1) 본고는필자의개인적인견해임을밝힙니다

1) 본고는필자의개인적인견해임을밝힙니다. - 1 -

2) 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015 다 239324 판결 [ 약정금 ]. 같은취지로최근대법원판결로, 위약벌의약정은채무의이행을확보하기위하여정해지는것으로서손해배상의예정과는내용이다르므로손해배상의예정에관한민법제 398 조제 2 항을유추적용하여감액할수없으나, 의무의강제로얻어지는채권자의이익에비하여약정된벌이과도하게무거울때에는일부또는전부가공서양속에반하여무효로된다. 다만위약벌약정과같은사적자치의영역을일반조항인공서양속을통하여제한적으로해석할때에는계약의체결경위와내용을종합적으로검토하는등매우신중을기하여야한다 는대법원 2015. 12. 10. 선고 2014 다 14511 판결. 3) 한국자산관리공사, 부실채권정리기금백서, 2013, 2. 22. 348 면 ~349 면 2008 년말매출액은 11 조 746-2 -

제12조 ( 해제등 ) (1) 다음각호의어느하나에해당하는사유가발생하는경우, 매도인들이나매수인들은상대방당사자에대한서면통지로써본양해각서를해제할수있다. 다음의해제사유와관련하여매도인들또는매수인들중어느한당사자에관하여발생한사유는, 당사자들이달리합의하지않는한, 매도인들또는매수인들전체에발생한사유로본다. 다만, 해제사유의발생에책임이있는당사자가매도인인경우에는매수인들만이, 해제사유의발생에책임이있는당사자가매수인인경우에는매도인들만이동사유를이유로본양해각서를해제할수있다. 3. 매수인들이본양해각서제6조제3) 항에따른협상에참가하지않는경우또는협상기간내에협상이종국적으로중단되거나결렬된경우 4. 본양해각서제7조제3) 항에규정된최종계약체결기간의종료일또는 2008. 12. 29. 중빠른날까지최종계약이체결되지않은경우 8. 천재지변, 법령, 정부기관의조치기타불가항력적인사유로인하여본양해각서에따른거래의이행이불가능해지거나불법화되는경우 9. 국내금융시스템의마비상태가상당기간지속되어대부분의금융거래 억원으로 2007 년매출액 7 조 1,047 억원대비 55.8% 증가하였으며당기순이익은 4,017 억원으로 2007 년 (3,222 억원 ) 대비 24% 증가하였다. 2008 년말당시대우조선해양은계열회사 11 개를거느린기업집단으로루마니아조선소 DMHI 지분율 51%, 중국선박용블록생산공장인대우조선해양 ( 산동 ) 유한공사지분율 100%, 선박부품제조업체인신한기계 89.22% 등을소유하고있었다 ( 대우조선해양사업보고서 2008. 12. 31, dart.fss.or.kr 에서발췌 ). 4) 장학만, 대우조선해양인수전재계판도바꾼다, 2008. 8. 21. 한국일보, - 3 -

가중단됨에따라본양해각서에따른본건거래의종결이불가능한경우 11. 본항제1호내지제10호이외의사유로서, 일방당사자가본양해각서상의규정을위반하여상대방당사자로부터서면에의한시정요구를받은날로부터 5은행영업일이내에이를시정하지아니하는경우 (2) 본양해각서가매수인들의책임있는사유에의하여해제되는경우에는, 매수인들이기납부한이행보증금및그발생이자는위약벌로매도인들에게귀속된다. 본항에서 매수인들의책임있는사유 라함은, 다음각호의어느하나에해당하는사유를의미한다. 2. 매수인들이정당한이유없이본양해각서제6조제3항에따른협상에참가하지않거나협상을포기하는경우 3. 본양해각서제6조의규정에따른매매대금의조정을요청하는경우를제외하고, 매수인들이본입찰제안서에서제시한인수조건을변경하여형식적또는실질적으로매도인들에게불리한조건을제시하거나또는기타매수인들의귀책사유로인하여본양해각서제6조제3항소정의협상기간내에합의에이르지못한경우 4. 매수인들이본입찰제안서, 본양해각서및매수인들이본건거래의조건에관한매수인들의최종입장으로서매도인들에게서면으로통지한내용과상반된주장을하거나, 신의성실의원칙및본건거래의내용에비추어현저하게비합리적인요구를하는등정당한이유없이본양해각서제7조제3항에규정된최종계약체결기간의종료일또는 2008. 12. 29. 중빠른날까지최종계약을체결하지않는경우 (3) 본조제2항각호이외의사유로인하여본양해각서가해제되는경우에는매수인들은이행보증금및발생이자의반환을청구할수있고, 주관은행은매수인들로부터이행보증금및그발생이자의반환청구를받은날로부터 5은행영업일이내에이를반환한다. (4) 매도인들과매수인들은본양해각서가해제될경우, 본조제2항, 제3 항에규정된구제수단만이유일한구제수단이며, 기타의손해배상이나원상회복등일체의다른권리를주장할수없음을확인한다. - 4 -

5) 최승재, 미국서브프라임모기지관련소송의현황과전망, 증권법연구제 10 권제 2 호 (2009) 405 면 6) 김준형, 한애란, 금융위기로쌍용건설, 대우조선 M&A 차질, 중앙일보 2008. 12. 27. 자. 7) 산업은행, 대우조선해양 ( 주 ) 주식매매계약협상관련산은의입장 2008. 12. 28. - 5 -

8) 산업은행보도자료, 산은, 대우조선해양 ( 주 ) 주식매각양해각서해제, 2009. 1. 22-6 -

9) 서울중앙지방법원 2011. 2. 10. 선고 2009 가합 132342 판결. - 7 -

10) 서울고등법원 2012. 6. 14. 선고 2011 나 26010 판결. - 8 -

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11) 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000 다 51650 판결. 12) 교섭관계중체결되는양해각서를하나의완결적인계약의형태로보고 교섭계약 이라고칭하는견해로이동진, 교섭계약의규율 - 기업인수교섭과정에서교환된양해각서를중심으로 -, 법조 (2012.2), 111 면. 13) 워크아웃에따른교섭과정에서는단계는크게매각주체가입찰조건을정하여입찰공고를하면인수희망자가입찰을희망하는 입찰참가의향서 를제출한다. 그리고이에따라매각주체는우선협상대상자를선정하고마지막으로본계약에이르게된다. 통상이러한거래관행에서의향서 (Letter of intent) 는앞서 1 단계의입찰참가의향서를의마하고, 양해각서는두번째단계에서우선협상대상자와맺는교섭단계를정리한계약을의미한다. 이동진, 위의논문, 100~102 면. - 11 -

14) 양시경 강은주, M&A 거래에서의양해각서에관하여, BFL 제 47 조 (2011. 5.) 31 면 15) 김동훈, 계약의향서 (Letter of Intent) 에관한연구, 저스티스제 31 권제 1 호 (98.3), 62 면. 16) 김동훈, 위의논문, 54 면및김상환, 계약체결을위한교섭중당사자중일방이상대방의적극적인요구에따라이행에착수하였으나그계약이부당하게파기된경우에상대방이부담하여야할손해배상책임의범위, 대법원판례해설 49 호 (2004 상반기 )(2004.12) 153-171 면. 17) 대법원은이판결에서 민법제 398 조가규정하는손해배상의예정은채무불이행의경우에채무자가지급하여야할손해배상액을미리정해두는것으로서그목적은손해의발생사실과손해액에대한입증곤란을배제하고분쟁을사전에방지하여법률관계를간이하게해결하는것외에채무자에게심리 - 12 -

적으로경고를줌으로써채무이행을확보하려는데에있으므로, 채무자가실제로손해발생이없다거나손해액이예정액보다적다는것을입증하더라도채무자는그예정액의지급을면하거나감액을청구하지못한다 고하여이원적기능성을택하였다 ( 대법원 1991.03.27. 선고 90 다 14478 판결 [ 위약금 ]). 18) 최근문헌으로권영준, " 위약벌과손해배상액예정 - 직권감액규정의유추적용문제를중심으로 -, 대법원민사실무연구회 2016 년 6 월발표문참조. 19) 김재형, 손해배상액의예정 에서 위약금약정 으로 : 특히위약벌의감액을인정할수있는지여부를중심으로, 비교사법제 21 권 2 호 ( 통권제 65 호 ) (2014) 625-672 면. 20) 위약벌의약정은채무의이행을확보하기위하여정해지는것으로서손해배상의예정과는그내용이다르므로손해배상의예정에관한민법제 398 조제 2 항을유추적용하여그액을감액할수는없는법리이나, 다만그의무의강제에의하여얻어지는채권자의이익에비하여약정된벌이과도하게무거울때에는그일부또는전부가공서양속에반하여무효로된다는대법원 2013.12.26. 선고 2013 다 63257 판결 [ 추심금 ]. 이전판결로대법원 1993. 3. 23. 선고 92 다 46905 판결, 대법원 2005. 10. 13. 선고 2005 다 26277 판결및대법원 2010. 12. 23. 선고 2010 다 56654 판결등. 21) 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015 다 239324 판결 [ 약정금 ] 과대법원 2015. 12. 10. 선고 2014 다 14511 판결등. - 13 -

22) 홍승면, 손해배상액의예정과위약벌의구별방법, 민사판례연구 24 권 (2002) 157 면. - 14 -

23) 대법원 1991.3.27. 선고 90 다 14478 판결. - 15 -

24) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009 다 9034 판결, 대법원 2016. 3. 24. 선고 2014 다 3115 판결등. 25) 대법원 2008.11.13. 선고 2008 다 46906 판결. - 16 -

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26) 특히제한배상주의를취하면서차액설에의한손해산정을하는우리시스템에서손해배상액의예정을쉽사리감액의대상으로삼는것은이행강제력을약화시킨다. 손해배상액의예정이없는경우 3 배배상제도를도입하지않으면이런기능이작동하지않게된다는점에대하여, 최승재, 중소 중견기업기술탈취방지를위한손해배상소송의실효성확보방안, 지식재산연구제 10 권제 2 호 (2915. 6) 69 면. 27) 대법원 2016. 3. 24. 선고 2014 다 3115 판결. - 18 -

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➂ ➃ ➄ ➅ ➆ ➇ - 20 -

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70,000 14,000,000 60,000 12,000,000 50,000 10,000,000 40,000 8,000,000 30,000 6,000,000 20,000 4,000,000 10,000 2,000,000 0 2007/01/02 2007/02/13 2007/03/29 2007/05/11 2007/06/26 2007/08/08 2007/09/20 2007/11/07 2007/12/20 2008/02/05 2008/03/21 0 시가총액 종가 - 22 -

28) 정성헌, 계약교섭의부당파기, 고려법학제 63 호 (2011. 12.) 317 면. 29) 우리나라의법원및학설의태도에대한상세는박정제, 계약교섭파기책임의유형적고찰, 사법논집제 46 집 (2008) 577-653 면. 30) 곽윤직, 채권각론, 박영사 (1999), 91 면 ~92 면 31) 계약교섭의부당파기에대하여계약체결상의과실책임으로인정한 우석대학교사건 에서는 계약교섭이타당한근거없이파기된경우 에 피고가자신이경영하는대학의재정형편, 적정한직원의수, 입학정원의증감여부등여러가지사정을참작하여채용할직원의수를헤아리고그에따라적정한수의합격자발표와직원채용통지를하여야하는데도이를게을리한점 을들어손해배상의범위를 - 23 -

원고가위최종합격자통지와계속된발령약속을신뢰하여직원으로채용되기를기대하면서다른취직의기회를포기함으로써입은손해 로보아신뢰이익의배상을인정하고있다 ( 대법원 1993. 9. 10. 선고 92 다 42897 판결 ). 32) 어느일방이교섭단계에서계약이확실하게체결되리라하는정당한기대내지신뢰를부여하여상대방이그신뢰에따라행동하였음에도상당한이유없이계약의체결을거부하여손해를입혔다면이는신의성실의원칙에비추어볼때계약자유원칙의한계를넘는위법한행위로서불법행위를구성한다 고판시하였다 ( 대법원 2001. 6. 15. 선고 99 다 40418 판결 ). 대법원의판례에대한문헌으로김대정, 계약교섭의부당파기로인한손해배상책임, 중앙법학제 11 집제 3 호 (2009) 118 면및계약체결이전의설명의무위반과관련하여분석한김상중, 계약성립에관한기본판결례의소개와분석, 비교사법제 20 권 4 호 ( 통권제 63 호 )(2013) 973-1032 면. - 24 -

33) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2001 다 53059 34) 대법원 2004. 5. 28. 선고 2002 다 32301 35) 대법원 2008. 2. 14. 선고 2006 다 18969 36) 대법원 2008. 11. 13 선고 2008 다 46906 37) 대법원 2008. 2. 14. 선고 2006 다 18969-25 -

38) 2016. 3. 24. 대법원은현대그룹측이채권단이요청한대출계약서와그에따르는관련서류등을제출하지않고자금대출조건등에관한해명자료로미흡한대출확인서만을낸것은채권단의해명요구에성실히응하지않은것이라고보아채권단의해지통지에따라양해각서가적법하게해지됐다고판단한원심은정당하다고판단했다. 외환은행등채권단이자금에관해의문을표시하지않은채현대그룹측과우선협상대상자로선정한것이므로현대그룹측의신뢰를보호해야한다고하면서, 채권단은현대측의자금조달능력에대한의문이있었음에도양해각서체결을거부하지않으면서현대그룹측에이행보증금을내도록한위험에빠지게했으므로이에대한경제적불이익을전적으로또는대부분현대그룹에부담하게하는것은부당하다고보았다 ( 대법원 2016. 3. 24. 선고 2014 다 3115 판결 ). 39) 서울고등법원 2013. 12. 5. 선고 2013 나 53290 판결. 40) 대법원 2016. 3. 24. 선고 2014 다 3115 판결. - 26 -

41) 물론하급심판결들은가정적으로손해배상액의예정으로보더라도감액을하여야할사정은없다고보기는했다. - 27 -

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