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1 休日 休暇制度에관한硏究 李哲洙 ( 梨花女大法學科敎授 )

2 序 言 최근근로시간단축의문제가핫이슈로부상하면서이와맛물려휴일 휴가제도의개선에관해관심이높아지고있다. 노동계는아직공식적으로휴일 휴가제도의개선방안에관해구체적인개선안을제시하고있지않지만한국의휴일 휴가가제외국에비해짧다는데에기본적인문제의식을두고있다. 이에반해경영계는법정근로시간단축에반대하면서휴일 휴가의축소및완전사용을주장하면서구체적으로월차유급휴가제도의폐지와법정공휴일의단축을그대안으로제시하고있다. 휴가가문화적생활의보장이라는본래의취지를일탈해임금보전수단으로운용되는등다수의문제가발생하기때문에이를합리적으로개선할필요가있지만이렇듯노사간의입장과지향점은사뭇다르다. 이에본원에서는이문제에관해생산적인논의가진작되기를기대하며휴일 휴가제도와관련한기초연구를행할필요성을느껴이화여자대학교의이철수교수에게연구작업을의뢰하였다. 본서에서는휴일 휴가에관한비교법적분석및법해석학적분석을동시에시도하고있다. ILO와각국제도의비교를통하여논의의객관성을높이고있으며실정조문의면밀한분석을통해향후법제도개선에유익한논점들을제시하고있다. 필자도밝혔듯이노사간의이해대립이관련정보와내용에관한이해부족에도기인한바가없지않기때문에본연구는유용한자료로활용될수있을것으로보인다. 본연구를진행함에있어성실하고자상한코멘트를해준익명의논평자

3 에게충심으로감사드린다. 또한자료수집과정리에많은수고를해준이화여자대학교법과대학대학원의정경원, 박정희양에게도고마움을느낀다. 아울러편집 교정을맡아준박찬영출판팀장을위시한출판담당자들에게도심심한사의를표한다. 끝으로본보고서에수록된모든내용은저자개인의의견이며본연구원의공식견해가아님을밝혀둔다 년 7 월 한국노동연구원 원장 朴烜求

4 目 次 第 1 章硏究의目的과範圍 1 第 1 節問題의所在 1 第 2 節硏究의範圍및方法 5 第 2 章各國의比較 7 第 1 節週休日 7 1. 주휴제와국제기준 7 2. 각국의주휴제 8 3. 소결 13 第 2 節年次有給休暇 총설 연차유급휴가와국제기준 각국의연차유급휴가 22 第 3 章休日 休暇에관한法理 38 第 1 節週休日 총설 휴일의특정과배치등 휴일의대체와대휴 휴일근로와임금지급 47 第 2 節年次有給休暇 취지 휴가청구권의법적성질 연차휴가권의발생요건 51

5 4. 연차휴가권의행사 ( 휴가부여시기의문제 ) 연차휴가제도의내용 62 第 3 節月次休暇 의의 요건 월차휴가의사용 71 第 4 章結論 73 附錄 79

6 硏究의目的과範圍 1 第 1 章 硏究의目的과範圍 第 1 節問題의所在 1997년말현재한국의전산업근로시간의평균이주 46.7시간, 연간총근로시간이 2,434시간에달한다. 이는연간 1,700시간대미만인유럽은물론선진국중가장긴일본의 1,900시간대에비해훨씬긴수준이다. 이러한사정을감안하여노사관계개혁위원회에서도 1997년 11월 6일, 실근로시간을단축시키는방안을강구하고휴일 휴가제도와연계하여근로시간단축문제를검토할것을권고한바있다. 법정근로시간의단축은업종별 규모별로단계적으로추진할것을주문하고있다. IMF 이후근로시간의단축은단순히근로자의삶의질향상이라는측면외에도실업극복을위해유력한대안이라는주장이제기되면서이문제가새로운전기를맞이하게되었다. 최근전산업에서광범위하게진행되고있는고용조정과관련하여노사간의이해가극명하게대립되고있다. 주지하다시피고용조정의방법은정리해고등을통한근로자수의조정, 임금의조정, 노동력의재배치, 근로시간수의조정등의방법이있는데, 1) 사용자측에서는근로자수의조정이나임금조정을선호하고있고근로자측에서는근로시간의단축을강력히주장하고있다. 1) 자세한내용은노사정위원회, ꡔ 고용조정매뉴얼 ꡕ, 1999.

7 2 休日 休暇制度에관한硏究 < 표 1-1> 연간노동시간국제비교 ( 단위 : 시간 ) 캐나다 1,814 1,757 1,708 1,718 1,704 1,720 1,726 1,721 체 코 1,984 1,990 1,981 핀란드 1,668 1,635 1,674 1,673 1,692 1,687 프랑스 1,771 1,667 1,558 1,539 1,521 1,520 1,523 1,547 1,539 서 독 1,804 1,699 1,686 1,557 1,527 1,527 1,506 1,502 1,503 아일랜드 1,843 1,790 1,774 1,776 1,799 1,790 이탈리아 1,842 1,748 1,724 1,694 1,687 1,682 일 본 2,064 1,920 1,910 1,910 1,919 1,891 멕시코 1,921 1,933 2,066 1,955 네덜란드 1,724 1,591 1,530 1,433 1,404 1,395 1,397 스페인 1,936 1,837 1,762 1,748 1,746 1,749 1,747 1,745 미 국 1,896 1,884 1,866 1,936 1,939 1,947 1,953 1,951 1,967 한 국 2,736 2,512 2,475 2,470 2,486 2,465 2,434 자료 : OECD, "Working hours", Employment Outlook, ) 노동계에서는근로시간의단축이실업을극복하고장시간근로로인한폐해를줄일수있는확실한방안이라는점을강조한다. 3) 이와관련한국노총은법정근로시간단축과일자리나누기 (work sharing) 를주장하고있다. 4) 민주노총은근로시간단축을위해법정근로시간을단축하고근로시간단축에관한특별법제정을요구하고있다. 민주노총은근로시간단축을위해중층적인제도적장치를마련해야한다고하면서그중휴일 휴가의확대와휴가의완전취득도실근로시간단축을촉진하기위한한방법 5) 으로제 2) 윤진호, 노동시간단축을통한일자리나누기와노동조합의정책과제, 민주노총정책토론회자료에서재인용. 3) 현재사용자가추진하고있는정리해고중심의고용조정에대하여노동계는직업파괴형또는실업유발형고용조정이라고비판한다. 이정식 노동시간단축과실업극복, ꡔ근로시간단축의쟁점과과제ꡕ, 노사정위원회, , 4쪽. 4) 자세한내용은이정식, 위의글참조. 5) 장시간노동구조를개선하기위해서는다양한조치가중층적으로강구되어야한

8 硏究의目的과範圍 3 시하고있다. 6) 노동계는아직공식적으로휴일 휴가제도의개선방안에관해구체적인개선안을제시하고있지않지만한국의휴일휴가가제외국에비해짧다는데에기본적인문제의식을두고있다. 다음의표는노동계가제시하고있는통계표이다. < 표 1-2> 연간휴일 휴가일수국제비교 ( 단위 : 일 ) 공휴일 주휴일 유급휴가일 연간휴가 휴일 한 국 일 본 미 국 독 일 영 국 프랑스 이탈리아 스웨덴 덴마크 싱가포르 주 : 일본의경우 1개월당토요일 3일휴무로계산. 자료 : Ito et.al.(1993); Bosch et.ai.(1993); 통상산업부 (1994) 7) 이에반해경영계는법정근로시간단축에반대하면서휴일 휴가의축소및완전사용을주장하고있다. 경영계는한국의휴일 휴가일수는경쟁상대국인대만이나싱가포르에비해적지않으며, 근로자가휴가보다수당을선 다는점을전제로하여민주노총은법정근로시간단축과함께기준근로시간의단축, 기본급비중의확대 ( 월급제 ), 연장근로시간의제한, 영업시간의제한, 휴일ㆍ휴가의확대및완전취득, 근무교대제의변경을주장하고있다. 윤우현, 대량실업주 40시간노동제로극복하자, ꡔ근로시간단축의쟁점과과제ꡕ, 노사정위원회, , 24쪽. 6) 자세한내용은윤우현, 위의글참조. 7) 윤우현, 위의글에서재인용.

9 4 休日 休暇制度에관한硏究 호함으로인해인건비에부담을주는것이기본적인문제라고보고있다. 이를뒷받침하기위하여경영계는다음의통계표를제시하고있다. < 표 1-3> 주요국의휴일 휴가일수비교 ( 실제사용일수 ) ( 단위 : 일 ) 한국 일본 대만 미국 독일싱가포르 휴일휴가 전 체 92~ ~ ~ ~77 공휴일 연차휴가 10~202 10~20 4~30 4주4 18 7~14 월차휴가 12 주휴일 연간근로시간 2,540 1,961 2,425 2,190 1,981 실제월노동일수 실제연노동일수 주 : 1 관공서공휴일 ( 설날, 추석, 일요일제외 ) 과 5대국경일및근로자의날을합한일수임. 2 근로연수 1년에 1일씩가산되고, 20일이넘으면통상임금지급으로대체가능. 3 주 40 시간제 ( 주휴 2 일 ) 가 1/2 정도적용되고있어 조 +78 일로산정함. 4 미국의휴일 휴가제도는단체협약등을통하여관행화된제도임. 5 음영이들어간것은실제근로일수비교임. 6 한국과일본은 1995 년기준, 대만의경우 1989 년기준. 경영계는휴일 휴가의축소를위한방안으로중장기적으로월차유급휴가제를폐지하고 8) 단기적으로신정등의법정공휴일을줄일것을주장하고있다. 또한휴가제도가근로자의정신적 육체적휴양을확보해주기위한본래의입법취지에맞게휴가를완전히사용할수있도록관련제도를개선 8) 구체적으로월차휴가를폐지하고연차유급으로일원화하면서그상한선을 21일로할것을제안하고있다. 한국경영자총협회, 휴일 휴가제도개선, 21쪽.

10 硏究의目的과範圍 5 하여야하며이는실근로시간의단축에도기여한다고주장하고있다. 9) 참고로현재의휴가의사용실태를살펴보면, 1998년의휴무일수 ( 법정공휴일, 주휴일, 연월차휴가모두포함한수치 ) 가 76.8일에불과한데이는전체휴무일수 96일 ( 연월차휴급휴가일수 26일로계산 ) 의약 80% 에불과하다. 법정공휴일이나주휴일에쉰다고가정하면연 월차유급휴가는 26일중약 7 일정도밖에사용하지않고있다. < 표 1-4> 실제취득휴일및휴가일수 ( 단위 : 일 ) 월간근로 일수연간근로 일수휴무일수 주 : 연간근로일수 = 월평균근로일수 12개월. 휴무일수 =365- 연간근로일수. 자료 : 노동부, ꡔ매월노동통계조사보고서ꡕ, 第 2 節硏究의範圍및方法 위에서살펴보았듯이근로시간단축의문제는오늘날의노사관계에있어주요쟁점이되고있다. 근로시간의단축은노동생산성, 임금수준등과도연계되는복합적인성격의문제이기때문에향후이를제도화함에는입체적이고면밀한검토가필요할것이다. 그중휴일 휴가제도의개선도빠뜨릴수없는항목이다. 본연구는휴일 휴가제도를합리적으로개선하는데필요한기초연구를행함을목적으로한다. 우리나라의휴일제도는근로기준법상의유급주휴일 9) 자세한내용은한국경영자총협회, 앞의글참조.

11 6 休日 休暇制度에관한硏究 외에도근로자의날과같은법정유급휴일, 단체협약이나취업규칙상의약정공휴일등이있다. 또한휴가제도도연월차유급휴가외에도모성보호를위한산전후휴가와생리휴가 ( 근로기준법제71조, 제72조 ) 및육아휴직 ( 남녀고용평등법제 11조 ) 이제도화되어있고교육훈련휴가를장려하기위하여국가가지원을하고있다 ( 고용보험법제27조 ). 10) 본연구는이중주휴일과연 월차유급휴가를검토대상으로삼는다. 다만기타의휴일 휴가에관해서는독자들의이해를돕기위하여관련되는곳에서약간의소개를추가하도록한다. 본연구는다음과같은순으로행해진다. 먼저제2장에서휴일 휴가에관한외국의입법례를살펴본다. 휴일 휴가제도의이념이나취지는전세계적으로보편화되어있기때문에 ILO의협약과권고를통해이를확인해본다. 그러나휴일 휴가는각국의전통이나국민의휴가관이다르고휴가의취득요건, 사용방법, 휴가일수등에서차이가나기때문에이를단순히평면적으로비교하는것은실체를파악하기힘들다. 노사간에통계가차이가나는것도이러한사정에기인한것이아닌가추측된다. 따라서각국의휴일 휴가제도에대해각론적인이해가필요한바, 본연구에서는미국, 독일, 일본, 프랑스, 영국을비교대상국으로삼아개괄적인내용을소개하고자한다. 제3장에서는휴일 휴가에관한법해석적인분석을행한다. 우리나라에서는주휴일을유급으로명시하고있고외국에서찾아보기힘든월차유급휴가가도입되어있을뿐만아니라휴가사용률이극히저조하게나타나는등한국적상황에필요한논리전개가요구되는경우도있다. 판례와행정해석및국내의학설을통해휴일 휴가에관한일반법리를체계적으로정리해보고자한다. 이러한비교법적분석과실정법적해석을토대로한국의휴가제도의특징을추출하고향후법제도개선에필요한나름대로의의견을피력하고자한다. 10) 각조문의내용은부록참조.

12 各國의比較 7 第 2 章 各國의比較 第 1 節週休日 1. 주휴제와국제기준 주휴제의문제가국제적인관심을끌게된것은제1차세계대전후이다. 즉베르사이유조약 (1919년) 제427조제5호에서가능한한일요일을포함하여 24시간의휴식을매주 1회보장하기위해협약체결국은특별한노력을기울일것을요구한이후로, ILO는주휴제에적극적인관심을보이게된다. 주휴제에관하여 ILO가채택한최초의협약은 1921년의 공업부문사업장 (industrial undertaking) 에서의주휴적용에관한협약 ( 제14호협약 ) 이다. 이협약은 1 광산업, 제조업, 건설업등의공업부문사업장에근무하는종업원에게원칙적으로 7일의기간마다 1회, 최소한계속 24시간의주휴를줄것 2 주휴는가능한한전종업원에게동시에줄것 3 주휴는당해국가또는지방의관습에의하여이미정하여져있는날과가능한한일치하도록정할것을요구하고있다 ( 동협약제2조참조 ). 주휴제에관한제14호협약은공업부문사업장에서 1일 8시간, 1주 48시간제를규정한 ILO 제1호협약 (1919년) 과연결되어있다고할수있다. 1957년에들어와 상업부문및사무소 (commerce and offices) 에서의주휴에관한협약 ( 제106호협약 ) 을채택하여상업부문이나사업소에서도공

13 8 休日 休暇制度에관한硏究 업부문에서와마찬가지로주휴를적용할것을요구하였다 ( 동협약제6조참조 ). 나아가같은해에채택된 상업부문및사무소에서의주휴에관한권고 ( 제103호권고 ) 에서는 1 주휴를가능한한 36시간으로증가시킬것과 18세미만의연소자에게는 2일로증가시킬것 2 주휴에는오전 0시부터오후 24 시까지의시간대가포함되어야할것등을권고하고있다. 동권고상의 36 시간주휴제는 1935년에채택된 근로시간 1주 40시간에로의단축에협약 ( 제47조협약 ) 에조응한것이라고볼수있다. 이외에도 1931년의 탄광에서의근로시간제한협약 ( 제31호협약 ) 에서는원칙적으로일요일과법정공휴일에탄광근로자를지하작업에사용해서는안된다고규정하고 ( 동협약제6조 ), 1939년의 노면운송에서의근로시간및휴식시간의규율에관한협약 ( 제67호협약 ) 에서는노면운송용차량의운전자, 승무원에게는원칙적으로최소 30시간의주휴를보장해줄것을요구하고있다 ( 동협약제16조참조 ). 이와같이주휴제에관해 ILO 협약은공업, 상업, 사무소, 탄광, 운송등주요한사업분야를대부분포함하고있다고할수있다. ILO협약이외에도주휴제를언급하거나, 주휴제에관련된국제기준이존재한다. 예를들어 1961년의유럽사회헌장에서는당해국가또는지역의전통이나관습에의하여휴식일로서인정되고있는날과가능한한일치하도록주휴를부여하도록하고있다 ( 제2조제5호 ). 2. 각국의주휴제 가. 독일 11) 영업법에서는일요일과법정공휴일 12) 의근로를엄격히제한하고있다. 13) 11) 이하의내용은 Office for Official Publications of the European Communities(edited by Blanpain/Koeler/Royot), Legal and Contractual Limitations to Working Time in the EU, Peeters Press, Leuven, 1997, 343쪽이하참조. 12) 일요일근로에대한법규정은또한공휴일에적용된다. 다만공휴일은유급으

14 各國의比較 9 일요일의휴식시간은최소한 24시간이보장되어야한다. 주휴일은역일 ( 자정에서다음날자정까지 ) 로부여하는것이원칙이지만교대제가실시하고있는사업장에는예외가인정된다. 그러나이경우에도자정기준으로 6시간전또는 6시간후에휴식이시작되도록하여야한다. 노동의유연성을제고시키기위하여휴일근로금지의원칙에대해광범한예외가인정되고있는점이특징이다. 우선농업 임업 어업종사근로자, 그리고배와비행기에탑승한근로자, 가내근로자, 병원근로자, 예술과학문적전문가와일정범위의관리직사원에대해서는휴일근로를시킬수있다. 또한다음의사업이나작업을수행하기위한경우에도예외가인정된다. - 오락목적으로서비스를제공하는경우 ( 예를들면운송, 식당, 콘서트홀, 극장등 ) - 응급상황에대처하기위하여또는공공의이익에필수적서비스를제공하기위한경우 - 경비, 청소또는시설의설비 유지를위하여필수적이거나다음날의작업을준비하기위하여필수적인경우 - 원료를유지하기위하여반드시수행되어져야하는경우 - 성질상작업중단을할수없거나특정계절이나기간에만수행되는것으로행정명령에의하여예외가허용되는경우 - 운송, 의료와정보영역중영업법이예외를인정하고있는경우 이외에도단체협약이나경영협정, 연방정부의명령, 또는근로감독관의재량으로예외를설정할수있다. 예외적으로일요일에근로를제공한근로자에대해서는다음주에대체휴일을부여하여야한다. 예외적용되는경우에도최소한한달에 1번의일 로보장되어야한다 (1951년의휴일임금법제정이래로보장 ). 독일에서는각주들이그들자신의공휴일을선언할수있기때문에공휴일은주마다다르다. 각주에서의휴일의수는 10~14 일의범위이다. 대부분의공휴일은종교적인휴일이다. 종교와관련없는휴일로는 1월 1일, 5월 1일과 10월 3일이있다. 13) 독일기본법제139조에일요일과축제일에는휴식을취할수있도록법적으로보장하여야한다는취지를규정하고있다.

15 10 休日 休暇制度에관한硏究 요일을휴일로사용할수있게하여야한다. 나. 영국 14) 영국에는주휴일을일반적으로규정하는법률은존재하지않는다. 특별법에서주휴에관한규제가행해지는경우가있다. 예를들어소매업을경영하는상점의점원에대하여는 1950년의상점법이, 공장에서사용되는여성 연소자에대하여는 1961년의공장법이각각일요일에근로자의사용을원칙적으로금지하고있다. 그러나이들개별법률에의한규제가미치는범위는극히협소하여성인남성근로자의주휴의규제는거의단체협약에맡겨져있다. 15) 대부분의단체협약에서토요일이나일요일을주휴일로삼고있는데 1980 년이후휴일근로가급증하고있다. < 표 2-1> 1985~92 년영국의휴일근로율 ( 단위 : %, 천명 ) 근로자대비 근로자대비 전체경제활동인구대비 일요일근로 23(5.45) 24(5.67) 38(8.13) 40(10.3) 토요일근로 41(9.67) 42(9.91) 58(12.41) 61(15.29) 주 : ( ) 안의수는근로자수임. 자료 : Labour Force Survey, Great Britain, spring 1985, 1986 and 년봄의노동력조사에따르면경제활동인구의약 9% 인 220 만명이 14) 이하의내용은 Office for Official Publications of the European Communities, 앞의책, 679쪽이하참조. 15) 공휴일에대한일반적법률규정은없으나단체협약이나관행에의하여은행휴일 (banking holiday) 이대부분의근로자에게주어진다. 영국과 Wales 의경우은행휴일은 1월 1일, 부활절월요일, 5월의첫번째와마지막월요일, 8월의마지막월요일, 12월 26일 ( 일요일이아니라면 ), 12월 27일 (25일혹은 26일이일요일인해에 ) 이다. 스코틀랜드에서 1월 2일도은행휴일이다.

16 各國의比較 11 통상적으로일요일을포함하여주당 7일을근무하는것으로나타났다. 근로자는 6%, 자영업자 (self-employed) 는 25% 가통상적으로일요일근무를한다. 그러나비정기적으로일요일근무를한경험이있는자까지포함하면 40% 를넘는다. 증가의주된원인은가게를일요일에여는경우가많아졌고탄력적근로시간제등의도입으로근로시간상의유연성이증대하였기때문인것으로분석된다. 다. 프랑스 16) 프랑스에서는 1906년부터근로자를 1주일에 7일사용하는것을금지하고있었다. 현재의노동법전에서도주휴를계속 24시간, 일요일에보장해줄것을명시하고있다 ( 노동법전 L 221-2조참조 ). 17) 그러나이러한일요일주휴제에대해광범한예외를설정하고있다. 다음과같은경우에그예외가인정된다. 첫째, 특정형태의작업이나특정직종에대해일요일근로를허용하고있다. 이에해당되는것으로, 소매와음식거래, 계속적인교대작업, 산업회사의관리인과경비, 급박한작업, 선적 하역, 계절적활동, 부패하기쉬운것의처리 ( 근로감독관 (labour inspector) 에의한승인이후 ) 와국가방위이다. 또한교대제로일요일근무를시킬수있는경우도있다. 이에해당하는것으로, 즉시소비되는음식의제조, 호텔, 식당과카페, 담배가게, 꽃가게, 병원, 노인의집 (old people's home), 진료소, 공공목욕탕, 언론기업, 쇼사업, 박물관쇼, 운송과의자대여, 전력, 물, 에너지생산, 운송, 전보등이다 ( 노동 16) 이하의내용은 Office for Official Publications of the European Communities, 앞의책, 313쪽이하참조. 17) 프랑스법에서규정하고있는공휴일은 1월 1일, 부활절월요일, 5월 1일, 5월 8 일, 그리스도승천일 (Ascension Day), 오순절월요일 (Pentecost Monday), 7월 14일, 8월 15일의성모마리아의몽소승천 (Assumption Day), 11월 1일, 11월 11일과 12월 25일의 11개이다. 이중법률상유급으로보장하는공휴일은 5월 1일뿐이다. 그러나단체협약과관행을통하여월급근로자의대부분이유급으로공휴일을사용한다.

17 12 休日 休暇制度에관한硏究 법전 L 참조 ). 둘째, 지속적인근무가필수적인산업에대해서는단체협약을통하여교대제로일요일근무를시킬수있도록하고있다 ( 노동법전 L 참조 ). 셋째, 일요일의휴무가공익에반할경우에장관이시의회와노동조합및사용자단체와의협의를거쳐일정기간동안일요일근무를명할수있다 ( 노동법전 L 221-6). 예외적으로일요일에근로를제공한근로자에대해서는다음주에대체휴일을부여하여야한다. 라. 일본 일본노동기준법제35조제1항에서는 사용자는노동자에대하여매주적어도 1회의휴일을부여하지않으면안된다 라고규정하여우리나라와유사한형식으로주휴일을보장하고있지만실제주휴일수는우리나라와매우다르다. 일본에서는 1960년대중반부터대기업중심으로월 1회나월 2회또는격주로주휴2일제가도입되기시작한이래근로시간단축을위한 1987년의노동법개정을계기로많은기업에확산되었다. 최근에는부분적인주휴2일제를포함시킨다면전체기업의 85.2%, 전체근로자의약 94.2% 에주휴2일제가보급되고있다. 완전주휴2일제는 19.5% 의기업, 51.3% 의근로자에게적용되고있으며, 근로자 1,000명이상의대기업에서는 68.1% 의기업, 80.8% 의근로자에게적용되고있다. 주휴일외에도국민의축일, 연말연시, 지방제, 회사창립기념일등을휴일로하고있다. 18) 일본에서는다른나라에서찾아보기힘든변형휴일제를도입하고있는점이특색이다. 변형휴일제란사용자가 4주간을통해 4일이상의휴일을부여하면주휴1일제의원칙의적용을받지않는제도이다 ( 노동기준법제35조제2항참조 ). 이에대해 ILO 기준에미달한다는비판이일고있다. 18) 管野和夫, ꡔ 勞働法 ꡕ, 弘文堂, 1996, 220~221 쪽참조.

18 各國의比較 13 마. 미국 19) 미국에서는연방차원에서주휴일에관해규제하고있지않다. 규제를하는지의여부는주마다다른데 ( 현재 34개의주에서일요일의근로를제한하고있음 ) 규제를하는주중에도그방법은다양하다. 예를들어캘리포니아주는 7일에 1일의휴일을주는것을원칙으로하면서도긴급한경우나단체협약에서정한경우에는예외적으로휴일근로를시킬수있다. 매사추세츠주는일요일을휴일로규제하면서도사업별로구분하여휴식시간을취급한다. 즉제조업, 기계업, 상업사무소의근로자에대해서는오전 8시부터오후 5시까지의시간대를포함하는연속 24시간의휴식시간을부여하도록하고있고그이외의상공업종사자와운수 통신업종사자에대해서는일요일근로가행하여진경우에이후 6일내에 24시간의휴식을보장하도록하고있다. 3. 소결 앞에서살펴본대로독일, 프랑스, 영국은물론대부분의유럽국가에서는종교적인전통으로인해주휴일을일요일로정하는경우가일반적이다. 그리고계속 24시간역일제로휴일을부여하고있는것도일반적인현상이다. 그러나최근노동의유연성의관점에서일요일근로를법률상으로보다넓게인정하거나 ( 독일, 프랑스 ) 실제일요일근로가증가해가고있음 ( 영국 ) 을확인할수있다. 지금도유럽각나라에서일요일근로를보다용이하게하고자하는논의가한창이다. 20) 프랑스, 독일뿐만아니라대부분의나라에서도일요일근로를시키게되면다음주에대체휴일을부여하도록하고있다. 주휴일수를일주일에 1.5일 ( 토요일~일요일, 일요일~월요일오전 ) 또는 2일 ( 토요일~일요일 ) 로하는경우가대부분이다. 참고로유럽국가들은축제일등의공휴일에대해서는유급으로보장하는 19) 東京大學敎勞働法硏究會, ꡔ 註釋勞働時間法 ꡕ, 有斐閣, 1990, 350쪽. 20) 자세한내용은 Office for Official Publications of the European Communities, 앞의책, 52쪽참조.

19 14 休日 休暇制度에관한硏究 데나라마다공휴일수는다르다. 21) 第 2 節年次有給休暇 1. 총설 연차휴가제도는대체로제2차세계대전이후, 특히 1960년이래전세계적으로발전해온 20세기적근로조건이라할수있다. 주휴제가도입된이후에도별도의휴가제도의필요성을인식하게된배경은생산성향상, 근로자의실질적소득상승등경제적여건이개선되었다는점외에도노동운동이이문제에지속적인관심을보여주었다는점에서찾을수있다. 또한연차휴가가전세계적으로확산되는데있어 ILO가지대한역할을담당하였다. 연차유급휴가와관련된 ILO 규범으로는 1936년에채택된제52호협약과제47호권고, 1954년에채택된제98호권고, 1970년에채택된제132호협약이있다. 22) 21) 대부분법률적으로보장하고있는데구체적으로보면, 오스트리아 13일, 벨기에 10일, 룩셈부르크 10일, 네덜란드 6일에다 1년에 1일씩가산 ( 최대 11일 ), 포루투갈 12일, 스페인 14일, 아일랜드 9일, 이탈리아 15l 일이다. 그리스는사기업의경우 5일공공부문과은행의경우 13일이다. 앞에서언급했다시피프랑스는 11 일 ( 이중 10일은단체협약에의해보장 ), 독일은각주마다다른데 10~14일이다. 덴마크와영국은단체협약에따른다 (Office for Official Publications of the European Communities, 앞의책, 54쪽 ). 22) 농업분야에종사하는근로자에게연차유급휴가를적용하기위해서 1952년에제101호협약과제98호권고를채택하였다. 연차유급휴가이외에 ILO가일반근로자를대상으로도입하고있는휴가제도로유급교육휴가가있는데, 이와관련하여 1974년에제140호협약과제148호권고를채택하였다.

20 各國의比較 연차유급휴가와국제기준 가. 연차유급휴가에관한제 52 호협약및제 47 호권고 (1936 년 ) 1) 제52호협약의성립배경근로자에게수일간의연속휴가를부여하는관행은 19세기에이미존재하고있었지만그범위는매우한정적이었다. 제1차세계대전이후에유럽에서입법또는단체협약에의하여연차휴가가보급되기시작하였다. 이러한사정을감안하여 ILO 에서는 1936년에연차휴가에관한제52호협약및이를보충하는제47호권고를채택하였다. 이당시연차휴가에관한국제적기준을마련하여야한다는논거로제시된것은 1 노동강도의강화로육체적 정신적피로가증대하기때문에주휴제이외의연차휴가가필요하다는점 2 생산성향상의성과는근로자에게생활에도도움이되어야한다는점 3 유럽에만보급되어있는연차휴가를다른나라에서적용하지않는것은형평의관념에반한다는점 4 연차휴가를부여하게되면작업능률이향상되고결근 상병이감소하여사용자에게유리하다는점 5 연차휴가의일반화는고용의확대, 창출에도움이된다는점등이다. 23) 이와관련제47호협약전문에서는연차휴가의목적이근로자의휴식, 오락, 능력의발전을위한기회를보장해주는데에있다고명시하고있다. 2) 제 52 호협약및제 47 호권고의주요내용 연차휴가에관한협약 ( 제52호협약 ) 과권고 ( 제47호권고 ) 의주요내용은다음과같다. 가 ) 적용범위 연차휴가의적용범위는매우광범위하여농업근로자, 선원, 가사사용인을제외한대부분의근로자에게적용된다 ( 동협약제1조 ). 24) 23) ILO Report, Holidays with Pay, Report V, 1935, 81~82 쪽. 24) 농업부문에종사하는근로자에대한연차휴가에관해서는 1952 년에채택된제

21 16 休日 休暇制度에관한硏究 나 ) 연차휴가권의발생과내용근로자가 1년간계속근로하게되면적어도 6일의연차휴가권을가지고 16세미만의연소자에대해서는 12일의연차휴가권이보장된다. 25) ( 동협약제2조제1, 2항 ) 연차휴가일수는국내법령이정하는바에따라근속연수에비례하여가산되도록하고있다 ( 동조제5항 ). 공휴일이나관습적휴일또는질병으로인한결근일은휴가에포함되지않는다 ( 동조제3항 ). 상병, 병역, 공민권의행사, 사업경영의변동, 일시적실업으로인한근무의중단은근로의계속성에영향을미치지않는다 ( 제47호권고제1조제1항참조 ). 또한 1년의계속근로를제공한이후에사업주가교체되더라도연차휴가는부여되어야한다 ( 동조제3항 ). 다 ) 연차휴가수당휴가기간중에도평상시의 (usual) 임금또는단체협약에서정한임금이보장된다 ( 동협약제3조 ). 라 ) 휴가의분할분할은원칙적으로허용되지않고본협약에서정한최저휴가일수를초과하는경우에예외적으로국내법령에서분할을허용할수있다 ( 동협약제2조제4항 ). 분할을할경우에도연차휴가의목적에반하지않도록주의하여야하고, 2회이상의분할은허용되지않으며, 분할된휴가의한쪽은협약소정의최저휴가일수를하회하여서는안된다 ( 제47호권고제2조 ). 마 ) 휴가의포기등 연차휴가권을포기하거나연차휴가를사용하지않는다는약정은효력이 10호협약이적용된다. 25) 아울러제47호권고제5조에서는 18세미만자에대해서특별한우대조치를취할것을권장하고있다.

22 各國의比較 17 없다 ( 동협약제 4 조 ). 바 ) 휴가중의유상활동의금지 휴가중에다른유상근로에종사한근로자에대해서는휴가수당을지급하지않을수있다 ( 동협약제5조 ). 사 ) 피해고자의연차휴가 사용자의귀책사유로인해해고되었을경우당해근로자는미사용한휴가에갈음하여임금을받는다 ( 동협약제6조참조 ). 3) 제52호협약의의의제52호협약은연차휴가가세계적으로보급되기시작하고있다는사실을감안하여바람직한연휴제도에관한국제적통일기준을마련하고자하는점에의의가있다고할수있다. 현재의연차휴가제도와비교해볼때연차휴가의권리적성격이상대적으로미흡하다고할수있으나휴가제도의기본적골격을형성하고있다. 휴가의시기지정에관한규정이없다는점, 또한근로관계가종료한경우에도사용자의귀책사유로인한해고의경우에만휴가근로수당을인정하고있는점이이채롭다. 나. 연차유급휴가에관한제 98 호권고 (1954 년 ) 1) 제98호권고의성립배경제2차세계대전이후많은국가가연차휴가에관하여새로운입법을도입하거나기존의입법을개선하는등현저한발전이있었다. 1948년의세계인권선언에서도근로자의연차휴가권을보장하였다. 1952년당시적어도 54개국 ( 이중 49개국이 ILO 가입국 ) 이연차휴가관련법률을마련한상태였다. 나아가법률의개정또는단체협약을통해연차휴가의내용이실질적으로많이개선되었다. 예컨대 1936년당시에는위에서언급한제52호협약상의최저휴가일수 (6일) 을상회하는휴가를보장한나라

23 18 休日 休暇制度에관한硏究 가 3개국에불과했지만 1952년에와서는적어도 39개국에이르렀다. 이중 31개국에서 12일또는 2주이상의휴가를보장하고있었다. 26) 이외에도각국의입법에서휴가의성립요건을보다완화시키는사례도나타나는등협약내용의개정이필요하게됨에따라 1954년에제98호권고를채택하였다. 2) 제 98 호권고의주요내용 위의제52호협약과제47호권고의내용과비교해볼때, 특징적인내용은다음과같다. 가 ) 연차휴가권의성립과내용연차휴가일수는근무기간에비례하며, 12개월의근무에대하여는 2주를하회하여서는아니된다 ( 동권고제4조제1항 ). 각국은연차휴가권의취득에필요한근로일수, 근로기간의계산방법을정할수있다 ( 동조제2항 ). 또한근로관계종료시에근무기간에비례한보상등을받을권리를정할수있다 ( 동조제3항 ). 나 ) 연차휴가의가산 근속연수또는기타의요인에따라연차휴가일수를가산하는가는각국의결정에따른다 ( 동권고제6조 ). 다 ) 휴가시기의결정휴가시기를결정함에있어서노사간의협의가있어야하며가능한한근로자의개인적희망이고려되어야한다 ( 동협약제9조제1항 ). 연차휴가의개시일은충분한기간을두고미리근로자에게통고되어야한다 ( 동조제2항 ). 3) 제 98 호권고의의의 제 98 호권고는종래의연차휴가제도를재확인하고그실시방법에관해 26) ILO Report, 앞의글, 51 쪽.

24 各國의比較 19 보다구체화하고있는데, 앞에서언급한제52호협약과제47호권고와비교해볼때다음과같은특징을발견할수있다. 1 연차휴가권의성립과관련하여 1년의계속근로 라는요건이사라지고 1년미만의근로에대해서도기간에비례하여휴가를부여하도록하고있다. 2 협약최저연차휴가일수를 6일에서 2주로연장하고있다. 3 연차휴가의시기결정과관련한규정을신설하였다. 4 가산휴가제와관련하여제52호협약에서는이를일률적으로실시할것을요구하고있으나제98호권고에서는각국의사정에따라유연하게실시할수있도록하고있다. 다. 연차유급휴가에관한제 132 호협약 (1970 년 ) 1) 제132호협약의성립배경 1960년대에들어와휴가제도가전세계적으로확대되고그내용도급속히발전하면서 1936년의제52호협약이실효성이떨어짐에따라 27) 1970년제 54회총회에서제132호협약을채택하여제53호협약을개정하였다. 2) 제132호협약의주요내용가 ) 연차휴가권의발생과내용 ( 제3 4조 ) 휴가일수는 1년간의근무에대하여 3주를하회할수없다 ( 동협약제3조제3항 ). 근무기간이 1년이되지않더라도당해근무기간에비례한휴가를부여하여야한다 ( 동협약제4조제1항 ). 연차휴가권의성립요건으로최저한의근무기간을설정할수있지만이기간이 6개월을넘어서는안된다 ( 동협약제5조제1, 2항참조 ). 근무기간의계산방법에관해각국에서결정할수있지만 ( 동조제3항 ), 질병, 재해, 임신 27) ILO의 협약및권고의적용에관한전문위원회 도 1964년에, 제52호협약은시간의경과와상황의변화로인해오늘날에는적합하지않다고보고한바있었다 (ILO Report, Holidays with Pay, Report VI, 1968, 서문참조 ).

25 20 休日 休暇制度에관한硏究 등과같은근로자본인이통제할수없는이유에의한결근은각국이정하는조건에따라근무기간의일부로취급되지않으면안된다 ( 동조제4항 ). 공휴일이나관습상의휴일은휴가의일부로취급되어서는안되며 ( 동협약제6조제1항 ), 재해로인한근로불능의기간은각국이정하는조건에따라휴가의일부로취급되어서는안된다 ( 동조제2항 ). 나 ) 휴가시기의결정휴가의시기는법령이나단체협약등에서정하고있지않는한, 근로자또는근로자대표와협의하여사용자가결정한다 ( 동협약제10조제1항 ). 시기를결정함에있어서업무의필요성, 근로자가이용할수있는휴식및휴양을위한기회가고려되지않으면안된다 ( 동조제2항 ). 다 ) 연차휴가수당휴가기간중에도적어도통상의임금또는평균적인임금 (normal or average remuneration) 이지급되어야한다 ( 동협약제7조제1항 ). 특별한약정이없는수당은휴가전에지급되어야한다 ( 동조제2항 ). 라 ) 연차휴가의분할휴가의분할에관해서는각국에서결정할수있다 ( 동협약제8조제1항 ). 근로자와사용자간에특별한약정이없는한, 분할된하나의휴가부분은적어도연속하는 2주간계속되어야한다 ( 동조제2항 ). 마 ) 연차휴가권의존속기간 ( 소멸시효 ) 제8조제2항의분할의경우 2주이상의연속휴가부분은연차휴가권이발생한연도가종료한때로부터 1년이내에부여되고사용하여야한다. 잔여휴가부분은 18개월이내에부여되고사용되어야한다 ( 동협약제9조제1항 ). 본협약의최저한을넘어서는휴가부분에대해서는근로자의동의를얻어위의기간을연장할수있다 ( 동조제2항 ). 제2항의최저기간과기한은관련사용자단체, 근로자단체와협의하여권한있는기관이결정하거나단체교섭기타자국의사정에따라적절한방법을찾아국내관행에합치하도록결정한다 ( 동조제3항 ).

26 各國의比較 21 바 ) 연차휴가권의포기 동협약에서정한최저한의연차휴가권내지연차휴가를포기하는약정은무효이며금지된다 ( 동협약제12조 ). 사 ) 휴가기간중의유상활동 각국은근로자가휴가기간중에휴가의목적에합치되지아니하는유상활동에종사하는경우에대해서특별한규칙을정할수있다 ( 동협약제13조 ). 아 ) 근로관계의종료와연차휴가연차휴가권성립에필요한최소한의기간을근무한근로자에대해서는근로관계가종료하더라도당해근무기간에비례한연차휴가또는이에갈음하는보상을지급하여야한다 ( 동협약제11조 ). 3) 제132호협약의의의제132호협약은제52호협약을전면개정하는형식으로채택되었지만연차휴가제도의이념이나기본원리에는큰변화가없다고할수있다. 종전의협약과비교해보면제132조협약의의의를다음과같이정리할수있다. 1 우선연차휴가일수를 3주로늘였다는점이가장큰특징으로꼽을수있다. 그러나연소근로자에대해특별한배려를하고있지않는점은종전협약과대비된다. 2 연차유급휴가권의성립요건으로 6개월이상의계속근로 를명시하고있는데, 이는제98호권고에서 6개월미만의근무에대해서도그기간에비례하여휴가를부여할것을요구한것에비하면다소후퇴하였다고볼수있다. 3 질병, 재해, 임신등으로인한결근의경우에도계속근로로인정하고있는데, 이는종전의협약에서도일관되계채택되고있는방침이다. 오히려제52호협약에서예시하고있는사유보다그범위가줄어들었다. 4 공휴일이나재해로인해근로를제공하지못하는기간을휴가로사용할수없다는점도종전의협약과동일하다. 5 연차휴가수당의수준을평상시의임금액을보장하는데에주안을두고있는점도제52호협약이래일관되고유지되고있다. 다만제132호협약

27 22 休日 休暇制度에관한硏究 에서는추가적으로휴가수당의지급시기를휴가이전으로할것을요구하고있다. 6 휴가시기의결정권한은원칙적으로사용자가가지고있지만, 근로자또는근로자대표와의협의를거치고근로자의요구가반영되어야한다는점에있어서는제98호권고와동일하다. 28) 7 연차휴가의분할을원칙적으로인정하지않고분할을할경우에도연차휴가제도의취지에반해서는안되며분할된휴가중어느하나가협약소정의최저기간을보장하도록한점에서는제52호협약이래로일관되고있다. 8 휴가기간중에휴가의취지에반하는유상활동을하지못하도록하고있는점도일관되고있다. 9 휴가청구권의소멸시효를원칙적으로 1년으로예정하고있는점과해고이외의사유로근로관계가종료한경우에도휴가근로수당을지급해야한다는점이종전협약과차이나는부분이다. 10 근속연수등을감안한휴가가산제에대해서종전의협약과권고에서는이를도입할것을권장하였지만제132조협약에서는관련규정을두고있지않다. 3. 각국의연차유급휴가 구미제국에서는사실상대부분의근로자가 4주간이상의연차유급휴가를가지고있다. 29) 영국과미국을제외한대부분의나라에서는법률의규정에의하여휴가권을보장하고있다. 영국이나미국에서는단체협약을통해휴가권이보장되고있다. 28) 그러나제52호협약에서는시기지정과관련하여아무런규정을두지않았다. 29) 1987년일본노동성에서서구 17개국의법정연차휴가일수를실태분석한결과를보면, 대부분의국가가 4주이상의연차휴가 ( 바캉스 ) 를사용하고있다. 이중오스트리아, 덴마크, 네덜란드, 프랑스, 룩셈부르크및스웨덴에서는 5주의연차휴가를법으로보장하고있다 ( 社會勞働課 ( 山崎隆志 ), ꡔ 西歐諸國の勞働時間 年次休暇 引退年齡 ꡕ, 1987.)

28 各國의比較 23 법률상보장방식은 2종류로대별된다. 하나는단체협약을통하여휴가권이개선될것을염두해두고법률에서는연차휴가의최저선을규정하는방식이다. 또다른하나는법률에의하여휴가일수를비교적높게현실화하여실제그대로적용되게하는방식이다. 전자의예로독일, 아일랜드, 폴란드를들수있는데, 예컨대독일에서는법률상으로 24일의연차휴가를보장할뿐인데실제로는 5주이상의휴가를사용하고있다. 대부분의국가는후자의방식을사용하고있는데 4주를보장하는나라가벨기에, 그리스등이고오스트리아, 덴마크, 네덜란드, 프랑스, 룩셈부르크및스웨덴에서는 5주의연차휴가를보장하고있다. 가. 독일 1960년경독일은미국다음으로경제대국이되었음에도불구하고연근로시간이 2,000시간을넘었고연차유급휴가는 15일정도에불과해인접국가로부터근로시간의단축을권고받았다. 정부는근로시간을단축하기위한방법으로 1963년도에연방휴가법 (Bundesurlaubsgesetz) 을제정하였다. 이후노동조합이근로시간단축에주력하게되어 1960년대말에주휴2일제가보급되고연차휴가도 20일을넘어서게되며연근로시간이 1,800 시간으로단축되었다. 1970년대말에는연근로시간이 1,600 시간대로단축되었고이후에도계속적으로단축되어 1990년대에와서 1,500 시간대로떨어지게되었다. 독일의연방휴가법은현재에는 24일의휴가를보장하고있지만단체협약을통해휴가기간을확대하여현재는근로자의대부분이 5~6주이상의휴가를사용하고있다. 단체협약의적용을받는근로자의 68% 가 6주간의휴가를사용하고있다. 30) 이러한장기의휴가를여름과겨울로나누어연속하여사용하는것이일 30) 연차유급휴가외에독일법상도입된휴가제도로교육훈련휴가, 육아휴가가있다. 사업장조직법제37조제6항및 7항에서는종업원대표위원에대하여일정한범위의교육훈련휴가를부여하도록하고있다. 각주마다정도의차가있지만대체로 1년에 5일정도의교육훈련휴가가주어진다. 또한연방육아수당법제15 조에서는육아수당을받는친권자에대하여 3년간육아휴가청구권을보장하고있다.

29 24 休日 休暇制度에관한硏究 반적이다. 휴가의사용은근로자의권리라는측면뿐만아니라시민의의무라고생각하는의식이강하다. 회사운영에지장을초래하지않는한근로자는휴가를완전히사용한다. 사용자는근로자가휴가를사용할수있게끔필요한직장환경을조성하기위해서노력한다. 예컨대대체가가능한업무에있어서는일시적으로배치전환을행한다든지파트타이머를채용하는등의방식이많이활용된다. 연방휴가법의개요를살펴보면다음과같다. 1) 휴가의취득요건과휴가일수완전한휴가청구권을취득하기위해서는근로관계가 6개월간계속되어야한다 ( 대기기간 (Wartezeit), 동법제4조 ). 우리나라와같이 9할이상의정근을요건으로하고있지않고근로관계의존속만으로연차휴가권이발생한다. 따라서질병으로인해근로를제공하지못한경우에도휴가권은부여되고심지어 1년내내질병에걸려근로를제공하지못한경우에도휴가권이부여된다. 31) 휴가일수를曆年 (1. 1. ~ ) 에따라계산한다는점에우리나라와비교된다. 연차휴가는해마다 24일이상부여되어야하고일요일이나법정공휴일은휴가에포함되지않는다 ( 동법제3조 ). 입사첫해대기기간을채우지못했거나대기기간만료이전에근로관계가종료된경우또는 6월말이전에근로관계가종료한경우에는각 1개월마다연차휴가의 12분의 1( 현재는 24 12=2일 ) 의휴가청구권을가진다 ( 제5조제1항b). 2) 시기의지정휴가는원칙적으로근로자가희망하는시기에주어야한다. 다만긴박한경영상의필요성이있거나다른근로자를우선시하여야하는사정이있는경우에만예외가인정된다 ( 제7조제1항 ). 단체협약에특별한규정이없으면휴가취득가능시기, 근로자간경합이있는경우의우선순위결정, 휴가의분할, 이월휴가시기확정의절차에관해서는사용자와종업원평의회가공동 31) 연방노동법원 (AP Nr.14 zu 3 BUrlG)

30 各國의比較 25 결정한다 ( 사업장조직법제87조제5항 ). 통상적으로는휴가희망리스트에근로가가자신이원하는시기를기입하면사용자가이를조정하는방식을취한다. 3) 연속적부여의원칙연차유급휴가의목적을확보하기위하여원칙적으로휴가는연속으로부여받지않으면안된다. 다만긴박한경영상의이유또는근로자개인의사정으로분할이필요한경우에예외적으로부분적휴가청구권이인정된다. 다만휴가를분할할경우에도최저 12일에관하여서는연속하여부여되지않으면안된다 ( 동법제7조제2항 ). 4) 유상활동의금지휴가기간중에근로자는휴가의목적에반하는유상 ( 有償 ) 활동을할수없다 ( 동법제8조 ). 휴가의목적에반하는지의여부는근로자의업무내용이나형태에따라결정된다. 예컨대사무직근로자가건설현장에서보조업무를행하는것은휴가목적에반하지않는것으로해석되나건설근로자가그러한업무를할경우에는휴가목적에반하는것으로해석될수도있다. 5) 휴가수당근로자가휴가기간중에도평상시의생활수준을유지할수있도록연차유급휴가중에는임금이계속지급된다. 근로자에게지급되는휴가임금은휴가개시전 13주간의평균임금을기준으로한다. 평균임금에는기본급외의부가급여나시간외근로수당등이일체포함된다. 현물급여가행해지고있는경우에는이를금전으로환산하여지불한다. 단축근로, 산업재해또는귀책사유없는결근을이유로한임금의감소는평균임금을계산하는데반영하지않는다 ( 동법제11조제1항참조 ). 휴가수당은휴가개시전에지급되어야한다 ( 동조제2항 ). 6) 휴가권의소멸과이월 연차휴가는원칙적으로당해역년중에부여되고근로자는이를사용하여

31 26 休日 休暇制度에관한硏究 야한다. 다만긴박한경영상의이유또는근로자개인의사정이있을때는다음역년의 3개월이내에한하여이월이허용된다 ( 동법제7조제3항 ). 이기간이지나면휴가권은소멸한다. 사용자가휴가를사용하지못하게한경우에는근로자가손해배상책임을묻거나대체휴가청구권을부여해줄것을요구할수있다. 근로관계가종료함으로써휴가를사용할수없게된때에는사용자는근로수당을지급하여야하며그액수는휴가기간중에지급되는임금을지급하여야한다 ( 동법제7조제4항 ). 7) 연차휴가에관한특례연방휴가법은일반근로자뿐만아니라파트타이머등의비정규근로자에게도적용될뿐만아니라독일법상특유한 유사근로자 32) 에게도적용되는등거의모든근로자에게적용된다. 나아가특수한근로자에대해서는휴가가보충되기도한다. 예를들면연소근로자보호법제19조에서는연소자에게각연령에따라서 25일내지 30 일의연차휴가권을보장해주고있고중장애자법제47조에서는중장애자에게일반근로자보다 5일이긴휴가를보장하고있다. 32) 독일에서는근로자와독립영업자의중간영역에있는 유사근로자 개념이입법적으로도입되어있다. 유사근로자란한편으로인적종속성의정도가낮거나인적종속성이존재하지않아근로자로볼수없고또다른한편으로경제적으로종속되어있어독립영업자로보기도어려운자를말한다. 유사근로자의관념은판례를통해형성되어오다가 1974년에단체협약법에신설된제12a 조에서이를보다구체화시켰다. 유사근로자들은원칙적으로노동법이적용되지않지만이들에대하여는독립영업자에비하여몇몇노동법상의보호가행해진다. 예를들면유사근로자와계약상대방과의분쟁은노동법원의관할에속하고 ( 노동법원법제5조 ), 근로자와동일하게연차유급휴가청구권이인정되며 ( 연방연차휴가법제2조2호 ), 그들의근로조건에관하여단체협약을체결할수있다 ( 단체협약법제12a조 ). 자세한내용은이철수 유경준, ꡔ4인이하사업장에대한근로기준법적용확대방안ꡕ, 한국노동연구원, 1997, 52쪽이하참조.

32 各國의比較 27 나. 일본 일본에서는이미 1952년에연차유급휴가권을법률에명시하여 1년간계속근로한근로자는 6일이상의연차휴가를사용할수있도록하였다. 그러나실제사용률이 50% 에미치지않는등서구제국의경우와는달리휴가에대한인식이소극적이었다. 경우에따라서는연차휴가를취득한근로자에게각종수당이나상여금또는상여승진등에있어불이익이가해지는경우도있었다. 이와같은상황에서근로자의연간실노동시간을구미선진제국과같은수준으로단축하고완전주휴2일제를보급하며연차휴가의취득일수를증가시키기위해서 1987년에노동기준법을개정하였다. 연차유급휴가와관련하여서는법정최저연차휴가일수를종전의 6일에서 10일 33) 로늘렸고, 34) 휴가시기의결정을근로자개인의권한으로해오던종래의원칙을바꾸어 5일을초과하는연차휴가에대해서는노사협정에의해계획부여가가능하도록하였으며, 연차휴가사용을이유로하는불이익취급을할수없도록개정하였다. 1993년에는 ILO 기준에부합하기위하여 6개월이상근무한자에게연차휴가권을부여하는것으로개정하였다. 1987년의법개정을계기로휴가의사용을촉진코자하는노사협정을체결하는기업이증가하고연차휴가사용이점차증가하는추세를보이고있다. 이러한법정연차유급휴가외에도단체협약상여러종류의휴가가약정되어있는경우가많다. ILO 협약에서는질병으로인한노동불능상태에있는기간을휴가기간에산입하지않을것을요구하고있는데 (ILO 제132호협약제5조제4항참조 ), 일본에서는연차휴가가병가요양으로이용되는경우가많다. 행정해석도이러한관행을위법한것이아닌것으로해석하고있다. 35) 33) 10일의휴가부여는그당시의실태를감안한것이지만, 개정법을심의한국회에서는 금후적당한시기에 ILO협약의수준을참고하여부여일수의증가를도모할것을검토한다 라고부대결의를하였고지금도검토중에있다 ( 管野和夫, 앞의책, 267쪽참조 ). 34) 상시 300인이하의근로자를사용하는사업장에는 1994년에시행하도록하였다 ( 부칙제133 조 ).

33 28 休日 休暇制度에관한硏究 1998년 9월의법개정을통하여 (1999년 4월부터시행 ) 다시연차휴가일수를다음과같이조정하여 20일부여까지의기간을 10년 6개월에서 6년 6개월로단축하였다. < 표 1-6> 일본의연차유급휴가부여일수 0.5 년 1.5 년 2.5 년 3.5 년 4.5 년 5.5 년 6.5 년 10.5 년 현 행 10일 11일 12일 13일 14일 15일 16일 20일 개 정 10일 11일 12일 14일 16일 18일 20일 20일 1) 연차휴가권의발생근로자의연차유급휴가권은 6개월간계속근무하고전체근무일의 8할이상을출근함에따라서당연히발생한다 ( 노동기준법제39조제1항 ). 계속근무 의요건은종래 1년간 이었지만, 1993년개정에서국제기준에가능한한근접하기위해 6개월간 으로개정되었다. 계속근로의기산일은당해근로자의채용일이다. 36) 계속근무란근로관계를유지하는것으로충족되기때문에휴업이나휴직으로실제근로를제공하지못하였다하더라도계속근무로인정된다. 계속근무는실질적으로판단된다. 예를들면임시근로자의정사원에의채용, 정년퇴직자의촉탁으로서의재채용, 단기노동계약의갱신, 재적에서의출향등은실태에관련해서 계속근무 로될수있다. 37) 35) , 基收 489 号 36) 새롭게 6개월로개정하였기때문에구법에오랫동안사업연도에따라연차휴가를일률적으로부여해오던관행에실무상의혼선이빚어지기도하였다. 이에대해노동부는해석지침을통해, 예를들면 4월 1일에입사한자에게입사연도에 10일, 1년후인익년 4월 1일에 11일을부여하는것이가능하다고하고있다 ( , 基發 1 号 ). 이는근로자에게보다유리한것이기때문에법리상의문제는없다. 37) , 基發 150 号

34 各國의比較 29 2) 연차휴가일수연차휴가권의발생요건을갖추면 10일의연차휴가권이발생한다 ( 동법제 39조제1항 ). 즉, 만 6개월에달한날의다음날부터 10일의연차휴가를사용할수있다. 우리나라와같이근속연수에따른가산제도가도입되어있다 ( 동조제2 항 ). 따라서 1년 6개월이상계속근무한근로자의경우에는 11일, 2년 6개월이상근무한자에게는 12일의휴가가부여된다. 연차휴가의최대일수는 20 일이다 ( 동조제2항단서 ). 연차휴가의취지에비추어보면분할의최저단위는 1일로하는것이바람직하다. 그러나일본의관행을참고하여행정해석은근로자가요구한경우에는반일의연차휴가사용도적법한것으로보고있다. 38) 3) 연차휴가의시기지정일본에서는노동기준법제39조제4항에서 사용자는유급휴가를근로자가청구하는시계 ( 時季 ) 에주어야한다 라고규정하여근로자에시기지정권 39) 을부여하고있다. 다만근로자가청구한시기에유급휴가를주는것이사업의정상적운영을방해하는경우에있어서는사용자가다른시기에휴가를부여할수있다 ( 동법제39조제4항단서 ). 또한제39조제5항에서 사용자는당해사업장의근로자의과반수로조직된노동조합이있는경우에는그노동조합, 근로자의과반수로조직된노동조합이없는경우에는근로자의과반수를대표하는자와의서면협정에의해유급휴가의시계에관하여약정한때에는유급휴가일수중 5일을넘는부분에대하여는제4항의규정에관계없이그약정한시계에유급휴가를줄수있다 라고규정하여이른바 계획연차휴가 를인정하고있다. 이계획연 38) , 基取 1428 号 ; , 基發 150 号. 39) 시기지정권을법률로명시하였기때문에연차유급휴가권을어떻게법률구성하는가에관해학설상으로일찍이청구권설, 형성권설, 이분설의다툼이있어왔다 ( 관련내용은본서제3장제2절참조 ). 1973년의판결을통해최고재판소는연차휴가권과시기지정권을이론적으로준별하는이분설을취하고있다 ( 林野廳白石營林署事件 - 崔二小判 , 民集 27 卷 2 号 191쪽 ; 國鐵郡山工場事件 - 最二小判 , 民集 27 卷 2 号 210쪽 ).

35 30 休日 休暇制度에관한硏究 차휴가는앞에서언급한바와같이 1987년도법개정때신설된것으로우리나라에서는아직도입되고있지않다. 가 ) 근로자에의한시계 ( 時季 ) 의지정 시계 란계절과구체적시기의양쪽을포함한개념이다. 요컨대일본의노동기준법은시계지정의절차로서근로자가연차휴가를사용하고싶은계절을우선지정한후에사용자와의조정에의해구체적시기의결정에도달하는경우와근로자가처음부터연차휴가의구체적시기를지정해버리는경우의두가지를상정하고있다. 근로자가구체적인휴가의시기와종기를특정하여지정을한때에는객관적으로사업의정상한운영을방해하는객관적사유가존재하여사용자가시계변경권을행사하지않는한, 지정한시기에유급휴가가성립한다. 계절을지정하고그후에근로자 사용자간의조정에의해휴가일을특정하는방법은근로자개인과사용자와의사이에서개별적으로행해지는경우와근로자의집단또는노동조합과사용자와의사이에서집단적으로행해지는경우가있다. 후자의집단적조정의결과노사협정의체결에이르면이는후술하는계획연차휴가가된다. 나 ) 사용자에의한시계의변경근로자가시계를지정하더라도사용자가업무의정상적운영을위해그시계를변경할수있다. 사업의정상한운영을방해하는경우 에해당되는지의여부가실무상으로자주다투어진다. 대체로근로자의휴가기간동안의근로가관련부서 ( 과의업무 계의업무등 ) 의업무운영에불가결하고, 동시에대체요원을확보하는것이곤란할경우에제한적으로인정된다. 업무운영에불가결한경우라할지라도사용자가대체요원의확보를위한노력을하지않은채직접시계변경권을행사하는것이허용되지않는다. 40) 이경우대체요원의확보는단위로된업무의조직및그것과밀접하게관련하는업무조직의범위에 40) 弘前電報電話局事件 - 最二小判 , 民集 41 卷 5 号 1229쪽 ; 橫手統制電話中繼所事件 - 最三小判 勞判 493 号 6쪽참조.

36 各國의比較 31 서노력되어야한다. 41) 상시적인인원부족때문에대체요원의확보가항시곤란한상황이면시계변경사유가인정되지않는다. 다 ) 노사협정에의한계획연차휴가계획연차휴가란사용자가사업장의과반수근로자를조직하는노동조합또는과반수근로자를대표하는자와서면협정을통해연차휴가의시계에관해약정을하면그에따라연차휴가를부여하는것을말한다 ( 동법제39조제5항 ). 계획연차휴가가실시되게되면개인의시기지정권은배제되기때문에현행법에서는동제도가실시되더라도최소한 5일의연차휴가는근로자가자유로이선택할수있도록하고있다. 일본도 1987년의법개정전까지는단체협약이나노사협정등을통하여연차휴가의계획적취득을 ( 예를들면, 하계일제휴업 ) 약정하더라도이에반대하는근로자를구속할수없었다. 그러나동료 상사나직장의분위기를의식해연차휴가를사용하지못하는경우가많았기때문에일제히또는교대로연차휴가를계획적으로사용하도록하여휴가의사용을촉진하기위해서이제도가도입되었다. 계획연차휴가의형태로는사업장의전체에서의일제휴가 ( 예를들면, 하계일제휴업 ), 과단위의교대제휴가, 계획표에의한개인별휴가등이있을수있다. 계획연차휴가를약정할때휴가시기를특정하는것이바람직하겠지만계획표작성의시기 절차만을약정하는것도가능하다. 42) 노사협정에의해정해진연차휴가일은이에반대한근로자에게도연차휴가일로된다. 43) 4) 연차휴가의사용 노동기준법에서구체적으로규정하고있지않지만휴가를어떻게이용하 41) 대체요원의확보범위와관련하여판례는 사용자가통상의배려를하면객관적으로가능한상태에있는범위 라고해석한다 ( 電電公社關東電氣通信局事件 - 最三小判 , 民集 43 卷 7 号 767 頁참조 ). 42) , 基發 1 号. 43) 勞働省勞動基準監督課編著, ꡔ 改正勞働基準法の實務解說 ꡕ, 197쪽 ; 福岡高判 , 勞民 45 卷 1 2 号 123쪽.

37 32 休日 休暇制度에관한硏究 는가는전적으로근로자의자유이다. 44) 따라서근로자가사용자에게휴가의용도를알릴필요는없고설령다른용도로사용한다하더라도휴가권의성립에는아무런영향이없다. 연차휴가의용도와관련하여자주문제시되는것이휴가기간중에유상활동에종사하는경우인데관련규정이없기때문에해석론에맡겨져있다. 대체로휴가제도의취지를몰각시킬정도의권리남용에해당하지않는다면별문제가되지않는것으로해석하는경향이강하다. 또한 ILO 협약상의휴가의계속부여원칙에비추어특징적인내용은연차휴가를분할하여사용할수있음을명시하고있는점이다 ( 동조제2항참조 ). 5) 연차휴가의이월일본에서는우리나라와같이연차휴급휴가권의소멸시효를규정하고있지않아당해연도에사용하지않은연차휴가를다음연도에사용할수있는가에관해해석론상의다툼이있다. 최고재판소는연차휴가제도의취지상다음연도에의이월은인정되지않는다는입장을취하고있지만 45) 통설이나해석예규 46) 는연차휴가권도여타의노동기준법상의권리처럼소멸시효가 2년이기때문에 ( 노동기준법제115조참조 ) 이월이인정된다고보고있다. 6) 연차휴가취득과불이익취급노동기준법제134 조에서는 사용자는 유급휴가를취득한근로자에대하여임금의감액기타외불이익한취급을해서는안된다 고규정하고있다. 일본에서는연차휴가를사용하므로인해임금또는승진에있어불이익을받는경우가많았고, 이에불복하여당해근로자가가사용자처분의위법성을다투는사건이발생하기도하였다. 47) 이러한사정을감안하여연차 44) 林野廳白石營林署事件 - 最二小判 , 民集 27 卷 2 号 191쪽. 45) 國鐵兵松機關區事件 - 靜岡地判 , 勞民 24 卷 1 2 号 96쪽. 46) , 基發 501 号. 47) 沼津交通事件 - 最二小判 , 勞判 636 号 11쪽 ; 일본ツエ-リング사건 - 最一小判 , 民集 43 卷 12 号 1895쪽 ; エス ウント エ-사건 - 最三

38 各國의比較 33 휴가의사용을촉진하기위하여 1987 년법개정때동규정이신설되었다. 다. 프랑스 48) 프랑스에서는제1차세계대전후일부의대기업이나관청에서연차유급휴가가실시되고있었는데, 이를일반근로자에게확대하기위하여국정차원에서 1925~26년경부터활발히논의되었다. 1936년에는총선에서인민전선이승리함에따라성립된정부는주 40시간노동제와 2주간의연차유급휴가제를도입하였다. 연차휴급제도는이후전사회적으로확산되어정착되었다. 특히제2차세계대전후의경제부흥에힘입어휴가일수도증가되어갔다. 1936년의연차유급휴가법은 1년간계속근무한경우에는 12근로일을포함하여최소한 15일을연차유급휴가를, 6개월간계속근무한경우에는 1주일의연차유급휴가를연속하여부여하도록하였다. 이러한규정은그후수차례의개정으로확대되었다. 즉 1944년에는계속근로의요건을 1개월로완화하고, 휴가일수도 1956년에는 18일로, 1969년에는 24일로, 1982년에 30일로확대하였다. 49) 현행연차유급휴가제도개요는다음과같다. 小判 , 勞判 609 号 13쪽등. 48) 이하의내용은日本社會勞働科, issue brief no.190, 1992.; Office for Official Publications of the European Communities (edited by Blanpain/Koeler/ Royot), Legal and Contractual Limitations to Working Time in the EU, Peeters Press, Leuven, 1997 참조. 49) 프랑스는연차유급외에도 1984년의법개정을통해여러종류의휴가제를입법적으로도입하고있다. 교육훈련휴가, 25세미만자에대한직업훈련휴가, 노동조합교육에의참가를위한휴가, 가족을위한휴가등이법정화되어있다. 일반사업장에도안식휴직과사업의시작을위한휴직제도도법률상으로보장하고있다. 자세한내용은 Office for Official Publications of the European Communities, 앞의책, 315쪽이하참조.

39 34 休日 休暇制度에관한硏究 1) 연차휴가권의성립과내용동일기업에서연차유급휴가의기준연도 ( 전년 6월 1일부터 1년간 ) 에서적어도 1개월간근무한경우에휴가권을취득한다. 질병, 출산, 군복무로인해근로를제공하지못한기간도근무기간에산입된다. 휴가는합계 30일 (5주간) 을초과하지않는범위에서 1개월당 2.5일의비율로부여된다. 단수가나오는경우에는올림한다. 2) 휴가사용기간의설정과휴가시기의결정근로자가휴가를사용할수있는휴가사용기간은 5월 1일부터 10월 31일까지의기간은반드시포함되어야한다. 휴가사용기간은단체협약또는협정이있는경우에는그에따라설정되고, 협정이없는경우에는종업원위원회와기업위원회의자문을거쳐사용자가관례에따라결정한다. 휴가의형태는사업장전체를폐쇄하는일제휴가방식과업무를계속하면서근로자가교대로휴가를취하는교대제휴가방식이이용된다. 교대제로휴가를취할경우개별근로자간의시기결정상의우선순위는단체협약이나협정에서정해진경우에는이에따른다. 통상적으로학부모나맞벌이부부에게우선권이주어진다. 단체협약과협정에서별도의약정이없으면사용자가근로자의가족상황등을고려하고종업원위원회의의견을들어결정한다. 휴가일정을변경할경우에는휴가개시일의 1개월전에통보하여야한다. 근로자에게휴가시기의결정권은없고사용자의승낙없이일방적으로시기를변경할수없기때문에실제로는사용자에의해변경되는경우가대부분이다. 이경우사용자의권리남용은허용되지않는것으로해석되고있다. 3) 휴가의연속사용및분할휴가는연속하여사용하는것을원칙으로한다. 또한 5월 1일부터 10월 31일사이에는 12일이상의휴가를연속적으로부여하여야한다. 휴가를분할하는때에는근로자의동의가필요하다. 휴가를분할하더라도휴가의일부분은적어도 12일을초과하여야한다. 다만, 한번에 24일을초과해서휴가를사용할수없다. 또한동절기때휴

40 各國의比較 35 가를사용한경우에는휴가가가산된다. 즉 11월 1일부터 4월 30일까지의기간에취득한휴가가 6일이상이자에게는 2일이, 3~5일인자에게는 1일의휴가가가산된다. 이러한제도는 1982년에연차휴가일수가 24일에서 30 일로개정될때추가된것으로휴가가여름에집중되는것을막고휴가의시기를겹치지않도록장려하기위해서이다. 50) 4) 휴가수당근로자는휴가기간중에도휴가수당을받는다. 휴가수당의산정방법은근로자가연차유급휴가의기준연도에받는급여총액의 1/10로하는방법과휴가중에근로한다면얻게될임금으로하는방법두가지가있다. 근로자는이중에유리한방법을선택할수있다. 5) 휴가의가산 15세미만의아동을부양하는여자근로자에대해서는아동 1명당 2일의휴가가가산된다. 21세미만의수습사원에게는 2일이가산된다 라. 미국 51) 미국에서는주 40시간제가일찍이도입되었지만연차유급휴가와관련한법률상의규정은없다. 노동조합도근로시간단축이나연차유급휴가에관해적극적인관심을보이지않는다. 미국근로자들은시간단축보다소득향상에더많은관심을가지고있기때문이다. 1989~90년의미국노동부조사에따르면, 대 중기업의경우, 근속 1년에 9.1일, 근속 5년에 13.4일, 근속 10년에 16.6일, 근속 20년에 20.4일의연차 50) 1990 년에는프랑스인의 55.1% 가여름바캉스를갔고, 그평균체재일수는 23.3 일, 또겨울에는 26.7% 가바캉스를가고, 여름과겨울을합해연간평균체재일수는 27.9 일이었다 ( 日本社會勞働科, 앞의책, 2쪽 ). 51) 이하의내용은日本社會勞働科, 앞의책 ; Office for Official Publications of the European Communities (edited by Blanpain/Koeler/Royot), 앞의책참조.

41 36 休日 休暇制度에관한硏究 유급휴가를, 소기업에서의경우에는근속 1년에 7.6일, 근속 5년에 11.5일, 10년에 13.5일, 20년에 15.0일의연차유급휴가를사용하는것으로나타났다. 연차유급휴가에관한법률상의규정이없기때문에영국의경우와마찬가지로협약에의하여결정되고있다. 52) 협약에서정할때근속연수에따라가산제를두는것이일반적인현상이다. 휴가는일정한시기에일제휴가에들어가는경우도많고, 일제휴가를취하지않는경우에는사용자가선임권을고려하여결정하거나선임권에따라휴가일정이결정된다. 휴가는통상여름에 1~2주, 겨울에 1주로나누어사용하고각휴가는연속하여사용하는것이일반적이다. 마. 영국 53) 영국에서는근로시간 연차유급휴가등에관한일반적기준을정한법률이없기때문에휴가에관해서는단체협약이정하는바에따른다. 1970년경부터는휴가일수가 3주인경우가많았지만계속증가하여 ) 미국에독특한휴가제도로 1993년에제정된 가족 의료휴가법 (Family and Medical Leave Act) 이있는데동법에서는육아휴가, 개호휴가, 질병휴가, 출산휴가를포함하고있다. 동법제 102조 (a)(1) 에의하면다음의사유가발생하는경우에는 12개월의기간중에합계 12주의휴가를취득할수있다. 1 당해피용자의자녀의탄생또는자녀를돌보기위한경우 2 당해피용자가입양 (adoption) 또는수양자양육 (foster care) 을위한경우 3 당해피용자의배우자, 자녀또는부모가중대한건강위험상태 (serious health condition) 에있어간호를하기위한경우 4 당해피용자가그지위의직무를수행할수없는중대한건강위험상태에있는경우 이러한휴가는반드시연속해서사용할필요는없고 단속적휴가 (intermittent leave) 또는 시간단축에의한휴가 (reduced leave schedule) 형태로가능하다. 53) 이하의내용은日本社會勞働科, 앞의책 ; Office for Official Publications of the European Communities (edited by Blanpain/Koeler/Royot), 앞의책참조.

42 各國의比較 37 년대후반에는 4주, 1980년대에들어와 5주로증가하는추세를보이고있다. 영국경영자단체가 1987년에 485개기업을대상으로연차유급휴가에관해실태조사를한결과, 제조업의경우휴가일수를 25일이상으로하는업체가 6할이상을차지하였고서비스업의경우 20~21일로하는경우가약 2/3에이르렀다. 또한절반이상의기업이근속연수에따라휴가일수를가산하고있는것으로나타났다. 제조업의경우근속 5년에 1일, 10년에 2일, 25년에 5일을가산하는경우가많았다. 휴가는원칙적으로그해에소멸되고, 익년에의이월을인정하는기업은약 2할에불과하였다. 1991년에는근로자의 78% 가 4~5주간, 16% 가 5주간이상, 6% 가 4주간의휴가를취득하고있는것으로나타났다. 54) 휴가의사용방법을보면휴가를분할하여약 2주간은여름에해외등에서휴가여행을보내고나머지는이스트 ( 부활절 ) 행사나크리스마스때사용하는경우가많다. 54) 1992 년까지풀타임근로자에의유급연차휴일부여는평균 24일이다. 풀타임근로자의 60% 는 20~25 일사이의유급연차휴일부여를받고, 24% 는 25일이상을받으며, 16% 는 20일미만을받는다.

43 38 休日 休暇制度에관한硏究 第 3 章 休日 休暇에관한法理 第 1 節週休日 1. 총설 가. 취지 근로기준법제54조는사용자에게 1주일에 1회이상의유급휴일을주어야한다고명시함으로써 주휴제의원칙 을취하고있다. 휴일은근로자가사용자의지휘 명령에서완전히벗어나자유롭게사용할수있는날을말한다. 55) 55) 사용자의지휘명령으로부터벗어나근로자가자유롭게사용할수있는날은휴일외에도휴업일, 비번일등의불취로일을들수있다. 그러나휴업일은근로계약상근로를제공해야되는날이지만사용자의귀책사유로인해사용자가당해근로를수령하지못하는날을의미하기때문에근로계약상근로제공이면제되는휴일과는개념적으로구별된다. 비번일은예컨대격일제근무에서근무를쉬는날을의미하기때문에휴일과대비된다. 휴일과여타의불취로일과의개념적구별을분명히하기위해휴일을 근로기준법상의근로시간성이인정되는활동으로부터해방되는날 또는 근로계약상의근로의무가없게되어있는날 로정의하고자하는입장도있다 ( 東京大學敎勞働法硏究會, 앞의책, 355~ 356쪽 ). 그러나실무적으로는휴일과휴업일의구분이곤란한경우도있다. 예

44 休日 休暇에관한法理 39 주휴일제도는근로자의피로회복과건강회복및여가의이용을통한사회적 문화적생활의향상을위하여마련된것이다. 56) ILO는 1923년과 1959년에주휴에관한협약을통하여모든근로자에게 7일의기간중에최소한계속하여 24시간의휴식을보장해줄것을요구한바있고, 오늘날에와서주휴제는전세계적으로보편화되었다. 유급으로할것인지의여부등과관련하여나라마다주휴제의내용이조금씩다르고최근에는주휴2일제를채택하는나라가증가하고있다. 주휴일은근무형태나고용형태에상관없이보장되어야한다. 따라서격일제근무, 57) 교대제근무, 58) 탄력적근로시간제, 간주근로시간제, 선택적근로시간제하에서뿐만아니라일용직 임시직근로자, 59) 파견근로자, 시간제근로자등의근로자에게도주휴일은부여되어야한다. 다만주휴일의적용과관련하여현행법상일정한예외를설정하고있다. 즉근로기준법제61조는농림 수산 축산업종사자, 노동부장관의승인을받은감시 단속적근로자, 다수의근로자를지휘 감독하며출 퇴근의구속을적게받는관리 감독자및기밀취급자에게는주휴일을부여치않을수있다고규정하고있다. 또한근로기준법제25조및동법시행령제9조에서는 4주간을평균하여 1주간의소정근로시간이 15시간미만인협의의단시간근로자에게도주휴일규정이적용되지않는것으로규정하고있다. 주휴일제의실효성을확보하기위하여근로기준법은휴일근로에대하여 컨대취업규칙등에서휴일을특정하고있으면별문제가없겠지만그렇지않을때에는양자를구별하기가용이하지않은경우가발생할수있다. 또한비번일이역일 24시간이고취업규칙등에서휴일을특정하고있지않으면휴일과비번일을구분하기가매우힘들다. 56) 김형배, ꡔ근로기준법ꡕ, 박영사, 1998, 419쪽. 주휴일제의취지는휴게시간의경우와는달리단순히근로자가정신적 육체적피로를회복할수있는시간을가져야한다는의미에그치지않고근로자가사업장이외의장소에서사회적 문화적활동을할수있는시간을가질수있어야한다는보다적극적인의미를가진다 ( 김지형, ꡔ근로기준법해설ꡕ, 청림출판, 1997, 401쪽 ). 57) 대판 , 88다카1145; 대판 , 91다 ) 대판 , 90다카21633; 대판 , 90다카11636; , 근기 ) , 근기

45 40 休日 休暇制度에관한硏究 가산임금을지급하도록하고있고 ( 동법제55조 ) 위반한사용자를형사처벌할수있도록하고있다 ( 동법제113조제1호 ). 나. 유급주휴일의개념 주휴일은 1주일에 1회이상부여되어야하며, 이는전세계적으로보편적인현상이지만, 우리나라에서는 1주간에소정근로일수를개근하여야주휴일이부여되고휴일을유급으로보장하고있는점이특징이다. 1) 소정근로일수의개근근로기준법시행령제25조는근로기준법상유급휴일을 1주간의소정근로일수를개근한자에게대하여주도록규정함으로써주휴일부여요건을제한하고있다. 이조항에대해서는법의위임이없어무효라는견해가있을수있으나대법원판결례중에는동시행령이근로기준법에반하지않음을전제로사건을심리한사례가있다. 60) 여기서소정근로일이라함은당사자가근로하기로정한날을말한다 ( 자세한내용은월차유급휴가부분참조 ). 2) 최소한 1주일 에 1일 1주일 이란기간에대한계산방법이근로기준법에규정되어있지않으므로민법의원칙에따라계산하면될것이다. 즉기산일이일요일일경우에는토요일까지 ( 요컨대曆週 ), 기산일이일요일이아닐경우에는다음주의기산일에해당하는날의전일까지가 1주가된다 ( 민법제160조 ). 결국 1주일 은기산일부터계산하여 7일의기간을의미하며, 이기간이주휴일의단위기간이된다. 週 의기산일에대하여는입장의대립이있을수있다. 근로계약이나취업규칙, 단체협약등에별도의규정이있으면그에따라야할것이나 61) 그렇지않는경우에는원칙적으로일요일부터기산하는것으로보 60) 대판 , 79 다 1489 참조. 61) , 법무 ; , 근기

46 休日 休暇에관한法理 41 아야할것이다. 62) 1일 이라함은원칙적으로오전 0시부터오후 12시까지의 24시간에해당하는역일에의한하루를의미하며계속하여 24시간을의미하는것은아니다. 63) 다만교대제작업등의경우계속 24시간의휴식을보장하면휴일을부여한것으로인정된다. 64) 주휴일은반드시 1주일에 1일이상주여져야한다. 65) 따라서예를들어 4주간을통틀어 4일의휴일이주어졌다고하더라도어느주에는휴일이 2일이상지정되어있고어느주에는휴일이지정되어있지않은경우에는근로기준법을위반한것이된다. 또한주휴일을적치하여사용하는것은인정되지않는다. 66) 그러나주휴일로부터다음주휴일까지의기간이 7일이내여야한다고해석할필요는없다. 3) 유급으로보장우리나라에서는휴일에도임금이지급된다. 현행법상법정유급휴일은주휴일외에근로자의날제정에관한법률에의한근로자의날이있다. 국경일등의법정공휴일 67) 관공서의공무원이휴무하는날로일반사업장 62) 동지김지형, 앞의책, 402쪽. 63) 김형배, 앞의책, 420쪽 ; 임종률, ꡔ노동법ꡕ, 박영사, 1999, 404쪽. 참고로 1921년의 ILO 제14호협약에서는휴일을계속 24시간의휴식으로파악하였으나 ( 동협약제2조제1항참조 ), 1957년의제103 호권고에서는휴일을역일로부여할것을권고하고있다. 주휴제의취지가피로의회복뿐만아니고사회적 문화적생활도보장하자는데에있기때문에역일을의미한다고보는것이제도의취지에부합할것이다. 64) , 기준 반대설의입장에서는행정해석과같이계속 24시간의휴식을주휴일로인정하는예외를인정하게되면예컨대 3개조 3교대제근무형태에서근로자들중 2개조의근로자는항상매주 7일 7번근무를하게될뿐만아니라낮시간대에근무하는조의근로자는계속 24시간의휴식시간이오후 4시부터다음날오후 4시로되어심야시간이대부분을차지하게되는불합리한점이있다고비판한다 ( 김지형, 앞의책, 402쪽 ). 65) , 근기 ) , 근기

47 42 休日 休暇制度에관한硏究 에당연히휴일로적용되는것은아니며, 68) 휴일로할것인지의여부또는유급으로할것인지의여부는당사자의약정에맡긴다. 69) 2. 휴일의특정과배치등 가. 주휴일의특정 근로기준법제54조는사용자가근로자에게휴일을부여하여야하는날을처음부터특정할것을요구하고있지는않다. 근로기준법제96조제1호에서는 휴일에관한사항 을필요적기재사항으로규정하고있으나동규정으로부터휴일의특정의무가인정된다고해석하기는어렵다. 동규정은휴일을특정하는것이근로자보호의관점에서보다바람직하기때문에가급적휴일을특정하도록지도하는의미는가진다고할수있다. 70) 따라서취업규칙이나단체협약에휴일이특정되어있지않으면사용자가근로자가미리예측할수있는기간을두고휴일을지정하더라도법위반은아니다. 예컨대취업규칙에 휴일은일주일에 1일로하고회사가근무배당표에지정한날로한다, 종업원의휴일은매주 1회월요일부터금요일까지의사이에각자에게정하여진날에부여한다, 휴일은매주 1회로한다 는식으로규정하더라도위법은아니다. 그러나근로자의편의를고려한다면적어도지정의시기, 방법을함께규정해두는것이바람직할것이다. 일요일또는매주일정한요일을휴일로할필요는없다. 71) 교대제등에있어서는근로자가미리예측할수있도록규칙적으로주어진다면휴일을지정하여부여한것으로볼수있다. 67) 공휴일은대통령령인 관공서의공휴일에관한규정 에규정된날을말한다. 공휴일은관공서가쉬는날로서일반근로자의휴일과는직접적인연관성은없다. 68) , 근기 ) , 근기 ) 그러나우리나라의행정해석은휴일을특정하여부여할것을요구하고있다 , 근기 ; , 근기 ) , 근기

48 休日 休暇에관한法理 43 나. 주휴일의배치 앞에서언급한바와같이근로기준법에서는휴일을매주일정한요일에특정할것을요구하고있지않을뿐만아니라휴일과휴일의사이의간격에대하여도아무런규정을두고있지않다. 따라서주휴일을어떻게배치할것인가는원칙적으로사용자의재량에속한다. 예를들어어느주의첫번째날을휴일로하고다음주의 7일째날을휴일로하더라도 ( 즉, 연속 12일간취로하더라도 ) 위법하지는않다. 다. 휴일의중복주휴일과다른유급휴일이중복될경우에는단체협약 취업규칙등에익일휴무제등을명시하는등특별히정하지않았다면근로자에게유리한하나의휴일만인정된다. 72) 따라서주휴일과근로자의날이겹치더라도 1일의유급휴일만부여하면되고그날근로하더라도휴일근로에대한임금과가산임금등은 1일분만지급하면된다. 그러나유급휴일과휴가가중복되었을때에는달리해석하여야할것이다. 왜냐하면휴가는근로를제공하여야하는날중일정기간을지정하여행사하는것이기때문에휴일을휴가로지정한것으로볼수없기때문이다. 3. 휴일의대체와대휴 가. 휴일의대체 1) 휴일의대체의의의와요건 휴일의대체 는미리휴일로특정되어있는날에근로를시키고그대신예정된다른날에휴일로하는것을말한다. 근로기준법제54조는휴일을어느날에주어야하느냐에관해서는규정하고있지않기때문에휴일의대 72) , 근기 ; , 법무

49 44 休日 休暇制度에관한硏究 체는가능하다. 그러나휴일을대체할경우에는근로자가사회적 문화적생활을영위함에지장이없도록하여야하기때문에해석론상다음의요건이필요할것으로보인다. 첫째, 근로자의동의를얻어실시해야할것이다. 근로자의개별적동의를얻어야함이원칙이다. 73) 문제는취업규칙에사용자가일방적의사표시에의하여휴일대체를행할권한을부여한경우이다. 이와같은포괄적수권규정이취업규칙에있더라도휴일대체의효과가발생하기위해서는개개근로자의동의가필요하다고보는입장도있지만, 74) 다수설은일정한요건이구비되어있으면취업규칙의규정에의하여사용자가휴일을대체할수있다고보고있다. 이경우주로거론되는요건으로 1 휴일대체를할만한업무상의필요성이있을것, 2 사전에대체가예고 통지되어있을것, 3 대체휴일이사전에특정되어있어야한다는것이다. 행정해석도휴일을대체할경우에는적어도 24시간전에근로자들에게이를주지시키고대체되는날이언제인지구체적으로알려주도록하고있다. 75) 둘째, 강행법규에위반되어서는안된다. 예컨대휴일을대체하더라도 1주일에 1회이상부여하여야한다는근로기준법제54조의규정을위반하여서는안될것이다. 그리고휴일대체로인해특정주에실근로시간이법이허용하고있는최장근로시간을초과해서는안될것이다. 또한법정유급휴일인근로자의날로주휴일을대체할수는없다. 76) 73) 동지김지형, 앞의책, 410쪽. 행정해석은취업규칙에휴일대체의사유, 방법, 절차가규정되어있으면이에따르도록하고있으나 ( , 근기 ), 취업규칙상의대체에관한규정이없는경우에사용자가휴일대체를행할권한을가지는지에관해서는불분명하다. 74) 片岡昇他, ꡔ 新勞働基準法論 ꡕ, 法律文化社, 1979, 379쪽. 75) , 근기 ; , 근기 ; , 법무 ) , 근기

50 休日 休暇에관한法理 45 2) 휴일대체의효과가 ) 휴일대체가적법한경우휴일대체로인하여종전의휴일은근로일로되고근로자는노무제공의무를부담한다. 근무일로된휴일의근무형태는대체된날의근무형태와같다고해석하여야할것이다. 다만탄력적근로시간제를채택함으로써 1일 8시간을초과하는근무일로대체하는경우에는법정근로시간을초과하는부분에대하여는가산임금을지급해야할것이다. 77) 예컨대월요일 9시간, 화요일부터 7시간, 일요일휴일의근로시간제를채택하고있는경우에일요일의휴일을월요일로대체하는경우휴일에 9시간근무하게되나 8시간을초과하는 1시간분에대해서는가산임금을지급하여야할것이다. 대체에의하여근무일이된휴일에근로를제공하지않은경우이는결근으로처리된다. 78) 따라서월차유급휴가권은발생하지않고 79) 경우에따라서는결근으로인한징계처분의대상이될수도있다. 또한본래의휴일에근무한것은본래의근무일에근무한것과마찬가지이기때문에근로기준법상의가산임금을지급할필요는없다. 80) 역으로대체된휴일에근로하면휴일근로가되어가산임금을지급하여야할것이다. 81) 휴일을대체하여근로하는것은가능할것이므로대체한휴일을이미부여받은자가이후위에가름되는근로일에근로하지않았다면 1일의결근이될것이므로당해주휴일및월차휴가는만근자의경우라면 9할이상출근자로취급될것이다. 82) 나 ) 휴일대체가위법한경우휴일대체가앞에서언급한바의유효요건을갖추지못하고행하여진경우에는대체의효과는발생하지않는다. 따라서본래의휴일이주휴일이되고대체된날은근무일이된다. 사용자는당해휴일에출근을거부한것을이유로결근처리하거나징계처분을할수없다. 본래의휴일에출근한근로 77) 일본행정해석의입장이다 ( 基發 150). 78) , 근기 등다수. 79) , 근기 ) , 법무 , 동지김지형, 앞의책, 410 쪽. 81) , 근기 ) , 근기

51 46 休日 休暇制度에관한硏究 자는휴일근로를한것이므로가산임금이지급되어야할것이다. 나. 대휴 ( 휴일의사후대체 ) 1) 대휴의의의대휴라는표현은여러가지의의미로사용되고있다. 통상적으로는연장근로, 야간근로또는휴일근로가행해진경우에그대상으로서그이후의어느근무일에근로제공의무를면제시키는조치를말한다. 여기서는휴일근로를한근로자에대하여사후에휴일을부여하는조치에관해살펴본다. 2) 대휴부여의요건휴일근로를행한근로자에대하여대휴를부여할것을근로기준법은요구하지않는다. 83) 대휴를부여할것인가의여부또는어떠한요건을설정하는가의여부는원칙적으로사용자의자유이다. 다만취업규칙에관련규정이있으면그에따라야할것이다. 3) 대휴의효과대휴의법적효과는원칙적으로취업규칙의규정또는사용자의의사에따라야할것이다. 통상대휴일에는근로계약상의노무제공의무가면제된다. 대휴일에근무한경우에는가산임금이지급되어야할것이다. 84) 대휴를부여하더라도이미행하여진휴일노동의효과를소멸시키지는않는다. 따라서대휴를부여하였더라도기왕의휴일근로에대해서는가산임금이지급된다. 83) 우리나라근로기준법제52조에는연장근로가부적당한경우에노동부장관이휴게또는휴일을줄것을명할수있다고규정하고있으나, 통상적인대휴와는성질이나법적근거가다르다. 84) 대판 , 90다14089 판결참조. 김용일, 근로기준법제46조의휴일근로와법정휴일의근로, ꡔ대법원판례해설ꡕ, 1991년상반기통권제15호, 251~ 261쪽.

52 休日 休暇에관한法理 휴일근로와임금지급 근로기준법제55조에서는휴일근로에대하여는통상임금의 50/100을가산하여지급하도록규정하고있다. 휴일에나와직접근로를제공한경우는물론이고야유회, 교육등이라하더라도사용자의지휘 명령아래서이루어진구속시간이라면휴일근로로인정된다. 85) 가산임금의지급은유급휴일이건무급휴일이건이를묻지않는다. 따라서유급휴일에근로를제공한경우에는근로를지급하지않아도당연히지급되는 100% 의통상임금 ( 유급휴일수당 ) 과휴일에 1일의근로를실제로제공한것에대한대가로지급되는 100% 의통상임금 ( 휴일근로임금 ) 에다휴일근로에대한가산임금으로지급되는 50% 의통상임금 ( 휴일근로가산수당 ) 이지급되어야한다. 86) 무급휴일의근로를제공한경우에는휴일에 1일의근로를실제로제공한것에대한대가로지급되는 100% 의통상임금 ( 휴일근로임금 ) 에다휴일근로에대한가산임금으로지급되는 50% 의통상임금 ( 휴일근로가산수당 ) 이지급된다. 5일은 8시간, 1일은 4시간으로근무하도록되어있는사업장에서 1일 4시간을근무하는날이주휴일인경우에도유급휴일수당은 8시간분을지급하여야한다. 87) 물론휴일근로임금과휴일근로가산수당은실근로시간을기준으로계산한다. 88) 휴일에연장근로및야간근로를행하였을경우에는휴일에대한가산임금뿐만아니라연장근로에대한가산임금및야간근로에대한가산임금이중복되어지급된다. 89) 그러나휴가또는교대제근무에서의비번일에는가산임금이지급되지않는다. 90) 85) , 근기 ) 대판 , 89다카 ) , 근기 ) , 근기 그날이 4시간근로에대해 8시간분임금을주고있는날임에도이와같이해석하고있다. 89) 대판 , 90다6545; , 근기

53 48 休日 休暇制度에관한硏究 第 2 節年次有給休暇 1. 취지 연차유급휴가란 1년간계속근로한근로자에대하여일정한기간유급으로근로의무가면제되는날을말한다. 근로자에게일정기간근로의무를면제함으로써심신의피로를회복하여건강을유지하고근로자가여가를선용하여사회적 문화적시민생활을누릴수있게하려는데그취지가있다. 주휴제와는별도로연차휴가제도를도입한것은특별한의미를가진다. 주휴일은일주일의노동으로육체적 정신적피로가누적된근로자들의생리적인회복을위한것이주목적이라면, 연차유급휴가는임금을삭감없이휴가기간을스스로결정할수있게함으로써근로자들이노동으로부터일정기간해방되고문화적 사회적시민생활을영위할수있는기회를보장하기위한것으로본래적의미에서의 여가 을보장한것이라할수있다. 91)92) 현행법상 1년간개근한근로자에대하여는 10일, 9할이상출근한자에대하여는 8일의유급휴가가보장되어있다 ( 근로기준법제59조제1항 ). 연차휴가제도의실효성을확보하기위하여근로계약체결시이를명시하도록하고 ( 동법제24조, 동법시행령제7조, 제8조 ), 취업규칙에필요적기재 90) , 근기 ) 東京大學敎勞働法硏究會, 앞의책, 591~592쪽. 92) 연차휴가의취지와관련하여단순히근로자의문화적시민생활을확보할기회를부여하기위한것만이아니고, 노동력의유지배양이라는사용자의이익을고려한것이라는입장도있고 ( 박상필, ꡔ근로기준법강의ꡕ, 대왕사, 1991, 302쪽 ), 전년도의근로에대한보상으로파악하는공로보상설의입장 ( 하갑래, 앞의책, 397쪽 ; 이상윤, 앞의책 311쪽 ) 도있다. 공로보상설은우리나라의유급휴가제도가다른나라의경우와달리 ( 앞의제2장참조 ) 전년도의개근또는정근을요건으로하고있고, 근속연수에따른가산제를도입하고있는점을감안한견해라할수있다.

54 休日 休暇에관한法理 49 사항으로기재 ( 동법제96조제1항 ) 하여근로자에게주지케하며 ( 동법제13 조 ), 위반에대하여는벌칙 ( 동법제113조 ) 의제재를가하고있다. 2. 휴가청구권의법적성질 가. 학설상의논의배경 93) 근로기준법제59조제1항과 2항에서는개근하거나소정근로일의 9할이상출근을요건으로하여근로자에게일정일수의연차휴가를부여해야할의무를사용자에게부과하고있다. 이의무는국가가사용자에대하여부과한의무로서일차적으로는공법적인의무라고할수있지만, 근로기준법상근로조건과관련한규범은사법적효력도인정되기때문에동의무는근로자에대하여사용자가지는사법상의의무이기도하다. 그런데근로기준법제59조제3항에서연차휴가권행사의방법과관련하여연차휴가를 근로자의청구가있는시기 에주어야하고 ( 근로자의시기지정권의부여 ), 다만 사업운영에막대한지장이이있는경우 에는다른시기에줄수있도록하고있다 ( 사용자의시기지정권의인정 ) 고규정하고있다. 이제3항은연차휴가의시기를결정함에있어근로자에게주도권을인정하자는취지에서규정된것이라할수있다. 그러나그규정형식으로인해제3 항의의미를, 제1, 2항에의해완결적으로주어진연차휴가권의행사방법을정해놓은기술적인성격의조항으로보지않고, 제1, 2항과더불어연차휴가권의내용및성격까지를규정하는의미도지니는것으로해석하려는견해가나타나게되었다. 또한제3항에서 청구 라는용어를사용하고있기때문에연차휴가를사용하기위해서는사용자의승낙이필요하지않을까하는반문도제기되는등법적성질론과관련한논의가무성하게전개되어왔다. 학설은크게청구권설, 형성권설, 이분설로정리할수있다. 93) 이하의내용은東京大學敎勞働法硏究會, 앞의책, 630쪽이하및管野和夫, 앞의책, 265쪽이하참조.

55 50 休日 休暇制度에관한硏究 나. 청구권설 근로자가사용자에게연차유급휴가를청구하여야비로소권리가성립된다는견해이다. 따라서근로자가휴가를사용하기위해서는근로자의청구에대응하는사용자의승낙이필요하다고본다. 요컨대제59조제3항을제1, 2항과함께연차휴가권의성립요건으로파악하는견해이다. 다. 형성권설 연차휴가권의법적성격을근로자의일방적의사에의해실현될수있는권리로이해하는견해이다. 제59조제3항의 청구 를사용자의급부행위를요구할수있는청구권으로보지않고, 휴가의시기를근로자가일방적으로결정할수있는형성권으로이해한다. 위의청구권설과마찬가지로제59조제3항을제1, 2항과함께연차휴가권의성립요건으로파악하고있지만, 청구권설과비교하여연차휴가권의권리성을한층강화하고자하는측면이있다. 그러나근로자가의사표시를하지않을경우에는휴가권이아예발생하지않는다는점에여전히난점이있다. 라. 이분설 ( 연차휴가권의발생과 청구 의준별 ) 이분설은여러형태로주장되고있지만, 94) 공통점은제59조제1항과 2항만을연차휴가권의성립요건으로보고제3항은이미발생한권리를행사함에있어구체적인방법을설정하는의미밖에지니지않는다고보는데에있다. 이설은사용자의승낙 ( 청구권설의경우 ) 또는근로자의구체적인휴가의사의표명 ( 형성권의경우 ) 을기다리지않고법소정의계속근로라는구체 94) 일본의논의내용을보면이분설의주류를차지하고있는것은시기지정권설이지만, 연차휴가권을일종의종류채권으로파악하고근로자의휴가시기의지정을채권내용의특정행위로이해하는종류채권설, 각일 각시기가개성을가지고있는점에착안하여연차휴가권을선택채권으로이해하는선택채권설이주장되기도한다 (ꡔ주석노동시간법ꡕ 633쪽참조 ). 우리나라에서는시기지정권설이주류를이룬다 ( 김형배, 앞의책, 435~436쪽 ; 이병태, 앞의책, 775쪽 ).

56 休日 休暇에관한法理 51 적실태로부터연차휴가권이발생한다고해석하기때문에연차휴가권의권리성을최대한강화한것으로평가할수있다. 마. 소결 이분설이일본이나우리나라에서다수설의지위 95) 를점하고있다고할수있다. 우리나라의대법원 96) 이나일본의최고재판소 97) 는이분설을따르고있다. 필자도연차휴가는중요한근로조건이고근로기준법의강행법규적속성을감안한다면, 당사자의의사를매개하지않고연차휴가권이보장되어야한다는점에서이분설을지지한다. 따라서연차휴가권은근로자가 1년간의소정근로일을개근했거나 9할이상출근하였다는객관적실태가인정되면 10일또는 8일의유급휴가권이법률상당연히 (ipso jure) 발생하고사용자는유급휴가를부여해야하는의무를진다고보아야할것이다. 또한제59조제3항의 청구 라는문구는연차유가권자체의성립요건이아니고시기의지정과관련한권리라고해석하여야할것이다. 근로자가휴가일수의범위내에서구체적인휴가기간을지정한경우에는사용자가적법하게시기변경권을행사하지않는한, 이러한지정의효과로당해기간동안취로의무가면제된다고해석된다. 요컨대근로자의시기지정의효과는사용자의적법한시기변경권의행사를해제조건으로하여발생하고, 연차휴가의성립요건으로서근로자의 휴가청구 나사용자의 승인 이라는관념을매개할필요는없을것이다. 3. 연차휴가권의발생요건 연차휴가는 1 년간계속근로한자중소정근로일수를개근또는 9 할이상 95) 김형배, 앞의책, 436쪽 ; 이병태, 앞의책, 775쪽 ; 박홍규교수는형성권설을취하고있다 ( 박홍규, ꡔ노동법ꡕ, 영남대출판사, 1998, 427쪽참조 ). 96) 대판 , 96다 ) 1973년의두판결 ( 林野廳白石營林署事件 - 최고재판소 ( 民集 27 卷 2 号 191쪽 ), 國鐵郡山工場事件 - 最二小判 ( 民集 27 卷 2 号 210면 )) 에서이분설을채용하고있다.

57 52 休日 休暇制度에관한硏究 출근한자에대하여지급된다 ( 동법제59조제1항 ). 연차휴가는법정근로조건이기때문에근로기준법상의근로자에해당되면고용형태등을묻지않고연차휴가를부여하여야한다. 따라서일용직근로자, 98) 임시직근로자, 99) 파견근로자등의비정규근로자는물론시간제근로자에게도부여하여야한다. 다만소정근로시간이주 15시간이상인시간제근로자 100) 에대해서는휴가기간의산정에있어특칙 101) 이적용된다 ( 동법시행령별표 1 참조 ). 가. 1 년간의계속근로 1) 계속근로의기산일계속근로의기산일은근로자의입사일이다. 즉근로계약이성립한날이기산일로된다. 따라서기산일은근로자마다개별적으로계산된다. 근로계약의성립일과현실적인취업개시일과의차이가있는경우에도원칙적으로계약성립일을기산일로하는것이일본의통설이다. 102) 그러나이른바채용내정자의경우에는구체적으로근로를제공하는입사시를기산일로보는것이타당할것이다. 그러나취업규칙이나단체협약을통해편의상 0월 0일부터 0월 0일까지라고통일적으로정하여근로자에게일률적으로적용한다하더라도법정최저기준보다불리하지않으면유효하다. 2) 계속근로 의의미 계속근로는당해사업장에서종업원으로서계속적으로재직하거나시기지정권이존속되어있는기간을의미한다. 예컨대휴직중에도시기지정권이 98) , 기준 ) , 기준 ) 4주간을평균하여 1주간의소정근로시간이 15시간미만인시간제근로자에대해서는제57조의월차유급휴가규정이적용되지않는다 ( 동법제25조, 동법시행령제9조 ). 101) 단시간근로자의휴가는근로기준법제25조제1항상의근로시간비례의원칙을적용하여그기간을 시간 단위로계산하는점이특징이다. 102) 東京大學敎勞働法硏究會, 앞의책, 609쪽.

58 休日 休暇에관한法理 53 존속하기때문에휴직기간도휴직의이유여하를막론하고계속근로기간으로서취급되어야한다. 근로자의근로계약상의지위에변경이있는경우또는사용자의변동이있는경우에계속근로를인정할것인가가문제되는데, 변동의전후를전체적혹은실질적으로파악하여넓게계속근로를긍정하여야할것이다. 계속근로의요건은피로회복의필요성이라는관점에서요구되는기술적요건이고기업기여도등의관점은포함되어있지않기때문에객관적으로보아 휴식이필요한근무상황이계속된다면 가급적넓게인정하여야할것이다. 우선임시직근로자가계약의반복갱신에의하여계속고용되는경우에근무의계속성이인정된다는점에대해서는이견이발견되지않는다. 103) 문제는계약의갱신사이에공백기간이있어형식적으로는각계약이분립하고있는경우이다. 구체적인실태를종합적으로파악하여휴가를부여할필요가있는지합목적적인관점에서실질적으로판단하여야할것이다. 예컨대사용자측이휴가부여를회피하려는탈법적의도가존재하는경우는그판단에중요한영향을미칠수있을것이다. 분립된계약의연속성이인정되어계속근로기간을계산할때에는공백기간을제하고실제근무한기간을합산하는것이타당할것이다. 근로자의지위에변경이있는경우, 예컨대임시공, 단시간근로자가정규채용되어정규종업원이되거나또는근로자가정년퇴직한후촉탁으로서재고용되는경우에변경의전후를통하여계속근로를인정할것인가가문제시될수있다. 이에대해일본의통설은계속근무성을인정한다. 104) 휴가를부여하기위한계속근로의요건은동일사용자하에서계속근무할것을요구하는데에그치고직무내용을동일시할것까지요구하는것은아니기때문이다. 이러한신분의전환시에공백기간이생긴경우에는위의단기계약을갱신한경우와유사하게해석하면될것이다. 사용자가변경되면원칙적으로근무의계속성을인정할수없지만, 사용자의변경여부는실질적으로판단되어야할것이다. 예컨대개인기업이법인으로되는경우, 기업의일부분을독립된법인으로하는경우또는사용 103) , 기준 등참조. 104) 東京大學敎勞働法硏究會, 앞의책, 612 쪽참조.

59 54 休日 休暇制度에관한硏究 자측의단순한조직변경의경우에는근무의계속성은단절되지않는다. 회사합병이나분할또는사업양도의경우 105) 에도사업의실질적인동일성이유지되기때문에근무의계속성을인정하여야할것이다. 사외파견 ( 출향 ) 의경우도일본실무에서는대부문계속성을인정하고있다. 사용자의인사조치로인하여법으로보장된연차유급휴가가박탈되거나축소되는것은부당하기때문이다. 파견법상의파견근로의경우에는근로자의근로계약관계는파견사업주와존재하기때문에사용사업주와의사이에문제될것은없다. 나. 소정근로일수의개근또는 9 할이상출근 연차휴가는 1년간의소정근로일수를개근또는 9할이상출근한자에게주어야한다. 근로일수의개근이란그근로일의전부를출근하여근로를제공하면되는것이고, 근로일의소정근로시간수의전부를개근하여야된다는의미는아니다. 따라서지각, 조퇴, 외출등의사유로인하여근로일의소정근로시간수의전부를근로하지못하였더라도소정근로일을단위로그날그날에출근하여근로를제공하였다면소정근로일수를개근한것으로볼수있다. 106) 단체협약이나취업규칙에의하여일정횟수이상의지각등의경우에 1회의결근이라규정하였다하더라도마찬가지이다. 107) 여기서 소정근로일 이라함은법령의범위내에서근로자와사용자가근로하기로약정한날을의미한다. 관련규정이없어해석론에맡겨져있는데휴가제도의취지를감안하여합목적적으로판단할수밖에없을것이다. 법률의규정에의하여근로하기로정할수없거나약정에의해사전에근로하지않기로한날은소정근로일수에포함되지않을것으로보인다. 예컨대근로기준법상의주휴일, 근로자의날제정에관한법률에의한근로자의날, 단 105) , 기준 ; , 법무 ; , 근기 ) , 근기 ) , 근기

60 休日 休暇에관한法理 55 체협약이나근로계약등에서정한약정휴일등이이러한경우에해당된다고할수있을것이다. 또한당초근로하기로약정된날이지만특별한사유가발생하여근로제공의무가정지되는경우도소정근로일수에포함되지않을것으로보인다. 예컨대불가항력에의한휴업기간, 부당해고기간, 남녀고용평등법에의한육아휴직기간등이이러한경우에해당된다고할수있다. 행정해석은사용자의귀책사유로인한휴업기간도소정근로일에포함되지않는것으로보고있다. 108) 이외에도이상의예에준하여해석할수있는날또는기간도소정근로일에포함되지않을것이다. 109) 실제로 출근 하지않았음에도출근으로인정되는경우도있다. 공민권행사를위한휴무일 ( 근로기준법시행령제27조 ), 예비군훈련기간 ( 향토예비군설치법제10조 ), 민방위훈련또는동원기간 ( 민방위기본법제23조 ) 및업무상재해로인한휴업기간과산전후휴가기간 ( 근로기준법제59조제4항 ) 은출근으로인정하도록관련법에서규정하고있다. 행정해석은연월차유급휴가, 110) 생리휴가등은성질상출근으로처리하고있다. 111) 휴직의경우에는그기간을소정근로일에서제외시킬것인가아니면결근으로처리할것인가가문제시된다. 강행법규나공서양속에반하지않는 108) 행정해석과같이해석하면사용자의귀책사유로인해근로자의이익이상실되는결과를초래하기때문에 ( 휴업기간을소정근로일에포함시키지않으면출근율이저하된다 ) 문제가있다고생각된다. 참고로일본의행정해석도우리의행정해석과동일하게해석하지만, 일본의다수설은휴업이사용자의귀책이아닌불가항력에기초한때에는소정근로일에포함시키지않지만사용자의귀책사유에의한휴업기간은소정근로일에포함시키면서이기간동안근로자는출근한것으로해석한다 ( 東京大學敎勞働法硏究會, 앞의책, 619~620 쪽참조 ). 109) , 근기 참조. 이러한예로대기발령기간을들수있을것이다 ( , 근기 ). 110) 법정연차휴가는출근으로취급해야한다고하는것이다수견해이다. 이를결근으로처리하게되면연차휴가권의보장취지에명백히반한다는점, 이것을근무일부터제외시키면결과적으로권리행사로서의휴가의의의를감쇄시키고연차휴가를사용하지않은근로자와근무일수의차이가나균형을결한다는점등이그이유이다 ( 東京大學敎勞働法硏究會, 앞의책, 618~619쪽 ). 111) , 근기

61 56 休日 休暇制度에관한硏究 한, 당사자는취업규칙등에의하여자유롭게휴직의조건, 내용등을정할수있다. 따라서휴직기간을어떻게취급하는가는기본적으로는당사자의의사에맡겨져있다고할수있다. 관련약정이없을경우에는당해휴직제도의목적, 기능, 구조, 운영의실제, 관련여러제도등을종합적으로고찰하여당사자의의사를추측해야할것이다. 112) 정당한쟁의행위로인해근로를제공하지못한기간은소정근로일에서제외시키는것이타당할것이다. 113) 만일쟁의기간을결근으로취급한다면쟁의행의참가로인해불이익을주는것으로되고, 반대로쟁의기간을출근으로취급한다면쟁의행위가근로자에게오히려유리하게작용하는결과로되기때문에불합리하기때문이다. 불법쟁의행위로인해근로를제공하지못한기간은결근으로처리되는것이타당할것이다. 114) 직장폐쇄의경우에도마찬가지로그것이정당하다면소정근로일에서제외시키지만 115) 위법이라면출근으로취급하여야할것이다. 노조전임자의연월차휴가와관련하여대법원은단체협약에명시된경우가아니면연월차휴가수당을사업주에게당연히청구할권리가있는것은아니라고판시한바있다. 116) 이에반하여근로자의귀책사유에의한정직, 출근정지는결근으로처리될가능성이높다. 4. 연차휴가권의행사 ( 휴가부여시기의문제 ) 근로기준법제59조제3항에서는 휴가는근로자가청구한시기에주어야하며 다만근로자가청구한시기에유급휴가를주는것이사업운영에막대한지장이있는경우에는그시기를변경할수있다 라고규정하고있다. 앞에서살펴본바와같이연차휴가권이동조제1, 2항에서발생하였다 112) 東京大學敎勞働法硏究會, 앞의책, 620~621쪽참조. 113) 우리나라의행정해석도동일한입장을취하고있다. 상기 , 근기 ) 행정해석도마찬가지로해석하고있다 ( , 근기 ). 115) 동지김형배, 앞의책, 433쪽. 116) 대판 , 94다54566; 동지의행정해석 , 법무

62 休日 休暇에관한法理 57 하더라도근로자가유급휴가를향유하려면근로자가구체적인시기를지정하여야하는데, 동규정은이와관련된규정이다. 본문은근로자측의시기지정권에관한규정이고단서는사용자측의시기변경권에관한규정이다. 가. 시기지정권 1) 의의시기지정권이란근로자가휴가의시기를지정하는권리를말한다. 근로기준법제59조제3항상의 청구 란이러한휴가시기의 지정 을의미한다. 전술한바와같이근로기준법제59조제1, 2항의요건이충족된때는근로자는법률상당연히법소정일수의연차유급휴가권을취득하고, 사용자는휴가를부여할의무를진다. 요컨대동조제1, 2항이연차유급휴가에관한실체적권리의발생요건을규정한것이라면동조제3항은 언제연차휴가를향유할수있는가 에관한권리행사방법을규정한것이라할수있다. 근로자의청구에의해시기가지정되면동조제3항단서소정의객관적사유 ( 사업에막대한지장을초래하는경우 ) 가존재하여사용자가시기변경권을행사하지않는한, 연차유급휴가가성립하고당해근로일에취로의무가소멸된다. 이렇듯시기지정권은근로자가가지는휴가권을특정하기위한권리이고, 당사자의의사표시만으로법률관계의변동을초래하기때문에형성권으로서의성격을가진다고할수있다. 그리고시기지정권의효과는사용자의적법한시기변경권의행사를해제조건으로하여발생한다. 시기지정권의제도적의의는연차휴가의시기를확정함에있어근로자에게선행적인권리를보장하려는데에있다고할수있다. 2) 시기지정권의행사가 ) 시기지정의방법근로기준법제59조제3항에서는시기지정권의행사방법에관하여특별한규정을두고있지않다. 따라서서면으로하든구두로하든상관없이근로자의의사표시가사용자에게도달한다면시기지정의효력은발생한다. 117) 117) 전화로하는것도무방하다 ( 대법원 선고, 92 누 404 판결 ).

63 58 休日 休暇制度에관한硏究 취업규칙등에서시기지정의방식을규정할경우 118) 이를위반한경우의효력이문제될수있다. 근로자가연차휴가의시기를지정한다면사용자의시기변경권의행사가없는한연차유급휴가가성립한다는점을고려하면, 취업규칙에서요구하는방법을따르지않았다고해서사용자의시기변경권행사가곤란하게되는경우를상정하기힘들기때문에취업규칙의규정은효력규정으로해석해서는안될것이다. 나 ) 시기지정의시점근로자의시기지정은사용자가시기변경권을행사할수있는시간적여유를주어야할것이다. 따라서예컨대휴가를당일에청구하거나사후적으로청구 ( 대체 ) 하는경우와같이사용자에게시기변경의기회를주지않는경우에는권리남용법리 ( 민법제2조제2항 ) 119) 에따라지정의효과를인정하지않을수있다. 120) 사용자가이에대하여동의하면별문제가없음은물론 118) 취업규칙에휴가사용을위하여사전승인을받도록한규정에대하여우리나라대법원은 이는근로자의휴가시기지정권을박탈하기위한것이아니라단지사용자에게유보된휴가시기변경권의적절한행사를위한규정으로해석되기때문에근로기준법규정에위반하는무효의규정이라고할수없다 라고판시한바있다 ( 대법원 선고, 92다7542판결 ). 119) 시기지정권의행사와관련하여권리남용의법리가적용될수있는경우로는, 예컨대사용자의적법한시기변경권의행사를불가능내지곤란하게하는시기지정의경우, 공서양속에반하는행위를위해연차휴가시기를지정한경우또는시기지정권의행사방식이나태양이일반근로자에요청되는신의에반한것등을상정할수있을것이다. 그러나휴가는근로자가자유롭게행사할수있어야한다는점및현행법상시기지정효과를저지하는의미에서사용자의시기변경권이예정되어있다는점등을감안하면이를엄격하게해석하여야할것이다. 예컨대근로자가일제히동일시기에휴가를지정한경우에는이를권리남용의법리로다루기보다는오히려시기변경권행사의적법성또는쟁의행위의해당성여부의문제로논하면될것이다. 실무적인관점에서보면사용자에게시기변경권을행사할수있는시간적여유를주지않는시기지정의경우가권리남용의법리가적용될수도있는예외적인케이스일것이다. 120) 그러나당일날부상으로출근하지아니하면서전화로치료기간중연차휴가를실시한것으로처리하여달라고하였다면이는적법하게연차휴가를지정한것이라고볼수있다고판시한사례가있다 ( 대판 , 92누404).

64 休日 休暇에관한法理 59 이다. 121) 취업규칙등에서시기지정의시점을제한하는규정은사용자가시기변경권을행사할것인가를결정함에있어업무공백을메우는데필요한대체요원을조사하거나확보하는데소요되는시간을정형적으로예정한것으로해석되고, 그효력을인정하여야할것이다. 다 ) 지정되는휴가기간연차휴가기간은연차휴가의개시일로부터종료일까지의기간중근로의무가면제되는기간을뺀기간을의미한다. 따라서시기를지정할때에는연차휴가의개시일과종료일을특정하여야한다. 어느한쪽이라도불분명할경우에는적법한시기지정권의행사라할수없다. 122) 이러한시기지정은사용자에게시기변경권의행사의유무를결정하는자료를제공해줄수없기때문이다. 라 ) 시기지정의철회시기지정권의행사로인해바로특정시기에근로자의취로의무가소멸되므로 ( 형성적효력 ) 근로자는사용자의승낙이없는한원칙적으로이를철회할수없다고해석하여야할것이다. 사용자는휴가에대비하여대체요원의확보등의조치를취할것이기때문에임의로철회를허용하게되면휴가관련업무상혼란이초래될가능성이있기때문이다. 그러나사용자가예측할수없었던손해를입지않게할충분한시간적여유를가지고시기지정을철회하는것은인정된다할것이다 123). 121) 동지김형배, 앞의책, 440쪽. 122) 대판 , 96다4930. 여기에대해서도사용자의시기변경권행사에장애가되는지여부를실질적으로따져효력을논해야한다는반대론이있다 ( 김형배, 앞의책, 440쪽 ). 123) 김지형, 앞의책 427쪽.