남북통일시 북한지역 관할권 확보 방안 연구 이 규 창 (통일연구원 연구위원) 제1장 머리말 제2장 점짐적 단계적 통일시 관할권 확보 방안과 과제 제3장 조기통일시 관할권 확보 방안과 과제 제4장 맺음말

남북통일시 북한지역 관할권 확보 방안 연구 127 제1장 머리말 이 글의 목적은 남북 통일시 북한지역 관할권 확보방안을 모색하는데 있다. 이 글의 주제인 북한지역 관할권 확보방안은 남북통일의 시기 및 형태에 따라 접근 방법이 달라질 수밖에 없다. 필자가 발표한 다른 글에서도 다루었듯이 향후 한반도에 발생 가능한 통일의 형태는 먼저 국가승계유형에 따라 구분할 수 있다. 일반적으로 서로 다른 국가 또는 분단국이 통일을 이루는 형태는 흡수통합과 합의에 의한 통일로 구분할 수 있다. 국제법에 있어 흡수통합은 어느 한 주체가 다른 주체에 통합되는 형태를 말하는 반면에 합의에 의한 통일은 서로 다른 두 주체가 상호 대등한 입장에서 통합하는 형태를 말한다. 전자를 전통 국제법에서는 흔히 병합( 倂 合 ; annexation)이라고 불렀고 후자는 합병( 合 倂 ; merger 또는 fusion)이라고 하였다. 양자를 결합한 형태의 통일, 즉 독일과 같이 합의 후 어느 일방의 주도로 통합하는 형태(이른 바 편입방식) 1) 도 가능하다. 그러나 현대 국제법에 있어 무력의 위협 및 무력의 사용은 금지되고 있다는 점에서 2) 일방적 강제적 흡수통합, 무력을 동반한 흡수통합은 사실상 불가능하다고 봐야한다. 따라서 흡수통합은 합의에 의한 흡수통합으로 봐야 하고, 이 점에서 편입방식에 의한 통일과 구별의 실익은 없다고 할 수 있다. 다시 말해 흡수통합과 편입방식에 의한 통일은 일방 주도형 통일 로 이해될 수 있다. 그런데 한반도에 있어 일방 주도형 통일의 경우 북한 주도에 의한 통일도 이론적으로는 상정할 수 있다. 그러나 이는 자유민주적 기본질서 에 입각한 평화적 통일정책을 지향하고 있는 우리 헌법의 정신과 배치되므로 바람직하지 않고 그런 일이 발생해서도 안 된다. 결국 한반도에 있어 일방 주도형 통일은 남한 주도에 의한, 자유민주적 1) 이장희 교수는 한반도의 가능한 통일 형태로 흡수통일, 편입식 통일, 합의통일, 장기평화공존의 4가지를 들고 있다. 이장희, 한국통일과 국제법적 과제, 법제처 북한법연구회 한국법학교수회 북한법연구특별위원회, 한국통일과 법적 과제, 정부수립 60주년 기념 2008 남북법제 특별 세미나 자료집, pp. 60~63. 2) 유엔헌장 제2조 제4항, 유엔헌장에 따른 국가 간의 우호관계 및 협력에 관한 국제법원칙선언(Declaration on Principles of International Law Concerning Friendly Relations and Co-operation among States in accordance with the Charter of the United Nations)에 관한 1970년 10월 24일 유엔총회결의 2625(XXV) 제1항.

128 2011 남북법제연구보고서 기본질서가 바탕이 되는 통일을 의미한다. 향후 한반도에 발생 가능한 통일의 형태는 통일의 시기를 기준으로 구분할 수도 있다. 즉, 급변사태 내지는 북한 붕괴로 대변되는 조기 통일과 북한체제가 어느 정도 일정 기간 유지됨을 전제로 하는 점진적 단계적 통일로 구분 가능하다. 3) 북한지역 관할권 문제에 관한 선행연구들은 대개 북한붕괴 내지는 급변사태 시의 관할권문제를 다루고 있다. 필자도 북한지역 관할권 문제는 남북 간의 합의에 의한 점진적 단계적 통일보다는 조기통일의 경우에 많은 법적 정치적 문제가 제기될 수 있다고 생각한다. 그러나 북한지역 관할권 문제가 조기통일의 경우에만 문제되는 것은 아니다. 점진적 단계적 통일의 경우에도 북한지역 관할권 문제가 얼마든지 제기될 수 있다고 본다. 점진적 단계적 통일에 이어 조기통일의 경우 북한지역 관할권을 확보하기 위해서는 어떤 법적 문제들이 있는지 살펴본다. 크게 국내법적 근거와 국제법적 근거로 구분해 우리가 원용할 수 있는 법적 근거들과 각각의 법적 근거들을 원용할 경우 제기될 수 있는 문제점 내지는 한계를 살펴본다. 그리고 이를 극복할 수 있는 방안들을 모색해 본다. 3) 이규창, 남북법제통합의 기본원칙 및 방향과 과제, 저스티스, 통권 제122호(2011. 1), pp. 63~64.

남북통일시 북한지역 관할권 확보 방안 연구 129 제2장 점진적 단계적 통일시 관할권 확보 방안과 과제 본 장에서는 우리의 공식적 통일방안인 민족공동체통일방안을 중심으로 점진 적 단계적 통일의 경우 북한지역 관할권 문제를 다루고자 한다. 물론 민족공동체 통일방안이 천명된 지 20여년이 흘렀고, 그 사이 남북한 간의 비대칭성이 심화 되었다는 점에서 4) 민족공동체 통일방안에서 상정하고 있는 화해협력단계와 특히 남북한의 대등한 입장에서의 공동기구 구성을 전제로 하고 있는 남북연합단계의 구분은 타당하지 않은 면도 있다. 5) 최근 들어 연성복합통일론, 평화민주통일방안, 화해상생통일론, 선진화통일론 선진화통일방안 등 새로운 통일론 내지는 통일 방안들이 제시되고 있는 것도 이 같은 문제점에 기인하고 있다고 볼 수 있다. 그러나 이 방안들은 아직 정부 당국의 공식적인 통일방안이라고 할 수 없고, 새로운 통일 방안의 화두를 제시하고 있다는 점에서 의의를 높이 평가할 수 있으나 내용의 구체성이 결여되어 있다. 6) 민족공동체통일방안은 아직까지 우리 정부의 공식적 통일방안이라는 점에서 관할권과 관련된 내용을 중심으로 살펴본다. 1. 민족공동체 통일방안과 남북연합형성에 대한 국제적인 지지 확보 우리의 공식적인 통일방안인 민족공동체 통일방안은 1989년 노태우 정부의 한민족공동체 통일방안 을 보완 발전시킨 것이다. 이 통일방안의 골자는 남과 북이 같은 민족으로서 경제 사회 문화 공동체를 형성, 발전시켜 궁극적으로는 4) 민족공동체 통일방안이 천명된 후 지난 20년간 남북한의 비대칭성이 현저하게 심화되었다는 점은 새로운 통일론이 필요하다는 근거 가운데 하나로 제시되고 있다. 비대칭성의 심화에 대해서는 첫째, 탈냉전과 뒤이은 남북한의 정치경제적 전환은 남북한 간 힘과 자원의 현저한 비대칭성을 심화시켰으며 둘째, 사회영역에서 남한 사회의 진전된 민주화와 다원화가 북한의 폐쇄성 및 집단주의적 경향과 뚜렷하게 대조를 이루게 되었 으며 셋째, 상대방에 대한 정보량이나 심리적 안정감에 있어서도 비교하기 어려울 정도로 불균형적이고 비 대칭적이라고 지적하고 있다. 박명규, 새로운 통일론의 필요성과 문제의식, 서울대 통일평화연구소, 21세기 글로벌시대의 새로운 통일론의 모색: 연성복합통일론 (대북정책로드맵 2020 워크숍 자료집, 2009. 5. 19), p. 7; 박명규 이근관 전재성 외, 연성복합통일론 (서울: 서울대 통일평화연구소, 2010), pp. 9~10. 5) 민족공동체통일방안을 새로운 시각에서 연구한 것도 이러한 문제에 기인하고 있다. 박종철 외 7인, 민족공 동체 통일방안의 새로운 접근과 추진방안 (서울: 통일연구원, 2010), pp 15~26 특히, pp. 22~25 참조. 6) 이규창, 남북법제통합의 기본원칙 및 방향과 과제, p. 62, pp. 80~81.

130 2011 남북법제연구보고서 하나의 민족, 하나의 국가로 통일을 완성해 간다는 것이다. 민족공동체 통일 방안은 통일의 과정을 화해 협력단계, 남북연합단계, 통일국가 완성 단계의 3단계로 설정, 점진적 단계적 접근을 취하고 있다. 민족공동체 통일방안에 따라 통일을 달성하고 이를 통해 한반도 전역에 대한 관할권을 확보하기 위해서는 화해 협력단계, 남북연합단계, 통일국가 수립단계에서 제기될 수 있는 여러 가지 정치적 법적 문제들에 대한 대비를 해 나가야 한다. 7) 민족공동체 통일방안에 따라 통일을 추진하고 북한지역에 대한 관할권을 확보하기 위해서는 남북연합 형성에 대한 국제적인 지지를 확보하는 것이 중요하다. 남과 북이 남북연합을 형성하기는 하였지만 남과 북은 여전히 일반적인 국가와 국가 간의 관계가 아니며 남북연합은 국제법상의 국가연합이 아닌 특수한 형태의 결합체이고 남북한은 여전히 법적으로 1국가 1민족 2체제 2정부 의 특수한 관계에 있음을 국제사회에 적극 알릴 필요가 있다. 8) 이는 통일에 대한 정당성을 확보한다는 차원에서 중요하다. 바꿔 말해 남북연합이 일반적인 국제법상의 국가연합으로 간주되면 남과 북은 별개의 2개의 국가가 되어 통일에 대한 정당 성을 인정받기가 힘들어진다. 남북연합의 특수한 성격을 국제사회로부터 인정받을 때 1국가 1민족 1체제 1정부 의 통일국가로 나갈 수 있는 추진동력을 얻게 된다. 남북연합은 국제법상의 국가연합도 아니고 그렇다고 연방국가도 아니다. 남북연합의 법적 성격에 대해서는 여러 시각이 존재하지만 대체로 국제법상의 국가연합과 연방국가의 중간에 위치하고 있는 것으로 이해되고 있다. 9) 이 점에서 남북연합은 유럽연합과 비슷한 측면이 있다. 왜냐하면 유럽연합도 국가 연합적 성격을 지니고 있는 반면 유럽연합 자신이 전속적 권한(exclusive competence)을 지니는 분야에서는 연방국가적 성격을 가지기 때문이다. 유럽연합이 국가 연합적 성격을 갖고 있다는 것은 개별 국가인 유럽연합 회원국들이 공동의사에 따라 공동기구를 두고 있다는 점에서 알 수 있다. 반면 유럽연합이 연방국가적 성격을 가지고 있다는 것은 유럽연합법이 개별 회원국의 국내법에 우선하고(supremacy of 7) 자세한 내용은 박종철 외 7인, 민족공동체 통일방안의 새로운 접근과 추진방안, pp 168~199. 8) 남북한 특수 관계는 제2장에서 살펴본다. 9) 구체적으로 살펴보면 남북한이 대등한 입장에서 결합한다는 점에서 1 남북연합을 체제연합으로 해석하고 체제연합을 국가연합과 연방국가 사이의 중간적 위치에 있는 것으로 보는 입장, 2 체제연합이라는 개념을 수용하지만 이를 국가연합과 동일시하는 입장, 3 체제연합이라는 개념 자체를 회의적으로 보고 남북연합을 국가연합과 동일시하는 입장, 4 남북연합 자체를 회의적으로 보고 이에 대한 성격규정을 무의미한 것으로 보는 입장 등 다양한 견해가 제시되고 있다. 김국신, 남북연합 형성 및 운영방안연구 (서울: 민족통일연구원, 1994), pp. 49~50.

남북통일시 북한지역 관할권 확보 방안 연구 131 EU Law over national law), 유럽연합의 전속적 권한에 속하는 사항에 관한 조약은 유럽연합이 자신 단독의 이름으로 체결하는 것에서 알 수 있다. 또한 현재 유럽 연합 27개 회원국 중 16개 회원국이 공동화폐인 유로를 사용하고 있다. 이와 같이 유럽연합은 국가연합적인 성격만 있는 것이 아니라 연방제적 요소도 함께 가지고 있는 독특한 결합체라고 할 수 있다. 10) 2. 3대 공동체 통일구상과 공동체형성에 대한 국제적인 지지 확보 이명박 대통령은 2010년 8 15 경축사에서 현재 남북관계는 분단 상황의 관리를 넘어서 평화통일을 목표로 해야 한다며 평화공동체, 경제공동체, 민족공동체의 3대 공동체 통일구상을 천명하였다. 관련 부분을 인용하면 다음과 같다. 변화를 두려워해선 안 됩니다. 지금 남북관계는 새로운 패러다임을 요구 하고 있습니다. 대결이 아니라 공존, 정체가 아닌 발전을 지향해야 합니다. 주어진 분단 상황의 관리를 넘어서 평화통일을 목표로 삼아야 합니다. 우선 한반도의 안전과 평화를 보장하는 평화공동체 를 구축해야 합니다. 그러려면 무엇보다 한반도의 비핵화가 이뤄져야 합니다. 나아가 포괄적인 교류 협력을 통해 북한 경제를 획기적으로 발전시키고 남북한 경제의 통합을 준비하는 경제공동체 를 이루어야 합니다. 이를 토대로 궁극적으로는 제도의 장벽을 허물고 한민족 모두의 존엄과 자유, 삶의 기본권을 보장하는 민족공동체 를 향해 나아가야 합니다. 이러한 과정을 통해서 우리는 한민족의 평화통일을 이룰 수 있습니다. 통일방안은 통일의 철학, 통일비전, 통일과정, 통일방법 등을 포괄하는 큰 틀 이라고 한다면 통일구상은 통일방안을 전제로 통일을 달성하기 위한 기본 방향과 전략에 대한 정책적 주안점을 담은 것이라고 할 수 있다. 다시 말해 3대공동체 통일구상은 민족공동체통일방안을 계승하면서 변화된 대내외 환경을 고려하여 통일을 위한 정책추진방향을 구체화한 것이다. 11) 10) 이근관, 연성복합통일론의 법제도 측면, 서울대 통일평화연구소, 21세기 글로벌시대의 새로운 통일론의 모색 : 연성복합통일론, p. 35

132 2011 남북법제연구보고서 이명박 대통령이 제시한 3대 공동체 통일구상은 기존의 민족공동체통일방안 및 대북정책과 맥을 같이하고 있다. 3대 공동체 통일구상은 기존의 민족공동체 통일방안을 좀 더 구체화하였다는데서 그 의미를 찾을 수 있다. 3대 공동체 통일 구상의 특징이라고 한다면 주요 공동체로 평화공동체, 경제공동체, 민족공동체의 3가지 공동체를 상정하고 있는데 평화정착의 중요성을 감안하여 평화공동체를 새롭게 상정하는 한편, 평화공동체와 경제공동체를 포함하는 복합공동체로 민족 공동체를 상정하고 있다는 점을 들 수 있다. 그러나 평화공동체가 강조된 것은 새로운 것이 아니다. 상생공영 대북정책에서 평화공동체, 경제공동체, 행복공동체가 제시되었었다. 12) 3대 공동체 통일구상에서 상정하고 있는 3가지 공동체의 우선순위의 문제는 민족공동체통일방안에서 상정하고 있는 화해 협력단계 및 남북연합단계와의 관계가 문제될 수 있다. 먼저 3대 공동체의 우선순위는 평화공동체를 우선 시작하되 약간의 시차를 두고 경제공동체를 추진하고 평화공동체와 경제공동체를 바탕으로 민족공동체를 완성하는 소위 순차병행론 이 적절하다. 그리고 이를 민족공동체 통일방안과 연계시켜 보면 화해협력단계에서는 평화공동체를 우선 추진하고 이어 약간의 시차를 두고 경제공동체를 형성하며, 남북연합단계에서는 경제공동체와 민족공동체에 중점이 두어져야 한다. 13) 다시 말해 남북관계가 복원될 경우 남북 간의 화해를 전제로 평화공동체를 형성하기 위한 노력을 전개하지만, 화해 협력이 어느 정도 진전되면 경제공동체 형성을 위한 교류협력을 병행 추진할 필요가 있다. 마찬가지로 남북연합단계에서 민족의 동질성 회복을 통한 민족공동체 형성이 주된 목표가 되지만 이 단계서도 평화공동체와 경제공동체의 심화 발전을 위한 노력이 함께 추진되어야 통일국가단계로 진입할 수 있다. 14) 3대 공동체 통일구상이 실현되기 위해서는 평화공동체, 경제공동체, 민족공동체를 형성하기 위한 방안들이 강구되어야 함은 두말할 필요가 없다. 그러나 이 문제는 11) 박종철, 3대 공동체 통일구상의 특징과 이행구도, 통일연구원, 분단관리에서 통일대비로 (광복절 경축사 관련 학술회의 자료집, 2010. 9. 1), pp. 52~53. 12) 박종철, 3대 공동체 통일구상의 특징과 이행구도, p. 53. 13) 박종철, 3대 공동체 통일구상의 특징과 이행구도, pp. 54~57. 14) 우리 정부도 평화공동체, 경제공동체, 민족공동체가 단계적 선후관계가 아니라 상호 중첩적으로 진행된다는 입장이다. 정부 발표에 따르면 평화공동체와 경제공동체가 기능적으로 상호 작용하면서 시너지 효과를 창출 한다. 그리고 남북 간 교류협력이 심화되고 발전되면 그것은 동시에 경제공동체와 민족공동체의 실현을 촉진 한다. 그러나 현재로서는 한반도 비핵화를 통한 한반도의 안정과 평화정착이 가장 시급한 과제라고 한다. 통일부, 8 15 경축사(통일 분야) 참고자료 (서울: 통일부, 2010. 8), p. 3.

남북통일시 북한지역 관할권 확보 방안 연구 133 이 글의 범위에서 벗어나기 때문에 다루지 않는다. 다만 이 글의 주제인 관할권 확보문제와 관련하여 한 가지 언급할 필요가 있는 것은 국제사회로부터 공동체 형성에 대한 지지를 받기 위한 노력을 전개할 필요가 있다는 점이다. 다시 말해 통일에 대한 정당성을 확보하고 국제사회의 지지를 이끌어내기 위해서는 공동체 형성에 대한 국제적인 지지를 확보하는 것이 중요하다. 3대 공동체 통일구상에서 천명하고 있는 평화 경제 민족공동체는 국가와 국가의 결합이 아니며 남북한은 여전히 법적으로 1국가 1민족 2체제 2정부 의 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수 관계 에 있다. 공동체 형성은 단일국가 수립도 아니다. 공동체 형성이 하나의 국가로 간주될 경우 이미 통일을 달성한 것으로 간주되어 통일에 대한 정당성을 인정받을 수 없게 된다. 3대 공동체 통일구상이 공동체 라는 표현을 사용하고 있지만 국가와 국가 간의 결합을 전제로 한 유럽 공동체 와는 다르다. 유럽석탄철강 공동체 (ECSC), 유럽 경제 공동체 (EEC), 유럽원자력 공동체 (Euratom)로 구성되었던 유럽공동체는 유럽 국가 들을 회원국으로 하고 있었던 것에 비해 3대 공동체는 상호간에 국가와 국가가 아닌 내부적 특수 관계에 있는 남한과 북한의 공동체이다. 3대 공동체는 국제법상의 국가연합도 아니고 그렇다고 연방국가로도 볼 수 없는 국제법상 독특한(sui generis) 결합체라고 할 수 있다. 3대 공동체가 국제법상의 국가연합으로 간주되면 남과 북은 별개의 2개의 국가가 되어 남북한 특수 관계 및 민족내부거래를 인정받을 수 없게 된다. 그렇다고 3대 공동체가 연방 국가를 표방하고 있는 것도 아니다. 3대 공동체는 민족공동체 통일방안에서 중간단계로 상정하고 있는 남북연합 하고도 다르다. 남북연합이 남북공동의 기구 구성을 상정하고 있는 반면 15) 3대 공동체는 공동기구의 구성을 전제하지 않고 있기 때문이다. 이 점에서 3대 공동체는 남북연합과 비교할 때 남북한의 결합 정도가 상대적으로 약한 결합체라고 말할 수 있다. 15) 민족공동체 통일방안은 남북연합헌장을 체결하고 이 헌장에 따라 남북정상회의, 남북각료회의, 남북각료회의 상임위원회, 남북평의회, 공동사무처, 상주연락대표부, 분쟁해결기구 등을 구성 운영하는 것을 상정하고 있다. 우리 헌법이 천명하고 있는 자유민주적 기본질서의 이념이 남북연합단계에서도 유지되기 위해서는 외형적 으로는 남북 동수에 의한 대등한 통합을 하더라도 내용에 있어서는 남북연합기구를 우리가 주도적 실질적으로 운영해야 한다. 자세한 내용은 박종철 외 7인, 민족공동체 통일방안의 새로운 접근과 추진방안, pp. 180~187.

134 2011 남북법제연구보고서 제3장 조기통일시 관할권 확보 방안과 과제 1. 국내법 차원의 관할권 주장 근거와 한계 남북 통일시 북한지역에 대한 관할권을 주장하기 위한 국내법 차원의 근거로는 헌법 제3조 영토조항과 남북한 특수 관계, 민족내부거래를 원용하는 방안을 생각 할 수 있다. 가. 헌법 제3조 영토조항 북한 지역에 대한 관할권을 내세우기 위한 국내법적 근거는 우선 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다. 고 규정하고 있는 헌법 제3조 영토조항에서 찾을 수 있다. 영토조항의 해석상 북한지역도 대한민국 영역의 일부로 간주되기 때문이다. 그러나 영토조항은 국내법에 불과하기 때문에 주변 국가들이 한반도 문제에 개입하려고 할 때 북한 지역의 관할권에 대한 법적 근거로 원용하는데 한계가 있다. 나. 남북한 특수 관계 1991년 채택된 남북사이의 화해와 불가침 및 교류 협력에 관한 합의서 (이하 남북기본합의서 )는 전문( 前 文 )에서 남북한 사이의 관계를 나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수 관계 로 규정 하고 있다. 16) 법적인 관점에서 남북기본합의서의 문제점은 동 합의서가 법적 구속력을 가지는 가의 여부이다. 다시 말해 남북기본합의서가 국제법상의 조약인지, 아니면 이른바 신사협정에 불과한 것인지가 문제된다. 국제법 주체 사이의 합의를 조약과 신사 16) 남북한 특수 관계에 대한 자세한 내용은 다음 문헌들을 참조. 제성호, 남북한 특수 관계론 (서울: 한울아카 데미, 1995); 제성호, 남북한관계론 (서울: 집문당, 2010), pp. 28~47.

남북통일시 북한지역 관할권 확보 방안 연구 135 협정으로 구분하는 가장 큰 이유는 조약은 당사자를 법적으로 구속하는 반면 신사협정은 그렇지 않다는 점에 있다고 볼 수 있다. 다시 말해 유효한 모든 조약은 당사자를 구속하며 당사자는 조약상의 의무를 성실하게 이행하여야 한다. 이를 위반하는 경우에는 국제법상 국가책임 문제가 발생한다. 반면 신사협정은 아무런 법적 효과를 가지지 않는다고는 말할 수는 없지만 엄밀히 말해 국제법 주체 간의 법적 구속력을 갖는 협정이 아니라 단지 여러 나라 정부 수반, 기타 정치지도자들 사이에 법적 구속력 없이 상대방의 신의에 기초하여 서로 약속하는 정책 수행상의 약속에 불과하다. 신사협정은 법적 구속력을 갖지 않기 때문에 의무 이행을 법적으로 강제할 수 없으며, 따라서 신사협정 위반에 대해 제재를 가할 수 없다. 또한 신사협정은 법적인 책임이 따르지 않기 때문에 어느 당사국이 신사협정을 위반했다고 하더라도 손해배상 또는 사법적 구제(judicial remedy)를 청구할 수 없다. 또한 신사협정의 위반은 비우호적인 행위로서 국제법상 보복 ( 報 復, retortion 또는 retorsion)의 대상은 될 수 있으나 위법행위를 전제로 하는 복구( 復 仇, reprisal) 또는 대응조치(또는 대항조치, counter-measures)의 대상이 될 수 없으며, 신사협정의 위반은 권리 침해를 야기하지 않으므로 일반적으로 침해된 권리의 구제를 위한 국제재판의 대상이 되지도 않는다. 17) 남북기본합의서의 법적 성격에 대해 종래 국내학자들 간에 조약으로 보는 견해, 조약이 아닌 신사협정으로 보는 견해, 광의에 조약에 해당한다고 보는 견해 등 의견의 차이가 있었으나 대법원은 국가 간의 조약 또는 이에 준하는 것으로 볼 수 없다고 하여 신사협정에 해당하는 것으로 판시하였고, 18) 헌법재판소도 한민족 공동체 내부의 특수 관계를 바탕으로 한 당국 간의 합의로서 남북당국의 성의 있는 이행을 상호 약속하는 일종의 공동성명 또는 신사협정에 준하는 성격을 가짐에 불과하다 고 판시한 바 있다. 19) 그러나 대법원 판결이나 헌법재판소 판결이 상당한 권위를 갖지만 엄격한 의미에서 우리나라에서는 판례의 법원 ( 法 源 )성이 인정되지 않고 있다. 반면, 통일부 남북회담본부에 따르면 북한은 남북기본합의서에 대해 중앙인민위원회와 최고인민회의 상설회의 연합회의의 17) 이규창, 남북합의서의 법적 성격 및 효력에 관한 연구, 통일정책연구, 제15권 2호(2006), pp. 170~171. 18) 대법원 1999. 7. 23. 선고 98두14525판결[북한주민접촉신청불허처분취소]. 관련 판시 내용은 다음과 같다. 남북 사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서(이하, 남북기본합의서라고 줄여 쓴다)는 (중략) 이를 국가 간의 조약 또는 이에 준하는 것으로 볼 수 없고, 따라서 국내법과 동일한 효력이 인정되는 것도 아니다. 19) 헌법재판소 1997. 1. 16. 92헌바6.26, 93헌바34.35.36(병합)[국가보안법위헌소원].

136 2011 남북법제연구보고서 승인(1991. 12. 26)과 김일성 주석의 최종 비준을 거쳤다고 한다. 20) 이것은 북한이 남북기본합의서에 대해 조약으로서의 법적 지위를 인정했다는 것을 말해 준다. 당시 헌법인 1992년 북한 헌법에 따르면 조약의 비준 결정은 최고인민회의 권한에 속하고(제91조 제19호), 조약의 비준 공포는 주석의 권한에 속하는 것으로 규정되어 있다(제107조 제5호). 특정한 남북합의서가 조약이냐 신사협정이냐의 문제는 상대적이라고 할 수 있다. 왜냐하면 조약과 신사협정을 구분하는 명확한 기준이 존재하지 않기 때문 이다. 이로 인해 어느 특정한 남북합의서가 남한에서는 조약으로 인정받을 수 있는 반면 북한에서는 신사협정에 불과하다는 문제가 생길 수 있으며, 그 반대의 문제도 발생할 수 있다. 21) 다시 말해 우리 사법부가 남북기본합의서의 법적 성격을 신사협정이라고 판시했다고 해서 남북기본합의서가 북한지역에서도 신사협정에 불과한 지위를 갖는다고 단정 짓는 것은 잘못된 생각이다. 22) 북한지역에 대한 관할권 행사와 관련하여 문제는 여기서 그치지 않는다. 설령 남북기본합의서가 법적 구속력을 가지는 국제법상의 조약의 일종이라고 본다 하더라도 조약 전문( 前 文 )의 법적 효력에 대해서는 논란이 제기될 수 있다. 왜냐하면 남북한 특수 관계는 남북기본합의서 前 文 에 규정되어 있기 때문이다. 일반적으로 조약 전문( 前 文 )은 강제력을 갖지 않고 조약해석상의 요소가 된다고 간주된다. 23) 이와는 달리 조약 前 文 도 법적 효력을 가진다는 반론도 있다. 24) 그러나 일부 견해와 같이 조약 전문이 법적 효력을 갖는다고 하더라도, 다시 말해 남북한 특수 관계가 규정되어 있는 남북기본합의서가 법적 효력을 갖는다고 하더라도 조약법상의 기본원칙 가운데 하나인 조약상대성의 원칙 25) 에 따라 남북기본합의서는 당사자인 남한과 북한에 대해서만 효력이 발생하고 제3국에 대해서는 효력이 미치지 않는다. 남북관계발전에 관한 법률(이하 남북관계발전법 )도 남한과 북한의 관계를 20) 이미경(국회의원), 남북 간 합의문서의 법제화 방안 (2008 국정감사 정책 자료집, 2008. 10), p. 26. 21) 조약과 신사협정의 구분 기준, 구분 주체에 대해서는 이규창, 남북합의서의 법적 성격 및 효력에 관한 연구, pp. 169~175 참조. 22) 이규창, 북한의 해상사격구역 선포와 해안포사격, 국방연구, 제53권 제1호(2010), pp. 150~152. 23) 유병화 박노형 박기갑, 국제법 I (서울: 법문사, 1999), p. 140. 24) 김찬규는 정전협정을 언급하면서 국제법상 조약의 전문은 그 자체 법적 효력을 가진다고 한다. 김찬규, 한국 휴전협정, 종전선언이 필요한가?, 국제법평론, 통권 제26호(2007), p. 178. 25) 조약의 효력이 원칙적으로 당사자들에게만 발생하고 제3자에게는 미치지 않는다는 원칙이다. 1969년 채택된 조약법에 관한 비엔나 협약 (Vienna Convention on the Law of Treaties) 제34조는 조약은 제3자에 대 하여 그 동의 없이 권리나 의무를 설정하지 못한다. 고 규정하고 있다.

남북통일시 북한지역 관할권 확보 방안 연구 137 국가 간의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수 관계 로 정의하고 있다(제3조 제1항). 그러나 남북관계발전법은 국내법에 불과하다. 다. 민족내부거래 남북기본합의서는 남북한 특수 관계에 따라 남북한 간의 거래도 일반적인 외국 과의 거래가 아닌 민족내부교류 로 규정하고 있다(남북기본합의서 제15조). 남북 교류 협력 부속합의서도 남과 북이 민족내부교류로서의 물자교류 를 실현하며, 물자교류에 대하여 관세를 부과하지 않고 남북사이의 경제관계를 민족내부관계로 발전시키기 위한 조치를 협의 추진한다고 규정하고 있다(제1조 제10호). 이에 따라 남북관계발전법 제3조 제2항, 남북교류협력에 관한 법률(이하 남북교류 협력법 ) 제12조, 세계무역기구협정의 이행에 관한 특별법 제5조에도 남북한 간의 거래는 국가 간의 거래가 아닌 민족내부거래로 규정되어 있다. 이밖에도 소위 4대 남북경협합의서로 불리는 남북사이의 투자보장에 관한 합의서, 남북사이의 소득에 대한 이중과세방지 합의서, 남북사이의 상사분쟁 해결절차에 관한 합의서 및 남북사이의 청산결제에 관한 합의서 前 文 과 개성공업지구 통신에 관한 합의서 제2조 제1항, 남북 사이에 거래되는 물품의 원산지 확인 절차에 관한 합의서 前 文, 남북해운합의서 前 文 도 같은 취지의 규정을 두고 있다. 남북한 간의 민족내부거래는 순수한 국내거래로 보기 어렵다는 문제가 있다. 다시 말해 남북한 간의 관계는 내부적으로는 국가와 국가 간의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수 관계이지만 대외적으로는 남북한 공히 국가의 성립요소를 모두 갖추고 있다. 26) 이 점에서 남북교류협력법은 대외무역법, 외국환거래법 등 외국과의 경제교류를 전제로 하는 법률들을 남북한 간의 거래에 준용하고 있다(제26조). 우리 사법부도 개별 법령을 준용함에 있어서 북한을 외국에 준하는 지역으로 볼 수 있다고 판시하고 있다. 대법원은 북한을 외국으로, 북한 주민을 외국인으로 인정하기는 어렵지만 개별 법률을 적용 또는 준용함에 있어서는 북한을 외국에 준하는 지역으로, 북한주민을 외국인에 준하는 26) 1933년 체결된 국가의 권리와 의무에 관한 몬테비데오협약 (Montevideo Convention on Rights and Duties of States) 제1조는 국가의 성립요소로 영구 주민, 명확한 영토, 정부, 다른 나라와 관계를 맺는 능력을 들고 있다.

138 2011 남북법제연구보고서 지위에 있는 자로 볼 수 있다고 판시하고 있다. 관련 부분을 인용하면 다음과 같다. 우리 헌법이 영토조항을 두고 있는 이상 대한민국의 헌법은 북한지역을 포함한 한반도 전체에 그 효력이 미치고 따라서 북한지역은 당연히 대한 민국의 영토가 되므로, 북한을 외국환관리법 소정의 외국 으로, 북한의 주민 또는 법인 등을 비거주자 로 바로 인정하기는 어렵지만, 개별 법률의 적용 내지 준용에 있어서는 남북한의 특수 관계적 성격을 고려하여 북한지역을 외국에 준하는 지역으로, 북한주민 등을 외국인에 준하는 지위에 있는 자로 규정할 수 있다. 27) 헌법재판소도 같은 취지의 판시를 하고 있다. 28) 하급심판례 가운데도 북한에서 생산된 농산물 가공품을 수입농산물로 보아 대외무역법에 따른 원산지 표시를 하여야 한다고 판시한 바 있다. 29) 이상과 같이 남북한 간의 거래는 민족내부 거래이면서 외국과의 거래 성격도 가지고 있다. 이 점에서 남북한 간의 거래는 분단국에 특유한 거래로서 순수한 국내거래도 아니고 국제거래도 아닌 국내거래와 국제거래의 중간영역쯤에 있다고 보는 견해가 있다. 30) 민족내부거래는 국내거래와 국제거래 두 가지 상반되는 성격을 동시에 갖고 있기 때문에 모순되는 결과가 초래되기도 한다. 특히 조세법 관련 규정에는 남한의 과세권과 관련하여 북한을 외국으로 볼 것인지에 관하여 구체적이고 명시적인 기준을 확립하지 못하고 있다는 비판을 받고 있다. 다시 말해 남북교류협력법은 북한과의 교역을 민족내부의 거래로 규정하고 있지만 위임규정을 두고 있는 개별 조세법에서는 북한과의 교역을 기본적으로 국제거래로 간주하면서, 남북의 특수 성을 감안한 일부 특례 규정을 두고 있어 다소 모순된 것으로 보인다는 지적을 받고 있다. 31) 27) 대법원 2004. 11. 12 선고2004도4044 판결. 28) 헌법재판소 2005. 6. 30 2005헌바114결정. 29) 대구지법 2008. 4. 1 선고 2007노3631판결 : 농산물품질관리법 시행령, 대외무역법 및 그 시행령, 남북교류 협력에 관한 법률 및 그 시행령의 관련 규정을 종합하면, 남북 교역과 관련하여서는 북한을 대한민국의 주권이 미치지 않는 외국에 준하여 보면서 남북교역품을 수입, 수출품에 준하여 취급하고 있으므로 북한에서 생산된 농산물 가공품은 수입농산물로 보아 대외무역법에 따라 수입품과 동일한 방식으로 원산지 표시를 하여야 한다. 30) 문준조, 남북경제교류의 민족내부거래성과 대우문제 (서울: 한국법제연구원, 2002. 12), p. 18; 안택식, 민족 내부거래성 확보를 위한 남북교류협력법의 개선방안, 한양법학, 제23집(2008. 6), p. 291. 31) 법무법인 태평양, 남북교류협력에관한법률 및 시행령 개선방안 연구용역 (2006년 통일부 용역보고서), p. 21.

남북통일시 북한지역 관할권 확보 방안 연구 139 2. 국제법 차원의 관할권 주장 근거와 한계 한반도 통일은 남북한 간 합의에 의한 평화적 방법에 의해 달성되는 것이 가장 바람직하다. 그러나 북한의 조기붕괴 또는 급변사태 발생 가능성도 염두에 두어야 함은 두말할 필요가 없다. 북한의 조기붕괴 내지는 급변사태가 발생하는 경우 주변 국가들이 한반도 문제에 개입하려 할 것이고, 북한 지역 관할권 행사를 두고 여러 법적 문제들이 제기될 것이다. 북한 붕괴 또는 급변사태는 여러 가지 모습으로 나타날 수 있다. 32) 이 글의 주제인 관할권 문제가 제기되는 가장 대표적인 경우는 군사개입이 발생하는 경우 라고 할 수 있다. 이 경우 우리나라가 북한 지역에 대한 관할권을 주장할 수 있는 법적 근거로는 한국 전쟁 이후 유엔에서 채택된 일련의 결의를 원용할 수 있다. 양자조약 차원에서는 한미상호방위조약을 생각해 볼 수 있다. 국제법상 무력행사 금지원칙에 대한 예외가운데 하나로 인정되고 있는 자위권(또는 정당방위)을 원용 하는 방안도 생각해 볼 수 있다. 북한에 내란이 발생하는 경우 국제법상의 정부승인 이론을 통해 관할권을 확보하는 방안도 모색해 볼 필요가 있다. 한편, 북한에 군사충돌이 발생하여 북한 주민 또는 북한에 거주하고 있는 외국인들이 중대하고 심각한 인권침해 상황에 놓이게 될 경우 인도적 간섭을 원용하거나 또는 최근에 부각되고 있는 보호책임 이론을 원용할 수도 있다. 이밖에 민족자결권 개념을 근거로 북한지역에 대한 관할권을 확보하자는 주장도 있다. 가. 6 25전쟁 이후 채택된 일련의 유엔 결의 해방 이후인 1947년 11월 14일 유엔은 결의 112(Ⅱ)를 통해 유엔한국임시위원단 (United Nations Temporary Commission on Korea: UNTCOK)의 감시 하에 인구 비례에 따른 남북한 총선거를 실시해 한국에 정부를 수립하겠다고 결정했다. 이 결의에 따라 유엔한국임시위원단이 1948년 1월 활동을 개시하였으나 소련이 유엔의 활동에 반대하였고 이에 따라 유엔한국임시위원단의 북한에서의 활동은 좌절되었다. 그러자 1948년 2월 26일 유엔소총회는 유엔한국임시위원단 이 임무를 수행할 수 있는 지역에서만 총선거를 실시하자는 미국의 제안을 채택키로 32) 급변사태의 가능성과 유형 및 주변국가(미 일 중 러)의 개입가능성에 대한 개괄적 내용은 김연수, 북한의 급변사태와 남한의 관할권 확보방안, 신아세아, 제13권 제4호(2006년 겨울), pp. 68~84 참조.

140 2011 남북법제연구보고서 결정했다. 이 결정에 따라 남한은 5월 10일 총선거를 치르고 8월 15일 정부를 수립하였다. 같은 해 12월 12일 유엔 총회는 결의 195(Ⅲ)를 채택하게 되는데 대한민국의 합법적인 정부가 수립되었음을 선언하였다. 관련 부분을 인용하면 다음과 같다. 2. 유엔한국임시위원단이 선거를 감시하고 자문할 수 있었으며, 한국인의 압도적 다수가 거주하고 있는 바로 그러한 한국의 부분에 대해 효과적인 통제권과 관할권을 지닌 합법정부(대한민국)가 수립됐다. 이 정부는 한국의 그 부분에 거주하는 유권자들의 자유의사의 분명한 표현이었고, 유엔한국임시위원단이 감시한 선거에 기초하고 있다. 이것은 한국에서 유일한 정부임을 선언한다. 2. Declares that there has been established a lawful government(the Government of the Republic of Korea) having effective control and jurisdiction over that part of Korea where the Temporary Commission was able to observe and consult and in which the great majority of the people of all Korea reside; that this Government is based on elections which were a valid expression of the free will of the electorate of that part of Korea and which were observed by the Temporary Commission; and that is the only such Government in Korea. 동 결의는 대한민국 정부가 북한지역을 포함하는 한반도 전체의 유일한 합법 정부로 승인받았으며, 따라서 대한민국의 주권이 북한지역까지 자동적으로 확장 된다는 근거로 원용되어 왔다. 1948년 12월 12일 제3차 국제연합총회에서 대한 민국정부는 한반도의 유일한 합법정부로 승인을 받았다 거나 33) 또는 한국에 있어서의 유일한 합법정부로 봄이 타당하다 고 하는 주장들이 대표적이다. 34) 1965년 체결된 한일관계기본조약 35) 제3조도 유엔총회결의 195(Ⅲ)를 원용하면서 대한민국 정부가 한반도에 있어서 유일한 합법정부임을 확인한다고 규정하고 있다. 그러나 위 결의는 한국을 유엔한국임시위원단의 감시가 가능한 지역에서 수립된 33) 김명기, 분단한국의 평화보장론 (서울: 법지사, 1988), pp. 19~20. 34) 김정균, 분단한국과 국제법 (서울: 운당김정균박사회갑기념논총간행위원회, 1987), p. 139. 35) 정식명칭은 대한민국과 일본국간의 기본관계에 관한 조약 이다. 채택일: 1965년 6월 22일, 발효일: 1965년 12월 18일.

남북통일시 북한지역 관할권 확보 방안 연구 141 합법정부 라고 인정하고 있을 뿐이다. 36) 미국정부도 위 결의에 따른 한국정부는 38 선 이남의 지역에 대해 관할권을 갖는, 한국 내에서의 유일한 합법정부 일 뿐 한반도 전체에 대해 관할권을 갖는 유일 합법정부로 승인을 받은 것은 아니라는 해석을 하고 있다고 한다. 37) 북한붕괴시 한국군 단독개입보다는 유엔군 또는 미국 주도의 다국적군이 북한에 개입할 가능성이 높다. 그러면 유엔군이 북한에 개입할 법적 근거는 어디에서 찾을 수 있을까? 유엔 안전보장이사회는 1960년 6 25 한국전쟁 이후 일련의 결의를 채택하였다. 유엔 안전보장이사회는 1950년 6월 25일 결의 82호로 채택 하여 북한군의 무력공격이 평화를 파괴시킨다면서 북한당국에 대하여 즉시 군대를 철수하도록 요구하는 결의를 하였고, 같은 달 27일에는 결의 83호를 채택 하여 유엔 회원국들에게 침략자를 격퇴하고 한반도의 평화와 안전을 회복할 수 있도록 모든 필요한 원조를 한국정부에 제공하도록 권고하였다. 그리고 7월 7일에는 결의 84호를 채택하였는데 동 결의의 핵심적인 내용은 유엔 회원국 들에게 미국이 주관하는 통합군사령부에 군대를 보내고 미국은 군사령관을 임명할 것을 권고하는 것이다. 유엔 안전보장이사회 결의 84호에 의하여 설치된 통합군사령부(Unified Command)는 현재까지 통상적으로 유엔군사령부(United Nations Command: UNC)로 불리고 있다. 38) 한편, 1950년 10월 7일 유엔 총회는 결의 376(V)호를 채택하였는데 동 결의의 법적 효력을 두고 유엔군의 관할권 행사 여부에 대한 입장이 나뉘고 있다. 동 결의는 前 文 에서 먼저 한국문제를 다룬 총회 결의 제112(Ⅱ)호, 제195(Ⅲ)호, 제293(Ⅳ)호 등을 언급하며 한국의 통일이 아직 달성되지 않았음을 지적한 후 한국에서 통일되고 독립적이며 민주적인 정부 수립 (establishment of a unified, independent and democratic government of Korea)이 한국문제를 다룬 유엔 총회 결의 제112(Ⅱ)호, 제195(Ⅲ)호, 제293(Ⅳ)호의 본질적 목표임을 강조하며 이를 달성하기 위한 조치를 취할 것을 권고하고 있다(동 결의 제1항). 그리고 모든 한국(all Korea)에서 통일되고 독립적이며 민주적인 정부 수립을 36) 김일영 백승주, 북한붕괴시 통치주체 문제, 심지연 김일영(공편), 한미동맹 50년: 법적 쟁점과 미래의 전망 (서울: 백산서당, 2004), pp. 365~367. 37) 이근관, 북한의 급격한 체제 변화 시 통치주체에 대한 국제법적 검토, 심지연 김일영(공편), 한미동맹 50년: 법적 쟁점과 미래의 전망, p. 310 38) 유엔군사령부의 명칭이 명시적으로 유엔 결의에 의한 것은 아니지만 관행상 불려왔고 유엔도 이를 묵인하고 있다. 김봉현, 평화협정 체결과정에서의 유엔사 해체 문제, 오윤경 외, 21세기 현대 국제법질서 (서울: 박영사, 2001), p. 707.

142 2011 남북법제연구보고서 위해 유엔한국통일부흥위원회 (United Nations Commission on Unification and Rehabilitation of Korea: UNCURK)를 설치해 유엔을 대표하도록 결의하였다(동 결의 제2항). 별도의 유엔결의가 필요 없다는 측에서는 한국에 관한 이전 유엔 총회 결의가 표방한 목표인 한반도에서의 통일정부 수립이 미완의 과제로 남아 있었는데, 유엔군사령부의 반격에 의해 통일을 목전에 두고 있는 시점에서 유엔은 애초에 자신이 내세웠던 목표를 달성해야 한다고 주장한다. 39) 요컨대, 현재 유엔 안전보장이사회의 결의에 따라 유엔군사령부가 설치되어 있고 40) 1950년 10월 7일 유엔 총회 결의 376(V)호에 따라 유엔의 별도 결의 없이 유엔이 북한에 개입할 수 있다는 논리를 펴고 있다. 41) 미국도 한반도 유사시 유엔 안전보장이사회의 재결의 없이도 기존의 유엔군사령부라는 제도적 장치를 통해 유엔사 회원국들의 재참전을 유도할 수 있다는 입장이며, 42) 유엔군사령부가 있기 때문에 새로운 한국전쟁이 발발할 경우 미국 개입에 대한 유엔 안전보장이사회의 별도 결의가 필요하지 않다고 한다. 43) 그러나 유엔총회 결의 376(Ⅴ)호는 유엔군의 개입근거가 될 수 없다는 반론이 만만치 않다. 그 근거로 동 결의는 유엔한국통일부흥위원회를 설립함에 있어서 유엔을 대표하게 위한 것이었는데 유엔한국통일부흥위원회는 이미 1973년에 해체되었으므로 결의의 효력이 이미 상실되었다는 점을 들고 있다. 44) 나. 자위권 국제법은 무력행사를 원칙적으로 금지하고 있다. 여기에 대한 예외로 인정되는 것이 자위권이다. 유엔헌장 제51조는 유엔회원국에 대하여 무력공격이 발생한 39) 이근관, 북한의 급격한 체제 변화 시 통치주체에 대한 국제법적 검토, p. 311 40) 유엔군사령부 해체 문제와 관련하여 1975년 제30차 유엔총회는 서방측 결의(결의 3390 A호)와 공산측 결의 (3390 B)를 채택한 바 있다. 공산측은 유엔군사령부를 해체하고 유엔기치 아래 남한에 주둔하는 모든 외 국군대를 철수시키는 것이 필요하다고 결의하였다(결의 3390 B호 제1항). 이에 반해 서방측은 유엔군사령 부가 1976년 1월 1을 기하여 해체되고 이로 인해 남한에는 유엔 기치하의 군대가 잔류하지 않기를 희망한 다고 결의하였다(결의 3390 A호 제4항). 41) 김명기, 북한 급변사태시 한국의 개입에 따른 법적 문제, 민족통일연구원, 한반도 급변사태와 국제법 (서울: 민족통일연구원, 1997), p. 44. 42) 정경영, 유엔사의 미래역할과 한국군과의 관계정립 방안 (2007년도 국회 국방위원회 정책연구용역과제 결과 보고서), pp. 60~61. 43) 이홍동 외 역, 셀리그 해리슨의 코리안 엔드게임 (서울: 삼인, 2003), pp. 214~216; 김동욱, 한반도 안보와 국제법 (파주: 한국학술정보(주), 2010), p. 186에서 재인용. 44) 민경길, 김명기 교수의 북한 급변사태시 한국의 개입에 따른 법적 문제 에 대한 토론내용, 민족통일연구원, 한반도 급변사태와 국제법, pp. 63~64: 제성호, 한반도 유사시 유엔의 역할, 서울국제법연구, 제6권 제2호(1999), pp. 400~401.

남북통일시 북한지역 관할권 확보 방안 연구 143 경우 유엔 안전보장이사회가 국제평화와 안전을 유지하기 위하여 필요한 조치를 취할 때까지 개별적 또는 집단적 자위권을 행사할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 무력공격이 현실적으로 발생한 이후 자위권을 행사하게 된다면 자국의 평화와 안전을 담보하는데 많은 문제가 발생하게 된다. 다시 말해 무력공격이 실제 발생하기 전에 예방적 차원에서 대응하는 것이 무엇보다 중요하다. 이와 관련된 개념이 소위 예방적 자위권 (또는 예방적 정당방위, anticipatory selfdefense)이다. 45) 이 이론은 주권 국가가 그 자신을 보호하기에 너무 늦기 전에 자신을 보호할 수 있다는 것으로 임박한 위협(imminent threat)에 대하여 무력 사용을 할 수 있다는 것이다. 예방적 자위권을 허용할 것인가에 대해서는 유엔 헌장이 채택된 이래 오늘날까지 학설상의 대립이 이어지고 있다. 46) 한반도 문제의 경우에도 사태 전이 방지를 위한 자위권 행사 내지는 위험 예방을 위한 예방적 자위권 을 군사개입의 근거로 드는 견해를 발견할 수 있다. 이 견해는 사태 전이 방지를 위한 자위권 행사를 특정국의 내란 같은 혼란상황에 인접국이 피해를 입을 우려가 있는 경우 이의 예방을 위한 군사개입 으로, 위험 예방을 위한 예방적 자위권 행사는 특정국의 인접국에 대한 무력공격 가능성이 짙은 경우에 선제공격을 하는 것 을 말한다고 전제하면서 사태 전이 방지를 위한 자위권 행사 또는 위험 예방을 위한 예방적 자위권 행사가 규범적으로는 이론 ( 異 論 )이 있으나 현실적으로는 일부 인정되고 있음을 부인할 수 없다고 한다. 47) 다. 한미상호방위조약 북한붕괴시 북한 군부에 의한 군사도발 가능성 또는 중국군의 개입을 전혀 배제할 수 없다. 이 경우 한미상호방위조약 48) 을 원용하여 북한에 군사 개입하는 문제가 제기될 수 있다. 그런데 동 조약은 군사개입하려고 할 경우 한미 양국이 45) 이와 관련하여 2001년 9 11사태 이후 선제적 자위 (preemptive self-defense)라는 개념이 등장하여 예방적 지위와 구분되어 사용되기도 한다. 선제적 자위와 예방적 자위의 개념 및 양자의 관계에 대해서는 김찬규, 무력공격의 개념 변화와 자위권에 대한 재해석, 인도법논총, 제29호(2009), p. 7; 전순신, 국제법상 선제적 무력행사의 합법성에 대한 검토, 법학논총 (경북대), 제30집(2009. 6), pp. 461~462 참조. 46) 예방적 자위권을 둘러싼 학설상의 대립은 김석현, 예방적 자위에 관한 연구, 국제법학회논총, 제38권 제1호(1993. 6), pp. 98~101 참조. 47) 백승주, 북한 급변사태시 군사 차원 대비 방향, 박관용 외, 북한 급변사태와 우리의 대응 (서울: 한울아카 데미, 2007), pp. 69~1. 48) 정식명칭은 대한민국과 미합중국간의 상호방위조약 이다. 채택일: 1953년 10월 1일, 발효일: 1954년 11월 18일.

144 2011 남북법제연구보고서 협의하도록 규정하고 있다. 한미상호방위조약 제2조는 다음과 같이 규정하고 있다. 당사국 중 어느 일국의 정치적 독립 또는 안전이 외부로부터의 무력공격에 의하여 위협받고 있다고 어느 당사국이든지 인정할 때에는 언제든지 당사 국은 서로 협의한다. 당사국은 단독적으로나 공동으로나 자조와 상호원조에 의하여 무력공격을 저지하기 위한 적절한 수단을 지속하며 강화시킬 것이며 본 조약을 이행하고 그 목적을 추진할 적절한 조치를 협의와 합의하에 취할 것이다. 아울러 한미상호방위조약은 무력공격의 장소적 범위를 태평양 지역 으로 한정하고 있다. 동 조약 제3조는 다음과 같이 규정하고 있다. 각 당사국은 타 당사국에 대한 태평양 지역에 있어서의 무력공격을 자국의 평화와 안전을 위태롭게 하는 것이라고 인정하고 공통한 위험에 대처하기 위하여 각자의 헌법하의 수속에 따라 행동할 것을 선언한다. 무력개입을 하는 경우 협의 하도록 규정하고 있는 한미상호방위조약과 달리 1961년 7월 11일 체결된 북한과 중국 간의 조 중 우호협조 및 호상원조에 관한 조약 (이하 북중우호협력조약 )은 북한과 중국 양국 가운데 어느 일방이 전쟁 상태에 처하게 될 경우 지체 없이 군사행동을 할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 북중우호협력조약 제2조는 다음과 같이 규정하고 있다. 체약 쌍방은 체약 쌍방 중 어느 일방에 대한 어떠한 국가로부터의 침략 이라도 이를 방지하기 위하여 모든 조치를 공동으로 취할 의무를 지닌다. 체약 일방이 어떠한 한 개의 국가 또는 몇 개 국가들의 연합으로부터 무력 침공을 당함으로써 전쟁상태에 처하게 되는 경우에 체약 상대방은 모든 힘을 다하여 지체 없이 군사적 및 기타원조를 제공한다. 한편, KBS는 중국 CCTV를 인용하여 북중우호협력조약의 유효기간이 20년 이며, 지금까지 1981년과 2001년 두 차례 자동 연장되었고, 현재 조약은 2021년 까지 유효하다고 보도하였다. 중국이 북중우호협력조약의 유효기간을 처음으로

남북통일시 북한지역 관할권 확보 방안 연구 145 밝힌 동기에 대해서는 북중우호협력조약이 이미 사문화된 것 아니냐 는 중국 국내의 비판과 주장을 우회적으로 반박하고 중국이 북한을 지원할 것이라는 점을 명확히 한 것으로 분석하였다. 49) 아울러 중국의 관영 매체인 환구시보( 環 球 時 報 )는 북중우호협력조약 체결 50주년을 맞이하여 동 협약이 중대한 가치가 있다고 보도하였다. 이 보도에서 중국의 한반도 문제 전문가들은 북중우호협력조약의 존속 필요성을 강조하여 북중우호협력조약 폐기론이 적절치 않다는 견해를 피력하였다. 50) 라. 정부승인 북한에 내전 또는 내란이 발생하여 북한 붕괴로 이어지거나 반대로 북한이 붕괴된 이후에 내전 또는 내란이 발생할 수 있다. 북한에서 내전이 발생하는 경우는 다음의 2가지 경우를 생각할 수 있다. 첫째, 기존 정부는 그대로 있고 여기에 반대하는 단체나 조직(반란단체, 반도)이 반란을 일으키는 경우이다. 이 경우 내란은 국내문제에 해당되므로 제3국은 국내 문제불간섭원칙에 따라 내란에 개입할 수 없다. 한편, 내란을 일으킨 단체나 조직이 일정한 요건을 충족하는 경우 제3국이나 내란이 발생한 본국정부는 반란 단체에 대하여 교전단체(belligerent) 승인을 할 수 있다. 교전단체 승인을 하기 위해서는 첫째, 한 국가 내에서 순전히 지방적 성격의 무력충돌과는 구별되는 일반적 성격의 무력충돌이 존재하고 둘째, 반란단체가 국가영역의 상당한 부분 (substantial portion)을 점령하고 있어야 하며 셋째, 반란단체가 본국정부와의 교전행위에 있어서 전쟁법규를 준수하고 또한 책임 있는 당국 하에서 조직된 집단을 통하여 행동하고 넷째, 제3국이 승인하는 경우에는 당해 승인국이 타 국내의 무력충돌에 대하여 자신의 태도를 분명히 해야 할 필요성이 있는 상황, 즉 제3국은 일국내의 분쟁으로 인하여 침해당할지도 모르는 이익이 존재해야 한다. 51) 본국정부가 반란단체를 교전단체로 승인하게 되면 본국정부와 승인된 교전단체 간의 무력투쟁은 국제법상의 전쟁으로 취급되어 양자 간에는 국제법상의 전쟁 49) KBS뉴스<news.kbs.co.kr>, 中, 북 중 우호협력조약 2021년까지 유효 (보도일 : 2011. 7. 11). 북중우호협력 조약은 비준서를 교환한 날로부터 효력을 가진다고 규정하고 있을 뿐(제7조), 조약의 효력기간에 대해서는 규정이 없다. 50) 연합뉴스<www.yonhapnews.co.kr>, 中 매체, 북중 우호조약 중요한 가치있다 (보도일 : 2011. 7. 11) 51) 김정건, 국제법, 전정증보판(서울: 박영사, 1998), p. 108.

146 2011 남북법제연구보고서 법규가 적용된다. 그리고 제3국은 본국정부와 교전단체 양자에 대하여 중립국과 같은 권리 의무를 갖게 된다. 52) 다시 말해 제3국은 중립국으로서 교전국이 전쟁법 상의 권리에 의거하여 행한 행위를 묵인해야 하는 묵인의무, 교전국의 일방에 대하여 직접 또는 간접으로 전쟁수행에 관계되는 원조를 부여해서는 안 되는 회피의무, 중립국의 영역이 교전국의 전쟁 목적에 이용되는 것을 방지할 방지 의무를 부담한다. 53) 다만 반란단체 또는 반군이 제3국으로부터 지원을 받는 경우에는 본국 정부의 요청이 있으면 지원을 할 수 있다. 이와 관련하여 국제사법 재판소(International Court of Justice: ICJ)는 1986년 니카라과와 미국 간의 군사적 및 준군사적 활동에 관한 본안 판결에서 미국이 반군의 군사적 및 준군사적 활동에 대하여 재정적 지원, 군사훈련, 무기 공급, 정보제공 등을 한 행위는 불간섭원칙을 명백하게 위반한 것이라고 판시한 바 있다. 54) 이 경우 제3국이 내란에 개입할 수 있는 원용 가능한 원칙 내지는 이론으로 승인에 의한 개입이 있다. 승인에 의한 개입은 불간섭원칙에 대한 하나의 예외로서 크게 조약에 의한 개입과 정부기관의 요청에 의한 개입이 있는데 이 경우는 후자에 해당된다. 승인에 의한 개입은 위법성조각사유에 해당되어 국제법상 불법행위가 되지 않는다. 2001년 11월 유엔 국제법위원회(International Law Commission: ILC)가 제53차 회기에서 채택한 국제위법행위에 대한 국가책임 초안 55) 제20조는 타국의 행위에 대한 국가의 유효한 동의는 그 국가에 대한 관계에서는 동의의 범위 내에서 당해 행위의 위법성을 조각한다. 고 규정하고 있다. 둘째, 기존 정부가 붕괴되고 정통성을 주장하는 서로 다른 정부 또는 파벌이 생기는 경우이다. 예를 들어 북한에 중대한 위기상황이 발생하여 기존 정부가 붕괴되고 어느 한 파벌은 중국 또는 러시아에 도움을 호소하고 다른 한 파벌은 한국에 도움을 요청하는 상황이 전개될 수 있다. 원용 가능한 국제법상의 이론으로 정부승인(recognition of governments)을 고려할 수 있다. 정부승인이란 어떤 국가의 신정부가 그 국가를 정식으로 대표할 자격을 충분히 갖고 있음을 선언하거나 또는 묵시적으로 인정하는 일방적 행위를 말한다. 정부승인은 특히 2개 이상의 52) 이한기, 국제법, 신정판(서울: 박영사, 1999), pp. 229~30. 53) 이한기, 국제법, pp. 806~13. 54) Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I. C. J. Reports, 1986, p. 124(para. 242). 55) Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts. UN Doc. A/56/10.

남북통일시 북한지역 관할권 확보 방안 연구 147 정권이 각기 그 국가의 대표권을 주장하는 경우 문제되는데 다른 국가들은 어느 정권이 진정으로 당해 국가를 대표하는가를 결정하지 않으면 안 된다. 56) 북한지역에 대한 관할권을 확보하기 위한 방안으로 국제법상의 소위 시기상조의 승인 (또는 조기승인, premature recognition)을 원용하여 한국에 대하여 도움을 요청하는 정권에 대하여 정부 승인을 신속히 하고 우리의 정부승인에 대해 미국 등 주요 국가와 유엔으로부터 지지를 얻어내는 노력을 할 필요가 있다. 시기상조의 승인은 정치적 경제적 이해관계 때문에 국가의 여건이 갖추어지기도 전에 승인을 하는 것을 말하는데 국가승인에 관해 인정되는 원칙이나 방법은 정부승인의 경우 에도 대체로 준용된다. 57) 북한 신정권을 조기 승인해야 하는 이유는 중국이나 러시아 등 제3국이 북한문제에 개입 하는 것을 방지하기 위해서이다. 다시 말해 우리 정부와 미국 등의 주요 국가, 특히 유엔이 한국에 우호적인 정권에 대하여 정부승인을 하게 되면 중국이나 러시아는 도움을 요청하는 다른 정권에 대하여 도움을 주거나 정부승인을 함에 있어서 상당한 부담을 갖지 않을 수 없다. 반대로 한국 정부가 우호적인 정권에 대하여 승인을 주저하고 있는 사이에 중국이나 러시아가 자국에 우호적인 정권에 대하여 정부승인을 하게 되면 이를 빌미로 북한문제에 개입을 시도하게 되고 그만큼 한국 정부는 우호적인 정권에 대한 정부승인을 망설이지 않을 수 없게 된다. 왜냐하면 승인은 기본적으로 국가의 재량사항으로 간주되고 있기는 하지만 중국이나 러시아가 어느 한 정권에 대하여 정부 승인을 하고 있는 상태에서 한국 정부가 다른 정권에 정부승인을 하게 되면 국가 간의 갈등을 초래하게 될 개연성이 높기 때문이다. 58) 마. 인도적 간섭과 보호책임 인도적 간섭(humanitarian intervention)이란 인도적 개입이라고도 하는데 인권의 심각한 침해가 발생하였을 때 당해 국가가 적절한 필요조치를 취하지 않거나 취할 수 없어서, 위험에 처한 사람을 보호하기 위해 제3자가 행하는 명령적 개입 59) 56) 김정건, 국제법, pp. 98~99. 57) 유병화 박노형 박기갑, 국제법 I, pp. 406~407, p. 412. 58) 필자와 비슷한 관점에서 1북한의 조속한 안정화, 2신정권의 대남도발 가능성 예방 및 3중국의 개입 및 조기 승인 가능성에 대한 대응 차원에서 북한에 등장하게 될 신정권에 대해 시기상조의 승인을 해야 할 필요성이 있다고 보는 견해가 있다. (재)평화재단, 북한의 위기관리체제와 우리의 대응방안 (국회 정보위 원회 정책연구보고서, 2006. 11), pp. 83~85. 59) I. Pogany, Humanitarian Intervention in International Law; the French Intervention in Syria Reexamined, International and Comparative Law Quarterly, Vol. 35, No. 1(1986), p. 186.

148 2011 남북법제연구보고서 (dictatorial intervention) 또는 어떤 국가가 자국 영역 내에서 인간의 기본적 권리를 부정하거나 인류의 양심에 충격을 주는 방법으로 자국민을 박해하는 경우, 이를 방지하기 위하여 행하는 외부의 강제적 조치를 말한다. 60) Glahn은 인도적 간섭 이란 어떤 국가가 그 국민 혹은 그 국가가 거주하고 있는 외국인의 기본적 인권을 무시하고 인류의 양심을 짓밟는 행동을 할 때 인도( 人 道 )를 이유로 간섭할 수 있는 문제이며, 이는 곧 인권사항에 있어 국가는 비록 자국민이라 할지라도 그 대우에 있어 일정한 한계를 가지는 문제라고 한다. 61) 유엔 안전보장이사회는 1992년 구유고슬라비아 내전 사태에 관한 결의 제770 호를 시작으로 1994년 르완다와 아이티, 1997년 시에라리온과 알바니아, 1999년 동티모르까지 1990년대에 일어난 대규모 인도적 재난에 대해 단호하고 적극적인 강제조치를 승인하는 결의를 지속적으로 채택해 왔고, 이러한 결의에 따라 집단 적인 인도적 간섭이 이루어졌다. 62) 이와 같은 선례에도 불구하고 인도적 간섭은 주권평등 및 국내문제 불간섭 원칙과 관련하여 지속적으로 문제가 제기되어 왔다. 즉 국가주권의 원칙과 주권평등의 원칙에 의해 이루어진 현대 국제사회에 있어서 각 국가는 적어도 그 영토 내에 있어서의 국내문제와 자신의 대내외정책을 자주 적으로 결정할 능력과 책임이 있으며 타국가는 이를 존중하고 간섭하지 않을 의무가 있다. 그러나 현대국제사회가 불간섭을 일반원칙으로 삼고 있다 하더라도 목적이 정당한 간섭은 경우에 따라서 적법화되고 있는데 인도적 간섭은 바로 이러한 목적이 정당한 간섭에 해당하는 것이라고 한다. 63) 그러나 인도적 간섭을 허용한다고 하더라도 명확한 기준이 제시되지 않는다면, 인권침해를 구제한다는 명분하에 불법적 간섭이 남용되는 것을 방지할 수 없게 된다. 이 점에서 인도를 이유로 간섭하는 것이 필요하다 할지라도 무엇이 인도에 반하는 것인가의 판단에서는 신중한 객관적 고려가 행하여져야만 한다. 이와 같은 이유에서 일단의 기준이 제시되어 왔는데, 합법적이고 완전한 기준은 Rougier가 인도적 간섭 이론 (La Theorie de L'Intervention d'humanite)을 간행함으로써 처음 등장하였다. 그는 간섭을 자극하는 사건은 단순히 사인에 의한 것이 아닌 공공 60) R. Jennings & A. Watts, Oppenheim's International Law, 9th ed., vol. I(1992), p. 442. 61) Glahn, Law Among Nations, 3rd edition(1976), pp. 165~168. 62) 박기갑 박진아 임예준, 국제법상 보호책임 (서울: 삼우사, 2010), pp. 48~54. 63) 제성호, 국제법상 인도적 간섭의 합법성에 관한 일고찰, 국제법학회논총, 제32권 제2호(1987. 12), pp. 116~117.

남북통일시 북한지역 관할권 확보 방안 연구 149 당사자의 행위일 것, 이러한 행동은 인도법에 위반하는 것이어야지 그 국가의 실정법 위반과는 무관한 것일 것, 간섭은 일정한 환경적 요구를 충족시킬 것 등을 기준으로 제시하고 있다. 64) 이러한 논의를 배경으로 인도적 간섭이 정당화되기 위한 기준으로 실질적 기준, 절차적 기준, 선택적 기준의 세 가지가 제시되었다. 첫째, 실질적 요건에 해당하는 것으로 기본적 인권의 침해가 대규모로 진행 중이거나 현저한 경우일 것, 간섭측의 동기가 상대적으로 공평할 것, 간섭행위 자체의 특성이 불필요한 강제가 아니어야 하며 피간섭국의 권력구조에 불필요한 영향을 끼치려는 것이 아닐 것 등을 제시하고 있다. 둘째, 절차적 기준으로는 평화적 해결 수단을 다한 후에 행할 것, 국제기구에 의한 적시의 행동에 대한 합리적 기대가 없는 경우일 것, 적절한 국제기구에 대하여 즉각적이고 완전한 보고와 제출이 있을 것 등을 거론하고 있다. 마지막으로, 선택적 기준으로는 집단적 조치일 것과 피간섭국의 요청이나 동의가 있을 것을 제시하고 있다. 혹자는 인도적 간섭의 요건으로 다음의 다섯 가지를 들기도 한다. 첫째, 필요성의 원칙으로, 제노사이드협약이나 기본적 인권의 심각하고 지속적이며 체계적인 위반이 있는가 하는 것이다. 둘째, 비례성의 기준으로, 적용된 강제의 기간이나 적절성을 문제 삼는 것이다. 셋째, 목적을 기준으로 하는 것으로, 간섭이 인도적 고려에서 이루어졌는가 또는 간섭측의 이해나 복합적 동기에서 이루어졌는가를 기준으로 하는 것이다. 넷째, 간섭조치가 집단적인 것인가 또는 개별적인 것인 가를 보는 것이다. 다섯째, 간섭이 최선의 결과를 극대화한 것인가를 보는 것이다. Lillich는 인도적 간섭의 요건으로 인권 침해의 급박성, 광범성, 적절한 당사자의 요청, 사용된 강제조치의 정도, 간섭측의 상대적 공평성을 기준으로 제시하고 있다고 한다. 65) 북한 문제에 인도적 간섭 이론을 적용하는 경우에도 일정한 요건을 충족시킨 다면 허용된다고 보는 견해가 있다. 첫째, 실체적 정당성 차원에서 중대한 인권 침해가 존재하며 개입의 목적이 중대한 인권침해의 중지이어야 하고 둘째, 절차적 정당성 차원에서는 집단적 안전보장을 담당하는 유엔 안전보장이사회의 결정 또는 국제사회의 총의( 總 意 )를 반영하는 유엔 총회의 결의에 따라야 하고 셋째, 집행적 정당성 차원에서의 무력행사는 최후의 수단이어야 하며 취해진 수단이 64) 성재호, 국제연합하의 인도적 간섭, 국제법평론, 통권 제13호(2000. 8), p. 15. 65) 성재호, 국제연합하의 인도적 간섭, pp. 15~16.

150 2011 남북법제연구보고서 침해의 중대성에 비례하는 것이어야 하고 취해진 행위의 결과로 많은 사람들이 침해로부터 벗어나는 인도적 성과가 있어야 한다고 한다. 66) 또한 법리적으로도 남북기본합의서에 일반국제법상 허용되고 있는 인도적 간섭을 배제한다는 것이 분명히 나타나 있지 않다는 점에서 남북한 간에는 인도적 간섭이 허용되어야 한다고 보는 입장도 있다. 67) 문제는 인도적 간섭 이론을 원용해 집단적 강제조치를 실시한 유엔 안전보장 이사회의 결의와 사례들이 존재하고 있지만 안전보장이사회에서 채택된 결의들은 예외적인 상황이나 특별한 경우에만 적용할 수 있도록 적용범위를 의도적으로 좁혀왔기 때문에 인도적 간섭에 관한 일반적이고 보편적인 원칙론과는 거리가 멀다는 점에 있다. 68) 이상과 같은 인도적 간섭이 갖는 문제점 내지는 한계로 인해 등장하게 된 개념이 소위 보호책임(Responsibility to Protect)이다. 1999년 제54차 유엔 총회에서 코피 아난(Kofi Annan) 당시 유엔 사무총장은 1994년 르완다에서 안전보장이사회를 포함한 국제사회의 부적절한 대응과 1999년 나토(NATO)에 의한 코소보의 인도 적 간섭을 회고하며 다음 세기의 인간안보를 위한 인도적 간섭의 문제를 국제 공동체 전체의 책임 하에 둘 것을 당부하였다. 이러한 요청에 따라 2009년 9월 개입과 주권에 관한 국제위원회 (International Commission on Intervention and State Sovereignty: ICISS)가 설립되었다. ICISS는 독립적인 연구를 개시하여 기존의 인도적 간섭의 문제에 대한 넓은 이해를 도출하고, 인권의 보호를 위한 간섭과 주권을 조화시킴으로써 새로운 규범을 제시하는 것을 주요 임무로 연구를 진행 하여 2001년 보호책임에 관한 보고서를 발표하였다. 69) 보호책임은 인도적 간섭과 달리 국가의 주권을 국가의 권리뿐만 아니라 시민에 대한 책임을 수반하는 것으로 보며, 만약 국가가 그 시민들을 보호하지 않거나 할 수 없는 경우 그 책임이 국제사회에 의해서 존중되고 지켜져야 한다는 것이다. 따라서 보호책임은 국가주권을 재구성하거나 재개념화 함으로써 주권을 절대적 성격의 권한이나 권위가 아니라 책임의 일종으로 보는 것이다. 그러나 보호책임은 66) 정경수, 북한에 대한 인도적 개입의 정당성, 민주법학, 제25호(2004. 9), pp. 134~136, pp. 139~141. 67) 김석현, 북한주민들의 인권개선을 위한 개입의 합법성 및 그 방법, 국제법학회논총, 제42권 제1호 (1997), p. 21. 68) 박기갑 박진아 임예준, 국제법상 보호책임, pp. 54~56. 69) 박기갑 박진아 임예준, 국제법상 보호책임, pp. 54~57. 보호책임의 등장배경 및 발전과정에 대한 상세한 분석은 같은 책 제2장 보호책임의 발전과정 참조.

남북통일시 북한지역 관할권 확보 방안 연구 151 국가의 주권을 부정하는 것은 아니다. 보호책임은 시민을 보호하는데 있어서 오히려 국가의 주권을 인정하면서 일차적 책임이 국가에 있다는 점을 전제로 하고 있다. 다만 당해 국가가 그 책임을 다할 수 있는 능력이 없거나 의지가 없는 경우 국제사회가 대신 그 책임을 수행해야 한다고 한다. 70) 2011년 1월부터 중동과 북아프리카 국가들에서 번지고 있는 민주화운동(소위 재스민혁명), 특히 리비아사태는 보호책임과 관련하여 국내외의 많은 관심을 불러일으켰다. 유엔 안전보장 이사회 결의 1973호는 前 文 에서 리비아 당국이 리비아에 거주하고 있는 주민들을 보호할 책임이 있으며, 분쟁 당사자들이 민간인들을 보호하기 위한 모든 적절한 조치를 취할 일차적 책임이 있음을 확인하고 있다. 71) 그러면서도 유엔 모든 회원국들에게 리비아 내 공격의 위협 하에 있는 모든 민간인들을 보호하기 위해 필요한 조치를 취할 권한을 위임하고 있다. 관련 부분을 인용하면 다음과 같다. 72) 4. Authorizes Member States that have notified the Secretary-General, to take all necessary measures, notwithstanding paragraph 9 of resolution 1970(2011), to protect civilians and civilian populated areas under threat of attack in the Libyan Arab Jamahiriya, 위 결의 내용은 보호의무가 주권국가에게 자국민 또는 자국에 거주하는 외국인들을 보호할 일차적 의무를 부여하고, 만약 주권국이 보호 의무를 이행하지 않을 경우 국제공동체에게 이차적으로 보호 의무를 부여하고 있다는 점에서 그 의의를 찾을 수 있다. 73) 한반도의 경우에 적용해 본다면 북한 붕괴 등으로 북한 주민들이 심각하고 중대한 인권침해 상태에 놓이게 될 경우 일차적으로는 북한 당국이 북한주민들을 보호해야 할 책임이 있지만 북한 당국이 보호책임에 실패할 경우 국제사회가 나서서 북한주민을 보호해야 한다는 근거로 원용되어질 수 있다. 70) 박흥순, 인도적 위기와 보호책임(RtoP): 주요사례와 함의, 국제기구저널, 제5집 1호(2010), p. 6. 71) UN Doc. S/RES/1973(2011). 관련 부분을 인용하면 다음과 같다. Reiterating the responsibility of the Libyan authorities to protect the Libyan population and reaffirming that parties to armed conflicts bear the primary responsibility to take all feasible steps to ensure the protection of civilians. 72) UN Doc. S/RES/1973(2011), para. 4 73) 조동준, 보호의무 국제규범과 국제사회의 개입, 한반도평화연구원, KPI 칼럼 (2011. 4. 27). 동 교수는 국민을 보호할 의무라고 하고 있으나 유엔 안전보장이사회 결의가 civilian 이란 용어를 사용하고 있다는 점에서 자국민 외에 거주하고 있는 외국인도 포함된다고 보는 것이 타당하다.

152 2011 남북법제연구보고서 그렇다면 보호책임의 법적 성격 내지 법적 지위를 무엇으로 규정지을 수 있을 것인가? 다시 말해 보호책임을 국제관습법 내지는 법의 일반원칙으로 볼 수 있을 것인가? 국제관습법이 확립되기 위해서는 객관적 요소인 관행과 주관적 요소인 법적 확신(opinio juris)이 필요하다. 보호책임에 관한 일반관행이 거의 존재하지 않고 법적 확신의 존재 여부에 대한 판단도 부정적이라는 점에서 보호책임을 국제관습법으로 볼 수는 없다. 74) 다만 국제법상의 연성법(soft law)이 형식적 의미에서 구속력이 없다는 것을 전제한다면 보호책임이 연성법에 해당한다고는 볼 수 있다. 75) 또한 그 내용이 아직 구체적이거나 명확하지 않다는 점에서 소위 형성된 법 (lex lata)이라기보다는 형성 중에 있는 법 (lex ferenda)으로 이해하는 것이 타당해 보인다. 따라서 유엔 안전보장이사회의 명시적 허가 없이 타국의 대량인권침해 사태에 대해 무력 개입을 하는 것은 여전히 실정 국제법 위반이며, 안전보장이사회로 대표되는 국제공동체도 대규모 인권침해사태에 대해 집단제제 조치를 취할 재량 을 원칙적으로 갖는 것이지 그러한 조치를 취할 법적 의무나 책임까지 부과되는 것은 아니다. 76) 리비아 사태 이후 보호책임을 법적 규범으로 보는 견해들이 있다. 보호책임이 개입의 법적 근거 로 성장했다거나 77) 또는 유엔 안전보장이사회 결의 1973호를 계기로 독재자가 자국민에 대해 반인륜범죄를 자행할 경우 국제사회가 개입할 수 있다는 국제법적 관행이 정립 되었다고 보는 견해 78) 들이 그것들이다. 그러나 리비아 사태로 보호책임이 법적 규범으로 자리매김하였다고 보기는 어렵다. 적절하게 지적하고 있듯이 리비아 사태에 대한 유엔 안전보장이사회의 무력사용 허가는 보호책임 논의에 중요한 실제 국제관행을 제공했다는 점에서 의의를 갖는다. 79) 리비아 사태와 같은 관행들이 축적되면 새로운 국제관습법이 형성될 수 있다는 점에서 그렇다. 80) 74) 박기갑 박진아 임예준, 국제법상 보호책임, pp. 198~210, 특히 p. 210; Jennifer M. Welsh and Maria Banda, "International Law and the Responsibility to Protect: Clarifying or Expanding States' Responsibilities?," Alex J. Bellamy et al.(eds.), The Responsibility to Protect and International Law(Leiden Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2011), p. 137. 75) 박기갑 박진아 임예준, 국제법상 보호책임, pp. 211~222. 76) 조정현, 리비아 사태와 국제법: 한반도에 대한 함의를 중심으로, 외교안보연구원, 주요국제문제분석, No. 2011-15(2011. 6. 7), p. 5. 77) 조동준, 보호의무 국제규범과 국제사회의 개입. 78) 배정호 외 3인, 중동 민주화 혁명과 한반도 전략적 함의, 통일정세분석 2011-07(서울: 통일연구원, 2011), p. 24. 79) 조정현, 리비아 사태와 국제법: 한반도에 대한 함의를 중심으로, p. 5.

남북통일시 북한지역 관할권 확보 방안 연구 153 보호책임 논리를 북한문제에 적용하기 위해서는 법적 문제 외에 현실적인 장애물을 넘어야 한다. 다시 말해 보호책임을 근거로 국제사회, 특히 북한과 특수 관계에 있는 우리나라가 북한주민들을 보호하기 위해서는 유엔 안전보장이사회의 명시적인 결의가 필요한데 안전보장이사회 상임이사국인 중국이 거부권을 행사할 경우 안전보장이사회 차원의 결의가 채택될 수 없다. 81) 주지하는 바와 같이 안전보장이사회 결정은 9개 이사국의 찬성투표로 이뤄지는데 5개 상임이사국의 동의투표를 포함해야 한다(유엔 헌장 제27조 제3항). 바. 민족자결권 민족자결( 民 族 自 決 )의 원칙(principle of self-determination of peoples)이란 people' 때문에 인민자결의 원칙으로도 번역되고 있는데 일정한 영토 내에 사는 민족 (인민)이 그들 스스로의 국가를 세우든지 아니면 다른 나라의 일부로 편입되는 방법을 택하든지 그 영토의 정치적 그리고 법적 체제를 결정지을 수 있는 권리를 말한다. 82) 북한 주민들에게 적용해 보면 북한 주민들 스스로 북한의 정치적 운명을 결정짓고자 할 때 원용할 수 있는 국제법상의 근거 가운데 하나가 될 수 있다. 민족자결권은 내적 민족자결권(internal self-determination)과 외적 민족자결권 (external self-determination)으로 구분되기도 한다. 대외적으로 자신들의 국제적 지위를 자율적으로 결정할 수 있는 권리를 외적 민족자결권, 외부의 간섭 없이 자신들의 정치 경제적 발전을 자율적으로 추구할 수 있는 권리를 내적 민족 자결권으로 구분하고 있다. 83) 민족자결권을 이와 같이 구분할 때 남북 통일시 북한지역 관할권과 관련하여 문제가 되는 것은 외적 민족자결권이다. 유엔 헌장은 제1조에서 민족자결의 원칙에 기초하여 국가 간의 우호관계를 발전시키는 것을 유엔의 목적 가운데 하나로 천명하고 있다. 또한 제55조는 민족자결원칙의 존중에 기초한 국가 간의 평화롭고 우호적인 관계에 필요한 80) Ekkehard Straus, "A Bird in the Hand is Worth Two in the Bush- On the Assumed Legal Nature of the Responsibility to Protect," Alex J. Bellamy et al.(eds.), The Responsibility to Protect and International Law(Leiden Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2011), p. 57. 81) 배정호 외 3인, 중동 민주화 혁명과 한반도 전략적 함의, pp. 24~25; 조정현, 리비아 사태와 국제법: 한반도에 대한 함의를 중심으로, p. 6 82) Peter Malanczuk, Akehurst's Modern Introduction International Law, 7th revised ed.(london & New York: Routledge, 1997), p. 326. 83) 신용호, 민족자결권의 규범성, 비교법학, 제2집(2002), pp. 19~20.

154 2011 남북법제연구보고서 안정과 복지의 조건을 창조하기 위해 다음을 촉진한다고 규정하고 있다. 민족 자결원칙이 유엔헌장이라는 법적 구속력을 가지는 다자조약에 명시되었다는 점은 의의가 크다. 그러나 유엔 헌장상의 민족자결원칙 규정이 규범적 성격을 가지기 에는 너무 추상적이고 애매하다는 비판을 받고 있다. 84) 무엇보다 유엔 헌장은 민족자결 권 이라는 표현을 사용하지 않고 민족자결 원칙 이라는 용어를 사용 하고 있다. 이는 유엔헌장 기초자들이 민족자결권을 법적 권리 가 아닌 유엔 헌장의 기본원칙 으로 규정하고자 한 것으로 볼 수 있으며, 이 점에서 유엔헌장 상의 민족자결원칙은 구속력 있는 구체적 규범이라고 할 수는 없고 추상적 원칙 규정에 불과하다는 문제가 있다. 85) 1960년 유엔총회에서 채택된 식민지국가들과 식민지에 대한 독립부여선언 86) 은 유엔헌장에서 사용하고 있는 민족자결 원칙 이란 표현 대신에 민족자결 권 이란 표현을 사용하고 있다. 이는 민족자결권이 국제법상의 권리임을 분명히 한 것이다. 87) 동 선언 제2항은 다음과 같이 규정하고 있다. 모든 민족은 민족자결권을 갖는다. 민족은 민족자결권으로 자신들의 정치적 지위를 자유롭게 결정하고 자신들의 경제적 사회적 및 문화적 발전을 자유롭게 추구한다. All peoples have the right to self-determination: by virtue of that right they freely determine their political status and freely pursue their economic, social and cultural development. 위 결의에서 북한주민들의 자결권과 관련하여 중요한 부분은 모든 민족이 민족자결권을 가지며 민족자결권으로 자신들의 정치적 지위를 자유롭게 결정 한다는 규정이다. 1966년에 채택된 2개의 국제인권규약, 즉 경제적 사회적 문화적 권리에 관한 국제규약 88) (일명 사회권규약 )과 시민적 정치적 권리에 관한 국제규약 89) (일명 자유권규약 )은 공히 제1조에서 민족자결권을 규정하고 84) 이장희, 국제법상 민족자결권과 분단국통일문제, 저스티스, 통권 제21호(1988. 12), p. 60. 85) 신용호, 민족자결권의 규범성, p. 8. 86) Declaration on the Granting of Independence to Colonial Countries and Peoples. UN Doc. A/RES/ 1514(XV). 87) 박정원, 국제법상 인민자결권의 현대적 경향에 대한 소고, 한양법학, 제22집(2008. 2), p. 275. 88) International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. 북한은 1981년 9월 14일 가입하였다. 89) International Covenant on Civil and Political Rights. 북한은 1981년 9월 14일 가입하였다.

남북통일시 북한지역 관할권 확보 방안 연구 155 있다. 내용은 1960년 채택된 유엔총회 결의 제2항과 같다. 유엔총회 결의에 규정되어 있는 민족자결권 내용이 다자조약인 유엔의 국제인권규약에 규정 되었다는 점은 민족자결권의 규범화 측면에서 큰 의미가 있다. 2가지 측면에서 그 의의를 찾을 수 있다. 첫째, 유엔총회의 결의형식으로 거론되던 민족자결권이 조약에 규정되었다. 유엔총회의 결의는 일반적으로 규범성이 부인된다. 둘째, 유엔헌장이 민족자결 원칙 이라고 표현하던 것을 사회권규약과 자유권규약은 자결 권 이라고 명시하고 있다. 90) 유엔 총회는 1970년 10월 24일 유엔헌장에 따른 국가 간의 우호관계 및 협력에 관한 국제법원칙선언 91) 에 관한 결의를 채택하였다. 동 결의도 모든 민족이 외부의 간섭 없이 자신들의 정치적 지위를 자유롭게 결정하고 경제적 사회적 문화적 발전을 추구할 권리를 갖는다고 선언하고 있다. 나아가 동 선언은 1960년 유엔 총회 결의 1514호나 1966년 2개의 국제인권규약과는 달리 민족 자결권 행사의 유형으로 1독립주권국가를 수립할 권리, 2 기존 국가와 통합할 권리, 3 다른 정치체제로 변경할 권리를 제시하고 있다. 92) 북한 주민들에게 적용해 보면 북한주민들이 독립 국가를 수립하거나 또는 다른 국가와 통합할 권리 또는 다른 정치체제로 변경할 권리를 갖는다는 점을 규정하고 있다는 점에서 중요한 의미를 부여할 수 있다. 문제는 1970년 유엔 총회 결의 2625호가 법적 구속력이 있는가의 여부다. 일반적으로 유엔 총회 결의는 법적 구속력이 인정되지 않는다. 그러나 유엔 총회의 결의라고 하더라도 만장일치나 압도적 과반수로 채택된 총회 결의는 국제관습법상의 기준으로 고려해야 한다는 주장이 있다. 93) 이런 주장에 따르면 유엔 총회 결의 2625호는 국제관습법적 효력을 갖는다고 볼 수 있다. 동 결의는 투표 없이 만장일치로 채택되었다. 나아가 민족 자결권은 국제법상 강행규범(jus cogens)에 속하는 것으로 간주되고 있다. 94) 90) 신용호, 한반도 통일과 민족자결권, 법학논총 (한양대), 제12집(1995. 12), pp. 9~10. 91) Declaration on Principles of International Law Concerning Friendly Relations and Co-operation among States in accordance with the Charter of the United Nations. UN Doc. A/RES/2625(XXV). 92) 관련 부분을 인용하면 다음과 같다. The establishment of a sovereign and independence State, the free association or integration with an independent State or the emergence into any other political status freely determined by a people constitute modes of implementing the right of self-determination by that people." 93) 김정건, 국제법, 신판(서울: 박영사, 2004), p. 45 참조. 94) 자결권은 침략 집단살해 노예매매 인종차별 인도에 반하는 범죄의 금지 및 고문금지와 함께 강행규범에 속하는 것으로 인식되고 있다. James Crawford, The International Law Commission's Articles on State Responsibility(Cambridge: Cambridge University Press, 2002), p. 188.

156 2011 남북법제연구보고서 3. 관할권 확보를 위한 과제 가. 남북한 특수 관계의 공인 북한붕괴 이후 한국이 북한 지역에 대한 관할권을 확보하기 위해서는 통일 이전인 지금부터라도 남북한 관계가 특수 관계라는 점을 국제사회에 적극 알리고 국제사회로부터 남북한 특수 관계를 공인받는 것이 중요하다. 남북관계의 특수 성에 대한 유엔총회의 지지 결의를 유도하는 방안을 적극 강구해야 한다. 95) 한국 헌법 제3조의 권능을 존중한다는 내용의 유엔결의안 채택을 유도하는 방안도 생각해 볼 수 있다. 이와 관련 영토조항의 개폐 문제를 간단히 언급할 필요가 있다. 주지하는 바와 같이 영토조항은 헌법 제4조 평화통일조항과 관련하여 개폐 문제가 거론되어 왔다. 96) 또한 앞에서 민족공동체 통일방안에 대해 살펴봤는데 첫 단계인 화해 협력단계에 진입하기 위한 법적 과제 가운데 언급되는 것이 소위 냉전법령의 개폐문제로서 영토조항 문제가 가장 대표적이다. 이러한 논리는 3대 공동체 통일구상에도 마찬가지로 적용될 수 있다. 다시 말해 평화공동체를 형성하기 위해 냉전법령인 영토조항을 폐지 또는 개정해야 한다고 주장되어질 수 있다. 필자는 영토조항과 평화통일조항은 충돌하지 않는다고 생각한다. 다시 말해 영토조항과 평화통일조항 양자 모두 중요한 의미와 역할을 가지며 상호 보완적인 의미를 지니고 있다고 해석함으로써 규범조화적인 해석을 하는 것이 타당하다고 본다. 영토조항은 대한민국의 영토가 북한 지역에까지 미친다고 규정함으로써 통일의 당위와 목표의 근거가 되고 평화통일조항은 국제법상 무력의 행사나 무력의 위협은 원칙적으로 금지되고 있기 때문에 평화적인 방법에 의해 통일을 달성해야 하는 통일의 방법을 규정하고 있는 것으로 이해되어야 한다. 그러나 영토조항의 개폐에 관한 사회적 합의가 널리 형성되는 경우에는 영토조항의 개정을 추진할 필요가 있는데 단서조항을 추가하거나 남북한의 상호 실체인정을 전제로 전면개정을 추진하는 것이 가장 현실적인 방안이 될 수 있다. 97) 그렇다면 영토조항을 개정할 경우 북한지역에 대한 관할권 주장의 근거로서 영토조항의 95) 김연수, 북한의 급변사태와 남한의 관할권 확보방안, pp. 88~89. 96) 영토조항과 평화통일조항의 관계에 여러 학설 및 판례에 대한 자세한 내용은 도회근, 남북한관계와 헌법 (울산: 울산대학교출판부, 2009), pp. 13~53 참조. 97) 영토조항 개폐 시 입법적 해결방안에 대한 자세한 내용은 제성호 외 7인, 통일관련 법제 인프라 정비 및 개선방안, 협동연구총서 04--04(서울: 통일연구원, 2004), pp. 78~86 참조.

남북통일시 북한지역 관할권 확보 방안 연구 157 규범력이 약화될 것인가? 생각건대, 북한지역까지 대한민국의 영토로 한다는 기본적인 내용이 유지되는 한 북한지역 관할권 주장에 대한 근거로 원용될 수 있으며 유엔총회의 지지를 받을 경우 국제사회에 대해 주장할 수 있는 규범력은 약화되지 않을 것으로 판단된다. 나. 민족내부거래의 공인 남북한 간의 거래가 민족내부거래임을 국제사회로부터 공인받는 것도 남북한 특수 관계를 인정받는 좋은 방안이 될 수 있다. 동서독 관계의 전례에 비추어 남북한 특수 관계를 국제기구에 알리고 민족내부거래를 인정받기 위한 노력을 해야 한다. 동서독이나 중국-홍콩의 경우와 달리 한국은 아직까지 남북한 거래의 특수성을 인정받지 못하고 있다. 구서독은 1951년 관세 및 무역에 관한 일반 협정 (General Agreement on Tariffs and Trade : GATT) 가입 시 동서독 거래에 대한 특별한 지위를 인정받아 두었으나 남한은 1967년 GATT 가입 시 체약국단 결정문에 이에 대한 아무런 규정이 없었다. 막대한 협상 비용이 소요될 수 있다는 단점이 있기는 하지만 국제사회가 남북한은 2개의 국가로 간주하고 있다는 현실을 감안하면 남북거래를 민족내부거래로 인정받기 위해서는 GATT/세계무역 기구(World Trade Organization : WTO)협정상의 의무면제(waiver) 조항을 이용하는 것이 필요하다. 물론 GATT/WTO 협정상의 의무면제 적용을 받기 위해서는 여타 WTO 회원국과의 협상에 있어 한반도 상황에 밀접한 정치적 이해관계를 가지고 있는 미국 중국 일본 등으로부터의 동의 또는 지지를 얻는 것이 필요할 것이며 이를 위해서는 북핵문제의 해결이 선결과제이다. 98) 국제무대에서 남북교역이 민족내부거래임을 주장하기 위해서는 국내차원에서 남북교역의 국내거래성을 보다 강화해야 한다. 99) 왜냐하면 남북기본합의서와 남북교류 협력 부속합의서 정신에 비추어볼 때, 특수 관계에 있는 남북한이 상호간의 경제교류에 국가 간 경제교류에 적용되는 법률을 적용하는 것은 법리상 타당하지 않기 때문이다. 또한 상호간에 외국이 아니라 특수 관계에 있는 남북한이 국가 간 경제교류에 적용되는 법률을 준용하는 것은 국제적으로는 외국이 남북한 98) 주진열, 남북경제협력의 국제법적 측면: 법과 정치, 서울국제법연구, 제15권 제1호(2008), pp. 28~29. 99) 문준조, 남북경제교류의 민족내부거래성과 대우문제, p. 32. 이에 관한 보다 자세한 내용은 이규창, 남북 교류협력 관련 제도 개선방안: 협력사업 및 내부관리체계를 중심으로 (2008년 통일부 용역결과보고서), 제3장 남북교류협력법 준용법률에의 민족내부거래 개념 구체화 방안 참조.

158 2011 남북법제연구보고서 간의 교역에 대하여 WTO설립협정 또는 1994년도 GATT 규정이 적용되어야 한다고 주장할 수 있는 논거로 원용될 수 있는 문제점이 있기 때문 이다. 100) 이는 결과적으로 남북교류협력에 있어서 북한을 외국으로 인정하는 결과가 되어 남북 거래가 민족내부거래가 아닌 일반적인 국가 간의 거래로 오해될 소지가 있다. 101) 다시 말해 그 동안 남북한 간 특혜교역의 정당성은 국제적으로 묵인되어 왔으나 남북한과 경제적 이해관계를 밀접하게 갖는 미국, 일본, 중국, 유럽연합, 호주 등의 국가들이 남북한 간 무관세교역 및 위탁가공무역상의 각종 특혜조치에 대하여 이의를 제기할 가능성이 있다. 102) 국제사회에서 민족내부거래를 인정받기 위해서는 개성공단제품을 한국산으로 인정받기 위한 노력도 전개해야 한다. 한미 양국은 현재 자유무역협정(FTA) 비준을 위한 절차를 진행 중이다. 가장 주목되는 것은 개성공단제품의 한국산 인정여부 이다. 우리나라는 남북한 경제협력을 민족내부거래로 간주해 개성공단 제품을 한국산으로 인정해야 한다고 주장하고 있다. 반면 커트 캠벨(Kurt M. Campbell) 미국 국무부 동아시아 태평양 담당 차관보는 한미 FTA협정이 발효되더라도 북한에서 생산된 제품을 수입하지 않을 것이라는 점을 한국에 분명히 밝혔다고 한다. 103) 한 싱가포르 FTA 104) 는 개성공단 등 북한경제특구에서 생산된 제품이 우리나라를 거쳐 싱가포르로 수출될 경우에도 원산지 물품으로 인정하여 협정에 따른 특혜관세대우를 부여하고 있다. 한 유럽자유무역연합 (EFTA) FTA 105) 와 한 동남아국가연합(ASEAN) FTA 106) 도 개성공단 생산제품을 한국산과 동일하게 특혜관세를 부여하고 있다. 100) 제성호, 남북경제교류의 법적 문제 (서울: 집문당, 2003), p. 87. 101) 문준조, 남북경제교류의 민족내부거래성과 대우문제, p. 32; 제성호 외 7인, 통일관련 법제 인프라 정비 및 개선방안 (서울: 통일연구원, 2004), p. 63. 102) 이효원, 남북한특수관계론의 국제법적 활용방안, 북한법연구, 제9호(2006), p. 85. 103) 한겨레신문, 2011. 5. 9, p. 6. 104) 대한민국 정부와 싱가포르공화국 정부 간의 자유무역협정. 서명일: 2005. 8. 4, 국회비준동의: 2005. 12. 1, 발효일: 2006. 3. 2(조약 제1767호). 105) 대한민국과 유럽자유무역연합 회원국 간의 자유무역협정. 서명일: 2005. 12. 15, 국회비준동의: 2006. 6. 30, 발효일: 2006. 9. 1(조약 제1804호). 106) 대한민국과 동남아시아국가연합 회원국 정부 간의 포괄적 경제협력에 관한 기본협정. 서명일: 2005. 12. 13, 국회비준동의: 2007. 4. 2, 발효일: 2007. 6. 1(조약 제1850호).

남북통일시 북한지역 관할권 확보 방안 연구 159 다. 한미상호방위조약 개정과 미 중 외교 한미상호방위조약은 무력공격을 전제로 하고 있어 북한붕괴시 발생할 수 있는 예방적 자위권의 행사에는 적용하기 어려운 측면이 있다. 한미상호방위조약을 북한군에 대한 예방적 자위권의 근거로 원용하여 군사개입하기 위해서는 동 조약을 개정해야 한다. 태평양지역의 장소적 제한을 풀고 무력공격 규정도 무력공격의 임박한 위협 을 포함하는 것으로 개정할 필요가 있다. 107) 6 25전쟁 이후 채택된 일련의 유엔 결의에 의해 유엔군사령부가 북한에 개입 할 수 있는가의 여부에 대해서는 견해가 나뉘고 있기 때문에 정당성을 확보 한다는 차원에서는 명시적인 별도의 유엔 결의를 채택하는 것이 바람직하다. 인도적 간섭이나 최근 부각되고 있는 보호책임 법리를 원용해 북한에 개입하고자 하는 경우에도 유엔의 명시적인 결의가 요구된다. 유엔의 결의를 채택하고자 할 때 미국의 주도적인 역할과 한미 공조가 필요하다. 문제는 중국이다. 유엔 총회 차원에서의 결의는 채택할 수 있겠지만 안전보장이사회 상임이사국인 중국이 찬성하지 않는 한 안전보장이사회 차원의 결의를 채택할 수 없기 때문이다. 한미 공조를 유지하면서 대중국 외교도 강화해야 하는 이유가 여기에 있다. 중국에 대해서도 한국 주도의 통일의 당위성과 필요성을 충분히 인식시키고, 통일 한국이 중국에 위협이 되지 않을 것이라는 점을 강조해야 한다는 지적이 있다. 비공개, 비공식 채널을 통해 한국, 미국, 중국이 함께 북한 문제에 대해 논의하고 대비하는 기회를 자주 갖는 것이 중요하다는 점은 당연하면서도 동시에 한반도 통일을 이루어감에 있어 중요한 정치적 과제다. 108) 라. 남북관계 발전과 북한 주민의 대남 친화력 강화 국제법상의 정부승인 이론을 원용하여 북한 문제에 개입하는 것은 북한 신정권이 남한에 대해 우호적인 입장을 갖는다는 점을 전제로 한다. 민족자결권도 마찬 가지로 북한 주민들이 자유로운 의사결정으로 남한과 통합하거나 민주적인 정치체제로 변경하는 문제도 남한에 대해 우호적인 입장을 가져야 가능하다. 107) 신범철, 안보적 관점에서 본 북한 급변사태의 법적 문제, 서울국제법연구, 제15권 제1호(2008), p. 84, pp. 90~91. 108) 최진욱(편), 통일대계연구 남북합의통일 마스터플랜: 한반도 통일과 주변 4국 (서울: 늘품플러스, 2010), pp. 194~196.

160 2011 남북법제연구보고서 필자는 북한주민들이 남한과의 통합을 원하는 방향으로 민족자결권을 행사하리 라고 믿어 의심치 않는다. 그러나 북한 주민들이 남한에 대해 우호적인 태도를 취하지 않는다면 우리 기대와 달리 북한 주민들이 자신들의 정치적 운명을 결정 하게 될 경우 남한과의 통일을 원한다고 보장하기 어렵다. 북한주민들이 남한에 대해 우호적인 입장을 갖게 하려면 북한주민들의 마음을 얻어야 한다. 최근 한 연구결과에 의하면 다행히도 북한주민들의 남한체제에 대한 부정적 인식이 긍정적으로 바뀌고 있으며, 시장이나 자본주의에 대한 거부감도 많은 부분 해소되었다고 한다. 또한 남한 드라마 등 많은 대중문화가 보급되면서 북한주민들의 취향도 바뀌고 있다고 한다. 그런데 통일과 관련된 태도는 다소 복합적으로 분석되었다. 남북관계 개선과 대남 적대의식 약화로 통일에 대한 열망이 커지는 요인이 있는 반면 남북한 격차 확대 등으로 통일의 비현실성을 생각하는 사람들도 적지 않다고 한다. 남북관계 진전에 따라 남한에 대한 관심 확대와 더불어 일정 부분 통일의식이 고양되기도 하였지만, 보통 북한주민들은 생계문제로 통일이나 정치에 대한 관심이 확대 심화되기 어려운 것으로 보고 있다. 109) 통일을 하고 북한지역에 대한 관할권을 확보하기 위해서는 북한 주민들의 대남 친화력을 지속적으로 강화해야 한다. 이를 위해서는 대북지원을 지속할 필요가 있다. 식량 보건의료 등의 대북지원은 북한주민들의 대남 적대감을 해소하고 남북 간에 신뢰가 축적되는 계기를 마련하였으며, 남북 간의 정치군사적 긴장이 조성된 경우에도 남북 간 의사소통의 통로로서 기능하고 있다는 평가를 받고 있다. 대북지원 활동을 통해 인적교류가 확대되어 남북한 간 인적 네트워크가 형성되는 토대가 마련되었으며, 대북지원 과정에서 북한주민들이 남한주민들과의 접촉이 확대되면서 남한사람들에 대한 경계심이나 적대감이 줄어드는 경향이 있다는 평가는 주목할 만하다. 110) 한편, 지난해에 창지투(창춘-지린-투먼) 개발과 나진항 부두개발에 이어 올해 황금평과 위화도 개발, 훈춘-나선 고속도로 착공식 등으로 북한의 대중경제종속 내지는 경제의존이 심화되고 있다는 우려를 낳고 있다. 북 중 경제협력 심화가 북한 주민들의 대중 친화력 강화로 이어진다는 것은 논리의 비약일 수 있다. 109) 박종철 외 14인, 통일대계연구 남북합의통일 마스터플랜: 통일환경평가 (서울: 늘품플러스, 2010), pp. 340~342. 110) 박종철 외 14인, 통일대계연구 남북합의통일 마스터플랜: 통일환경평가, pp. 342~345.

남북통일시 북한지역 관할권 확보 방안 연구 161 그러나 통일 이후 관할권 문제를 생각한다면 북 중 간의 경제협력 강화가 환영 할 일은 아니라는 점만은 부인하기 어렵다. 왜냐하면 북한에 대한 중국의 영향력이 강화되면 북한 지역에 대한 우리의 관할권이 약화될 수 있기 때문이다. 남북관계발전법은 한반도 남북관계발전을 위한 평화증진(제6조), 민족동질성 회복(제8조), 북한에 대한 지원(제10조) 등을 규정하고 있다. 따라서 대북지원과 이를 통한 민족동질성 회복 및 북한 주민의 대남 친화력 강화에 대한 법적인 기초는 있다고 볼 수 있다. 반면 우리 헌법 제4조는 자유민주적 기본질서에 입각한 통일정책을 수립하고 이를 추진한다고 규정하고 있다. 헌법적 가치인 자유민주적 기본질서를 유지하면서 동시에 남북관계도 발전시켜야 할 책무가 우리 정부와 국민 모두에게 있다.

162 2011 남북법제연구보고서 제4장 맺음말 통일은 남북한 간의 문제이면서 동시에 국제문제이다. 따라서 관할권 문제도 국내차원, 남북관계 차원, 국제차원 등 여러 측면에서 접근해야 한다. 동시에 통일은 법적인 문제이면서 정치 사회 경제 문화 교육 등 여러 분야가 관계 된다. 남북관계 차원에서는 남북관계를 지속적으로 발전시키고 북한 주민들의 대남 친화력을 강화해 나가야 한다. 남북한 간에 공동체를 형성해 나가려는 노력도 필요하다. 국제차원에서는 남북한 특수 관계와 민족내부거래가 인정받을 수 있도록 외교적 노력을 전개해야 한다. 군사개입이 문제될 경우 전통적인 한미공조를 유지하면서 동시에 대중국 외교도 강화해야 하는 어려운 숙제가 놓여 있다. 국내차원에서는 무엇보다 우리 국민들의 통일에 대한 관심을 제고시키는 것이 중요하다. 적절히 지적하고 있는 바와 같이 통일 과정에서 북한지역에 대한 관할권행사를 위해서는 많은 국가적 비용과 노력이 투입되어야 한다. 국민적인 지지가 없이는 시도될 수도 없고 성공할 수도 없다. 111) 통일에 대한 관심을 제고 하기 위해서는 통일이 가져다 줄 편익과 통일에 대한 비전(미래상)을 적극적으로 제시해야 한다. 112) 사회적 합의를 거쳐 통일재원에 대한 법제화도 서둘러야 한다. 관할권은 기본적으로 영토와 관련이 깊은 문제다. 본문에서 다루지는 못했지만 통일과정에서, 또한 통일이후 북한지역에 대한 관할권을 행사하기 위해서는 영토 및 국경문제에 대한 노력도 기울여야 한다. 이와 관련 2008년에 북한과 러시아가 두만강 국경선 재획정 협상에 착수하였다는 소식이 보도되었다. 러시아와 북한은 구소련 시절인 1985년 국경조약을 체결하고 1990년 국경설정의정서에 서명한 바 있다. 보도에 따르면 북한과 러시아는 2000년부터 2003년까지 국경 공동점검 위원회를 구성하여 1990년 두만강에 세워놓았던 국경표지 유지 실태와 지형 변경에 대한 실사를 하였고, 실사 결과 최근 10년간 두만강의 범람으로 수로가 111) 김연수, 북한의 급변사태와 남한의 관할권 확보방안, p. 92. 112) 이에 관한 최근 연구결과로는 조 민 외 7인, 통일대계연구 남북합의통일 마스터플랜: 통일비전 개발 (서울: 늘품플러스, 2010) 참조.

남북통일시 북한지역 관할권 확보 방안 연구 163 크게 바뀌었다고 한다. 수로 변경에 따라 양국은 국경선 변경을 도입하는 새 조약안을 마련하고 있는 것으로 알려졌다. 새 조약안대로 하면 독도 면적의 약 160배에 이르는 지역이 러시아로 넘어가게 된다고 한다. 80억 달러에 이르는 부채 상환에 대한 압력, 나진 개발사업의 러시아 자본 유입 목적 등으로 북한이 이 지역을 러시아에 양도할 가능성이 높게 전망되었다. 이 지역이 북한에 양도되면 녹둔도( 鹿 屯 島 ) 양도에 이어 또 한 차례 우리 영토가 러시아에 양도되는 것이다. 녹둔도는 두만강 하구에 있던 섬으로 우리 영토이었으나 1990년 북한이 러시아 에게 양도하였다. 두만강 상류의 토사가 이 지역에 퇴적되어 현재는 육지와 연결되어 있고 러시아가 실효적 지배를 하고 있다. 북한과 러시아의 두만강 국경선 재획정 문제가 어떻게 전개되고 있는지 사태 추이를 면밀하게 추적해야 한다. 아울러 통일 이후 북한지역에 대한 관할권 행사를 위해서는 우리나라 영토 문제 전반에 대하여 문제의식을 갖고 종합적이고 장기적인 대책을 세워나갈 필요가 있다. 113) 113) 자세한 내용은 이규창, 북-러 두만강 국경선 재설정 협의와 북방영토 문제, 통일연구원, 온라인시리즈 CO 08-21(2008. 8. 12).

164 2011 남북법제연구보고서 참고문헌 Ⅰ. 단행본 김국신, 남북연합 형성 및 운영방안연구 (서울 : 민족통일연구원, 1994). 김동욱, 한반도 안보와 국제법 (파주 : 한국학술정보(주), 2010). 김명기, 분단한국의 평화보장론 (서울 : 법지사, 1988). 김정건, 국제법, 전정증보판(서울 : 박영사, 1998). 김정균, 분단한국과 국제법 (서울 : 운당김정균박사회갑기념논총간행위원회, 1987). 문준조, 남북경제교류의 민족내부거래성과 대우문제 (서울 : 한국법제연구원, 2002. 12). 민족통일연구원, 한반도 급변사태와 국제법 (서울 : 민족통일연구원, 1997). 박기갑 박진아 임예준, 국제법상 보호책임 (서울 : 삼우사, 2010). 박명규 이근관 전재성 외, 연성복합통일론 (서울 : 서울대 통일평화연구소, 2010). 박종철 외 7인, 민족공동체 통일방안의 새로운 접근과 추진방안 (서울 : 통일연구원, 2010). 박종철 외 14인, 통일대계연구 남북합의통일 마스터플랜 : 통일환경평가 (서울 : 늘품 플러스, 2010). 유병화 박노형 박기갑, 국제법 I (서울 : 법문사, 1999). 이한기, 국제법, 신정판(서울 : 박영사, 1999). 제성호, 남북한 특수 관계론 (서울 : 한울아카데미, 1995). 제성호, 남북경제교류의 법적 문제 (서울 : 집문당, 2003). 제성호, 남북한관계론 (서울 : 집문당, 2010). 제성호 외 7인, 통일관련 법제 인프라 정비 및 개선방안 (서울 : 통일연구원, 2004). 최진욱(편), 통일대계연구 남북합의통일 마스터플랜: 한반도 통일과 주변 4국 (서울 : 늘품플러스, 2010). James Crawford, The International Law Commission s Articles on State Responsibility (Cambridge: Cambridge University Press, 2002). Glahn, Law Among Nations, 3rd edition(1976). R. Jennings & A. Watts, Oppenheim's International Law, 9th ed., vol. I(1992).

남북통일시 북한지역 관할권 확보 방안 연구 165 Peter Malanczuk, Akehurst's Modern Introduction International Law, 7th revised ed. (London & New York: Routledge, 1997). Ⅱ. 논문 김봉현, 평화협정 체결과정에서의 유엔사 해체 문제, 오윤경 외, 21세기 현대 국제법질서 (서울 : 박영사, 2001). 김석현, 북한주민들의 인권개선을 위한 개입의 합법성 및 그 방법, 국제법학회논총, 제42권 제1호(1997). 김연수, 북한의 급변사태와 남한의 관할권 확보방안, 신아세아, 제13권 제4호(2006년 겨울). 김일영 백승주, 북한붕괴시 통치주체 문제, 심지연 김일영(공편), 한미동맹 50년 : 법적 쟁점과 미래의 전망 (서울: 백산서당, 2004). 김찬규, 한국 휴전협정, 종전선언이 필요한가?, 국제법평론, 통권 제26호(2007). 박정원, 국제법상 인민자결권의 현대적 경향에 대한 소고, 한양법학, 제22집(2008. 2). 백승주, 북한 급변사태시 군사 차원 대비 방향, 박관용 외, 북한 급변사태와 우리의 대응 (서울 : 한울아카데미, 2007). 성재호, 국제연합하의 인도적 간섭, 국제법평론, 통권 제13호(2000. 8). 신범철, 안보적 관점에서 본 북한 급변사태의 법적 문제, 서울국제법연구, 제15권 제1호(2008). 신용호, 한반도 통일과 민족자결권, 법학논총 (한양대), 제12집(1995. 12). 신용호, 민족자결권의 규범성, 비교법학, 제2집(2002). 안택식, 민족내부거래성 확보를 위한 남북교류협력법의 개선방안, 한양법학, 제23집 (2008. 6). 이규창, 남북합의서의 법적 성격 및 효력에 관한 연구, 통일정책연구, 제15권 2호(2006). 이규창, 북한의 해상사격구역 선포와 해안포사격, 국방연구, 제53권 제1호(2010). 이규창, 남북법제통합의 기본원칙 및 방향과 과제, 저스티스, 통권 제122호(2011. 1). 이근관, 북한의 급격한 체제 변화 시 통치주체에 대한 국제법적 검토, 심지연 김일영 (공편), 한미동맹 50년 : 법적 쟁점과 미래의 전망 (서울: 백산서당, 2004). 이효원, 남북한특수관계론의 국제법적 활용방안, 북한법연구, 제9호(2006). 정경수, 북한에 대한 인도적 개입의 정당성, 민주법학, 제25호(2004. 9). 조동준, 보호의무 국제규범과 국제사회의 개입, 한반도평화연구원, KPI 칼럼 (2011. 4. 27).