려울만큼많다는점에서, 이런선별적정보활동과거래위험에대한평가가 ( 부분적으로 ) 합리적 이라고말할수있다. 그러나이런금융시장복잡성을감축하기위한자기정보에대한신뢰는뒤집어보면자기책임의영역이확장되는것을의미한다. 시장참여의위험이증가된것은바로자신들의정보비용과투자이익을서로비교하여내린합리적결정이고, 따라서그결정에의한시장참여로부터의도한목표를달성하지못한것은바로자신의거래모델에내재한위험의실현인것이다. 이렇게자기책임원칙을기준으로한위해실현판단의전제는시장조작행위가창출한위해가허용되지않는다는점을어떻게근거지을수있느냐하는것이다. 정보에기한시장조작의경우에투자판단에의미있는허위의정보를직접정보시장에유포하는것은금융시장의기능적전제조건은정보시장의기능을침해한다는점에서그비허용성을쉽게근거지을수있다. 즉정보에기한시장조작에서는그허위정보가시장가격에반영됨으로써, 시장가격의경제적의미, 즉정보로서의가치를저하시키는것이다. 정보를공시하지않는경우나제20a조제1항제1문제3호의기망적양태의시장조작행위도동일한관점에서설명할수있다. 또한제20a조제1항제1문제2 호후단에서금지하고있는인위적가격을형성하는데에적합한시장행위에서도그시장행위의시장규칙위반성이바로그행위에의해창출된조작위해의비허용성을

독일의시장조작형법 / 임철희 263 근거짓는다. 어려운문제는거래에의한시장조작가운데시장행위를통해허위의신호를주기에적합한행위를규정한증권거래법제20a조제1항제1문제2호전단의행위이다. 이런시장조작의유형에서는그거래행위가, 특히 실제거래를통한 시장조작의경우에외관상통상의거래행위와구별되기어렵다고들한다. 그러나이런행위를통해창출되는위해의비허용성은무엇보다 수행적자기모순 36) 이라는귀속의근거를원용할필요가있다. 거래에의한시장조작에서그행위로야기된시장정보의비정상성을이성적시장참여자의관점에서보면한편으로그시장정보의비정상성을자신의정보로설명할수없는정보부족을의미할수도있고, 다른한편으로제공된시장정보는다른시장참여자가자의로정보를제공함으로써정보우위를스스로포기한것으로도이해할수도있다. 이경우시장조작행위자는겉으로는정보우위를자발적으로포기했거나시장정보를통해새로운정보원을제공한것처럼보이지만, 행위자가그런행위의합리적근거를대지못하는한에서모순적인것이다. 시장참여의경제적합리성을고려하면그럴가능성도매우희박하다. 결국새로운정보원의제공행위는단지그시장정보를관찰하는다른시장참여자를속이기위한 연출 일뿐이고, 시장은 무대 이며, 시장정보는그시장조작의 작품 인것이다. 37) 이런수행적자기모순은특히어떤 ( 주식 ) 거래행위를통해부정적시장정보를창출하는행위로부터입는막대한손해가그손실을기초로한다른 ( 옵션 ) 거래행위를통해취득할막대한이익과상응할때분명히확인할수있다. 이성적시장참여자의관점에서보면앞의거래행위를그자체로이해할수없고, 오로지두번째거래행위를고려할때에만앞의거래행위의의미자체를이해할수있는것이다. 시장조작의도아니면시장규범합치성 시장조작죄는 ( 초과 ) 주관적구성요건요소로시세조종의의도를요구하지않고, 단지미필적고의만으로고의귀속이가능하다. 이와달리상당수의문헌에서는거래에의한시장조작에서 투자유인의도또는시세조종의도등으로표현되는 시장조작의의도를고려하지않고서는합법적거래행위와시장조작행위를구별하기어렵다 36) Pawlik, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 167 ff., 172; ders., Unrecht des Bürgers, 185. 37) Goffman, Strategische Interaktion, 18, 19 ff., 25 ff., 54 ff.

264 는점에서여전히객관적구성요건요소의일부로서행위자의시장조작의의도가필요하다고본다. 38) 그러나이는이미설명한대로시장조작죄구성요건은 객관화 되어있다는점에서타당하지않다. 그래서증권거래법제20a조제1항제1문제2호의구성요건표지를충족하는모든거래행위는구성요건해당성있는시장조작행위이다. 다만그런구성요건해당성을충족한다고보이는거래행위라고할지라도증권거래법제20a조제2항제1문이규정한두가지표지, 즉실행된거래의시장허용성과정당한이유를충족하는하거나, 또는제20a조제3항이허용하는재매수또는가격안정화프로그램을실행하는 안전항 (safe harbour) 요건을충족하는경우에만 정당화되는것이아니라 구성요건해당성이부정된다. 39) 증권거래법제20a조제2항및제3항의입법목적은무엇보다객관적귀속이론의허용된위험의관점에서잘근거지어질수있다. 즉시장규범에합치적인행위는그행위로부터파생되는위험이아무리크다고할지라도원칙적으로금지되지않는다는것이다. 또한원칙적으로금지되는않는거래행위가행위자의거래의동기, 이유또는목적이라는행위자의내면상태만을근거로그불법성을근거지을수없다는것이객관적귀속이론의정합적인결론 40) 이기도하다. 이와는별도로거래행위의시장합치성이라는기준의배후에경제적합리성또는시장유지와같은경제적필요성이자리잡고있을수는있다. 이익박탈과 합법적토대 이론의적용 행위자가시장조작범죄로부터재산상이익을획득한경우에증권거래법제38조제 2항에규정된 5년이하의자유형또는벌금형이외에형법제73조이하에서규정된박탈조항의적용 41) 이가능하다. 42) 박탈은개선과보안과같은보안처분이나책임을전제로한형벌의목적도갖지않고, 오로지불법적으로획득한재산상이익을그 38) 대표적으로 Eichelberger, WM 2007, 2046 (2046 f., 2048, 2049, 2050). 39) 자세히는 Schröder, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau (Hrsg.), 10. Teil 2. Kap. Rn. 72 ff. 40) Puppe, in: NK, Vor 13 ff Rn. 154. 41) 질서위반행위에대해서는질서위반법제 17 조제 4 항참조. 42) 직업금지등의제재에대해서는 Pananis, in: MüKoStGB, 38 WpHG Rn. 257 참조.

독일의시장조작형법 / 임철희 265 보유자로부터제거함으로써 범죄행위는결코이득이되는장사가될수없다 라는예방적- 질서유지적목적을추구한다. 43) 독일입법자는박탈의방식으로범죄의비용을제외한이익을박탈하는순수익원칙이아니라범죄행위로취득한명목액전체를박탈하는총수익원칙을택하고있다. 44) 시장조작범죄로취득한이익의박탈과관련하여연방법원 45) 은그대상이되는총수익의범위는보호목적을고려하여어떤거래의진행과정을저지하려고하였는지여부에좌우된다고본다. 예를들어연방법원은증권거래법제20a조제1항제1문제 2호는거래에의한시장조작행위의경우에그체결된거래자체를금지하고있고, 이때매도가격은이금지된거래행위로부터직접흘러나온명목액이라는점에주목한다. 증권거래법제38조제2항, 제39조제1항제1호, 제20a조제1항제1문제2호는시장가격의조작을금지하고있으므로단지거래체결의특정한형태나방식이아니라, 거래체결, 즉조작된시장가격을형성시키는그자체가 형법적으로흠이있다 (strafrechtlich bemakelt) 는것이다. 따라서거래행위에의한시장조작의경우에박탈의대상은실제형성된시장가격에거래량을곱한거래총액전부가된다. 이런태도는증권거래법제38조제1항이금지하고있는내부자거래에서거래행위그자체는금지되어있지않고, 단지내부정보를기초로한거래가금지되어있으므로, 그내부자정보를거래에이용하여취득한특별이익, 바꿔말해뒤늦게공시된내부자정보를알지못한시장참여자가입은가치하락만을박탈의대상인범죄행위로취득한이익으로보는것 46) 과다르다. 이렇게연방법원이박탈의범위를확정할때사용하는공식같은기준, 즉거래 자체 의금지또는거래가실행되는일정한 형태또는방식 의금지여부라는기준이불명확하다는비판을제쳐두면, 47) 시장조작행위를두가지로구분하여박탈규정의적용여부와그범위를고찰하는것이필요하다. 먼저정보에의한시장조작행위의경우에행위자는보통시장조작행위로부터직접 43) BVerfGE 110, 1, (Rn. 60 ff.); 이에비판적인 Eser, in: Schönke/Schröder, Vor 73 Rn. 18 f. mwn 참조. 44) BT-Drucks. 12/1134, S. 12 는이런총수익원칙이형법제 73 조제 1 항제 1 문의범죄행위로부터취득한 것 (Etwas) 에분명하게표현되었다고본다. 45) 이하의내용은 BGHSt 59, 80 (Rn. 27 ff.) 참조. 46) BGH, Beschluss vom 27. Januar 2010 5 StR 224/09, Rn. 29 ff. 47) 연방법원의다양한판결사안들의분석은 Heine, NStZ 2015, 127 (130 ff.) 참조.

266 재산상이익을취득하는것이아니고, 또한그행위이후에조작된시장가격을이용하는행위는시장조작구성요건을실현하는행위가아니기때문에박탈규정이적용되지않는다고볼수도있다. 48) 그러나예를들어긍정적허위정보를유포하여시장가격을상승시킨경우또는매수거래를유발함으로써시장의유동성을높여비로서가격에대한충격없이대량매도가가능해진경우에는조작된시장가격또는시장유동성의상승을그자체로이익또는범행으로부터얻은어떤것이라고볼수없는것은아니다. 49) 왜냐하면시장가격의상승은매도시에시장조작행위가없는경우와비교할때상대적으로더높은가격으로대상금융수단을매도할경제적기회를갖게된것이고, 이는거래반대쪽유동성을상승시킨경우에대량매도로인한시장가격의급격한하락을흡수함으로써최소한급격한가격하락을회피할수있는경제적기회를거래에이용할수있다는점에서이익을얻은것이라고볼수있기때문이다. 이런경우박탈의대상이되는이익의범위는조작된시장가격의형성시점에서그조작이없었더라면형성될수있었을 현실적 ( 가설적!) 가격과실제로시장조작에인과적으로연결되어형성된시장가격사이의차이, 즉특별이익이라고볼수있다. 이런결론은박탈의대상및범위와관련하여 합법적토대 (legaler Sockel) 이론, 즉범죄를통해취득한이익을박탈하기위해서는그이익에허용되지않은위험이실현되어야하고, 그이익이문제되는구성요건의보호목적안에놓여있을때, 바꿔말해 합법적토대 를넘어서는이익만이박탈의대상이된다는객관적귀속이론을제재법에적용한결과이다. 50) 이런 합법적토대 (legaler Sockel) 이론을거래에의한시장조작범죄에일관되게적용하면, 산정할수있는 현실적 시장가격과거래행위의시장조작위해가실현된조작된시장가격을서로비교하여박탈의범위를결정할수있다. 51) 위에서언급한연방법원의판결사안인통정매매유형은매도가격 ( 에거래량을곱한 ) 그자체가특별이익으로서박탈의대상이되는이유는이런통정매매그자체가금지되어있다는점 52) 이아니다. 시장유동성이전혀존재하지않거나매우낮은경우에통정매매에 48) 이런관점으로는 Pananis, in: MüKoStGB, 38 WpHG Rn. 255 mwn. 49) 시장가격의상승과관련해서이런견해를취하는 Trüg, NJW 2014, 1346 (1348) mwn. 50) 예를들어 Kudlich, JZ 2014, 746 (748); 이이론에대해더자세히는 Kudlich/Lepper, ZWH 2012, 441 (445) mwn. 51) 이런관점으로는 Kudlich, JZ 2014, 746 (748).

독일의시장조작형법 / 임철희 267 의해형성된가격은비교기준이될수있는 현실적 시장가격이존재하지않거나산정하기매우어려운경우, 바꿔말해통정매매를통해비로서실제거래된가격을형성시킨것이므로, 이경우 합법적토대 자체가존재한다고보기어렵다. 53) 따라서그시장가격그자체를박탈의기준으로삼아야한다. 54) 이와달리시장유동성이있거나높은시장의경우에는 현실적 시장가격을산정할수있는다양한가격들이존재하므로 구체적으로어떤가격을기준가격으로할것인지문제는별론으로하고 이 현실적 시장가격과조작된시장가격사이의차이를박탈의대상으로삼아야할것이다. 소송법적결과문제들 시장조작의범죄화및시장조작행위통제를위한이원적제재체계는형사소송법적 문제들을파생시킨다. 아래에서는실무상중요한쟁점으로논의되고있는몇가지만 을선별하여살펴보기로한다. 시세영향의확정 간접증거 사건연구 거래참여자의신문 무엇보다실무에서등장하는가장큰어려움은투자판단정보의다양성과비대칭성그리고가격결정의복잡성을고려할때어떻게증권거래법제38조제2항문언의시세영향의존재를확정할것인지에있다. 연방법원 55) 은증권거래법개정이후스캘핑이문제된시장조작과관련된최초판결에서이점을분명히인식하였고, 다음과같 52) Trüg, NJW 2014, 1346 (1348). 53) 이점을시야에서놓친 Kudlich, JZ 2014, 746 (748). 54) 이런경우행위자가일정한액수의 투입자본 을기초로수회에걸쳐거래행위를한경우에각각의시장가격그자체가아니라그자본과이로부터취득한시세차익을전체적으로고려하여박탈의범위를산정함으로써총수익원칙을제한적으로적용하는것이가능할수도있다 ( 이런견해로는 Schröder, Kapitalmarktstragrecht, Rn. 616d). 물론이견해는일정액의 투입자본 을기초로범한일련의거래에의한시장조작행위들이접속범또는연속범의포괄일죄로볼수있는한도내에서타당하다. 55) BGHSt 48, 373 (Rn. 30).

268 은기본적관점을제시하였다 : 시세영향이발생하였는지를확정하기위하여 범행이외에가격형성에영향을미치는다른많은요소들을고려할때과도한요구를설정해서는안된다. 그렇지않으면증권거래법제38조제1항제4호구성요건은대부분의경우에적용되지못하게될것이다. 행위당시까지의가격변화와거래량을비교하고, 문제되는증권과관련하여구체적행위시점에서의가격과거래량의변화를고려하며, 또한주문량의크기를살펴봄으로써시세영향의발생이충분히입증될수있을것이다. 이를위해시장참여자를신문할필요는없다. 그러나이런간접증거에의한사실확정은시세영향확정이지닌실무상어려움, 특히증인신문의비용과비효율성문제를이해할수있다고하더라도실체법의인과관계개념을변질시키는문제점이있다. 즉정보에의한시장조작에서정보유포행위와그로인한조작된가격의형성사이에진행되는인과관계는반드시정보수령자인시장참여자의정보인식, 평가, 그리고거래에의이용이라는심리적인과관계 56) 가매개된다. 따라서연방법원의관점은인과관계의확정이라는입증대상을사실확정절차에서완전히배제하는, 결과적으로인과관계의개념을소송법절차에변형시키는법치국가적문제점을내재하고있다. 시장조작행위와시세영향사이의하나의연결고리로서시장참여자의심리적인과관계가매개되었다면, 이런인과관계의진행은그시장참여자를증인으로소환하여신문하지않고서는확정될수없다. 이는연방법원의견해를금융경제학의사건연구로이해하는관점에서도고스란히드러난다. 사건연구는시장의 ( 정보 ) 효율성가설을검증하는경험적연구방법일뿐이고, 이방법은하나의시세형성에다양한정보가중첩적으로영향을미치는점을고려하여중첩적으로영향을미치는정보를선별하고그개별영향요소들의시세형성여부를통계학적관점에서판단할수있기는하다. 그러나이중첩적정보들에관한사건연구는그영향요소들이이미알려져있을것을전제로하지만, 시장조작과관련된문제에서그영향요소들이남김없이알려져있다고전제할수없다. 즉사건연구에따른 초과수익 의확정은대안적인과관계의진행을배제하지않는다. 비유적으로말하자면사건연구에기초한시세영향의확정은심리적으로매개된구체적인과관계의진행을마치하나의 블랙박스 처럼취급하는것이다. 블랙박스에무언가들 56) 이에대해서는 Puppe, in: NK, Vor 13 ff Rn. 125 ff.; Renzikowski, in: FS-Puppe, 201 (212 ff.); jeweils mwn 참조.

독일의시장조작형법 / 임철희 269 어가다시다른무언가가나온것은알수있지만, 그블랙박스안에서어떤일이 발생했는지는알수없거나, 또는알필요가없다고가정하는것이다. 피해자의수사서류열람 시장조작죄구성요건은시장에서형성되는가격의경제적기능, 시장가격의정보가치라는초개인적법익이므로, 시장조작행위를통해직접피해를입는경우란인정되기어렵다. 따라서시장조작죄 피해자 의경우피해자를위해변호사가법원에보관된또는공소제기후에법원에제출하게될수사서류를열람할수있도록허용하는형사소송법제406e조가적용될수있을지실무에서크게문제된다. 문헌에서는형사소송법제406e조제1항제1문에규정된피해자가기소강제절차를규정한제172조제1항제1문의피해자, 즉범죄행위로자신의법익을직접침해당한자인지, 아니면형사절차안에서손해배상청구의가능성을보장하는제403조의피해자, 즉간접적피해자까지포함하는지여부에관해견해가갈린다. 57) 이에관하여피해자에대한수사서류의제공이피의자자신의정보적자기결정권을침해하는것이라는이유로제기한헌법소원사건에서연방헌법재판소 58) 는피해자의수사서류열람권의보장범위는넓은의미의피해자개념에기초하는것이타당하다는관점을취한다. 그이유로는범죄행위로부터직접자신의법익을침해당하지않은넓은의미의피해자도형사절차에서자신의민사적청구권을실현하기위해서는무엇보다수사서류를열람하여그청구권의존부를심사할필요하고있고, 이점에서수사서류의열람은자신의권리를실현하기위한전제조건므로, 수사서류열람에관한이해관계도정당하다고본다. 이연방헌법재판소판결의해석과관련하여슈트트가르트최고법원 59) 은연방헌법재판소의법률해석은헌법소원청구인의기본권침해와그정당화와관련될뿐이고, 법률해석의권한을갖는법원이행하는피해자개념의해석까지구속하는것은아니라고본다. 이법원은비데킹 ( 포르쉐 ) 시장조작사건 60) 당시보유하고있던보통주매수옵션을매도한 피해자 의변호사가관련수사 57) Meyer-Goßner/Schmitt, 172 Rn. 9 ff., 403 Rn. 2, Vor 406d Rn. 2 mwn. 58) BVerfG, Beschluss vom 4. Dezember 2008 2 BvR 1043/08, Rn. 18 ff. 59) OLG Stuttgart, Beschluss vom 28. Juni 2013 1 Ws 121/13, Rn. 6 ff., 20; 이에대해연방헌법재판소의관점에서비판적인 Weyand, ZWH 2014, 42 (42).

270 및재판서류를전부열람할수있도록청구한사건에서이 피해자 가시장조작죄의보호영역안에포섭될수있는피해자가아니라는이유로수사서류의열람청구를기각하였다. 여기서국가형벌권의균등한실현을위해기소법정주의를채택하는형사소송법체제아래에서기소강제절차는검사의불균등한소추행위를사후적으로통제하려는규범목적또는형사소송의참여자인피해자의소송참여기회를보장하기위한수사및재판서류의열람을보장하는열람권조항의규범목적이전제하고있는피해자개념이피해자의손해배상청구권의효율적보장이라는규범으로까지확장되어야하는지여부에관한문제가여전히논란이된다는점을확인할수있다. 그러나형사소송의참여자가될수없는 피해자 의청구권실현이형사소송참여자인피해자의법적청문권및재판참여권의보장과동일한정도로보호되어할필요가있는지매우의문이다. 즉형사소송법의여러규정들에서동일하게 피해자 표지를사용하고있지만, 그개별규정들에서피해자는형사소송의참여자로서의구성적지위를갖는경우와그렇지않은경우로나누어볼수있고, 이렇게형사소송참여자로서의지위와관련된구성적차이를상쇄시키고, 동일취급을근거지울수있는합리적논거를댈수없는한, 형사소송법개별규범의피해자표지를다르게해석하는것이타당하다고본다. 연방금융감독청조사의수사관련성 증권거래법제4조제1항은증권거래법의실효적집행을위한감독의권한과의무를연방금융감독청에부과하고있다. 이를위해구체적으로제3항아래에서누구에게든금융거래정보의제공또는관련자료의제출을요구할수있는권한, 관련자들을소환하고신문할수있는권한, 건물과영업장소에출입할수있는권한등이규정되어있다. 또한금융거래와관련된위법행위를실효적으로감독하기위해증권거래법제9조는금융기관으로하여금허가된금융거래시장에실행된모든거래를연방금융감독청에보고할의무를이행하도록요구한다. 61) 마지막으로증권거래법제4조 60) OLG Stuttgart, Beschluss vom 18. August 2014 1 Ws 68/14. 61) 자세한논의는 Schröder, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau (Hrsg.), 10. Teil 2. Kap. Rn. 208 ff.

독일의시장조작형법 / 임철희 271 제5항은부여된권한를행사하면서증권거래법제38조위반의혐의를확인한경우에는지체없이검찰에고발해야한다고규정한다. 이런연방금융감독청의권한행사와관련하여그권한행사의목적이무엇보다위험예방, 즉증권거래법제4조제1항제3문의증권거래법 규정에상응하지않는상태 의제거또는예방에있고, 그구체적권한행사의요건으로제3항제1문이단지증권거래법의 금지와요구의준수를감시할필요가있다고볼수있는단서가존재하는 경우라고규정하고있다는점이문제이다. 바꿔말해연방금융감독청은수사를개시하기위한정도의혐의가존재하지않는경우 62) 에도이미강제수사와유사하게대상자의기본권을침해할수있다. 따라서금융거래정보의보고의무와이를근거로한감독권한의행사는위험예방이아니라, 사실상사전수사의기능을할수있게된다. 결국증권거래법제4조는수사권한의확장을은폐하고, 수사개시의무의요건인최초혐의를규정한형사소송법제152조제2항을잠탈한다. 63) 또한이론적으로나실무상으로중요한문제가운데하나는증권거래법제4조제3 항제3문이정보제공을거부할권리를명시적으로보장하고있고, 제4조제9항이정보등의제공 ( 의무대상 ) 자에게자기부죄금지원칙이적용되고, 64) 연방금융감독청은그정보제공요구대상자에게진술의자유가있음을고지해야할의무가있다고규정하고있지만, 연방헌법재판소 65) 는이자기부죄금지원칙이법인으로까지확장되지않는다는견해를취한다는점이다. 연방헌법재판소는그논거로기본법제2조제1항의일반적인격권으로부터도출될수있는자기부죄로부터의자유는오로지자연인의본질을구성하는고유한속성들, 표현형태들, 관계들과관련된것이라법인의기본권으로까지확장될수없고, 무엇보다이자유는인간의존엄으로부터파생되는것이므로법인이이런자유를향유한다고보기어렵다고본다. 이런연방헌법재판소의관점에서보면법인이내부자거래나시장조작의혐의를받는경우에그법인에대한조사나수사는 형법제14조또는질서위반법제9조에따라 사실상 ( 또는간접적 62) 이점에관해자세히는 Zietsch/Weigand, WM 2013, 1785 (1786) 참조. 63) 이런관점에서비판적인 Böse, ZStW 119 (2007), 848 (851 ff.). 64) 제 4 조제 9 항이정보제공만을규정하고있고, 관련자료의제출을명시적으로언급하지않고있어, 이경우에도자기부죄금지원칙이적용될수있는지에관한논란은 Schröder, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau (Hrsg.), 10. Teil 2. Kap. Rn. 216 mwn 참조. 65) BVerfGE 95, 220 (Rn. 83 ff.); 118, 168 (Rn. 151 f.)

272 으로 ) 그법인의기관으로서결정을내린자연인에대한조사나수사를의미한다. 이경우그기관으로서자연인은자기부죄로이르게될수있는내적강제상황과인간의존엄이라는연방헌법재판소의관점이그리적절하지는않다. 66) 더더욱문제는법인과관련하여자기부죄금지원칙이적용되지않는경우에법인에대한조사나수사가그법인의구성원들에대한질서위반행위또는범죄행위를조사 / 수사할수있는자료들을수집할수있게된다는것이고, 이런자료들은그자연인에대한조사나수사의경우에는 예를들어증권거래법제4조제9항이직접적용되므로 수집할수없었던것이다. 67) 이런문제를해결하기위해서는원칙적으로법인의경우에도자기부죄금지원칙이적용된다고볼필요가없지않은데, 그 ( 헌법적 ) 근거가문제이다. 비교법적관점 금융거래시장과그시장에대한 ( 형법적 ) 규제에관하여, 특히시세조종행위와관련하여오랜전통과수많은판례들을축적한미국법학의관점에서보면이런독일시장조작죄와유럽의시장남용지침법에서금지하고있는시장조작행위는비교법적연구관심을불러일으킬수있는매우이례적인것으로보일수있다. 특히거래에의한시세조종행위를세부적으로규율하고있는미국증권거래법의관점에서보면유럽연합국가들에서실제거래에의한시장조작행위의금지를시장조작의의도와연결시키지않는것이매우흥미롭다. 즉미국법학의안에서도오로지시세조종의의도라는주관적기준만이통상적거래행위와실제거래에의한시세조종행위를구별할수있다는지배적견해에도전하는관점을취하려한다면, 유럽의법제는그관점을지지해주는근거로사용될수있는것이다. 예를들어가벌적인실제거래에의한시세조종행위의윤곽을 객관적으로 확정하기위해정보에의해 지지되지않는시장가격에대한압력 이라는기준을제시하는견해 68) 는시세조종은행위자가문 66) 이점을지적하는 Schröder, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau (Hrsg.), 10. Teil 2. Kap. Rn. 214. 67) 이런문제점에대한지적은 Fink, wistra 2014, 457 (469). 68) Nelemans, Valparaiso University Law Review 42 (2008), 1169 (1183 ff., 1213 ff.).

독일의시장조작형법 / 임철희 273 제되는시장가격의형성에기여한부분을정당화할정보를갖고있지않은것에서찾을수있다고본다. 그러나이견해는시장참여자들사이에투자관련정보들은언제나불균형적이고비대칭적으로분배되어있다는것, 따라서보유하고있는기존의정보를기준으로보면새로운정보의가치는서로다르게평가되므로, 그새로운정보에합당한거래량은객관적으로정할수없다는약점이있다. 예를들어내부정보를획득한시장참여자가그정보와정반대의방향으로거래행위를한경우에그거래행위는누구에게나공개된정보에기초했다는점에서그거래에의해형성된시장가격의정보가치를하락시켰다고보기어렵지만, 자신의사적정보를기준으로보면정보에의해정당화되지않는시장조작행위가되는것이다. 여기서그행위가시장조작행위가된다고보면, 시장참여자에게언제나자신의정보에일치하는시장행위만을하라는의무를부과하는결과가된다. 극단적으로말하면정보가없는잠재적시장참여자는증권거래에참여해서는안되는것이다. 참여관찰적감상 형법학의통제 독일에서시장조작형사법도그마틱의생성과발전과정에는무엇보다유럽연합의입법이가장중대한영향을미쳤다고볼수있다. 유럽연합지침법 2003/6/EG 69) 제1 조제2호는 전문가들사이에서나입법과정에서의논란에도불구하고 시장조작을객관적관점에서, 즉의도없는시장조작을개념정의하였고, 여기서기존독일형법학에매우낯선개념들을사용하였다. 위에서언급한증권거래법제20a조제1항제1문제2호의 허위의신호 나 인위적가격수준 과같은구성요건요소를예로들수있다. 이금융경제학의용어가형법학계에제기한혼란은연방법원 70) 도원용하고있듯이허위의신호를투자자에대한기망으로이해하는, 즉독일형법학계에굳건히자리잡고있는사기의기망행위의개념요소를차용하는것 71) 에서알수있다. 만약 69) Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über Insidergeschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch), ABl. L 96/16 vom 12.04.2003. 70) BGHSt 59, 80 (Rn. 13). 71) 마찬가지로 BGHSt 48, 373 (Rn. 29) 는구증권거래법제 20a 조제 1 항제 1 문제 2 호 ( 현행

274 신호의의미를구성하는시장정보를시장조작적시장행위를통해창출된시장정보라고이해한다면, 과거의시장정보에관한신호는시장정보에관한정보전달에불과하다. 이런의미의신호가허위이기도어렵고시세영향력을갖고있을수도없지만, 기망행위의대상이되는이미발생한사실자체로이해될수는있다. 그러나신호가시장참여관련성, 따라서시세형성관련성을띠려면, 그신호의의미와내용은시간적으로보면미래시점과관련되어야한다. 바꿔말해신호는거래에의한시장조작행위를통해창출된시장정보가미래의창출될시장정보에대한암시적의미, 즉현재시점에서의거래의방향을지시하는것으로이해할필요가있다. 신호와관련된이런이론적혼란은인위적가격수준을형성시키기에적합한시장행위를금지하고있는행위양태에관해서도찾아볼수있다. 상당수의견해들 72) 이이행위양태를마치조작된시장가격을산출할수있는모든거래적시장참여행위를금지하는것, 즉거래에의한시장조작행위의일반조항처럼해석하는경향을보인다. 그러나이런해석은이런유형의거래에의한시장조작범죄를행태관련적결과범이아니라단순결과범으로보는결과에이른다. 바꿔말해구성요건결과인시세영향에문제되는거래행위의특수한시장조작위해가실현되지않아도되는것이다. 이런예들은독일형법학계가여전히변화된입법현실에제대로지향되어있지않다는점을보여준다. 물론이런비판적평가의전제는유럽연합의 기술관료 들에의해주도되는지침법의 충격 에대응하여독일형법학계가그규범체계의구조적복잡성과개념의모호함을감축할수있을정도의대응을하고는있다는점이다. 이는위에서비판적으로살펴본도그마틱이대부분학계의논의를통해정립된것이고, 이논의의결론과그논거들은 당연하게도모두다수용되지는않지만 실제로연방법원과각급형사법원의판결에중요한근거로인용된다는점에서분명히확인할수있다. 형법학계에서전개된이론적논의와관점의대립이형사법원의관점에서비판적으로재해석되고변용됨으로써간접적으로판결의논증과정에영향을미치는것이다. 물론이런긍정적평가의측면이계속유지될수있을지는조금더기다려보아야할것이다. 왜냐하면 2016.7.3. 까지유럽연합회원국은새로운시장남용에관 제 3 호 ) 의기망적시장조작행위와관련하여형법제 263 조의문언허위사실의주장등이해석의기준이될수있다는매우이례적견해를취하기도하였다. 72) 예를들어 Pananis, in: MüKoStGB, 38 WpHG Rn. 191.

독일의시장조작형법 / 임철희 275 한지침법 2014/57/EU 73) 를국내법으로이행해야하고, 74) 이시점부터시장남용에관한유럽시행령제596/2014호 75) 가모든유럽연합회원국에직접적용되기때문이다. 이시장남용에관한지침법과시행령에따르면현행증권거래법제38조제2항및제20a조는삭제되고, 위유럽시행령이직접적용되며, 독일증권거래법은단지위유럽시행령을지시하는기능만수행하게될것이다. 독일입법자가흔히취하는이입법기술이드디어시장남용의영역인시장조작과내부자거래까지도달하였고, 법조문을읽어도유럽시행령을읽지않으면도대체금지되는시장조작행위가무엇인지알수없게되었다. 명확성원칙을다시재음미하게하는이런입법기술과시장조작금지의새로운변화들에대한독일형법학계의대응은아직시작되지않았고, 현재로서는그대응방향과성과를가늠하기어렵다. 76) 73) Richtlinie 2014/57/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über strafrechtliche Sanktion bei Marktmanipulation (Marktmissbrauchsrichtlinie), ABl. L 173/179 vom 12.6.2014. 74) BT-Drucks. 18/7482, 64. 75) Verordnung (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung) und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinien 2003/124/EG, 2003/125/EG und 2004/72/EG der Kommission, ABl. L 173/1 vom 12.6.2014. 76) 일단은 Teigelack/Dolff, BB 2016, 387 (390 ff.); de Schmidt, RdF 2016, 4 (6 ff.) 참조.

276 참고문헌 Böse, Martin, Aufsichtsrechtliche Vorermittlungen in der Grauzone zwischen Strafverfolgung und Gefahrenabwehr, ZStW 119 (2007), 848 Eichelberger, Jan, Manipulation ohne Absicht? - Die subjektive Komponente bei dem Verbot der Marktmanipulation ( 20a WpHG), WM 2007, 2046 Eisele, Jörg, Vorbemerkungen zu den 13 ff., in: Adolf Schönke/Horst Schröder, Strafgesetzbuch. Kommentar, 29. Aufl., 2014 Eser, Albin, Vor 73, in: Adolf Schönke/Horst Schröder, Strafgesetzbuch. Kommentar, 29. Aufl., 2014 Fink, Gundrun, Gilt nemo tentur se ipsum accusare auf für juristische Personen?, wistra 2014, 457 Frisch, Wolfgang, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 2012 (unveränderter Nachdruck der 1988 erschienenen 1. Auflagen) Gehrmann, Philipp, Anmerkungen zum strafbewehrten Verbot der handelsgestützten Marktmanipulation, WM 2016, 542 Goffman, Erving, Strategische Interaktion, 1981 Heine, Sonja, Zum Verfall bei Austauschverträgen: Wider die Aushöhlung des Bruttoprinzips, NStZ 2015, 127 Kasiske, Peter, Marktmissbräuchliche Strategien im Hochfrequenzhandel, WM 2014, 1933 Kraayvanger, Jan, Anmerkung zu BGH, Urteil 27.11.2013 3 StR 5/13, ZWH 2014, 149 Kraayvanger, Jan, Anmerkung zu BGH, Urteil 04.12.2013 1 StR 106/13, ZWH 2014, 230 Kudlich, Hans, Anmerkung zu BGH, Urteil 27.11.2013 3 StR 5/13, JZ 2014, 746 Kudlich, Hans/Lepper, Christoph, Überladene Verfallsanordnungen. Zur Bestimmun

독일의시장조작형법 / 임철희 277 des erlangen Etwas bei Verkehrsordnungswidrigkeiten in der Speditionsbranche, ZWH 2012, 441 Meyer-Goßner, Lutz/Schmitt, Bertram, Strafprozessordnung, 58. Aufl., 2015 Nelemans, Matthijs, Redefining Trade-Based Market Manipulation, Valparaiso University Law Review 42 (2008), 1169 Pananis, Panos, 38 WpHG, in: Wolfgang Joecks/Klaus Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar, Band. 7. Nebenstrafrecht II, 2. Aufl., 2015 Pawlik, Michel, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999 Pawlik, Michel, Das Unrecht des Bürgers. Grundlinien der Allgemeinen Verbrechenslehre, 2012 Puppe, Ingeborg, Vor 13 ff, in: Urs Kindhäuser/Ulfrid Neumann/Hans-Ullrich Paeffgen (Hrsg.), Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, 4. Aufl., 2013 Renzikowski, Joachim, Ist psychische Kausalität dem Begriff nach möglich?, in: Hans-Ullrich Paeffgen u. a. (Hrsg.), Strafrechtswissenschaft als Analyse und Konstruktion. Festschrift für Ingeborg Puppe zum 70. Geburtstag, 2011, 201 De Schmidt, Sebastian, Neufassung des Verbots der Marktmanipulation durch MAR und CRIM-MAD, RdF 2016, 4 Schröder, Christian, Kapitalmarktstrafrecht, 3. Aufl., 2015 Schröder, Christian, 10. Teil 2. Kapitel. Straf- und Bußgeldtatbestände im BörsG und WpHG, in: Hans Achenbach/Andreas Ransiek/Thomas Rönnau (Hrsg.), Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl., 2015 Sorgenfrei, Ulrich, Teil 3 Kapitel 4, in: Tido Park (Hrsg.), Kapitalmarktstrafrecht, 3. Aufl., 2013 Teigelack, Lars/Dolff, Christian, Kapitalmarktrechtliche Sanktionen nach dem Regierungsentwurf eines Ersten Finanzmarktnovellierungsgesetzes 1. FimanoG, BB 2016, 387 Trüg, Gerson, Umfang und Grenzen des Scalping als strafbaren Marktmanipulation, NJW 2014, 558 Trüg, Gerson, Neue Konturen der Rechtsprechung zur strafbaren

278 Marktmanipulation, NJW 2014, 1346 Vogel, Joachim, 20a, in: Heinz-Dieter Assmann/Uwe H. Schneider (Hrsg.), WpHG, 6. Aufl., 2012 Waßmer, Martin Paul, Strafbare Marktmanipulation durch Matched Orders im Feiverkehr. Anmerkung zu BGH, Urteil 27.11.2013 3 StR 5/13, HRRS 2014, 336 Weyand, Raimund, Anmerkung zu OLG Stuttgart, Beschluss vom 28. Juni 2013 1 Ws 121/13, ZWH 2014, 42 Zietsch, Udo A./Weigand, Tina, Auskunftsanspruch der BaFin und Akteneinsichtsrecht gegenüber der BaFin ein rechtsfreier Raum?, WM 2013, 1785

[ 제 3 세션제 2 주제 ] 1) 변화하는환경에서개인정보보호의문제점과개선방안에관한검토 *. 들어가며. 개인정보의 형법적보호 필요성과정보환경의변화. 형법적보호의대상이되는개인정보. 개인정보보호법제의보호법익재검토. 형사법상개인정보보호의중심에있는동의제도. 나가며 들어가며 정보통신기술의발달에따라개인정보의중요성은본논문에서새삼강조할필요도없을정도로논의의중심에있다. 개인정보보호의방향과정도에대해서는아직까지사회적으로합의된가치관과윤리관이존재하지않는다. 왜냐하면개인정보침해범죄라는개념이다른범죄와비교하여최근에발현된개념이며, 개인정보가각자개성을가지는 사람 으로부터유래하고그에대한침해의정도를사람마다다르게인식할수있기때문이다. 따라서개인정보에대한규범적인식인보호와활용중어디에중점을두고접근할것인가는논자에따라상이한차이가있으며, 우리개인정보보호법제는보호에중 * 성균관대학교.

280 점을두는태도를취하고있다. 1) 하지만현행개인정보보호법이태동하기시작한 2000년대초반의관념과는달리 ICT(Information and Communications Technologies) 기술이생각보다빠르게발달했으며, 이러한 ICT 기술에기반한개인정보보호패러다임의변화를준비할때가다가오고있다. 최근몇년사이에급속하게보편화된스마트미디어 (ex. 스마트폰, 사물인터넷기반디바이스 ) 의확산은정보주체들에게언제어디서나정보통신망의접근과상호자율적인의사소통의기회를부여했으나, 스마트미디어에서의개인정보침해도부각되었다. 이러한상황에서 ) 빅데이터, IoT 2) 등의발달은개인정보의개념표지가식별 ( 가능 ) 성이아니라는것을말해주고있으며, ) 개인정보침해에대한형사법적개입에있어서그기초가되는정보주체의동의가실질적으로작용하지않을뿐만아니라개인정보의수집에있어서도정보주체의동의없이도개인정보가수집 생성될수있는시기가도래했기때문이다. 더나아가 ) 개인정보보호의핵심에위치하고있던정보주체의동의가개인정보보호법제의설계시와는다르게정보주체를실질적으로보호하지도못할뿐만아니라, 개인정보사용자에게도개인정보의활용을제약하는현실을감안하면동의제도에기반한현행제도의개선필요성도존재한다. 이하에서는변화하는정보환경에서우리개인정보보호법제가가지고있는주요한쟁점사항이자아직까지논의가지속되고있는개인정보의개념과보호법익그리고동의제도에기반한형사처벌구조를검토하고이에대한나름의개선안을제시하고 1) 우리개인정보보호법제특히개인정보보호법이개인정보의활용보다보호에더중점을두었다는점은개인정보처리자가정보주체의개인정보를수집할때근거가되는동의의형식과동법의목적을보면알수있다. 개인정보보호법은제 1 조에서 이법은개인정보의처리및보호에관한사항을정함으로써개인의자유와권리를보호하고, 나아가개인의존엄과가치를구현함을목적으로한다 고규정하여개인정보의보호에대한우선권을두고있음을명시적으로밝히고있다. 뿐만아니라개인정보보호법은제 15 조에서개인정보처리자가개인정보의수집에는정보주체의동의를얻는것을원칙으로규정하고있으며, 다는점에서개인정보의활용보다는보호에초점을맞추고있다고볼수있다. 2) 사물인터넷 (Internet of Things, IoT) 이란고유하게식별가능한사물이만들어낸정보를인터넷으로공유하는환경으로, 기존의유무선기반의통신체계보다진화된다음단계의인터넷생태계를의미한다. 즉, 인간이아니라가전제품, 자동차, 건물, 도로와같은사물이인터넷을통해주고받는정보를생산하거나활용하는주체가되는것이며, 이로인해인간의참여나간섭을최소화시키고, 정보의생산, 교환, 활용의모든과정이자동화된다는의미이다.

변화하는환경에서개인정보보호의문제점과개선방안에관한검토 / 박웅신 281 자한다. 이를위해현대사회에서중요성을가지는개인정보보호에대해서왜형법이개입해야하며, 개입하는경우에그한계점은어디인가를우선적으로검토하고 ( ), 이후에개인정보보호의출발점인 개인정보 의개념이가변적일뿐만아니라최근의빅데이터, IoT 기술의발달로개인정보의개념에대한혼란이오는상황에서일각에서제기되고있는개인정보개념의수정론에대해검토해보고, 이에대한나름의입장을피력하고자한다 ( ). 또한현행개인정보보호법제에있어서보호법익은개인정보자기결정권으로이해되고있는데, 최근정보환경에서유통되는정보에대한통제는실질적으로한계가있다는점을지적한후, 개인정보자기결정권으로두고있는개인정보보호법제의보호법익에대한변화의가능성이있는지를검토하고자할것이다 ( ). 마지막으로는현행법상정보주체보호의중심에자리잡고있는동의제도에기반한현행형사처벌제도의한계점과개선안을검토하고자한다. 개인정보의 형법적보호 필요성과정보환경의변화 개인정보의사회적가치증대에따라개인정보를보호하는규범적수단은점진적으로확대되고있다. 개인정보보호법만하더라도종래민사적 행정적 형사적구제수단이있었음에도불구하고, 최근법개정으로개인정보처리자에게징벌적손해배상을청구할수있을뿐만아니라개인정보침해범죄로취득한금품에대해몰수 추징도할수있게되었기때문이다. 3) 이처럼개인정보침해에대한규범적통제수단이추가되는것은현대사회에있어서개인정보의보호필요성이커지고있다는점을반증하는것이다. 개인정보의 형법적보호 필요성과정보환경의변화 3) 개인정보보호법은 2015 년 7 월개정으로이러한내용이신설되었으며, 정보통신망법은지난 2016 년 2 월개정안에이러한내용이신설되었다.

282 1) 정보주체의인격권보호측면개인정보는개인에대한식별가능성을가장큰특징으로삼고있는또다른 자아 로볼수있다. 4) 즉정보사회에서개인정보를보호하는것은정보주체의인격권을보호하여정보주체자신을보호하는것과유사한의미를가지고있으며, 개인정보의공개와이용에대하여결정하는것자체가인격의발현이다. 5) 우리판례도개인정보를인격권의객체로판단하고있다. 6) 2) 정보주체의재산권보호측면개인정보의재산적가치는 3가지측면에서생각해볼수있다. ) 우선개인정보는소비자의패턴을파악하는자료가되고, 직접마케팅을위한정보로사용할수있는경영자원이되며거래의대상이될수있다. 7) ) 정보주체의입장에서개인정보가침해받은경우민사법적해결수단의강구를생각할것인데이경우가장유력하고현실적인해결방안은개인정보침해를이유로손해배상을청구하는것이다. 민사상손해배상은당사자의특별한의사표시가없는이상금전배상이원칙이기때문에개인정보자체가곧재산적가치를지니는것은아니지만장래침해되었을경우재산적가치로변환될수있다. ) 개인정보자체가재산적가치를가질수있다. 형법상재산상가치는주관적가치가있는것이면객관적인경제적가치의유무는문제되지않기때문에 8) 특정개인정보가주관적가치만을갖는경우에도재산적가치를인정할수있다. 4) 김민호외, 개인정보보호규제합리화방안, 개인정보보호위원회, 2013, 3-4 면. 5) 권태상, 개인정보보호와인격권 - 사법측면에서의검토, 법학논집제 17 권제 4 호, 이화여 자대학교법학연구소, 2013, 93 면. 6) 대법원 2011.09.02. 선고 2008 다 42430 전원합의체판결 ; 헌법재판소 2005.05.26. 선고 99 헌 마 513, 2004 헌마 190( 병합 ) 결정. 7) Pamela Samuelson, A New Kind of Privacy? Regulating Uses of Personal Data in the Global Information Economy, California Law Review Vol. 87, 1999, p. 751( 오대한, 개인정보권의침해에대한사법적구제, 전남대학교박사학위논문, 2015, 35 면재인용 ). 8) 정성근 박광민, 형법각론전정 2 판, SKKUP, 2015, 281 면 ; 김성돈, 형법각론제 2 판, SKKUP, 2009, 253 면 ; 임웅, 형법각론제 3 정판보정, 법문사, 2011, 279 면 ; 이재상, 형법각론제 8 판, 박영사, 2012, 253 면.

변화하는환경에서개인정보보호의문제점과개선방안에관한검토 / 박웅신 283 현행개인정보보호법제의문제점중의하나가발달된 ICT 기술을반영하지못한다는점이다. 즉, 빅데이터, IoT 기술의발달로인해규범적보호의대상이되는개인정보의범위는지속적으로확장할수있으며, 확장된개인정보에대한정보주체의통제권이실질적으로작용하기힘들다더나아가자동화된개인정보수집, 분석기술은정보주체의동의를근본적으로형해화되는환경에노출되어있다. 1) 보호 vs 활용에관한패러다임전환정보사회에있어서정보는활용의대상일뿐만아니라보호의대상이기도하다. 즉개인정보를둘러싼현실은이용과보호의갈등이기때문에사회적행위에대해규제하고있는형법도개인정보의이용과보호라는 2가지측면을균형적으로바라보아야할필요성이있다. 하지만우리개인정보보호에대한법제는어떠한가? 우리나라개인정보보호정책의일반적인기조는개인정보활용을통한새로운가치의창출을의도하기보다는엄격한보호를통한정보주체의인격권 재산권침해의방지에중점을두고있다. 이러한입장은정보주체의개인정보자기결정권을통한인격적가치의수호에만치중한나머지정보통신망에서순환되는개인정보가정보주체와는독립한가치를가진다는점을도외시할뿐만아니라보호의영역을형법적으로결부시키는문제점이있다. 예를들어개인의이름, 나이, 주소등의공개정보는그것이일정한목적으로수집 저장 처리되어정보자산인 DB화됨으로서기존의가치중립적인개인정보와는다른경제적가치를가지는것인데 9) 이를온전히정보주체에대해관점에서접근할수있는지의문이다. 뿐만아니라일반적으로공개된개인정보를정보주체의동의없이처리했다고이에형법이개입해야하는지는다시한번생각해보아야한다. 공개된개인정보의중요성은시간이갈수록더해질것이기때문이다. 즉, 정보화가진전될수록개인정보사용에대한사회적 기술적필요성은증대할것이다. 2) 인식변화의안전장치 9), : IT,, 2003, 400 면.

284 개인정보보호는정보주체의인격권 ( 또는프라이버시권 ) 보호에서발달하였으며, 정보의활용으로인한가치창출이라는적극적인측면이아닌보호의대상으로보는소극적측면이중시되어왔다. 우리법제역시보호위주의개인정보접근정책을펴고있다. 10) 이를직접적으로보여주는것이모든개인정보에대해형법적개입가능성을열어두고있는현행법의규정이라생각한다. 하지만모든개인정보에대해서형법적개입을하는것이정보사회를지나초연결사회로나아가는현실에서타당한태도인지는다시한번생각해볼시기가도래했다. ICT 기술이지속적으로발전하고있으며, 사회각영역에서제공되는서비스및마케팅이점차사용자의수요와상황에좌우되고, 그에따른경쟁력과생산력이영향을받게되면서개인정보는보호와이용을동일한가치에두고접근해야할필요성이있다. 따라서개인정보의중요성만을고려하여모든개인정보를형법적보호의가능성을부여하는것이아니라, 다양한형태와특성을가지는개인정보를구분하여그적용영역을달리볼필요가제기된다. 하지만개인정보의활용가능성확대를유도하는제도및법률의개정으로이루어지며, 정보주체의인격적 재산적가치를침해할가능성을넓힐수있다. 인간의존엄성을최고의가치로여기는자유주의적형법관에서개인정보의활용가능성을넓히는과정에따르는정보주체의인격적가치훼손은용납할수없다. 따라서정보주체의인격적 재산적가치를침해하지않는가이드라인으로형법적보호가필요하다. 개인정보보호에대한 형법적개입 의한계 규범적인측면에서개인정보를바라보는시각은크게보호와활용으로나눌수있 다. 우리나라에서는전통적으로보호의시각으로개인정보를접근했으나, 발달하는 ICT 기술을고려하여활용의영역을넓혀야한다는주장이최근주장되고있다. 정 보사회에있어서어느하나만을택하는것은불가능하기때문에보호와활용의균형 점을찾아야하며, 개인정보의보호는정당한활용가능성을저해하지않는수준에서 이루어져야한다. 10) 이는개인정보처리자가개인정보를수집할때원칙적으로정보주체의동의를얻어야한다는점과개인정보보호법의목적규정그리고그처벌의엄중함을보면이해할수있다고생각한다.

변화하는환경에서개인정보보호의문제점과개선방안에관한검토 / 박웅신 285 그렇다면개인정보침해를비롯한 ICT에기반한새로운침해행위에대한형법적개입의한계는무엇인가? 국가가분화하여국민이되는것이아니라, 사회구성원이모여수단적 도구적의미로서국가를형성하는것이자유민주적기본질서에부합하는국가관이며, 이러한국가의가장강력한사회통제수단인형법의가장큰목적은사회구성원을보호하는것이다. 형법의가장큰목적은개인의이익을보호하는것이며형법의이러한특징은헌법에서도언급하고있다. 11) 이러한인간의존엄과가치를구현하기위해형법은공동체구성원의인격의보호를위해특정한금지규범 ( 또는명령규범 ) 을선언하여인격의존재뿐만아니라자유로운발현도보장하고있다. 구체적으로우리형법각칙은크게국가적 사회적 개인적법익으로범죄를분류하고있으나, 국가적 사회적법익을침해하는범죄는공동체구성원이자유로운인격을발현할수있는전제가되는공동체자체의존재와안전을보호하기위한규정이다. 또한개인적법익에관한죄는크게인격적법익과재산적법익을보호하기위한것인데, 재산적법익을침해하는범죄역시사람의자유로운인격의발현을수월하게하는것이재산권이라는측면에서인격적가치를보호하기위한수단적존재이다. 즉, 전통적인형법관은다양한행위중에서개인의인격적가치를침해하는것을형법적보호의핵심으로삼고있으며, 나머지재산적법익, 국가적 사회적법익은개인의인격적가치를보호하기위한수단적인의미에불과하다. 개인정보침해에대한형법적개입도이처럼형법이개인의인격적가치를보호해야한다는명제를감안하면개입의한계도도출될것이라여겨진다. 형법적보호의대상이되는개인정보 그렇다면변화하는환경에서개인정보를형법적으로보호하기위해서 12) 어떠한것 11) 헌법은전문에서 자율과조화를중심으로자유민주적기본질서를더욱확고히 해야한다는전제로두고제 10 조에서인간의존엄과가치를확인하며이를보장하는것이국가의임무임을선언하고있다. 12) 형법제정시에는 개인정보 의개념은발현하지않았기때문에이하에서언급하는형법상

286 들을고려해야하는가? 여기서의출발점은형법적보호의대상이되는개인정보란 무엇인가이다. 개인정보의개념 형법상개인정보더나아가정보를직접적으로정의하고있는규정은없으며, 개인정보보호법은개인정보를 살아있는개인에관한정보로서성명, 주민등록번호및영상등을통하여개인을알아볼수있는정보 ( 해당정보만으로는특정개인을알아볼수없더라도다른정보와쉽게결합하여알아볼수있는것을포함한다 ) 를말한다 고규정하고있다. 13) 즉, 현행법상개인정보에포섭되기위해서는 ) 일단정보이어야하며, ) 정보중에서도자연인에관한정보, ) 특정인을식별또는식별할수있는정보이어야한다. 현행법상개인정보개념의비판론검토 일부학계와실무계에서지속적으로제기된비판중의하나가개인정보개념의불명확성이다. 즉, 해당정보만으로는특정개인을알아볼수없더라도다른정보와쉽게결합하여알아볼수있는정보 도개인정보로보기때문에개인정보의외연이지속적으로확대될수있으며, 그 식별의주체 와 쉽게결합하여알아볼수있는 의구성요건은개인정보를직접적으로보호하는것이아니라, 형법상구성요건하에서개인정보를보호할가능성이있는규정이다. 형법은비밀침해죄, 비밀누설죄등에서개인정보가비밀에포함된경우를보호할뿐만아니라, 허위진단서작성죄, 신용훼손죄, 피의사실공표죄등을통해서도개인정보의일종인민감정보를보호할가능성이있다. 하지만이와같은형법상의구성요건은식별성을그표지로하는개인정보를보호하는것이아니라, 개인정보가일정한조건을충족하는경우 ( 예를들어비밀에포함되는경우 ) 에한해서적용될여지가있을뿐이라는점이다. 따라서개인정보침해에대해실질적으로적용되는구성요건은개인정보보호법을비롯한특별형법의구성요건이다. 13) 정보통신망법도유사한정의규정을가지고있다. 즉, 정보통신망법제 2 조제 6 호는개인정보를 생존하는개인에관한정보로서성명 주민등록번호등에의하여특정한개인을알아볼수있는부호 문자 음성 음향및영상등의정보 ( 해당정보만으로는특정개인을알아볼수없어도다른정보와쉽게결합하여알아볼수있는경우에는그정보를포함한다 ) 를말한다 고규정하고있다.

변화하는환경에서개인정보보호의문제점과개선방안에관한검토 / 박웅신 287 것 이라는점에서어느정도쉽게결합해야개인정보로인정될수있는가를명확하게규정하고있지않다는점이다. 이러한문제의식에서 ) 극단적으로개인정보정의규정중괄호안의문구를아예삭제하거나, 식별자들을예시적으로열거하자는입장이제기될뿐만아니라, 14) ) 식별가능성의주체 ( 즉개인정보개념상 쉽게결합하여 의주체 ) 를개인정보처리자로한정하는방안, 15) ) 다양한스펙트럼을가지는개인정보중에서개인의인격성과관련없는단순정보, 공인과유명인등에관한공공정보, 공개정보등을제외하여활용영역으로남겨두자는입장 16) 등이제기된다. 현행법상개인정보의개념자체는가변적이기때문에비판론이가지는기본적인문제의식은타당한측면도있다. 하지만예견가능성을위해개인정보의범위를축소하자는입장은역으로보면정보주체의보호범위도축소될우려도있다. ) 현행법상식별가능성을개인정보의개념에서제외하자는입장은개인정보가 ICT 기술에기반한다는점에서개인정보의범위를고정적 / 한정적으로만들수있으며, 개인정보의식별자를예시적으로열거하자는입장역시동일한문제점이있다. ) 또한개인정보의식별주체를개인정보처리자로한정하자는입장은식별성의주체뿐만아니라정도와결합의주체등을한정하자는입장이다. 하지만 이러한개념을법령에서일괄적으로정하더라도과학기술의발달로인해그범위와적용가능성이언제든지역전될수있다는측면에서적절하지않으며, 만약사후적으로문제가발생하는경우정보주체의이익보다는개인정보처리자의입장에서개인정보성여부를판단하여정보주체의보호를저해할우려가있다. ) 의입장은개인정보중에서개인의인격성과의관련성을고려해개인정보를판단하자는입장으로본논문에서주장하는바와유사한지향점을가지고있다. 하지만이입장은 법적인보호가필요없는영역을개별적으로열거하여제외 한다는입장인데, 법적인보호필요가없는개인정보 14) 구태언, 개인정보보호법상동의관련범죄의비범죄화및대안에관한연구, 가천법학제 6 권제 4 호, 가천대학교법학연구소, 2013, 78 면. 15) 전응준, 개인정보보호법률상형사처벌규정의적정성에관한연구, 정보법학제 17 권제 2 호, 한국정보법학회, 2013, 225 면. 16) 손형섭, 개인정보의보호와그이용에관한법적연구, 법학연구제 54 집, 한국법학회, 2014, 14 면.

288 를한정적으로열거할수있는지의문이고, 법적인보호필요성이역전될가능성이 있다는점에서한계를나타낼수있다. 개인정보개념의변경필요성검토 개인정보개념을축소하자는입장은 식별 ( 가능 ) 성 에중점을두고있는현행개인 정보개념은과학기술의발달에따라식별 ( 가능 ) 성은점차확대될것이며, 공적인영 역의정보도개인정보로보고있는판례의해석상 17) 법률적규제를받는개인정보의 범위가불안정하여예측가능성도없으며, 명확성의원칙에위반되기때문에변경해야 한다고주장한다. 18) 현행법상개인정보의개념규정은포괄적인개념으로되어있다. 하지만정보사회 에있어서개인정보는 ICT 발전에의존하기때문에개인정보의개념은포괄적이며 가변적인개념으로둘수밖에없다. 19) 이러한고려에서지금의개인정보개념이개 인의식별성을주요표지로하여그범위를넓게확립한것이라본다. 또한종래비 판론에서제기하는바와같이개인정보의개념이가변적이기때문에위헌의소지가 있으며, 죄형법정주의위반의소지가있다는비판은형사처벌과관련된경우에타당 한비판이라선해할수있으나, 일반적인개인정보보호에는부합하지않는비판이라 생각한다. 국가의존재의의가공동체구성원의생명, 신체등을보호하는것이라면 공동체구성원의인격적가치를표상하는개인정보는최대한보호하여야하기때문 17) 헌법재판소 2005.05.26. 선고 99헌마513: 개인정보자기결정권의보호대상이되는개인정보는개인의신체, 신념, 사회적지위, 신분등과같이개인의인격주체성을특징짓는사항으로서그개인의동일성을식별할수있게하는일체의정보라고할수있고, 반드시개인의내밀한영역이나사사 ( ) 의영역에속하는정보에국한되지않고공적생활에서형성되었거나이미공개된개인정보까지포함한다. 18) 전응준, 개인정보보호법률상형사처벌규정의적정성에관한연구, 216면 ; 구태언, 개인정보보호법상동의관련범죄의비범죄화및대안에관한연구, 78면. 19) 헌법재판소 2004.11.25. 선고 2004헌바 35: 처벌법규의구성요건이명확하여야한다고하여모든구성요건을단순한서술적개념으로규정하여야하는것은아니고, 다소광범위하여법관의보충적인해석을필요로하는개념을사용하였다고하더라도통상의해석방법에의하여건전한상식과통상적인법감정을가진사람이면당해처벌법규의보호법익과금지된행위및처벌의종류와정도를알수있도록규정하였다면헌법이요구하는처벌법규의명확성에배치되는것이아니다. 그렇지않으면처벌법규의구성요건이지나치게구체적이고정형적이되어부단히변화하는다양한생활관계를제대로규율할수없게될것이기때문이다.

변화하는환경에서개인정보보호의문제점과개선방안에관한검토 / 박웅신 289 이다. 다만, 보호영역에대한침해시이에대한법률효과는제한적이고구체적으로적용해야함은물론이다. 비판론에서제기하는것과같이우리나라의개인정보개념규정이비교법적으로그렇게광범위한개념은아니다. EU의경우 1995년 EU지침을대체하는새로운개인정보보호법안 20) 에서는개인정보를 정보주체와관련된모든정보 로규정하고있으며, 영국은정보보호법 (The Data Protection Act 1998) 제1조제1항에서 개인정보란다음으로부터신원이확인될수있는살아있는개인과관련된데이터를의미하며 (a) 해당데이터, (b) 정보관리자가보유하고있거나입수하게될가능성이높은데이터또는기타정보그리고해당개인에대한모든의견의표현과, 정보관리자또는그개인과관련된모든자의의도의표시를포함한다 고규정하고있다. 즉영국의경우는개인을식별할수있는정보뿐만아니라개인에대한의견도포함하고있다. 독일역시연방정보보호법 (Bundesdatenschutz gesetz) 제3조제1항에서 개인정보란신원이확인되었거나확인가능한자연인 ( 정보주체 ) 의인적, 물적환경에관한일체의정보를의미한다 라고규정하고있다. 이처럼개인정보의개념이가변적이라는문제는우리나라만의문제는아니다. 다만우리나라에서개인정보개념의가변성이문제되는것은외국과는달리개인정보침해범죄에대해강력한형벌이예고되고있기때문인것으로판단된다. 오히려개인정보의개념을비판론에서제기하는바와같이제한적으로보게된다면발달하는과학기술에의해새롭게발현되는형태의개인정보에대한보호의공백이발생하게될것이다. 따라서개인정보의개념과관련하여중요한것은법문의의미를축소또는확대하는것이아니라, ) 침해시형사처벌이예정되어있는개인정보의개념을어떻게합리적으로해석하는가그리고 ) ICT 발달로인해비식별정보또는일반공개정보의중요도가커지는상황에서어디까지를개인정보로볼것인가를규명하여형법적보호와비형법적보호의기준을제시하는것이필요하다. 형법적보호가필요한개인정보개념 20) EUROPEAN COMMISSION, Proposal for a REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data (General Data Protection Regulation), COM(2012) 11 final, 2012. 1. 25.

290 개인정보의개념을형사법적관점에서는어떻게볼것인가? 현행개인정보보호법 의개념처럼개인을식별할수있는정보로포괄적으로볼것인가? 아니면정보주체 의인격적가치에대한외부적평가와같이한정된형태로보호하는것이타당한것 인가. 비판론이제기하는것과같이형법상개인정보를일률적으로보호하는것은가벌 성의범위가지나치게확대되기때문에정책적으로바람직하지않고실질적으로가 능하지도않다. 그렇다면개인정보침해에대해형법이적용된다면어떠한개인정보 침해유형에대해형법이적용되어야할것인가? 개인정보의보호는정보주체가통제하지못한개인정보가유통되는것을방지하기 위한것이다. 내개인정보가나의동의없이수집 이용 제공된다는것에대해단 순히기분나쁘다는인격적차원의문제뿐만아니라, 이러한개인정보가나도모르 는사이에유통되는것을방지하기위한것이다. 동의하지않은개인정보의유통은 정보주체의인격적가치에대한사회적평가를훼손할수있기때문에정보주체의 통제권을벗어난개인정보의유통을보호하는것이개인정보자기결정권의배후에 숨어있는의미라고볼수있다. 따라서정보주체의인격적가치에대한사회적평가 를훼손할우려가없는정보에대해서까지형법이개입할필요는없을것이다. 이러 한측면에서개인정보의침해는정보주체의인격적가치에대한사회적평가를하락 시킬수있는정보와그렇지않은정보로구별해대응해야할필요가있다. 따라서 단순히개인정보자체를침해하는경우와개인정보침해로인해사회적평가가하락 할수있는경우를구별하고, 전자에대해서는활용의영역인비형법적대상으로남 겨두고, 후자에한해서만형법적보호의대상으로보는것이다. 21) 이름, 전화번호와같이개인을식별할수있는일반적인개인정보는사회적으로공 개된개인정보이며, 공적또는가치중립적인성질의개인정보이다. 22) 이러한개인정 보는타인이인식해도정보주체의사회적평가가좌우된다고보기는어렵다. 따라서 21) 이는개인정보를크게 ) 식별가능성을중심으로하는개인정보와 ) 정보주체의사생활을현저히침해할우려가있는민감정보로나누는개인정보보호법제의태도와일치된다. 22) 정보통신기술의발달로인해정보프라이버시더나아가개인정보보호의중요성이인식되기이전의시대에서우리는전화번호부, 비디오대여점의회원명부등을공개하지않았던가? 하다못해직장내에서패용하는신분증도본인을식별할수있는이름과사진이포함되어있지않은가?

변화하는환경에서개인정보보호의문제점과개선방안에관한검토 / 박웅신 291 이러한일반적인개인정보는형법적보호의대상으로삼기에는적절하지않다. 하지만이러한일반적인개인정보를형법적보호의대상에서제외한다고해도이를법률에의한보호를포기하는것으로해석해서는안된다. 성명, 주소등일반적인개인정보도정보주체에게서유래하는이상보호의필요성은있기때문이다. 단지형법적보호의필요성이없을뿐이다. 개인정보보호법제의보호법익재검토 개인정보침해범죄의보호법익은정보주체의개인정보자기결정권으로보는것이현재의지배적인입장이며, 23) 판례의태도이기도하다. 하지만 ICT 발전에의해개인정보자기결정권이여전히유효한지, 만약그렇지않다면새로운시각이필요한시점은아닌가고민해볼시기가도래하고있다. 종래의논의 일반적으로개인정보보호란프라이버시권의하위내용으로타인에의한개인정보의처리에대해정보주체가가지는이익을보호하기위한개념이며, 이러한이익이구체화된권리가개인정보자기결정권으로이해되어왔다. 이개인정보자기결정권은자신에관한정보가언제누구에게어느범위까지알려지고또이용되도록할것인지를그정보주체가스스로결정할수있는권리이다. 24) 즉정보주체가개인정보의공개와이용에관하여스스로결정할권리를말한다. 여기서프라이버시권은 The Right to Be Alone이라는말처럼자신의사생활을함부로공개되지않을권리에서 23) 물론개인정보보호법제 70 조제 1 항에규정된공공기관업무방해죄의경우는공공기관이보유하고있는개인정보를변경 / 삭제하는방법으로공공기관의업무수행을방해하는것이때문에정보주체자기결정권이아니라, 개인정보처리업무를처리하는공공기관의업무수행자유를침해하는것으로보아야할것이다. 이에대해자세한것은정혜욱, 개인정보보호법상의형사처벌규정에관한연구, 법학논문집제 35 집제 3 호, 중앙대학교법학연구원, 2011, 116 면참조. 24) 헌법재판소 2005.05.26. 선고 99 헌마 513.

292 출발하여, 현재는과학기술의발달에기인하여정보주체가자신의정보가정보질서하 에서유통되는흐름을추적 관리한다는의미로진화하였다. 개인정보자기결정권의한계 하지만개인정보더나아가정보또는지식이라는것이통제될수있는것이며, 정보주체의의지에따라타인에게알려지는것을막을수있을것인가? 이러한시각은오히려디지털시대이전의전통적인정보에대한관념에서통용될시각이라본다. 우선빅데이터, IoT 시대에있어서인간의인지능력으로자각할수없는대량의정보가온라인 / 오프라인을불문하고유통되고있으며, 스마트미디어간에자동적으로송수신되고있다. 정보주체의적극적인참여가형해화되어있는상황에서과연자신의정보를정보주체가관리할수있을것인가라는의문이든다. 오히려개인정보의보호법익을정보주체의자기결정권으로보는것은정보유통체계에있어서개인정보 ( 또는정보자체 ) 를형법의직접적인법익으로삼기힘들다는절충적의견에서도출된것이라생각한다. 개인정보자기결정권이란것은자신의정보유통을통제한다는의미인데, 통제란수단이지보호의내용은아니라고생각한다. 즉, 수단적인측면에서자신의개인정보유통을관리하는것이지, 개인정보유통을관리한다는것자체가별도의내용은아니라는것이다. 또한근본적으로개인정보자기결정권은자신의정보유통을세부적으로관리할수있다는것인데, 정보주체가개인정보순환주기에있어서이러한개입을실질적으로할수있는지의심스럽다. 물론현행개인정보보호법제에있어서정보주체는개인정보의처리정지, 정정 삭제 파기를요구할권리를행사할수있다고규정하고있지만, 정보의유통은개인이통제할수있는성질의것은아니라고생각한다. 왜냐하면자기에대한정보가타인에게인지되었다고해도그개인정보가정보주체에서소멸하는것은아니지만, 정보가한번이라도다른사람에게지각되면정보의내용을되돌릴수도없기때문이다. 정보주체의수정 삭제권은이러한삭제권을보장하고있는듯하지만, 실질적인삭제가가능한지의문이다. 최초개인정보처리자가동의를얻어제3자에게제공 위탁등을하였다해도만약그제3자가동의없이재제공 재위탁을한경우? 또는개인정보처리자가특정개인정보를육안으로인지한

변화하는환경에서개인정보보호의문제점과개선방안에관한검토 / 박웅신 293 경우에도정보주체의정정요구등이그실질적의미를가질수있을것인가? 개인정보는종래의유체물과달리개인이그유통을지배할수없다. 뿐만아니라개인정보자기결정권을보호한다는것은정보주체의통제권을인정하여, 자신의정보에대해서는법률적문제가발생하기이전에해결하라는자율규제의원리가투영된것이라생각한다. 하지만정보를각순환단계에서자신이개입하여통제하라는것은정보를통제할권리를보호한다는것인데, 이를다른시각에서본다면한번타인에게인지된정보는보호하지않는다는것이라생각한다. 따라서개인정보침해범죄에있어서보호법익을전통적인입장에서개인정보자기결정권이아닌, 개인정보자체로보는방안을검토할수있다. 보호법익으로서개인정보자체의인정가능성 현대사회에서법익개념은기존의생명, 신체등과같은정형적법익뿐만아니라비정형적법익도생성되는탈실질화 다양성화를경험하였다. 이러한법익개념의다양화는구체적법익에서추상적법익으로, 또는사물적법익에서관념적법익으로그폭이넓어지고있다. 25) 개인정보는과학기술의발달로인해그중요성이제기된새로운가치이다. 그렇다면이러한개인정보자체를형법상보호법익으로볼수있을것인가? 이를위해서종래에는형법상의법익으로인정되지않았으나, 새롭게형법상의보호법익으로인정되어온다른사례를찾음으로서그가능성을엿볼수있다. 현대사회가만든새로운문제를해결하기위해새로이창설된법익으로환경을제시할수있다. 환경형법은대기, 물, 토양등환경을보호하기위해형법을사용한다는시도로전통적인형법이보호해온인간의생명, 신체, 재산등이아닌새로운가치를형법상보호법익으로서본다는점에서개인정보를형법상법익으로본다는점과유사한구조이다. 환경이라는개념이광범위하고정형화되지않았기때문에환경의보호에형법이직접적으로개입하는것이아니라, 환경이오염되면최종적으로는인간에대한불이익으로환원되므로, 쾌적한환경이라는이익도중요한법익으로서인정되어야한다는것이환경형법을인정하는입장의기본의식이다. 문제는환경이라는이익을보호하기위해형법의발동을허용해야하느냐이다. 25),,,, 1998, 64 면.

294 현재개별기본권으로써 환경권 이인정되고있으며, 26) 환경을법적권리로보는입장도있다. 27) 실제로일정한환경오염행위는특별법상처벌의대상이다. 환경이헌법상권리이자형법상의보호법익으로인정받는다면유사하게개인정보를보호법익으로파악하는것도가능하다고판단된다. 형법에의해보호되는생명 신체 자유 재산등의법익은당연히헌법에근거하고있지만, 전통적인이익에포함되지않더라도헌법에의해보호될수있는가치가있다면형법의보호대상으로볼수있다고본다. 실제로헌법상의가치에서법익개념을도출하는견해가존재한다. 즉, 어떠한고차원적인이익이법익으로될수있는지의문제는헌법의가치질서에서출발함으로써윤곽을그려낼수있으며 28) 형법의임무는헌법적으로보장된모든기본권보장에따라시민의자유롭고평화로운공동생활을보호하는데있다고지적한다. 29) 현대사회에있어서새로운기본권의다수는이미존재하는헌법상행복추구권의해석에서도출된것이므로, 표현의자유와생존권과같은헌법제정당시부터존재하는인권도, 환경권과프라이버시권등의 새로운기본권 도헌법에보장된권리임에는변함이없다. 따라서개인정보라는새로운이익이헌법상권리로서인정되는이상형법의보호법익으로규정하는것도고려할수있다고본다. 그렇다면개인정보침해범죄의보호법익을개인정보자체로본다면얻을수있는이점은무엇인가? 개인정보자기결정권을보호법익으로한다면얻을수있는이점은개인정보의유통체계에있어서정보주체의적극적인참여권이라볼수있지만, 개인정보자체를보호법익으로본다면형법적으로보호할가치가있는개인정보 ( 즉정보주체의사회적평가를저해할우려가있는정보 ) 에대한침해를방지하여정보주체의원치않는사회적평가의하락을저해할수있는것이라생각한다. 30) 개인정보를보호하는것이 사회적평가의자유 라고해석하면다양한개인정보 26) 헌법 제 35 조. 27) 정종섭, 헌법학원론제 4 판, 박영사, 2009, 839 면. 28) 이진국, 형사입법에서법익개념의체계비판적기능, 동아법학제 37 호, 동아대학교법학 연구소, 2005, 115 면. 29) Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl, C. H. Beck. 2006, S. 16. 30) 다시말하자면명예훼손죄의보호법익은외부적명예임에반해, 개인정보는사회적평가로부터자유로운영역의보호이다. 즉명예는사회적평가자체를보호하는것이며개인정보는사회적평가로부터의자유를보호하는것이라생각할수있다.

변화하는환경에서개인정보보호의문제점과개선방안에관한검토 / 박웅신 295 중에서어떠한개인정보가형법적보호대상이되는것인가. 개인정보를그성질로구분한다면일반적인개인정보와민감정보로구분할수있는데, ) 이름, 전화번호, 이메일주소와같은개인을식별할수있는일반적인개인정보는사회적으로공개된개인정보이며, 공적또는가치중립적인성질의개인정보이다. 31) 이름, 전화번호, e-메일주소등의가치중립적개인정보를타인이알게되어도그것에의해정보주체의사회적평가가좌우된다고보기는어렵다. 따라서일반적인개인정보는형법적보호의대상으로삼기에는적절하지않다. 하지만, 정보주체의사생활을현저히침해할우려가있는개인정보 ( 예를들어민감정보 ) 는침해의대상이되면정보주체의사회적평가가저하할수있기때문에형법적보호의대상으로삼아야할것이다. 개인정보침해범죄의보호법익을이처럼개인정보자체로보게된다면, 형사법상개인정보보호의중심에있는동의제도 개인정보침해범죄처벌의근거로서정보주체의동의 우리개인정보보호법제에서는정보주체가개인정보의수집, 공개, 이용등에대해승인하는동의절차를거치면불법적인개인정보침해행위에서합법적인개인정보이용행위로변환하는구조이다. 이러한정보주체의동의는형법상피해자의승낙으로해석된다. 따라서정보주체의동의는전 ( ) 법률적의미에서개인정보의처리행위를범죄와비범죄로구분하는기준이된다. 그렇기때문에우리개인정보보호법제는개인정보침해범죄의핵심적인내용으로정보주체의동의를두고개인정보의수집및처리에있어서정보주체의동의를받을것을원칙적으로요구하고있다. 즉 opt-in 방식을 32) 31) 정보통신기술의발달로인해정보프라이버시더나아가개인정보보호의중요성이인식되기이전의시대에서우리는전화번호부, 비디오대여점의회원명부등을공개하지않았던가? 하다못해직장내에서패용하는신분증도본인을식별할수있는이름과사진이포함되어있지않은가?

296 규정하고있는데, 이는정보주체의개인정보자기결정권을최대한보장하기위한개인정보보호법제의근본이념을선언한것으로볼수있다. 문제는개인정보자기결정권의한계가드러나기시작했으며, 현제도는자기결정권의보장에도충실하지못하다는점이다. 현행개인정보보호법제의핵심적인절차로볼수있는정보주체의동의는다양한문제점을내포하고있다. 여기서는크게개인정보처리절차에있어서 ) 동의가가지는본질적인문제점과 ) 정보통신기술의발달에따른한계로구분해검토하기로한다. 동의제도의본질적인문제피해자의승낙은자신의법익을침해하는데대한동의이므로승낙능력을갖춘법익주체의자유로운의사에기한진지한승낙이어야한다. 즉, 자유로운의사결정또는자기결정권의행사가보장되어야한다. 33) 따라서피해자의승낙 ( 여기서는정보주체의동의 ) 이형법적효력을발휘하기위해서는법익주체의자기결정권이외부적인장애요인없이행사되어야한다. 그렇다면개인정보수집등에있어서정보주체의동의는진지한승낙이현실적으로이루어지고있는가. 우선, 개인정보보호법은개인정보처리등에있어포괄동의를금지하고있다. 34) 이 32) 세계적으로개인정보의처리에대하여는유럽식의 opt-in 제도와미국식의 opt-out 제도가대립하고있다. opt-in 은개인정보를수집 처리하기전에미리정보주체에게처리목적을고지하고정보주체의명시적인동의를받아야하는것이고, opt-out 제도는정보주체에게개인정보의수집 처리를알리고이에대해정보주체가정식적으로이의를제기하지아니하면개인정보를처리할수있는방식이다. opt-in 은명시적동의에해당하고, opt-out 은묵시적동의에해당한다. 미국은의료정보, 통신정보, 아동정보등을제외하고일반적으로 opt-out 방식의개인정보처리를허용한반면, 유럽과우리나라는원칙적으로 opt-in 방식을채택하고있다. 33) 황태정, 형법상승낙에관한연구, 연세대학교박사학위논문, 2006, 107 면. 34) 개인정보보호법 제 22 조 ( 동의를받는방법 ) 개인정보처리자는이법에따른개인정보의처리에대하여정보주체 ( 제 5 항에따른법정대리인을포함한다. 이하이조에서같다 ) 의동의를받을때에는각각의동의사항을구분하여정보주체가이를명확하게인지할수있도록알리고각각동의를받아야한다.

변화하는환경에서개인정보보호의문제점과개선방안에관한검토 / 박웅신 297 에개인정보처리자는개인정보이용약관상수집, 이용등에대한동의를개별적으로요구하고있으며 35) 이용자는각각의동의여부를체크해야한다. 하지만현실적으로이용자는약관을읽지않을뿐아니라, 약관을읽어서본인에게불리한사항이있어도이에동의한다는문제가있다. 즉승낙절차가형식적으로이루어지고있다는점이다. 뿐만아니라이렇게피상적으로이루어진승낙은개인정보처리자에게면죄부를줄가능성도상존하고있다. 두번째로정보주체의동의에의해침해를용인하는개인정보를실질적으로정보주체가처분할수있는가의문제이다. 승낙은처분권자의법익처분의자유가법익보호의사회적필요성보다큰경우에한해인정되기때문에처분권자가처분할수있는개인적법익에한해문제가되는것이다. 하지만역동적인정보질서하에서정보주체의동의로개인정보처리자를통해처리되는개인정보를정보주체가처분할수있을것인가? 물론현행개인정보보호법을비롯한법제에서는정보주체의삭제요구권 ( 법제36조제1항 ), 처리정지권 ( 제37조 ) 등을규정하고있으며, 정보주체의이러한요구에불응하는경우에대해형사처벌규정을두고있지만다양한형태의예외규정이존재하고있는것도현실이다. 36) 따라서정보주체가개인정보의수집, 이용, 제공등에동의하여개인정보처리자가이를처리하는과정에서는실질적으로정보주체의처분가능성도없어지는것이라생각한다. 마지막으로형벌은공동체구성원의의사결정기능에영향력을행사하는것이기 35) 2015 년 11 월현재국내최대포털사이트인 N 사의회원가입시에요구되는정보주체의동의는이용약관, 개인정보수집및이용, 위치정보이용약관 ( 선택 ), 프로모션안내메일수신 ( 선택 ) 으로구분해서수집하고있다. 36) 개인정보보호법 제 37 조 ( 개인정보의처리정지등 ) 개인정보처리자는제 1 항에따른요구를받았을때에는지체없이정보주체의요구에따라개인정보처리의전부를정지하거나일부를정지하여야한다. 다만, 다음각호의어느하나에해당하는경우에는정보주체의처리정지요구를거절할수있다. 1. 법률에특별한규정이있거나법령상의무를준수하기위하여불가피한경우 2. 다른사람의생명 신체를해할우려가있거나다른사람의재산과그밖의이익을부당하게침해할우려가있는경우 3. 공공기관이개인정보를처리하지아니하면다른법률에서정하는소관업무를수행할수없는경우 4. 개인정보를처리하지아니하면정보주체와약정한서비스를제공하지못하는등계약의이행이곤란한경우로서정보주체가그계약의해지의사를명확하게밝히지아니한경우

298 때문에특정행위가형사처벌을받는다는것은공동체내에서승인되지않은행위라는점을인식시킨다. 뿐만아니라승인되지않은행위에대한범죄화선언은그불법에맞추어형사법전체의관점에서통일적인관점으로선언해야한다. 만약이러한점을입법자가무시하는것은수범자의입장에서규범의상징성, 구성요건의경고기능을저해하는결과가나타날것이다. 이러한측면에서우리실정법이개인정보침해범죄에있어서동의를그렇게중하게여기고있다면동의위반에대한제재도동일한관점으로접근해야하지만정보주체로부터의동의없는수집행위에대해개인정보보호법은과태료처분을하고있는반면에 37) 정보통신망법은형사처벌을규정하고있다. 38) 즉개인정보처리에있어서가장첫걸음인수집에있어서도정보주체의동의원칙이제대로구현되고있지않다고볼수있다. 정보통신기술의발달에따른문제 개인정보보호법제가구상되기시작한 2010 년대초반은빅데이터, IoT 서비스가 이처럼활성화될것이라미처예상하지못했다. 따라서개인정보보호법제특히동 의제도는이러한신기술에의한개인정보침해위협을상정하지않았다. 종래의개인정보침해는직접적으로개인을식별할수있는개인정보를대상으로 발생했다. 기존에발생했던 GS 칼텍스개인정보유출사건, KCB 개인정보유출사건 등은주로개인의이름, 주소, 주민등록번호등이유출된사건이었다. 하지만빅데이 터가보편화되면서개인을식별할수없는정보가프로파일링과 39) 같은정보처리기 술을통해식별성을가지는개인정보로가공되거나재생산이가능해졌다. 따라서종 래에는예상할수없었던개인정보가발생할수있다 (ex. 쿠키나인터넷상의구매이 력등 ). 이러한빅데이터기술에서는최초식별성을가지지않는정보에대해동의를 37) 개인정보보호법 제75 조 ( 과태료 ) 다음각호의어느하나에해당하는자에게는 5천만원이하의과태료를부과한다. 1. 제15조제1항을위반하여개인정보를수집한자 38) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제71조 ( 벌칙 ) 다음각호의어느하나에해당하는자는 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처한다. 1. 제22조제 1항 ( 제67조에따라준용되는경우를포함한다 ) 을위반하여이용자의동의를받지아니하고개인정보를수집한자 39) 프로파일링이란자연인에관한일정한개인적측면을평가하는것, 또는특히, 해당자연인의직무상의성과, 경제상황, 위치, 건강, 개인적기호, 신뢰성혹은행동을분석혹은예측하는것을의도하는모든형식의자동적인개인정보처리절차를의미한다.

변화하는환경에서개인정보보호의문제점과개선방안에관한검토 / 박웅신 299 구할필요도없으며, 현실적으로정보주체에게동의를구할수도없기때문에기존의 고지 동의 정보이용의합법화 가되는개인정보보호법제의메커니즘을적용하기힘들다. IoT 시대에있어서정보주체의동의가기존의형식과동일한의미를가질수있는지에대해서도의문이다. 사물인터넷과연결된다양한사물로부터발생한사물정보는개인을식별할수있기때문에개인정보로볼수있다. 문제는정보주체가어떠한사물 ( 냉장고, 오븐등소위스마트가전기기, 웨어러블기기, 자동차등 ) 이자신의어떤정보를수집및이용등을하는지인지하기어렵고, 이에대한동의절차를인지하거나, 설령인지한다하더라도정보주체의진의에따른동의가있다고하기힘들다는점이다. 40) 소결위에서보듯이우리개인정보보호법제의근간은정보주체의동의, 즉승낙에기반을두고있음을알수있다. 하지만 ) 실질적으로정보주체의동의는형법상승낙의요건을갖추지못하고있을뿐만아니라, ) 정보분석및예측기술의고도화로식별 ( 가능 ) 성의경계를판단하기어려워지고있는실정에서정보주체의동의는개인정보보호법이제정된시기와는달리그한계가노출되고있다. 그럼에도불구하고형사처벌과의관계에서보자면우리개인정보보호법제는정보주체의동의에대해과도한기대와역할을강요하고있는실정이다. 이러한법률의태도는동의만능주의의신화를부풀리게되었으며, 개인정보처리자는개인정보의수집, 처리등에있어정보주체의보호가아닌동의획득에집중하게되었다. 개인정보에있어서정보주체의동의가있는것은개인정보를정보라는측면에서활용의대상으로보고이에대한정보주체의인격권을보장하기위한것이다. 즉, 동의란정보주체의인격권, 프라이버시의보호를위한제도적장치에불과한것인데, 어느순간 동의 = 정보주체의보호 를상징하는제도로변질되었다. 동의제도가정보주체를보호하기위한도구적성격을가지는것을감안하면동의 40) 서비스약관동의, 고객의선택권은있었나? - 정보수집동의거부시서비스이용못하는실태개선돼야 (http://news.inews24.com/php/news_view.php?g_serial=732268&g_menu=020100&rr f=nv).

300 는정보주체의보호를위한최소한의조건에불과하다. 특히정보통신기술이발달할수록정보주체의동의를얻기어려운경우가증가할수있기때문에, 형식적으로동의를획득하는것이아니라, 정보주체의보호를위해 동의가없더라도개인정보를더나아가정보주체를보호할수있는방안 에대해고민해야하는시기가도래하고있다. 따라서향후개인정보보호법제의핵심은정보주체의동의가없더라도개인정보를어떻게보호할수있는가에대해고민해야할것이다. 이처럼현행법상정보주체의동의제도는내재적인한계점뿐만아니라외부적인한계요인도노출되고있는실정이다. 정보주체의동의가없으면필수적인서비스를제외하고는부가서비스등을이용하지못하는현실을극복하기위해서뿐만아니라, 개인정보를보호하기위해정보이용동의제도의근본적인형식을바꾸어야할필요가있다. 특히 ICT 발달에따라막대한양의정보처리과정에서실질적으로정보주체의동의를받을수없는상황에서정보주체를어떻게보호할것인가에대해고민해야할시기가도래하고있다. 이를위해서는우선적으로다양한문제점을노출시키고있는동의제도를개인정보이용의전제이자침해범죄에있어서위법성조각사유로위치시키는것이아니라, 동의제도를발전적으로해체하는방안을고려할수있다. 지금과같이정보주체의자기결정권을보호한다는미명하게실효성이의심되는사전동의만능주의가아니라, 개인정보의공정한이용이가능한환경을구축하면서정보주체의실질적인통제권을보장하기위해사후통제형으로동의방식을변경해야한다. 즉, ) 정보주체에의한동의의형식화와 ) 수집이후통제권의보장을보완하기위한방법으로, 정보주체에게서비스이용시개인정보처리자가제공하는처리방침및처리내역등을숙지하도록강요할수없는것이현실인이상, 차라리사전적동의를가능하게하고정보주체가특정서비스에대한개인정보처리를동의하지않는이상그특정서비스의사후철회권을인정하는것이정보주체를실질적으로보호하는방안이될것이다. 즉, 개인정보처리사유를구체적으로적시하고정보주체에대한동의획득이아닌고지를우선으로하는 opt-out 방식의도입으로전환하는것이하나의해결방안이될것이다. 다만민감정보및고유식별정보는정보주체의사생활

변화하는환경에서개인정보보호의문제점과개선방안에관한검토 / 박웅신 301 보호의필요성이더욱큰이상, 현행과같은사전동의형식으로유지해야할것이다. 41) 만약동의의형식을사후통제형으로변경한다면사전동의위반의문제가아니라사후통제권보장이더욱의미를가질것이다. 정보주체의사후통제권은크게개인정보의열람, 정정 삭제, 처리정지로구분할수있다. 42) 현행개인정보보호법은정보주체의사후통제권을보장하기위해정보주체가자신의개인정보에대한열람을신청함에도이를거절또는제한하는자를 5천만원이하의과태료에처하고있으며, 43) 자신의개인정보를열람한정보주체가당해개인정보의정정또는삭제를요구했음에도이에응하지않고개인정보를계속이용하거나제3자에게제공한자를 2년이하의징역또는 2천만원이하의벌금에처하고있다. 44) 뿐만아니라정보주체가자신의개인정보처리를중지해달라는요구를했음에도 ) 이에응하지않고계속이용하거나제3자에게제공하는경우는 2년이하의징역또는 2천만원이하의벌금에처하고, ) 처리가정지된개인정보에대해파기등필요한조치를하지않은경우는 2천만원이하의과태료를부과하고있다. 정보통신망법은정보주체의사후적통제권에대해 ) 개인정보정정청구에응하지않는경우 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처하고있으나, 45) 나머지유형즉, 정보주체의개인정보열람 제공, 철회권을보장하지않는경우에는 3천만원이하의과태료에처하고있다. 46) 이처럼현행법상사후통제권보장에대한법적평가도적용법에따라다른것이현실이다. 물론개인정보처리자와정보통신서비스제공자라는차이가있지만동일한개인정보에적용되는규범은동일한관점에서접근해야할것이다. 따라서양법의처벌규정을동일하게정비해야할필요가있다. 뿐만아니라열람, 정정 삭제 처리정지등에대해그법적평가도동일하게해야한다. 현행법은정보주체가동의하지않은 ( 처리중지요구에반한 ) 계속적이용 41) 이성대, 개인정보보호법제상동의의법리에대한형사법적고찰, 성균관법학제 27 권제 1 호, 성균관대학교법학연구소, 2015, 152 면. 42) 개인정보보호법 제 35 조 - 제 36 조. 43) 개인정보보호법 제 75 조제 10 호. 44) 개인정보보호법 제 73 조제 2 호. 45) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제 71 조제 7 호. 46) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제 76 조제 4 호.

302 제공을형사처벌의대상으로하는데, 이는이용 제공의불법성을열람, 정정 삭제의불법성보다중하게보는태도이다. 하지만동의방식을전환하면개인정보의수집자체는동의없이수집하며이후에열람, 정정 삭제, 처리중지에대한정보주체의참여권을보장해야하기때문에열람, 정정 삭제권에대한보호장치를마련해야한다. 그렇다면열람, 정정 삭제에대해개인정보처리자가응하지않는행위의불법성을어떻게평가할것인가? 양자를동일하게볼것인가, 아니면차등을두어서평가할것인가? 열람, 정정 삭제는행위유형은비록다르지만, 정정 삭제는정보주체가자신의개인정보를열람한이후에가능하다. 즉, 열람배제는정정 삭제배제의전단계적침해로볼수있으므로양자를동일하게취급할것이아니라, 열람배제의불법을가볍게평가해야할것이다. 더나아가 opt-out 방식으로전환하면정보주체의개인정보처리에있어서철회권을보장해야하므로이에대한처벌규정의신설을고려할수있다. 이경우철회권역시열람권이행사됨을전제로할것이기때문에정정 삭제와철회의보호수준을동일하게할것을고려할수있다. 나가며 이상에서는 ICT 기술발달에의해영향을받을수있는개인정보보호법제에대한몇가지문제점들에대해검토했다. 현행개인정보보호법제는정보주체에게서동의를얻어식별성을가지는개인정보를수집하는것을기본으로하고이를위반하는경우형사처벌을하는구조였다. 하지만빅데이터, IoT 기술등으로인해이러한메커니즘의한계를볼수있었고이는크게개인정보의개념그자체, 개인정보보호법제의보호법익그리고개인정보이용의전제로서정보주체의동의에한정하여검토하였다. 이러한논란이제기되는것은정보주체의개인정보자기결정권을중심으로개인정보를보호하는구조였지만, 기술적발달로인해이러한기존의패러다임이변화될조짐이엿보이기때문이라생각한다. 즉, 전통적인식별성에중점을두는것은식별성과비식별성의경계가흐릿해질수있어개인정보의범위가더욱더유동적으로될수

변화하는환경에서개인정보보호의문제점과개선방안에관한검토 / 박웅신 303 있으며, 정보순환주기에있어서정보주체의적극적인참여권도실질적으로한계를노출시키고있다. 뿐만아니라, 종래공법분야에서전가의보도처럼내세우는정보주체의동의에대한환상이조금씩꺼져가고있는상황이다. 따라서 ICT의발달은이러한문제들에있어서인식의전환을요구하고있다. 이에본논문에서는초연결사회를지향하는현상황에서정보더나아가개인정보의정당한활용영역을보장해주기위한이론적시도로서개인정보의개념을형법적보호를받는개인정보와비형법적보호를받는개인정보로구분해달리접근하는방안에대해검토하였다. 또한개인정보침해범죄의보호법익을정보주체의자기결정권이라는지배적인견해에의문을표시하며, 개인정보그자체로보아활용영역과보호영역의구분을좀더명확히하는방안에대해서도검토하였다. 마지막으로는현행법상개인정보제도의중심에있는동의제도가정보주체의보호를위해서실효적인제도가아니며형법이론적문제점뿐만아니라정보환경의변화에도대응할수없다는점을지적하고, 지금과같은사전동의원칙이아니라, 사후승낙개념으로의전환을고려해야함을주장하였다.

304 참고문헌 김성돈, 형법각론제2판, SKKUP, 2009. 임웅, 형법각론제3정판보정, 법문사, 2011. 이재상, 형법각론제8판, 박영사, 2012. 정성근 박광민, 형법각론전정2판, SKKUP, 2015. 정종섭, 헌법학원론제4판, 박영사, 2009. 오대한, 개인정보권의침해에대한사법적구제, 전남대학교박사학위논문, 2015. 황태정, 형법상승낙에관한연구, 연세대학교박사학위논문, 2006. 김민호외, 개인정보보호규제합리화방안, 개인정보보호위원회, 2013. 권태상, 개인정보보호와인격권 - 사법측면에서의검토, 법학논집제17권제4호, 이화여자대학교법학연구소, 2013. 구태언, 개인정보보호법상동의관련범죄의비범죄화및대안에관한연구, 가천법학제6권제4호, 가천대학교법학연구소, 2013. 손형섭, 개인정보의보호와그이용에관한법적연구, 법학연구제54집, 한국법학회, 2014. 이성대, 개인정보보호법제상동의의법리에대한형사법적고찰, 성균관법학제27 권제1호, 성균관대학교법학연구소, 2015. 이진국, 형사입법에서법익개념의체계비판적기능, 동아법학제37호, 동아대학교법학연구소, 2005. 전응준, 개인정보보호법률상형사처벌규정의적정성에관한연구, 정보법학제17 권제2호, 한국정보법학회, 2013. 정혜욱, 개인정보보호법상의형사처벌규정에관한연구, 법학논문집제35집제3 호, 중앙대학교법학연구원, 2011., : IT,, 2003.,,,, 1998. Pamela Samuelson, A New Kind of Privacy? Regulating Uses of Personal Data in the Global Information Economy, California Law Review Vol. 87, 1999. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl, C. H. Beck. 2006.

[ 제 3 세션제 3 주제 ] 산업기술침해행위에대한형사법적대응방안과시사점 1) 특히일본의관련법제를중심으로 *. 들어가는글. 일본의첨단산업기술보호법제의도입과강화의동향. 우리나라관련법제의입법과제및앞으로의동향에대해서. 나가는글 들어가는글 오늘날경제의시대가도래하면서, 경제적 기술적우월성을확보하기위한국가간의의경쟁도격화되고있다. 그중에서도첨단기술정보와같은고도의부가가치를갖는정보가, 국가의경쟁력을좌우할수있는영향력을갖게되면서, 세계각국은첨단기술정보와같은무형자산의창출과활용, 나아가서는그보호를강화하고있다. 특히, 첨단기술정보와같은무형자산은기술적 경제적가치뿐만아니라, 관련산업에미치는영향력이크기때문에, 유출시국가경제에미치는손실은막대하다. 그러나근래과학기술의발전과같은제반환경의변화에의하여, 위법한유출행위뿐만아니라보안상의우려도증가하고있다. 즉, 기존의전 현직임직원에의한누설행위뿐만아니라, 경쟁회사의조직적관여나각국의정보당국의개입등공격적인침해행위도적지않다. 또한전 현직임직원의회유나산업스파이의고용, 외국거주자국 * 오사카대학.

306 민의이용으로부터, 최근에는첨단기술을이용한해킹행위까지, 그침해의수법도다양화 정교화하고있는추세이다. 이에세계각국은첨단산업기술의연구 개발뿐만아니라, 첨단기술정보의유출방지와보호에도힘을쏟고있으며, 특히관련규정을검토 보완하는과정에서형사벌을적극적으로도입하고있는추세에있다. 이러한흐름속에서, 우리나라와일본도필요한법제도를정비하는것으로, 첨단산업기술정보의형사적보호를강화해왔다. 즉종래일본도, 우리나라와마찬가지로형법전상의재산죄규정을적용하여왔지만, 과학기술의진보에따른침해방법및수단이다양화 복잡화되면서, 형법적용의이론적한계에봉착하게되자, 부정경쟁방지법에영업비밀침해에대한벌칙규정을도입하는한편, 수차례의개정을통해서영업비밀의형사적보호를강화하고있다. 더욱이, 최근에는영업비밀과같은첨단기술정보가갖는사회 국가적가치에도주목하여, 그보호법익을사회 국가적법익의차원으로확대해석하고있으며, 입법취지는다르지만, 방위산업기술과관련한특정정보를국가적법익으로써보호하는특정비밀의보호에관한법률 ( 25 12 13 108 ) 도제정하였다. 한편, 우리나라의경우도종래의부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률을사회적법익으로규정한이래, 2006년제정된산업기술의유출방지및보호에관한법률은국가적법익으로써규정등, 오히려일본보다도첨단산업기술정보에대한형사적규제를강화하고있다. 그러나이와같은형사적보호의강화에는, 다양한문제점도제기되고있다. 즉, 전파성 유통성이라고하는정보가갖는본래적성질에역행함으로써, 자유민주주의사회의알권리를침해할수있다는우려에더하여, 헌법상의기본권인직업선택의자유와의충돌과, 죄형법정주의의명확성의원칙에의위반, 그외에도과잉처벌의문제나기존법제도와의중복가능성등이거론되고있는것이다. 본논문은일본의첨단기술정보등의침해행위를규율하고있는부정경쟁방지법과이와관련한일본학계의논의를중심으로고찰한것이다. 또한우리나라의관련법제인부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률및산업기술의유출방지및보호에관한법률과도비교 검토하면서, 나아가이후의동향에대해서도살펴보고자한다.

산업기술침해행위에대한형사법적대응방안과시사점 / 문희태 307 일본의첨단산업기술보호법제의도입과강화의동향 보호법제의도입배경 1950년대후반부터산업스파이및기업비밀누설사건들이빈번히발생하면서, 이것을형사법상어떻게취급해야할것인가에대한논의가있었지만, 당시에는형사법상영업비밀침해를직접적으로규율하는법률이없었기때문에형법의재산죄규정 ( 형법제235조이하 ) 을해석 적용하는것으로해결하고있었다 1). 그러나형법상의재산죄규정을적용하기에는여러이론상의난점도있었는데, 우선, 비밀자료의재물성과그소유관계에관한문제이다. 예를들면, 경제적가치가높은정보를포함한종이를가지고나간사안에서, 정보의부분은절도죄의객체에는해당하지않기때문에 2), 형법상으로는단지종이의절도로만파악할수밖에없고, 만약, 사용된종이가행위자의소유라고한다면처벌을할수없는문제가발생한다. 결국, 복사한매체가누구의소유물인가에의하여절도죄의성부가결정될수밖에없을것이다 3). 따라서자료를카메라로촬영한경우는물론이거니와, 또한복사의목적으로들고나가는경우도바로는점유침탈을인정하기어렵다 4). 1) 그결과, 종래의판례도정보를화체한매체의이전이라고하는현상을근거로, 주로절도죄나횡령죄로처벌하였고, 드물게배임죄를인정한사례도있었다 ( 과거판례에대해서는 ( 1991 )7 44 3 4 (2010)267 271 ). 2) 절도죄의객체에관한학설인유체성설과관리가능성설중어느쪽의입장에의거하더라도무형적이익인정보는절도죄의객체에는해당하기어렵다 ( ( 2012 ) 172 177 ). 3) IT ( 2003 )216 (5) ( ) 116 (1987)214 215 3 (2005)130 131 30 1 (1989)12 13 4) 30 1 (1989) 4 (3)13

308 다음으로는, 주관적위법요소로써의불법영득의의사도문제가된다 5). 종래의판례는권리자의배제및행위자의이용 처분의사를인정하는등, 불법영득의사를긍정하고있었다. 그러나권리자가영업비밀정보를침해당했다고는하나, 해당영업비밀을이용할수없는것은아니며, 따라서단지권리자의독점적인이용가치가감소했다고하는사실만으로권리자를배제했다고는할수없다 6). 또한복사등을통해서, 영업비밀정보를권리자와공유함으로써, 권리자를배제하고자하는효과를거두려고하는의사를이용 처분의사라고해석한다면, 비밀내용을경험으로습득하거나단지기억하는것만으로도절도나횡령으로처벌될우려가있다 7). 결국종래의판례는재물의보유형태나그경제적가치, 그리고유체물의이동이라고하는침해행위의외형만을근거로처벌하는것에지나지않다 8). 배임죄의적용에대해서도, 일부판례가무형적데이터의유용이라는점에착목해서배임죄를인정하고있지만 9), 배임죄의성립요건을엄격하게해석하는종래학계의입장에서는배임죄의성립범위를부당하게확장했다고하는비판을받고있다 10). 그외, 도품관여죄와관련해서, 회사의기밀자료를제3자가매수한경우, 도품등의유상양수죄 ( 형법제256조 ) 가성립하겠지만, 기밀자료가복사되어서그복제품이매각된경우에는동죄의객체에해당되지않는다 11). 일찍부터산업계를중심으로영업비밀보호법제의필요성이지적되어왔지만, 언 론, 시민단체그리고학계를중심으로는영업비밀의보호에따른마이너스면을지적 5) 불법영득의사에대해서는, 필요설 ( 일본의통설 판례 ) 과불요설 ( 일본의유력설 ) 이대립하 고있으나, 여기에서는필요설을전제로한다 ( ( 2012 ) 187-190 ). 6) (3)15 17 (3)218 (3)131 132 7) (3)13 15 (3)132 선생은당시의판례의결정은타당하다고하는전제에서설명하고있다. 8) 28 (2004)50 30 1 (1 )33 9) 60 3 6 3 20 553 262 10) (8)50 (3)22 24 11) (1)270 271

산업기술침해행위에대한형사법적대응방안과시사점 / 문희태 309 하는견해가유력했다 12). 그결과, 1974년프랑스형법전의제조기밀누설죄와같은제조상의기밀을보호하는개정형법초안 318조 13) 가제안되었지만, 처벌권의확대및그에따른과잉처벌의문제, 국민의알권리 ( 나아가서는표현의자유 ) 와근로자의이익 ( 직업선택의자유 ) 을우선하는학계의반대에의하여입법화는실현되지못했다 14). 그후로도영업비밀의침해행위를형벌로써금지하는것에대한소극론이강했기때문에 15), 1990년의부정경쟁방지법개정에서도금지청구권이나손해배상청구권등민사상구제수단이도입되는것에머물렀다. 그러나 1990년대에들어서면서, 매체에고정되지않은무형적비밀에대한재산죄규정적용의한계, 대외무역관계에서의지적재산보호및국제적인보호법제의평준화, 산업계의요청등, 독자적인영업비밀보호법제를요구하는목소리가강해지게되었다 16). 방법상으로는, 재산범의한유형으로써형법안에침해규정을신설해야한다는견해 17) 와형법상재산범의한유형으로처벌하는것은한계가있기때문에, 특별법인부정경쟁방지법에벌칙을신설해야한다는견해 18) 가주장되었다. 전자는영업비밀을새로운재산으로파악하고, 따라서형법의재산죄부분에규정하는것이이론상타당하며, 또한이제까지재산죄규정을적용해온판례와의일관성을생각하면, 형법전속에신설하는것이적절하다고주장한다 19). 이에대하여후자는영업비밀의보호가공정한자유경쟁을지키기위한것이기때문에, 부정경쟁방지법에규정하는것이타당하며, 형법의겸억성이나구성요건의명확성의관점에도다양한정의개념을동반하는영업비밀의처벌규정을형법전안에놓는것은옳지않다고주장한다 20). 그외에도기업간의건전한질서유지나자주적인기술개발의촉진이라고하 12) 관련내용에대해서는, (3)214 (8)49 51 13) 개정형법초안 318 조에대한논의에대해서는, (3)134 136 14) (1)271 15) 그외에도, 영업비밀의범위가명확하지않다든가, 공해 오직문제등에관한종업원에의한내부고발과같은사회적이익에도반할위험도있다고하는주장도있었다. 16) 형법 134 조의비밀누설죄로해결할수있다고는하지만, 그행위의주체는한정되어있다. 국가공무원법 (100 조 1 항 2 항,109 조 12 호 ), 지방공무원법 (9 조 12 호, 34 조 1 항 2 항, 60 조 2 항 ), 각종통신관련법규 ( 전파법 109 조, 유선전기통신법 14 조, 전기통신사업법 104 조 ) 에서도비밀침해에대한벌칙이보이지만, 직접영업비밀의보호를목적으로하는규정은없다. 17) (8)39 41 18) 127 (1989)120 126 19) (8)40

310 는측면을고려한다면후자의입장이타당하다고생각하지만, 형법의겸억성이나개인의전직의자유등을고려한다면성급한입법화에는반대한다는견해도있었다 21). 이와같은논의과정을거쳐, 일본은 2003년부정경쟁방지법에영업비밀침해죄를도입하였고, 그후로도동법률의개정과정 (2005 2006년, 2009년, 2015년 ) 을통해서처벌범위와벌칙을확대하는등형사규제를강화하고있다 22). 이하에서는현재일본의첨단산업기술의보호법제인부정경쟁방지법의개정내용과그에대한학계의평가를개관하면서, 한국의관련법제와도비교 검토하고자한다. 일본부정경쟁방지법의개정과정과형사규제의강화 1) 2003년개정 23) 전술한바와같이, 일본은영업비밀의형사적보호에대한반대견해를포함해서다양한논의가있었지만, 영업비밀의개념이정착하는한편, 재산적정보의디지털화와네트워크화에따른침해수단 방법의다양화, 그리고형사적보호에대한사회적요청으로인하여 2003년부정경쟁방지법에영업비밀침해죄를내용으로하는규정이신설되었다 24). 다만, 영업비밀의재산적가치나소송과정에서의유출위험성등을고려해서친고죄로규정하였다. 또한, 오랜기간축척된판례 실무등을존중한다는 20) (1)264 21) (3)201 22) 물론, 그배경에는지적재산영역의국제화조류속에서, 정부가이제까지의노동집약적산업구조에서, 지적재산의창조 보호 활용을국가경제전략으로서세웠다고하는사실도있다 ( (1)265 ). 23) 2003 년개정내용에대해서는, (8)51 53 30 (2006)16 18 1251 (2003)23 27 1385 (2009)78 79 24) 민사상보호가인정된이상, 형사상보호만을거절할이유가없고, 영업비밀의개념에있어서도, 1990 년의부정경쟁방지법개정과 2003 년의영업비밀관리지침, 그리고민사판례등을통해서상당히명확하게되었다고하는분위기가있었다. 또한형법상의배임과중복되는부분이있기때문에새로운규정을만들필요가없다는비판도있었지만, 배임죄에의해서해결할수없는사안도있고, 무엇보다도정보처리및정보관리기술의진보는새로운위법행위에대처할필요가있었다 ( (8)51 52 )

산업기술침해행위에대한형사법적대응방안과시사점 / 문희태 311 취지에서, 형법과부정경쟁방지법이상호보완할수있도록형법의적용도배제하지않았다 ( 형법과의관념적경합 )( 현행21조9항 ) 25). 특히, 형사규제를도입하기전논의되었던문제점등을고려하여, 영업비밀의부정이용 개시그리고이것의전단계적행위중에서도위법성이높은횡령이나불법복사와같은행위를처벌대상으로규정함으로써, 부당한형벌권의확대를방지하고자했다 26). 다만, 배임죄규정 ( 현행21조1항 5호 ) 은내부자를염두에둔규정이었지만, 파견근로자나말단의연구자 종업원등, 사무처리자 ( 관리자 ) 에해당하지않는자까지포함될우려가있어, 개정형법초안당시의문제점이남아있다고하는비판도있었다 27) 2) 2005 2006년개정 28) 2003년이후, 동아시아국가간의경쟁뿐만아니라, 이들국가와의경제제휴도증가함에따라, 국가경쟁력의유지와강화가중요한문제로부상하면서, 특히영업비밀유출에따른기업의존속과고용위기가강조되었다. 이에 2005년부정경쟁방지법개정에서는, 법인처벌 ( 현행22조 ), 전직 퇴직자의처벌 ( 현행21조1항6호 ), 국외범처벌 ( 현행21조6항 ) 이도입되는등, 처벌범위가확대되었고, 그법정형도 2005년, 2006년개정을통하여가중되었다 29). 우선전직 퇴직자의처벌에대해서는, 헌법22조1항의직업선택의자유를최대한보장한다는입장에서, 전직 퇴직후에사용 개시할목적으로, 재직중에영업비밀의이용을신청해서입수한경우나제3자로부터청탁을받고있었던경우로제한하고있다. 이에대하여, 청탁이있었다고해도, 장기간에걸 25) 56 2 3 (2005) 300 2 (2005)63 (3)222 26) 이는영업비밀의내용 형식이죄형법정주의에적합하지않을가능성이있고, 정보본래의 성질과영업비밀보호와충돌할사회적이익 ( 전직 퇴직의자유, 취재 보도의자유, 내부 고발등 ) 을고려한것이었다 ( (8)52 ). 27) (8)53 28) 2005 2006 년개정내용에대해서는, (1)275 276 (23)18 21 (23)79 80 1298 (2005)90 95 29) 2005년개정에서는, 기존의 3년이하의징역또는 300만엔이하의벌금에서, 5년이하의 징역또는 500만엔이하의벌금또는그병과로상향되었고, 더욱이 2006년개정에서는, 개인의범죄에대해서는 10년이하의징역또는 1000만엔이하의벌금또는그의병과, 법인에대해서는 3억엔이하의벌금으로상향조정되었다.

312 친업무과정에서자연히몸에익힌지식 경험을퇴직후에이용한경우까지배임행위에해당한다고하는것은부당하다는비판이있다 30). 국외범처벌규정은, 근래노동력의유동화로인하여해외기업에전직하는사례가늘어나면서, 첨단산업기술의국외로의불법유출이라고하는현실적인위기가증대한반면, 기존의규정만으로는적절 한대응이불가능하다는이유로신설되었다. 다만, 일본국내에서관리되는영업비 밀을해외에서사용 개시하는행위로제한하고있었다. 법인처벌의도입은, 2003 년법개정당시에는사회균형발전등사회적이익을고려하여도입되지않았지만, 부정경쟁의방지라고하는것은기업이나사업자간의경쟁을상정한것이고, 따라서개인보다는법인이얻는이익이크다고볼때, 종업원등만이처벌되는것은사회공정에반할우려가있다는이유로도입되었다 31). 3) 2009년개정 32) 한편, 국가경쟁이격화되면서영업비밀유출에따른손실은, 해당기업의손해에머물지않고, 관련기업및국가에도큰영향을미치게되었다. 특히, 2006년 2007년에일어난영업비밀유출사건은, 부정경쟁의목적이라고하는주관적요건과, 그간중심적인처벌대상행위였던사용 개시에대한입증의곤란, 그리고 IT화에따른침해수단의발달에대처할수있는법적기반의정비를요구하는계기가되었다 33). 그결과, 2009년의개정에서는부정경쟁의목적이라고하는목적요건이, 부정의이익 을얻을목적 또는보유자에게손해를가할목적 ( 이하, 영리가해목적 ) 으로변경되 었고 ( 현행 21 조 1 항 ), 21 조 1 항 1 호에규정되어있었던사용 개시가취득으로변 30) (1)276 31) (28)92 32) 2009 년개정내용에대해서는, (1)277 284 (23)80 83 906 (2009)66 69 21 21No733(2011 )40 44 33) 재일외국통상대표부원이광학기기 ( 전자 ) 회사종업원으로부터군사전용가능성이있는기밀부품을불법적으로입수했음에도불구하고, 부정경쟁의목적이인정되지않아, 영업비밀침해죄로입건되지않고, 절도로입건되었지만, 결국기소유예처분이된사건이있었다 ( 2006 8 10 ). 또한대형자동차부품회사의외국인기술자가영업비밀인다량의도면데이터를업무용컴퓨터에다운로드한후, 무단으로자택에가지고다닌사안에대하여, 비밀데이터의사용 개시를확인할수없었기때문에, 영업비밀침해죄로는입건되지않았던사건이있었다 ( 2007 4 7 ).

산업기술침해행위에대한형사법적대응방안과시사점 / 문희태 313 경되었다 ( 사용 개시는동조 2호로변경 ). 또한, 동조 3호에서는, 사용 개시의전제행위로써, 영득하는행위를새롭게규정하면서, 기존의횡령 ( 항목), 복제의작성 ( 항목) 에, 삭제해야하는비밀을삭제하지않거나삭제한것처럼가장한행위 ( 항목) 를추가하였다 34). 2009년의개정으로, 외국정부등을이롭게하는목적등, 경쟁관계를전제로하지않는가해목적에의한침해행위도영업비밀침해죄의대상이되었으며, 조문의변경과새로운행위유형이추가됨으로써, 영업비밀침해죄의중심행위가영업비밀의사용 개시에서부정취득 영득으로이동되었다. 결과적으로 2009년의개정은, 목적규정으로포괄적인표현을도입하고, 그중심행위유형도사전행위의의미가강한취득이나영득으로변경함으로써, 실무상의어려움으로지적되어왔던입증의곤란을해결하고자했다. 그러나목적규정의변경으로인하여, 주관적요건으로써의한정기능이거의없어져, 내부고발이나보도 취재의자유등이제한되게되었다 35). 4) 2011년개정형사소송에의한영업비밀침해죄의심리는증거개시를수반하기때문에, 제3자가알게되는등, 기업의재산적손해를확대시킬가능성이있다 36). 또한, 그결과형사소송을통한구제를기피하는원인이되어왔다 37). 이와같은이유로, 2011년개정에서는, 영업비밀의내용을보호하기위한형사소송절차의정비가이루어졌다 38). 즉, 부정경쟁방지법에제6장형사소송절차의특례 (23조 ~31조 ) 를새롭게규정하면서, 형사소송절차에있어서의비닉결정 (23조1항 3 항 ), 기일외증인심문 피고인질문 (26조1항 2 항 ) 등의제도를도입한것이다. 그러나이와같은형사소송절차상의영업비밀보호조치는그도입전부터학계의 34) 21 조 1 항 3 호는, 사용개시의전제행위인영득행위의예로써 3 가지 ( ) 로제한하고 있다. 35) (1)278 36) 21 7 16 2621 1 37) ( 23 3 11 ) 38) 2011 년개정내용에대해서는, 65 (2011)236 vol.64no.6(2011 )52-67 면.

314 반대가있었다. 즉도입취지에는동감하면서도헌법제 82 조의공개재판의원칙에반 할우려가있으며, 방법론에있어서도굳이부정경쟁방지법이아니라, 법원법중에 비공개를해야하는하나의요건으로써고려할수있다는것이다 39). 1) 법개정의배경그간영업비밀의보호를강화하기위한부정경쟁방지법의개정이진행되어왔음에도불구하고, 대형기술정보의해외유출사건이끊이질않자, 자국의영업비밀보호법제의강화를요구하는목소리가높아졌다 41). 또한일본국내고용환경의변화와외국기업의첨단기술에대한수요의증대, 정보통신기술의고도화도개정의요인으로작용하였다. 무엇보다도, 이번개정은, 일본정부가영업비밀의보호를정부전체의지적재산전략나아가서는성장전략의중요한요소라고인식하면서, 영업비밀유출방지대책및실효적인억지력을갖는형사규정의정비에초점을두고이루어졌다. 2) 개정의주요내용 영업비밀침해죄의벌금형의인상개정전의부정경쟁방지법 ( 이하구법이라한다 ) 은, 기본벌금형으로써, 개인에대하여는 1000만엔, 법인에대하여는 3억엔을상한으로하고있었다. 그러나개정후 ( 이하신법이라한다 ), 각각 2000만엔 ( 신법21조1항 ) 과 5억엔 ( 신법22조1항1호 2 호 ) 으로상향조정하였다. 이는다른지적재산권법에비해높은수준인데, 이는영업비밀 39) (1)285 (32)44 40) 27 1488 (2016 )38 43 1488 (2016 )44 50 27 NBL1057 (2015 )4 13 41) 당시의대표적인사건으로는철금속주식회사의영업비밀인방향성전자강판제조과정및제조설비에관한설계도등의정보를외국철강회사가부당하게취득 사용한사건과대형전자회사의 NAND 형프래쉬메모리의설계및데이터유지에관한검사방법등영업비밀을업무제휴를하고있었던회사사원이무단으로복제해서, 해외대형전자회사에불법적으로제공한사건이있었다. 전자의경우는, 2015 년 9 월, 300 억엔에화해가성립되었고, 후자의경우는, 2014 년 12 월, 330 억엔을지불하는것으로화해가성립되었다 ( 68 12 (2015 )40 ).

산업기술침해행위에대한형사법적대응방안과시사점 / 문희태 315 은특허권과같이권리화되어있는것이아니기때문에, 한번유출되면확산은용이하나회복은어렵다는특징이반영된것이다. 더불어중벌화에의한억지력의향상도의도한것이다. 한편, 영업비밀이국외로유출될경우, 국내고용에미치는파급효과가크고, 사법구제도어렵다는점을고려하면, 국내유출에비해서강하게규제할필요가있었다. 이에, 신법은, 국외사용목적으로영업비밀을부정취득 영득한자, 상대방이국외에서사용할것을알면서영업비밀을불법적으로개시한자, 국내사업자가보유하는영업비밀을국외에서부정사용한자에대해서벌금형의상한을개인에대해서는 3000만엔 ( 신법21조3항 ), 법인에대해서는 10억엔 ( 신법22조1항1호 ) 으로상향조정하였다. 영업비밀침해죄의비친고죄화일본은 2003년부정경쟁방지법에형사처벌규정이도입된이래, 수사 재판과정에서의의도치않은누출과영업비밀의개인재산으로써의성격등을이유로친고죄로규정하고있었다. 그러나 2011년개정에서, 법원에의한비닉결정등, 형사소송절차상의비밀보호가정비되었고, 영업비밀로서의고객정보가유출되면실질적인피해자 ( 고객 ) 와고소권자 ( 회사 ) 가달라, 실질적인피해자는고소권자의고소에의존해야하는상황이발생하게되며, 또한피해의범위가여러기업에미치는경우도있어, 형사소송의가부를한기업의판단에만위임하는것은적절하지않다고판단하게되었다. 이에영업비밀침해죄를비친고죄로하고, 피해기업의고소가없어도공소를제기할수있도록하였다 ( 신법21조5항 ). 국외범처벌범위의확장구법에서는, 일본국내에서관리되고있는영업비밀이, 국외에서사용 개시되는경우에만국외범으로써처벌하였다. 그러나기업의글로벌정책에의하여사업영역이국제적으로확대되고, 국내기업의영업비밀이서버등물질적으로해외에보관되는사례가증가하자, 국외에서발생하는영업비밀의침해행위에대한처벌의필요성이제기되었다. 이에, 일본국내에서관리되는것을일본국내에서사업을행하는보유자로변경하고, 국외에서사용 개시하는행위뿐만아니라, 취득행위에대해서도새롭게국외범처벌의대상으로했다 ( 신법21조6항 ).

316 영업비밀의전득자에대한처벌규정의정비구법에서는, 1차취득자의부정개시를통해서, 영리가해목적을가지고, 영업비밀을취득한자가 (2차취득자 ), 해당영업비밀을사용또는개시하는행위만을처벌의대상으로하고있었다. 따라서 3차취득자의경우, 1 2차취득자가공범이아닌이상은처벌할수없었다. 그러나불법적으로개시된영업비밀이라는것을안이상, 그것이 2 차취득자이건 3차취득자이건그악질성에는변함이없고, 정보통신기술의발달로인하여, 유출된영업비밀은계속유통된다고볼때, 2차취득자로한정하는것은타당하지않은것이다. 이에신법에서는부정개시된영업비밀이라는사실을알고취득한전득자의부정개시 사용에대해서도처벌대상으로하고, 또한전득자처벌을양벌규정으로규정하였다 ( 신법21조1항8호, 22조1항2호 ). 미수의도입정보통신기술의발전과침해수단의고도화등으로인하여, 미수의단계에서도영업비밀의실질적인가치가상실될위험성이상당히높게되었다. 이에억지력강화의관점에서부정경쟁방지법 21조1항3호를제외한영업비밀침해죄를미수범처벌의대상으로하였다 ( 신법21조4항 ). 동법 21조1항3호를미수죄의대상에서제외한이유는, 미수의단계라고평가할수있는범위가대단히좁고, 영업비밀의침해가주로임직원등에의하여일어난다고볼때, 일상의업무활동을위축시킬수있다는사정을종합적으로고려한것이다. 임의적몰수 추징규정의도입신법에서는영업비밀침해로얻은부정이득을임의적으로몰수하는규정을신설하였다 ( 신법21조10항 ). 이는영업비밀침해행위의손해액이고액화하고있음에반하여, 동법률에기한벌금만으로는영업비밀침해에대한경제적억지력이라고하는관점에서충분하지않기때문이었다. 몰수의대상으로는, 범죄행위로생기거나또는범죄행위로얻은재산, 범죄행위의보수로받은재산 ( 신법21조10항1호 ), 이나전술한재산의과실로써얻은재산등 ( 신법21조10항2호 ) 이규정되어있다. 그밖에, 신법21조10항각호에열거된재산을몰수할수없을때나해당재산의성질, 사용상황, 범인이외의자의권리의유무, 그외의사정상몰수하는것이상당하지않을때에는그가격

산업기술침해행위에대한형사법적대응방안과시사점 / 문희태 317 을추징하도록규정하고있다 ( 신법 21 조 12 항 ). 우리나라관련법제와의비교 현재, 우리나라의영업비밀등첨단산업기술을규율하는법률로는, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 ( 이하부정경쟁방지법이라한다 ) 과산업기술의유출방지및보호에관한법률 ( 이하산업기술유출방지법이라한다 ) 이있다. 우라나라도일본과마찬가지로, 1990년대이전에는독자적인처벌규정이존재하지않았기때문에, 형법상의재산죄규정을적용하였다. 그이유로는직업선택의자유가제한된다는근로자측의주장과영업비밀은사적이익이기때문에민사상구제로충분하다는인식, 그리고개발도상국으로써해외의유수한기술정보가필요했기때문이었다 42). 그러나첨단과학기술의발전과노동시장의유동화, 영업비밀등기술정보에대한인식의전환으로인하여 1991년부정경쟁방지법에영업비밀의형사적보호를위한제규정이도입되었다 43). 그후, 동법률은 1998년, 2001년, 2004년, 2007년, 2009년, 2013년개정을통해서, 처벌범위와법정형을확대하는등, 형사규제를강화하고있다. 한편, 빠르게변화하는과학기술환경에대응하고, 종래부정경쟁방지법의한계와불비를보완하고자하는움직임일어났다. 즉, 영업비밀개념의추상성 포괄성으로인한 ( 실무상 ) 적용의어려움이나, 다양한연구주체가보유하는첨단기술에대한보호, 사후처벌이아닌사전예방의필요성, 인수 합병등새로운침해형태에대한대응에더하여, 실효성있는법규제정에대한여론의요구도강했다. 이에영업비밀등많은재산적정보중특히국가가보호하고자하는산업기술및국가핵심기술을보호객체로하는산업기술의유출방지및보호에관한법률이 2006년에제정되었 42) 최선배개정부정경쟁방지법의해설발명특허 275 호 (1999)21 면, 백영준부정경쟁방지법상의영업비밀보호제도의비교와적용에대해서창작과권리 43 호 (2006)48 면. 43) 개정에이르렀던배경에대해서는, 김문환영업비밀의법적보호국민대학법학논총 3 집 (1991)101 면이하, 김용선영업비밀보호의국제적동향및최근의주요내용, 판례분석특허정보 36 호 (1996)46 면이하, 백영준 전게주 (42)46 50 면참조. 그외, 당시의세계무역기구와의영업비밀등지적재산권보호협정내용에대해서는, 법무부 UR 협정의법적고찰 ( 하 ) ( 법무부 1994 년 )602 면이하.

318 다 44). 동법률또한 2008년, 2011년, 2013년, 2015년, 각각개정이이루어졌다. 그주요내용은객체의요건을명확히함으로써부당한형벌권의확대를회피하고급속하게진화 변화하는산업 과학기술의특성을반영하며, 새롭게등장하는침해행위유형에도적극적으로대응하고자하였다. 또한법정형도상향조정하는등형사규제의실효성도확보하고자하였다. 우선, 관련법제의주요처벌규정을살펴보면, 우리나라부정경쟁방지법의경우, 국내유출과국외유출을구별하여처벌하고 (18조1항, 2항 ), 징역형과벌금형을규정하고있지만 ( 병과규정, 18조5항 ), 재산상의이득액에따라부당이득을환수 ( 박탈 ) 하는벌금제를도입하고있다 (18조1항, 2항의각후단 ). 미수 (18조의2) 및예비 음모 (18 조의 3) 규정이있으며, 비밀유지명령을위반한자 (18조의4) 및법인도처벌 (19조) 하고있다. 산업기술유출방지법은, 국내유출과국외유출을구별하여처벌하면서 (36조 1항, 2 항 ), 징역형과벌금형 ( 병과규정,36조7항) 으로규정하고있고, 중대한과실범을처벌 (36조3항) 하는외에, ( 필요적 ) 몰수 추징의제도 (36조4항) 와비밀보지의무자에대한자격정지 (36조5항) 를규정하고있다. 또한미수 (36조6항) 및예비 음모의처벌 (37조) 이나양벌규정 (38조) 등형법전상의처벌규정을적극적으로활용함으로써형사적보호를강화하고있다. 우리나라의부정경쟁방지법과비교하면그동안실무적용상한계가있다고평가되고있는부당이득환수 ( 박탈 ) 형벌금제대신에, 벌금과몰수 추징을정하고있고, 비밀보지의무자에대한명예형이새롭게도입되었다. 일본의부정경쟁방지법은 2015년의일부개정을통하여, 영업비밀의형사적보호를더욱강화하고있다. 특히친고죄의폐지나, 국외범대상의확장, ( 임의적 ) 몰수 44) 제정배경에대해서는, 박광민 윤해성부정경쟁방지법상영업비밀개념의검토성균관법학18권 1호 (2006)429 430 면. 이정덕 최응렬산업스파이관련법률의개선법안에대한연구형사정책 19권2 호 (2007)338 339 면 ) 계승균산업기술유출방지및보호에관한법률의운용시에예상되는몇가지의문제점산업재산권 23호 (2007)64 면, 손승우 박장혁산업기술보호관련의법체계정비에관한소고법학논총 37권4 호 (2013)463 면, 김정환산업기술의유출방지및보호에관한법률에대한형사법적검토형사정책연구 20권2 호 (2009)32 면, 백영준 전게주 (42)58 면.

산업기술침해행위에대한형사법적대응방안과시사점 / 문희태 319 추징제도의도입, 미수범및전득자의처벌등은새롭게도입된규정들이다. 우리나라의관련법제와의차이점이라고한다면, 법인의차별적처벌 ( 양벌규정 ) 이나, 국외범처벌, 그리고형사소송절차상의비닉결정등에있을것이다 45). 또한일본의경우, 비밀정보의보유주체가기업으로한정되어있지만, 우리나라부정경쟁방지법이 2015년개정으로영업비밀의보유주체가기업에서영업비밀의보유자로개정됨으로써보유주체의범위가확대된것이나, 우리나라와일본의부정경쟁방지법이보호객체를영업비밀로하고있는것에대하여, 산업기술유출방지법은산업기술이나국가핵심기술을규정하고있는것도차이점이라할수있겠다. 무엇보다도, 우리나라부정경쟁방지법은사회적법익을, 산업기술유출방지법은국가적법익을그보호법익으로하고있음에반하여, 그간일본의부정경쟁방지법은친고죄가존재함으로써, 개인적법익을보호하는것으로평가되어왔으나, 이번개정으로친고죄규정이폐지됨으로써사회적 국가적법익을보호하는것으로해석될여지가많아졌다. 결론적으로일본부정경쟁방지법의 2015년개정으로인하여, 양국법률들의차이는거의없어졌다고말할수있다. 다만, 우리나라와일본의부정경쟁방지법이형사규제를강화 확충하고있다고는하나, 부정경쟁방지법에서의형사적보호는, 손해배상책임등민사적보호의예외적 보충적역할을담당하고있는데지나지않는다. 이에대하여, 한국의산업기술유출방지법은민사규제로써금지청구권 (14조의 2) 만규정되어있고, 민사보호로써더욱중요한손해배상규정은없어, 형사규제가그중심이라고할수있겠다. 우리나라관련법제의입법과제및앞으로의동향에대해서 우리나라관련법제의입법과제 45) 김재봉영업비밀의형사법적보호방안형사정책 14 권 1 호 (2002)191 192 면, 박상렬부정경쟁방지법에의한영업비밀의형사법적보호지식재산연구 6 권 3 호 (2011)137 138 면, 한상훈영업비밀침해에대한형사처벌의가능성과개선방안국민대학법학논총 14 집 (2002)255 면.

320 우리나라부정경쟁방지법과산업기술유출방지법에는법인을처벌하는양벌규정을두고있다 ( 부정경쟁방지법제 19조 )( 산업기술유출방지법제 38조 ). 그러나법인에대한벌금형의상한은, 영업비밀을침해한자연인과동일하고 ( 각조문의전단 ), 더욱이해당법인이위반행위의방지에상당한주의와감독을한경우에는처벌하지않는다는예외조항도있다 ( 각조문의후단 ). 법인에대해서는, 영업비밀등첨단기술정보의침해에따른재산상의이익이자연인보다도크기때문에, 공평성의견지에서보아도동일벌금형을과하는것은문제가있다. 게다가, 이와같은가벼운법정형과예외규정을방치한다면, 기업의입장에서충분한불법이득이예상되는경우, 오히려영업비밀등의침해를조장할가능성도있다. 그런의미에서우리나라의양벌규정은처벌규정으로써의실효성에의문이있다. 오히려, 최근의첨단기술정보의침해사례를보면, 그대부분이경쟁회사의조직적관여가있었던것을고려하면, 가해기업의가벌성과형사책임의질과양은, 해당비밀을직접누설한자연인과비교해서결코작다고는할수없다 46). 이와같은점에서법인에대한형벌의가중이필요하다. 전술한바와같이, 일본의부정경쟁방지법은자연인대해서, 국외누설의경우는 10년이하의징역또는 3000만엔이하의벌금 ( 국내누설의경우, 10년이하의징역또는 2000만엔이하의벌금 ) 으로규정하고있지만 (21조1항 21조3항), 법인에대해서는, 국외유출의경우 10억엔이하의벌금 ( 국내유출의경우는 5억엔이하의벌금 ) 을과하고있어 (22조1항1호 2호), 법인이부담해야하는무거운사회적책임을고려하고있다. 당초, 일본도사회적이익을보호하기위해양벌규정을두지않았다. 그러나최근다발하고있는법인에의한범죄를억제할필요성이있고, 특히나통상의비밀침해행위가법인의이익을위해서행해질가능성이높다는것을고려하면, 불법의양과책임에비례하는입법적조치는필요할것으로보인다 47). 46) 동지, 신승균영업비밀침해에대한형사규정의적용실태및개선방안중앙법학 13 권 4 호 (2011)677 면, 683 면, 박강우산업스파이범죄의실태와법적규제의문제점형사정책연구 23 권 3 호 (2012)147 면. 47) (28)92

산업기술침해행위에대한형사법적대응방안과시사점 / 문희태 321 재판절차에서의첨단기술정보의보호 우리나라헌법은신속한공개재판의권리를국민의기본권으로써보호하고있고, 재판의심리와판결은공개하고있다 ( 헌법제27조3항 ). 그러나첨단기술정보침해사건의경우, 공판심리과정을공개하면, 거듭비밀내용이누설될가능성이있다. 즉, 범인은공판과정을통해서확실히알지못했던해당비밀의내용을보다구체적으로알수있을뿐만아니라, 해당비밀을탐지하고자한제3자도알수있는계기가될수있다. 무엇보다도소송절차를통해서공개된비밀정보는비밀정보로써의특성을상실할가능성이있어 ( 예를들어영업비밀의경우라면비공지성의상실 ) 오히려부정경쟁방지법, 산업기술유출방지법에의한보호대상으로부터제외될가능성이있다. 물론, 우리나라헌법은공개재판의예외규정으로써, 국가의안전보장또는안녕질서를방해하거나선량한풍속을해할염려가있을때에는법원의결정으로공개하지아니할수있다는조항을두고있다 ( 헌법제109조 ). 그러나첨단기술정보의경우는이와같은예외에포함되지않는다는것이지배적인견해이다 48). 결과적으로소송과정에서일어날수있는비밀정보의누설은피해자가소송에따른구제를기피하는원인이될수있다. 그때문에많은학설은소송에따른 2차적피해의예방내지보완의목적으로재판진행과정의비공개를규정하는절차규정의신설을주장해왔다 49). 일본은부정경쟁방지법제6장에서형사소송절차의특례를규정하면서 ( 동법제 23조이하 ), 법원에의한비닉결정의요건과범위외에도, 기소장및증거서류의낭독방법과증인신문의제한, 증거의비닉요청등을상세히규정하고있다. 만약소송과정에서영업비밀보호가명문화되지않는다면, 오히려소송절차를통한구제라고하는헌법상의요청이무시될뿐만아니라, 정당한권리자의이익침해를용인하는결과를초래할지모른다. 이미특별법에서는법원의결정으로소송절차와관련정보의비공개를명한사례가있다 50). 영업비밀의중요성이계속높아지고있는 48) 곽경직영업비밀의침해와구제및소송상의제문제인권과정의 250 호 (1997)59 면. 49) 김재봉 전게주 (45)192 면, 박상렬 전게주 (45)137 138 면, 한상훈 전게주 (45)255 면. 50) 한국의성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률제 22 조 1 항은피해자의프라이버시의보호가필요하다가판단할때, 정보의비공개를명할수있다. 또한, 2002 년에개정된민사소송법 163 조에서도공소기록중에영업비밀등, 프라이버시정보가포함된경우에는, 법원의결정으로열람, 복사, 교부를제한할수있다.

322 현재, 소송절차의투명성을보장하는것으로국민의부당한처벌등을예방한다고하 는헌법정신과형법의기본원리를조정하는것을조건으로, 형사절차상의비밀보호 규정을도입해야만하는시기가왔다고할수있겠다. 앞으로의동향에대해서 정보는존재형태와내용에한계가없기때문에, 그중에서특히형사상보호의필요성이있는정보의범위를한정하는것은어려운문제이다 51). 오늘날사회적으로가치가있는정보에는, 기술적정보와영업적정보, 개인식별정보와프라이버시정보, 나아가서는국가적비밀정보에이르기까지다양하다. 또한이와같은정보의범위와영역은점점확대되고있어, 현실적으로정보의구별은곤란한경우가많다. 성격적인측면에있어서도, 법익으로써의특수성과민주주의국가에서의알권리의보장이라는관점에서공개의필요성이강조되는정보가있는반면, 반대로보호의목적이나이익은다르지만, 개인프라이버시와같이비공개를목적으로하는법률도증가하는추세여서전체적으로정보의구별은한층어려워지고있다. 이와같은상황에서, 재산적가치가있는정보와그렇지않은정보의구별은, 사회적 법적으로중요한의미가있다. 일반적으로기업이보유하는재산적정보에는, 특허권과같은공개정보와영업비밀과같은비공개정보로나눌수있는데, 특허권과같은공개정보는보호범위가넓지않고, 국제적인관리도충분하지않기때문에, 오히려비공개의영업비밀등으로보관하는경우가적지않다 52). 그결과많은정보가영업비밀과같이비공개의형태로관리되고있고, 따라서영업비밀을한정하는것은중요한과제가아닐수없다. 예를들어, 영업비밀의대부분을차지하고있는것이고객명부와고객신용정보인데 53), 이정보들은어디까지나개인정보 54) 이고이중에서 51) 정보의내용과존재형태에대해서는, 298 (2005)54 52) (2) ( ) 53) 오랜기간의영업활동으로얻어진고객명부, 거래처리스트, 판매매뉴얼등은, 해당사업

산업기술침해행위에대한형사법적대응방안과시사점 / 문희태 323 어디까지를재산적가치를갖는영업비밀에포함시킬것인가는개인프라이버시권과의관계를포함해서매우중요한문제이다 55). 실질적인측면에서일반개인정보는영업비밀과같은재산적정보로써의성격을갖는것은아니다. 그러나막대한개인정보가집적되거나정리되면일정한독립적인경제적가치를지닐수있다. 그리고이러한집적정보가중요한영업비밀로서활용되고있다. 오히려최근에는영업비밀로서의개인정보의경제적가치와중요성이한층높아지고있다. 다만, 개인정보가무작위로수집되는과정에서, 영업비밀로서의범위와한계가분명치않아, 프라이버시권과상충될가능성이많아졌다. 특히오늘날은개인정보보호에대한사회적관심이높아지고있기때문에, 프라이버시의성격에저촉되지않는범위에서영업비밀로써보호되어야할것이다 56). 한편, 기업이비밀로써관리하는정보라도, 그정보의내용과취급방법에따라서는공개또는유통을촉진해야하는경우가있다. 예를들면, 국민의알권리와의관계에서오염물질의배출과같은환경정보나시판된약품의부작용정보와같은건강정보등은영업비밀의예외로써내부자등의고소, 고발과취재보도의자유를인정하지않으면안될것이다. 더욱이개인정보라하더라도그내용이과세또는연금액을특정할수있는정보라면, 이것을숨기는것이탈세와사기의수단이될수있기때문에, 공개되어야할것이다 57). 오늘날재산적가치를갖는정보가많아지면서, 이익을창출하는정보는무조건영업비밀로서보호하고자하는추세가강하다. 그러나이러한견해는헌법이보장하는기본적인권과충돌하는것은물론이며, 형법의기본원칙인명확성의원칙에도반할우려가있다. 따라서형사적보호의대상이되는영업비밀은그내용과한계가명확 체에있어서중요한영업상의자산으로, 큰경제적인가치를가지고있다. 따라서가령그내용이외부에알려지면, 경쟁상의불이익이있을뿐만아니라, 경우에따라서는사운이결정될수있어, 일본의과거의판례에서는각종의고객명부등을영업비밀로써인정한예가압도적다수를차지하고있다 ( (1) (1) ). 54) 개인정보에는개인의성명, 주소, 생년월일과같은개인식별정보와지불능력에관한개인신용정보, 그리고개인의병력, 신앙, 취미등과같은인격관계적정보가있다. 55) (3)207 209 56) (3)208 57) (3)210

324 하다고하는전제에서, 그외의권리와모순되지않는범위에서인정되어야할것이 다. 인간은안전하고평온한생활을위해서, 사회생활상당연히향유해야만하는이익 ( 생활이익 ) 을가지고있다. 법의목적은이와같은이익을보호하는것이고, 이를보 호법익이라고부르고있다. 특히형법에있어서보호법익은, 추상적인범죄유형의한 계와범위를정하는중요한개념으로규범적으로이루어져있다. 다만그내용은단 순히정태적인것이아리나동태적인것으로, 자연인으로써향유하는기본적이익이 시대나사회의변화에따라바뀌는것처럼, 보호법익도인간의생활과형사정책의변 화에대응해서변화해왔다. 다만, 인간의기본권을제한하는형법의특성으로인해 서, 보호법익에대한논의는우선보편적법익을중심으로논해져왔고, 그해석에 있어서도죄형법정주의에입각하여필요최소한의것으로제한되어왔다 ( 형사사법소극 주의 ). 그러나과학기술의현저한진보와사회의변화, 그리고무엇보다도인간의행동양 식과규범의식의변화는보호법익의해석과그사회적기능에있어서도큰변화를 초래했다. 즉보호법익의해석에있어, 일상용어적의미뿐만아니라, 규범적의미가 중요해졌고 ( 목적론적해석 ), 처벌규정을유연하게해석함과함께, 그적용범위도확 대된것이다. 또한보호법익론에근거한형법규범의역할도점점강화되고있고, 그 에따라, 형사특별입법이빈번히이루어지고있다. 예를들면, 최근일본판례는배임 죄에대해서, 국민이기대하는기업의역할과사회적사명이라고하는사회공공의요 청을고려하고있고 58), 영업비밀의침해에대해서는, 사업자의영업이익뿐만아니라, 공정한경쟁질서의유지도거론하고있다 59). 또한 2015 년개정된일본부정경쟁방 지법은친고죄를폐지, 사회 국가적법익을중시하는기미도엿보인다. 더욱이 2013 년특정비밀의보호에관한법률 (2013 년 12 월 13 일법률제 108 호 ) 이제정, 현대 사회에서의기밀정보의중요성에착목해서, 외교 국방 방위산업등과관련된특정 정보를, 국가의안전보장이라고하는견지에서국가적법익으로써보호하고있다. 우 58) 21 11 3 1117 59) 1 1 20 0 1 137

산업기술침해행위에대한형사법적대응방안과시사점 / 문희태 325 리나라도부정경쟁방지법을사회적법익으로, 산업기술유출방지법을국가적법익으로각각규정하고있다. 이와같이, 격동하는현대사회에서과거와같은차원에서법익보호를논하는것은사회의진전과인간상의변화를경시한것이고, 또한과학기술의복잡화 고도화와그에따른사회상황의변화를고려한다면, 형사사법소극주의만을고집하는자세는국민의생명과안전을확보하는형법의제1차적사명을놓칠수있다. 이와같은관점에서, 앞으로의보호법익론은법제도의안정과현실의이익보호에입각한행동규범으로써의역할이강화될것이고 60), 그결과형법의역할에대한기대가한층높아질것이다 ( 형법의일반예방적기능의강화 ). 그러나형사규제에의해서보호되는이익은, 국민일반의인식에입각한구체적 실질적인것이어야만한다 61). 그때, 각법률의입법목적과보호법익뿐만아니라, 형사사법의현상도고려한실천적인것이어야한다. 한편, 이러한사고의과정에서형법의기본원칙인죄형법정주의는중요하다. 죄형법정주의는국가의자의적인억압으로부터개인을보호하는형법의근본원리이기때문이다. 나가는글 이상, 일본의첨단산업기술보호법제인, 부정경쟁방지법의변천과정을개관하였다. 더불어우리나라의관련법제와도비교 검토해보았다. 오늘날지식집약형경제의급속한발전에의해서, 무형자산인영업비밀등첨단산업기술정보를중시하는경향이강해지고있다. 그결과, 첨단기술정보를첨해하는사례도증가하고있고, 그피해액은국가경제에큰영향을미치는상황이되었다. 특히첨단기술정보는무형적정보의특성상, 범죄의단속과증거의확보가어렵고, 전문성등으로인하여재판과정에서의입증도곤란하다. 이에우리나라와일본도관련법제의정비와확충을통해서형사규제를강화하고있다. 최근의입법상황을보면첨단산업기술정보가갖는경제적측면 60) 7 (2011)23 26 61) (66)27

326 뿐만아니라, 국가안보 국가경제의측면을강조하고있다. 더이상, 첨단산업기술정보는개인과기업이보유하는재산이라고하는의미를넘어, 국가적인재화로써보호 관리해야만하는대상이된것같다. 그러나사회 국가적법익에만염두에둔법개정은여러문제를유발할가능성이있다. 우선, 지금까지침해범으로처벌해왔던범죄를위험범으로처벌하고자하는경향은형법의최후수단성과보충성의원칙을위협하고, 결국은국민의자유와권리를자의적으로제한할수있다. 또한직업선택의자유를과도히제한하는것은나아가서는인간의생존권까지위협할우려가있다. 이때죄형법정주의에의거한형벌법규의명확성의확보는대단히중요하다. 또한직업선택의자유가불법적인침해행위까지담보하는것은아니지만, 근로자에대한법적 제도적보호장치의정비와확충은앞으로도계속이루어져야할것이다. 오늘날국가의행정기능이확대되면서첨단기술정보를둘러싼보호법익론의진전은물론, 형사벌의역할도끊임없이증가하고있다. 다만, 합리적인근거가없는형사벌의부당한확대는형법의근본이념에역행할우려도있다. 첨단산업기술정보가중요한국가자산이고국가에있어미래의경쟁력인오늘날, 기술의유출과보안에대한우려도증가하고있다. 그런의미에서첨단기술정보에대한형사적보호의필요성은크다고하겠다. 그러나형벌권의남용에대해서는경계해야할것이다.

[ 제 3 세션제 4 주제 ] 상표권침해에대한형사규제의문제점과개선방안 1) 상표위조행위를중심으로 *. 서론. 상표권침해와의관련성고찰을통한상표위조개념. 상표권침해문제에대한현행형사규제상문제점. 상표위조중심의상표권침해에대한형사규제개선안. 결론 서론 오늘날과학기술의발달은산업사회로하여금다종다양한상품의대량생산을가능하게하는한편, 복제기술또한발전하게함으로써진정상품의상표뿐아니라그외관까지도정교한모방이가능하도록하고있다. 이러한상황에서위조상품은진정권리자의업무상신용등가치를손상할뿐아니라소비자의권익을침해하기도한다. 현재위조상품을대상으로한유통및판매는전세계적으로급증하고있는추세이며우리나라의경우위조상품시장규모는 142억달러로세계 10위에이르고있는실정이다. 1) 이러한현실을반영하듯국내에서는유명상표를도용한위조상품을 * 인하대학교법학부강사, 법학박사. 1) 해당통계는 Black-market 전문조사사이트인하보스코프닷컴 (havocscope.com) 이 2013 년발표한자료에따른것으로, 우리나라는미국, 멕시코, 일본등에이어세계 10 위에이르고

328 일컫는표현인이른바 짝퉁 이라는신조어까지등장하기도하였다. 2) 특히최근들어주로의류나가방등에한정하던위조상품의유형은의약품류와핵심기술부품등국가산업전반으로확대되는양상을보이고있다. 단순히유행을위한수단이아닌생명과안전을위협하는존재로급부상한위조상품문제는이제새로운국면을맞이하고있다. 위조상품문제는일반적으로상표권자의권리, 즉상표권을침해하는사안인점에서지식재산권법률의하나인상표법에의해규제가가능하다. 일반적으로사권에해당하는지식재산권의경우, 침해행위에대하여관련법률은원칙상민사구제가적용되도록하고있다. 이에대해상표법은사익과공익을모두보호함에그목적을두고있는바, 위조상품으로인한침해에대해형사제재의부과를예외적으로허용하고있는것이다. 다만행정법규에속하는상표법은벌칙규정에대하여상표등록등행정상절차에관한규정과비교할때상대적으로매우간략히마련되어있는실정이다. 더욱이실제사회에서흔히사용하고있는 위조상품 이라는용어조차현행상표법에는등장하지않는다. 이같은인식하에서현재위조상품의만연이라는사회문제가개선되지않고있는원인중하나가상표법상형사규제관련규정의미흡함으로부터비롯되는것은아닌지검토해볼필요가있다고본다. 따라서위조상품의유통을근절하기위한관련규정의개선을논의함에앞서, 먼저위조상품과상표권침해간관련성을바탕으로상표에있어서의 위조 개념을도출한다. 다음으로상표법상관련규정에제기되는형법적문제점을고찰한후, 그에대한실효적인개선안을모색해보고자한다. 상표권침해와의관련성고찰을통한상표위조개념 이론적접근을통한상표위조개념의도출 있는것으로나타났다 ( 특허청, 2014 지식재산백서, 2015, 214면 ). 2) 짝퉁은속일목적으로진짜처럼보이게한물품을의미하는표현이다. 본래고급브랜드의명품을본떠서만든모조품을일컫는용어로, 가품 ( ) 을나타내는신조어인동시에은어에해당한다.

상표권침해에대한형사규제의문제점과개선방안 / 홍민지 329 상표권은등록절차를거친상표의권리자에한하여해당상표를독점배타적으로 사용할수있도록하는권리이다. 다만이같은상표권의전용 ( ) 적특성은사실 상그대상물을물리적으로지배할수없다는점또한갖는데, 이에기인하여상표권은여타의권리보다침해행위에대해매우취약할수밖에없다고하겠다. 특히업무상신용 (Goodwill) 이나이미지 (image) 등상표가갖는가치는쉽게훼손되는반면, 쉽게회복되지않는상반된성질을내포한다. 3) 상표법은이를고려하여상표권자이외의제3자가상표권자로부터의허락없이행한상표권의소극적효력범위에속하는행위를 상표권침해 로규정하고이에대해일정한제재를가하고있다. 또한상표권침해유형에관해 등록상표와동일ㆍ유사한상표를그지정상품과동일ㆍ유사한상품에사용하는행위 라단정하여상표권을정형적ㆍ획일적으로보호한다는특색이있다. 4) 이에관해상표이론은침해정도와단계에따라행위유형을다음과같이세분화하고있다. 상표법은앞서살펴본상표권의사용권내지전용권을 상표권의효력 이라명문으로규정하고있다. 5) 이는상표권자가자신의등록상표를그지정상품에관하여사용할권리에대해독점하는것을의미한다. 또한상표권자는자신의등록상표를제3자에게일정범위안에서사용할권리를설정할수있다. 이때그설정을받은전용사용권자역시등록상표의독점사용권이인정된다. 6) 따라서이러한설정없이상표권자의등록상표를무단으로그지정상품에사용하는행위는상표권침해가되는것이다. 이는상표권침해유형중직접침해에해당하며등록상표와동일한상표를지정상품과동일한상품에무단사용하였다는의미로 동일영역에서의침해 라한다. 7) 3) 이재길, 상표권침해에대한구제연구, 건국대학교대학원박사학위논문, 2014. 2, 108 면. 4) 상표법은표장자체가아니라상표에화체된영업상신용내지상표적이익을보호하는것이목적이다 ( 특허청, OPEN MARKET 에서의상표권침해에대한보호방안연구, 2011. 7, 16-17 면 ). 5) 상표법제 50 조에따라 상표권자는지정상품에관하여그등록상표를사용할권리를독점 하는데, 이를독점권또는전용권이라고한다. 6) 상표법제 55 조 ( 전용사용권 ) 제 1 항ㆍ제 3 항. 7) 윤선희, 상표법 ( 제 2 판 ), 법문사, 2014. 3, 531 면.

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