노동판례리뷰 사내도급이되기위한요건 - 대법원 2017. 12. 22. 선고 2015 다 32905 판결 - 판결요지 피고 (K회사 ) 는피고의협력업체소속근로자에대하여직 간접적으로그업무수행자체에관하여상당한지휘 명령을하였고, 피고의협력업체소속근로자들은피고의사업에실질적으로편입되었으며, 피고의협력업체가작업에투입될근로자의선발이나근로자의수, 작업 휴게시간, 근무태도점검등에관하여피고의영향을받지아니한채전적으로결정권한을행사하였다고보기어렵고, 피고의협력업체소속근로자가맡은업무가독자적인일의완성을목적으로하는것이라고인정하기어려우며, 피고의협력업체가계약의목적을달성하기위하여필요한독립적기업조직이나설비를갖추고있다고보기어렵다. 원고들은피고의협력업체에고용된후피고의작업현장에파견되어피고로부터직접지휘 감독을받는근로자파견관계에있었다고봄이상당하다. K회사 ( 피고 ) 는광주광산구에본사및광주공장을, 전남곡성및경기평택에공장을두고상시근로자 5,000 여명을사용하여각종타이어및고무제품의제조, 판매업에종사하는회사로서광주공장및곡성공장의타이어제조공정중일부직무에관하여사내협력업체들과사이에도급계약을체결하였다. 원고들은 K회사광주공장과곡성공장사내협력업체에입사하여해당공장의타이어제조공정에노무를제공하고있는사람들인데, 그입사이후소속사내협력업체가변경되었음에도 K회사공장에서의작업을중단하거나담당공정을변경하지않은채신규협력업체에사실상고용이승계되어근무하고있다. 근로자갑과을은사내협력업체 A회사소속으로 K회사곡성공장에서타이어포장업무에종사하던중, 2008. 8. 경자신들의근무형태가파견근로에해당한다고주장하며파견법위반과차 91
별시정신청을제기하였고, 2009. 2. 10. 경광주지방노동청으로부터 갑등의업무형태가파견근로에해당하므로이들을직접고용하라 는내용의시정지시를받았고, 대법원의판결로 K회사의근로자로확정되었다 ( 대법원 2011. 7. 1. 선고 2011 두6097 판결 ). 한편, 소송과정중에서 업무자체도 K회사소속근로자의업무와명확히구분됨이없이혼재되어이를명확히구분해특정하기가어렵다 는점이인정되었고, 이점을의식한 K회사는자신의근로자와사내협력업체근로자간작업공간을분리하고, 업무의혼재를없애는등파견요소로인정될수있는부분을해소해왔다. 1994 2010 년 K회사광주공장또는곡성공장사내협력업체에입사하여해당공장의타이어제조공정에서일하고있는근로자 ( 원고 ) 132명은 2011. 3. K회사에대하여근로자지위를구하는소송을제기하였다. 제1심 ( 광주지방법원 2012. 7. 26. 선고 2011 가합2120 판결 ) 은작업공간의분리, 업무의내용과범위구분가능등 K회사근로자와의혼재가없고, 결원발생시대체근로가없었다는점등을근거로적법한도급이라고판단하자근로자들이항소하였다. 항소심 ( 광주고등법원 2015. 4. 24. 선고 2012 나4847 판결 ) 은 협력업체의작업장소가 K회사근로자들과다소떨어져있다고해도파견근로 라고판시하면서제1심판결을취소하였고, K회사는대법원에상고하였다. 대법원은이른바사내도급 3부작판결 1) 을통해사내도급형태에서노무를제공하는근로자와사용사업주 ( 원청 ) 와의근로관계를규율하는해석론및이론적토대를구축하였다. 그리고대법원 2015. 2. 26. 선고 2010 다93707 판결 ( 남해화학사건 ) 에서파견법이적용되어직접고용이간주되거나직접고용의무가발생하는근로자파견관계의구체적인판단기준을제시하였다. 대법원이정립한법리를근거로사내도급근로자들이원청을상대로근로자지위확인소송을제기하고있으며, 파견과도급 ( 사내하청 ) 관련판례법리는계속진화중이다. 기업 ( 사용자 ) 이타인 ( 근로자 ) 의노무를이용하는방법에는직접고용하는방법 ( 직접고용 ) 이외에직접고용관계를맺지않은외부노동력의이용 ( 간접고용 ) 이있다. 노무활용의효율성을극대화하기위하여노동법의적용을받는근로관계를이용하던근로계약이아닌민법상의고용, 위임, 사무관리, 무명계약또는용역계약을이용하던그것은전적으로이용자 ( 사용자 ) 와노무제공자의재량에맡겨져있다. 그러나주지하는바와같이노동법의생성원리에비추어민법상의노무관계규정으로노동법의원칙을잠탈하는행위는노동법제가확립된국가에서는엄격하게금지되고있다. 이러한원칙에서 고용과사용 이분리되는간접고용은노동법에서일반적으로금지하는고용형태이다. 노동법에서는허용될수없었던간접고용이세계적인고용유연화추세에서 근로자파견 의형태로제도화되었다. 그결과노동법의이념과원칙이정립 1) 현대미포조선사건 ( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005 다 75088 판결 ) 과예스코사건 ( 대법원 2008.9.18. 선고 2007 두 22320 전원합의체판결 ) 그리고현대중공업사건 ( 대법원 2010. 3. 25. 선고 2007 두 8881 판결 ) 에서정립한묵시적근로계약법리, 파견법적용론그리고실질적지배력설을가리킨다. 92
노동판례리뷰 된독일, 프랑스, 일본등에서근로자파견법이제정되기에이르게된다. 파견법의제정은파견근로자를보호하기위하여 사용자, 즉파견사업주및사용사업주를법으로규정하면서법적틀내에있을것을요구한다. 우리나라는 IMF 통화위기를계기로기업의인건비절감과노동시장유연화정책의일환으로파견법이제정되었다. 종래근로자공급은 직업안정법 에의하여금지되었는데, 1998 년 파견근로자보호등에관한법률 제정으로파견사업주의 근로자파견 이라는이름으로일부합법화한것이다. 파견법상근로자파견이란 파견사업주가근로자를고용한후그고용관계를유지하면서근로자파견계약의내용에따라사용사업주의지휘명령을받아사용사업주를위한근로에종사하게하는것 ( 제2조 ) 을말한다. 따라서파견법상의 파견 인경우에는사용자로서의파견사업주가존재하고, 사용사업주는파견법상사용하는자로서의의무를부담하게된다. 당시우리나라파견법의입법모델은 1972 년에제정된독일의근로자파견법과 1985 년에제정된일본의근로자파견법이다. 우리가참고한독일과일본의파견법은노동시장의변화추세에대응하고자파견대상직종과파견기간에관한규제를대폭완화하여다양한근로자파견이가능하다. 우리나라도파견법의개정등을통하여파견대상직종을확대하였지만, 제조업에대한원칙적인파견금지와파견기간의 2년제한그리고직접고용의무의부과로독일, 일본과다르게근로자파견을대폭완화하지않았다. 현재우리나라파견법은찬반양론이첨예하게대립하는많은규제를담고있다. 때문에근로자파견이아닌사내도급또는외주화 ( 아웃소싱 ) 로필요한외부노동력을활용하고있으며, 사내도급형태의노무제공은도급계약을매개로하여노동법, 특히파견법의규제로부터벗어나고자한다. 대상판결에서근로자들은원청과묵시적근로계약관계가성립되었다고주장하는한편, 원청과사내협력업체들사이에체결된도급계약은위장도급으로서그실질에있어서는근로자파견계약에해당하므로파견법소정의직접고용규정의적용을주장하였다. 파견법적용에서종래대법원은제조업직접생산공정에서외부노동력을도급형태로활용하였다고하여도원청의근로자들과사내협력업체의근로자들이장소적으로공간적으로혼재되어공동으로작업을수행하는경우는근로자파견을인정하였다. 반면, 대상판결은사내협력업체의작업공간과원청근로자의작업공간이어느정도분리되어있었던점에특징이있다. 파견과도급의판단기준은대상판결이원용한바와같이, 1원청이상당한지휘 명령을하는지, 2원청사업으로편입되었는지, 3사내도급업체가자신의근로자의근로에대한결정권한을행사하였는지, 4 사내도급근로자의업무가원청근로자의업무와구별되고또그업무에전문성 기술성이있는지, 5사내도급업체가계약목적달성을위한독립적조직이나설비를갖추고있는지 5가지구체적기준을제시한다. 대법원이정립한판단기준가운데 1과 2의요소는근로자파견임을적극적으로보여주는징표인반면, 3, 4, 5의요소는당해계약 93
이도급계약임을보여주는징표에해당한다. 이러한징표를놓고근로관계의직 간접사실을적용하여근로자파견여부를종합적으로판단한다 ( 종합판단설 ). 대법원의이러한태도는 근로관계는당사자가붙인계약의명칭이나형식에구애될것이아니라그근로관계실질에따라판단하여야한다 는관점에서면당연한귀결이다. 대상판결은묵시적인근로계약관계의성립을부정하였지만, 작업장소가다소떨어져있더라도, 직 간접적으로업무수행자체에관해상당한지휘 명령을했다면근로자파견에해당하고, 따라서파견법이적용되어고용간주규정또는고용의무규정에의해직접고용된다고보았다. 즉협력업체소속근로자들이 K회사사업에실질적으로편입돼 K회사가협력업체근로자들에대하여사실상지휘 명령권을행사하고근로조건을결정했으며, 협력업체는독립적설비도부족하고협력업체와 K회사가담당할업무도구분되어있지않음이인정된다며파견관계로판단한것이다. 요컨대원청이사내도급근로자들의업무를장소적, 공간적으로원청근로자의업무와분리 독립하더라도업무가기능적으로밀접하게연계되어있으면원청사업장에서공동작업을하는것으로보아지휘 명령권을인정할수있는요소로서실질적으로편입되었다고본것이다. 대상판결은작업과정에서혼재되지않고, 작업공간이분리되었다는것만으로는도급이될수없다고대법원이확인한사례이다. 노상헌 ( 서울시립대학교법학전문대학원교수 ) 94
노동판례리뷰 아파트위탁관리계약의종료와경비원의당연퇴직 - 대법원 2017. 10. 31. 선고 2017 나 22315 판결 - 판결요지 사용자가어떤사유의발생을당연퇴직또는면직사유로규정하고그절차를통상의해고나징계해고와달리한경우에그당연퇴직사유가근로자의사망이나정년, 근로계약기간의만료등근로관계의자동소멸사유로보이는경우를제외하고는이에따른당연퇴직처분은근로기준법의제한을받는해고라고할것이다. 따라서사용자가아파트의위탁관리업무를주요사업으로하는회사로서그근로자와사이에, 근로자가근무하는아파트의관리주체등과사용자사이의위탁관리계약이해지될때에그근로자와사용자사이의근로계약도자동종료되는것으로한다고약정했다고해그와같은해지사유를근로관계의자동소멸사유라고할수는없다 ( 대법원 2009. 2. 12. 선고 2007 다62840 판결등참조 ). 대상판결의기초가되는사실관계는다음과같다. (1) 피고주식회사경진관리 ( 이하, 피고회사 ) 는 2015. 12. 1. 원고를채용하고원고로하여금서울송파구에위치한 A아파트의경비원으로근무하도록하였는바, 원고와피고회사간에체결된근로계약서 ( 이하, 이사건근로계약 ) 의문면에는 2015. 12. 1. 부터 2016. 2. 29. 까지 (3개월 ) 로기한의정함이있는것으로하며, 계약기간종료또는계약기간중이라도피고와사업장사이의위 수탁 ( 도급 ) 계약이해지 ( 종료 ) 되는경우근로계약은자동종료 된다는취지와함께동계약서의하단에 입사후최초 3개월의수습기간을거쳐정식직원으로임명되며이와관련한사항은취업규칙에따르는것 이라고기재되어있었다. (2) 피고회사는 2016. 2. 25. 원고에게 원고와피고와의근로계약기간이 2016. 2. 29. 자로종료되기에근로관계종료를통지한다. 라는내용의서면을송부하였다 ( 이하, 이사건근로계약해지 ). (3) 원고는 2016. 5. 16. 서울남부지방법원에 이사건근로계약은시용기간을정한근로계약이고, 시용기간만료시정식계약의체결을거부한것은해고에해당한다. 근로계약체결을거부할사유가부존재하고, 피고가구체적, 실질적거부사유를서면으로통지하지않았으므로이사건해지는무효 라는이유로 1이사건근로계약해지의무효의확인및 22016. 3. 1. 부터원고의복직일까지월 174 만 2,430 원의비율에의한금원을지급하라는취지의소를제기하였다. 95
(4) 이사건소제기이후인 2016. 5. 31. 에피고회사와 A아파트입주자대표회의사이의위탁관리계약이종료되었다. 이에피고회사는 이사건근로계약은 3개월의기간을정한근로계약이므로이사건해지는근로관계종료를통지한것일뿐이고, 가사이사건근로계약이시용계약에해당한다고하더라도피고회사와 A아파트입주자대표회의간의위탁관리계약이 2016. 5. 31. 종료됨에따라원고와피고의근로관계도종료되었다 는취지로항변하였다. 이사건의법률적쟁점은크게 1이사건근로계약이계약기간을 2015. 12. 1. 부터 2016. 2. 29. 까지로정한기간제근로계약인지아니면 3개월의수습기간을둔시용계약인지의여부, 2 피고회사와 A아파트입주자대표회의간의위탁계약이종료되는경우근로계약이자동으로종료된다는합의가유효한가라고할것이다. 이에관하여원심판결과대상판결이다소상이한판단을하였는바, 그내용을정리하면아래표와같다. 원심판결 1) 대상판결 이사건근로계약의해석공동주택의사업주체나입주자대표회의등과의단기계약을통해한시적인위탁관리업무를하는피고업무의특성상소속근로자에대해근로기간을단기간으로하는근로계약이필요하고이사건근로계약서의근로계약기간에도그와같은점이반영된것으로는보이나, 시용기간을규정한것임이명백한 기타조건 을부정하거나무시할수는없고이사건근로계약은시용계약으로보아야한다. 상동 근로계약자동종료약정의유효성공동주택의위탁관리를하는피고업무의특성상공동주택위탁관리계약의해지나종료를소속근로자의근로계약기간에반영하거나연동하는것은불가피한면이있으므로, 피고의위탁관리계약이종료됨에따라원고와피고사이의근로관계역시종료된것으로보아야한다. 사용자가아파트의위탁관리업무를주요사업으로하는회사로서그근로자와사이에근로자가근무하는아파트의관리주체등과사용자사이의위탁관리계약이해지될때그근로자와사용자사이의근로계약도자동종료되는것으로한다고약정했다고해서그와같은해지사유를근로관계의자동소멸사유라고할수는없다. 먼저, 이사건근로계약의해석과관련하여원심법원은 근로계약기간의다른사유인 3개월의계약기간과 기타조건 에규정된 3개월의시용기간을거쳐정식직원으로임명된다는부분이배치되거나양립할수없는것은아니다. 3개월의근로계약기간을시용기간으로보고그기간이종료되면취업규칙에정해진대로적격성여부를판단하여정식채용여부를결정하면되기때문이다. 라고판시하였는바, 이러한판단은옳다. 이와같이이사건근로계약을기간제 1) 서울고등법원 2017. 5. 26. 선고 2016 나 210391 판결. 이사건의 1 심판결인서울남부지방법원 2016. 11. 11. 선고 2016 가합 1633 판결도원심판결과동일한판단을하였다. 96
노동판례리뷰 근로계약이아니라시용계약으로이해할경우, 본채용의거부사유를명시하지않은이사건근로계약의해지는 근로기준법 제 27조에위반하여무효임이명백하다. 2) 다음으로, 이사건근로계약의내용중근로계약자동종료약정의유효성에관하여원심법원은 공동주택의위탁관리를하는피고업무의특성상공동주택위탁관리계약의해지나종료를소속근로자의근로계약기간에반영하거나이와연동하는것은불가피한면이있으므로 ( 이점에서사용자가근로자를필요한곳에파견하는것을주요사업으로하는사안에관한대법원 2009. 2. 12. 선고 2007 다62840 판결의사안과는다르다 ), 피고의이사건아파트에대한위탁관리계약이종료됨에따라원고와피고사이의근로관계역시종료된것으로보아야한다. 이미종료된근로관계에따른원래의지위나신분을회복하기위한이사건해지의무효확인청구는이사건해지를둘러싼분쟁을해결하는데유효하거나적절한수단으로보기어려우므로, 이사건해지의무효확인을구하는부분은확인의이익이없어부적법하다 고판단하였다. 원심판결이명확하게판시하지는않았지만원심법원은내심 사업의완료또는특정한업무의완성에필요한기간을정한경우 에는 2년을초과하여기간제근로자로사용할수있다는취지의 기간제및단시간근로자보호등에관한법률 제 4조제1항단서제1호규정을고려하였던것으로추측된다. 이에반하여대상판결은 사용자가아파트의위탁관리업무를주요사업으로하는회사로서그근로자와사이에, 근로자가근무하는아파트의관리주체등과사용자사이의위탁관리계약이해지될때그근로자와사용자사이의근로계약도자동종료되는것으로한다고약정했다고해서그와같은해지사유를근로관계의자동소멸사유라고할수는없다. 고보아사건을파기환송하였다. 3) 원심법원과대상판결의이와같은차이는대법원 2009. 2. 12. 선고 2007 다62840 판결에대한이해의차이에서기인한것으로생각된다. 4) 원심법원은위 2007 다62840 판결을소위 모집형파견근로 에관한것으로제한적으로이해한반면, 대상판결은이를아파트위탁관리계약등 2) 대법원 2015. 11. 27. 선고 2015 두 48136 판결 : 시용근로관계에서사용자가본근로계약체결을거부하는경우에는해당근로자로하여금그거부사유를파악하여대처할수있도록구체적 실질적인거부사유를서면으로통지하여야한다고봄이타당하다. 3) 파기환송심은서울고등법원 2018. 3. 7. 선고 2017 나 28919 판결. 4) 대법원 2009. 2. 12. 선고 2007 다 62840 판결 : 사용자가어떤사유의발생을당연퇴직또는면직사유로규정하고그절차를통상의해고나징계해고와달리한경우에그당연퇴직사유가근로자의사망이나정년, 근로계약기간의만료등근로관계의자동소멸사유로보이는경우를제외하고는이에따른당연퇴직처분은구근로기준법 (2007. 4. 11. 법률제 8372 호로전문개정되기전의것 ) 제 30 조소정의제한을받는해고라고할것인데 ( 대법원 1999. 9. 3. 선고 98 두 18848 판결, 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007 두 2067 판결참조 ), 사용자가주차관리및경비요원을필요한곳에파견하는것을주요사업으로하는회사로서그근로자와사이에, 근로자가근무하는건물주등과사용자간의관리용역계약이해지될때에그근로자와사용자사이의근로계약도해지된것으로본다고약정하였다고하여그와같은해지사유를근로관계의자동소멸사유라고할수없다. ( 밑줄은필자 ) 97
노무도급계약일반에적용되는것으로넓게이해하여 사용자가아파트의위탁관리업무를주요사업으로하는회사로서그근로자와사이에, 근로자가근무하는아파트의관리주체등과사용자사이의위탁관리계약이해지될때에그근로자와사용자사이의근로계약도자동종료되는것으로한다고약정했다고해그와같은해지사유를근로관계의자동소멸사유라고할수는없다 고판단한것으로생각된다. 근로계약종료여부에대해다툼이되는것은언제나근로자는종료를희망하지않고사용자는희망하는때라는것을생각하면, 근로자나사용자의의사가전혀개입되지않고, 그렇기때문에해고제한법리의적용을비켜나는근로계약의자동소멸이란것은관념에불과하므로최대한제한적으로인정해야할것이다. 5) 이러한관점에서 ( 모집형 ) 파견근로계약과아파트위탁관리계약을구별할이유는없다고생각한다. 따라서공동주택위탁관리계약의해지나종료를경비원의당연퇴직사유로규정하는것이허용되지않는다는점을명확히한대상판결의판단은의미가크다고할것이다. 권오성 ( 성신여자대학교법과대학교수 ) 5) 강희원 (2010), 용역계약의해지가근로관계의자동소멸사유인가?, 노동법학 36, 한국노동법학회, p.121. 98
노동판례리뷰 방송프로그램객원제작자의근로자성판단기준 - 서울행정법원 2017. 12. 7. 선고 2017 구합 58731 판결 - 판결요지 ( 해당사안의경우 ) 방송국에소속된객원PD 는방송국으로부터프로그램제작에대한구체적인지휘 감독을지속적으로받았고, 보수또한프로그램편수와근무시간이정해져고정적으로받았으며, 방송국의제작장비와사무시설등을제공받아이용하였다. 또한객원으로서겸업이허용되지만제공되는근로시간에비추어방송국에사실적으로전속되었으며, 프로그램의개편여부에상관없이근로계약이단절되지않은채계약갱신또한하지않은점등을비추어보면 ( 해당사안의 ) 객원PD 는 근로기준법 상의기간의정함이없는근로자이며, 설사기간제근로자라고할지라도기간제법상의 2년을초과하여사용할수있는근로자로서의요건 ( 사업의종료가예정또는전문적지식 기술의활용 ) 에해당하지않아기간제법제4조제2항에따라기간의정함이없는근로자로간주된다. 甲은라디오乙방송국의객원PD 로서 2007. 10. 30. 부터근무하던도중담당하고있던프로그램이 2016. 6. 3. 폐지되었다. 이에乙방송국은甲에게객원PD 로서의제작업무위탁계약을 2016. 6. 3. 자로종료한다고통보하였다. 甲은乙방송국의계약종료가부당해고에해당한다고주장하며서울지방노동위원회에구제를신청하였고, 서울지방노동위원회는甲의근로자성을인정하나기간제근로자로서근로계약의갱신기대권은인정되지않는다는취지로甲의구제신청을기각하였다. 이판정에대해甲은중앙노동위원회에재심신청을하였고, 중앙노동위원회는 2017. 2. 10. 甲은 근로기준법 상의근로자로서 기간제및단시간근로자보호등에관한법률 ( 이하, 기간제법 ) 제4조제2항에따라기간이없는근로자가되었음을근거로乙방송국의위탁계약종료통보는부당해고임을인정하였다. 이에乙방송국은서울행정법원에중앙노동위원회의부당해고구제재심판정을취소하는소를제기하였다. 이사건의가장주된쟁점은방송국객원PD 인甲이 근로기준법 상의근로자인지여부로서, 乙방송국은甲이업무위탁계약을한프리랜서 PD로서방송국의취업규칙이나인사규정이적용되지않았고, 방송국의구체적인업무지휘나감독을받지않으며, 고정급이아닌프로그램편당보수를받았고, 사회보험의직장가입자로가입되지않았으며, 겸직이가능했던점등을들어 근로기준법 의근로자가아님을주장하였다. 乙방송국의주장에대해서울행정법원은근로자성여부를판단하는표지를제시한대법원 99
1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 ( 이하, 94다22859 판결 ) 과 2006. 12. 7. 선고 2004 다29736 판결 ( 이하, 2004 다29736 판결 ) 의판시를기준으로甲의근로자성여부를판단한다. 먼저업무의지휘 감독여부, 즉甲의乙방송국에대한종속적근로여부에대해甲이객원PD 임에도불구하고직원PD 와동일하게사전에상급자에게프로그램의구체적인내용에대해결재를받은점을들어업무에대한일상적 구체적지휘 감독을인정하였다. 그리고乙방송국은甲의출퇴근을관리하였고, 甲의업무는乙방송국의직원인 PD, 기자, VJ 등과유기적으로결합되어독립된사업자로볼수없다는점을확정하였다. 또한甲은乙방송국의스튜디오, 카메라, 장비등을이용하여야했으며, 乙방송국또한甲에게근무장소와책상, 컴퓨터, 사무용품등을제공하였다 ( 즉, 자신의원자재나작업도구를소유하지않았다 ). 급여에있어서도乙방송국은고정급이없다고주장하나, 甲에게늘방송프로그램이고정적으로배정되어근무시간이충분히예측가능하였고보수자체에도큰변동이없었다. 따라서서울행정법원은여기서의보수는근로의대가인임금으로보는것이옳다고판시하였다. 그리고객원으로서乙방송국의업무외겸업을할수있었으나매일최소 9시 30분이상의업무를반복적으로수행하여실질적으로다른일을하지못하여약 7년간乙방송국에전속되었다. 甲에게근로소득세가아닌사업소득세가원천징수되었고각종사회보험에서직장가입자로서의혜택을받지못한점이인정되나, 서울행정법원은앞서의 2004 다29736 판결의설시대로이는사용자가근로자에게경제적으로우월한지위를이용하여임의로정할여지가크다는점에서甲과乙방송국사이의근로관계의실질을판단함에있어서는이것들이부차적인요소인것을확인하였다. 따라서이러한사실관계를근거로서울행정법원은甲이乙방송국의 근로기준법 상의근로자임을인정하였다. 그렇다면이제법원이판단할것은乙방송국의부수적주장으로서甲이기간제근로자로서기간제법제4조제1항및동법시행령제3조제1항에따라 2년을초과하여사용할수있는근로자인지여부를확정하는것이다. 서울행정법원은甲이乙방송국의프로그램개편에관계없이늘프로그램을제작하여왔고, 담당프로그램이바뀌더라도별도의기간제계약을체결하지않았다는점을들어, 甲과乙방송국사이의계약기간은단지형식에불과하므로甲은기간의정함이없는근로계약을체결한근로자라고판시하였다. 또한甲이설령기간제근로자라고할지라도甲의업무가사업의완료가예정되어있거나전문적지식과기술의활용이필요한경우로서시행령이정한요건에해당하지않기때문에기간제법제4조제2항에따라기간의정함이없는근로계약으로전환되었음을가정적으로판단하였다. 노무계약에있어사용인과피사용인의계약형태는계약의형식이아닌피사용인이사용인 100
노동판례리뷰 에게제공하는노무의실질적인내용을보고파악하여야한다. 우리대법원은이를 근로기준법상의근로자에해당하는지여부를판단함에있어서는그계약의형식이민법상의고용계약인지또는도급계약인지에관계없이그실질에있어근로자가사업또는사업장에임금을목적으로종속적인관계에서사용자에게근로를제공하였는지여부에따라판단하여야할것 이라고설명한다 (94다 22859 판결 ). 본사안에서서울행정법원은앞서의 94다 22859 판결과 2004 다 29736 판결의취지에따라객원PD 의근무형태에근로자성판단여부의표지를적용하여乙방송국이甲을종속적인관계에서업무를감독 지휘하였음을, 즉甲이 근로기준법 상의근로자임을확인한것으로사실관계에비추어매우타당한판시라고생각한다. 다만한가지아쉬운점은 94다22859 판결과 2004 다29736 판결의변화를상세히분석하여반영하지못했다는것이다. 본사안에서서울행정법원은甲이독립사업자로서의세금을납부한점과사회보험의직장가입자자격을부여받지못한점은후자의판시대로사용자의우월한지위를이용한경우일수도있음을들어근로관계판단의부차적인요소임을인정하였다. 그러나전자의판시가사용자가근로자에게가하는지휘 감독이 구체적 개별적 인데비해후자는그것이 상당한 지휘 감독일것을설시한점은반영하지못하였다. 양자의차이를생각하며 구체적 개별적 지휘 감독이근로자의업무상재량을넓게인정하기힘든반면, 상당한 업무상의지휘 감독은근로자의업무상재량을인정하여그것이본사안의객원PD 처럼그결과물에대해관리자의재가를받더라도사용자에대한종속성을긍정할수있는여지를허용하였다고볼수있다. 따라서서울행정법원이, 2004 다29736 판결이제시한사용자의근로자에대한지휘 감독의시대적변화까지반영하였으면하는아쉬움이남는다. 본사안의객원PD 와마찬가지로방송국의프로그램제작은많은부분외주화되어일종의사내하청과같이많은객원작가와엔지니어들이활동하고있으나, 그들에게독립사업자 ( 프리랜서 ) 의자격이부여되어근로자성이부정되고있다. 본판결은이익은독점하고위험은전가하는방송제작현실의부당한근로관행에경종을울리는의의를가지고있다. 아울러근로자의업무상재량이늘어나고사용자는업무의결과물만을관리 감독하여책임지는현실에대해좀더관심을가지고사용자의지휘 감독의성질을재고하는계기또한되었으면한다. 양승엽 ( 연세대학교법학연구원연구교수 ) 101
성추행사건에대한회사의사용자책임 - 서울중앙지방법원 2018. 2. 6. 선고 2016 가단 5234961 판결 - 판결요지 피고이 의각불법행위와피고회사의사무집행과의관련성이인정되는바, 피고회사는피고이 의사용자로서피고이 와공동하여원고가입은손해를배상할책임이있고, 피고회사가임직원들을상대로성희롱예방교육을실시하였다는점등만으로는피고회사가사용자로서성범죄방지에필요한주의의무를다하였다고보기어렵고달리이를인정할만한증거가없으며, 나아가원고가피고이 의위와같은행위가사무집행행위에해당하지않음을알았거나중대한과실로알지못하였다고보기도어렵다. 요즘우리나라에서미투 (Me Too) 운동이활발하게진행중이다. 미투운동이란성폭력생존자들이 SNS 를통해자신의피해경험을잇달아고발한현상으로, 사회에만연한성폭력의심각성을알리고생존자간연대를위해진행되었다. 미투 (Me Too) 란 나도고발한다 는뜻으로, 성폭력피해경험을공유하며생존자들에게 당신은혼자가아니며우리는함께연대할것 이라는메시지를전달한다는의미가있다. 리뷰대상판결은회사가사내성추행사건을보고받고도가해직원에게경고조치만내린채별다른조치를취하지않아피해를키웠다면회사도배상책임이있다고인정한판결이다. 피고주식회사 ** 테크는 베이커리를운영하는회사이고, 피고이 는 베이커리본점 (** 점 ) 에서제과장으로근무하면서피고회사의제과, 제빵업무를총괄하였던사람이며, 원고는피고회사의 베이커리에서일을하였던사람이다. 피고이 는원고에게 2회의강간과 3회에걸친업무상위력등에의한추행을가하였고, 피고이 는이러한범죄사실등으로강간, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 위반 ( 업무상위력등에의한추행 ) 사건으로공소제기되어 2016. 1. 27. 그범죄사실이모두유죄로인정되어징역 5년의형을선고받았고 ( 서울서부지방법원 2015 고합186), 피고이 가이에항소하였으나 2016. 6. 3. 항소심에서항소기각판결을선고받았다 ( 서울고등법원 2016 노460). 원고는, 피고회사는피고이 의사용자로서 민법 제 756조제1항의사용자책임으로피고이 의성추행및성폭력으로인한원고의손해를배상할의무가있다고주장하였다. 이에대하여피고회사는피고이 의위불법행위는피고회사의업무를수행하는과정에서이루어진것으로볼수없고, 설령피고회사의사무집행과의관련성을인정할수있다고하더 102
노동판례리뷰 라도피고회사가전임직원을대상으로성희롱방지교육을매년실시해오고있는등사용자로서의모든주의의무를다하였으므로피고회사에게는사용자책임이없다고주장하였다. 법원은이러한원고와피고회사의주장에대하여 민법 제 756조에규정된사용자책임의요건인 사무집행에관하여 ' 라는뜻은피용자의불법행위가외형상객관적으로사용자의사업활동내지사무집행행위또는그와관련된것이라고보일때에는행위자의주관적사정을고려함이없이이를사무집행에관하여한행위로본다는것으로, 피용자가고의에기하여다른사람에게가해행위를한경우그행위가피용자의사무집행그자체는아니라하더라도사용자의사업과시간적, 장소적으로근접하고, 피용자의사무의전부또는일부를수행하는과정에서이루어지거나가해행위의동기가업무처리와관련된것일경우에는외형적, 객관적으로사용자의사무집행행위와관련된것이라고보아사용자책임이성립한다고할것이고, 이경우사용자가위험발생및방지조치를결여하였는지여부도손해의공평한부담을위하여부가적으로고려할수있다. 한편, 피용자가다른피용자를성추행또는간음하는등고의적인가해행위를한경우, 그행위가피용자의사무집행자체는아니라하더라도, 원고로하여금성적굴욕감또는혐오감을느끼게하는방법으로업무를수행하도록하는과정에서원고를성추행하는등그가해행위가외형상객관적으로업무의수행에수반되거나업무수행과밀접한관련아래이루어지는경우뿐만아니라, 피용자가사용자로부터채용, 계속고용, 승진, 근무평정과같은다른근로자에대한고용조건을결정할수있는권한을부여받고있음을이용하여그업무수행과시간적, 장소적인근접성이인정되는상황에서원고를성추행하는등과같이외형상객관적으로사용자의사무집행행위와관련된것이라고볼수있는사안에서도사용자책임이성립할수있다 ( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008 다89712 판결등참조 ). 라는판례법리를인용하면서다음과같이판단하였다. 이사건각성추행사건은피고이 와원고의근무장소인 베이커리 ** 점지하공장내에서발생하였고, 이사건각강간범행은원고의근무직후퇴근하는과정에서발생한사실, 피고이 는원고뿐아니라그전후로다른직원들도지속적 반복적으로추행을하여왔고, 그중김 희에대한성추행사실은피고회사의대표이사에게보고되었음에도, 피고회사는피고이 에대하여경고를하는데그쳤을뿐피해사실을조사하고징계하며피고이 에대한감독을강화하는등적절한조치를취하지아니한사실, 이에제과팀직원인진 이피고회사를그만두어서원고와피고이 가단둘이빵을만드는작업을하게되었고, 이후피고이 의원고에대한강간및강제추행범행이이루어진사실등을인정할수있다. 위인정사실에의하면피고이 의각불법행위와피고회사의사무집행과의관련성이인정되는바, 피고회사는피고이 의사용자로서피고이 와공동하여원고가입은손해를배상할책임이있고, 피고회사가임직원들을상대로성희롱예방교육을실시하였다는점등만으 103
로는피고회사가사용자로서성범죄방지에필요한주의의무를다하였다고보기어렵고달리이를인정할만한증거가없으며, 나아가원고가피고이 의위와같은행위가사무집행행위에해당하지않음을알았거나중대한과실로알지못하였다고보기도어렵다. 법원은최종적으로손해배상책임의범위에대해 피고이 의원고에대한위력추행및간음행위의태양, 그로인하여원고가받은정신적충격그밖에이사건변론에나타난제반사정을종합하여보면피고이 와피고회사가공동하여책임질위자료금액은 40,000,000 원으로정함이상당 하다고판시하였다. 성희롱사건에서사용자책임의유형은 민법 에서손해배상을발생시키는원인을감안하여사용자자신의불법행위책임, 사용자의배상 ( 대위 ) 책임, 사용자의채무불이행책임으로구분할수있다. 사용자자신의불법행위책임이란사용자가위법행위를하는경우에발생되는책임이다. 사용자의배상 ( 대위 ) 책임이란근로자가성희롱 ( 불법행위 ) 을하여발생시킨손해에대하여사용자가책임을지는것을말한다. 사용자의채무불이행책임이란사용자가법령또는근로계약등의노사자치규범에서규정한의무를이행하지않아발생된손해에대한책임을지는것을말한다. 그런데성희롱사건에서사용자가왜책임을져야하고, 어떠한경우에사용자책임이인정되고면책되는지에관하여법규는명확하고구체적으로규정하고있지않다. 성희롱은업무와관련하거나지위를이용하여발생하는특성과권위주의적사회와가부장적사회에서권력남용의문제와젠더문제가결부하여사회구조적으로발생하는특성이있다. 그러므로성희롱으로인해발생한손해의부담과성희롱을효과적으로방지하기위한해결방법으로서사용자의책임문제에관한논의는매우중요하다. 그런데우리나라판례들은성희롱에관한법규가없거나법규가미비하던시기에서는사용자책임을인정하지않았으나, 2002 년이후에는미국과일본의판례들을참조하여사용자책임을인정한판례들이점차많아지고손해배상금도점차많아져가는경향을보이고있다. 1) 최근선고된르노삼성자동차성희롱사건에서도사용자책임을인정한바있다. 이러한흐름속에서 2017 년 11월 27일개정된 남녀고용평등과일 가정양립지원에관한법률 (2018. 5. 29. 시행 ) 은직장내성희롱발생시사업주의조치의무를강화하였다 ( 제14 조, 제37 조제2항제2호, 제39 조제2항제1호의 4부터제1호의 7까지신설 ). 개정법은누구든지직장내성희롱발생사실을사업주에게신고할수있도록하고, 직장내성희롱발생사실의신고를받거나직장내성희롱발생사실을알게된사업주에게는사실확인을위한조사와동시에근무장소변경또는유급휴가부여등피해근로자등의보호조치를의무화하며, 성희롱사실이확인된경우는사업주에게피해근로자등의보호조치와가해자징계조치등을하도록규정하 1) 김엘림 (2016), 성희롱사건의사용자책임론에관한판례의동향, 젠더법학 8(1), 한국젠더법학회, pp.87~128. 104
노동판례리뷰 고, 사업주에게성희롱피해근로자등에대한신분상불이익ㆍ부당한인사조치ㆍ임금등의차별지급등불리한처우를금지하도록하며, 사업주가직장내성희롱발생사실을신고한근로자및피해근로자에게불리한처우를한경우 3년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처하고, 사업주가조사의무, 피해자보호조치, 가해자징계조치를하지아니하거나성희롱조사관련자가비밀누설을한경우등은 500 만원이하의과태료를부과하는것을내용으로하고있다. 요즘미투 (Me Too) 운동이점점확산되고그들과함께하겠다는위드유 (With You) 운동까지발생하며, 지금한국사회는엄청난격동의시기를지나고있다. 이제껏침묵속에가해자들을감싸주며언제나강자들의편이었던이사회의분위기가바뀌어피해자들의목소리에귀기울이는분위기로바뀌어가고있다. 이운동이더나은세상을만드는데, 그리고성평등의식을제고하는데기여하기를바라고응원한다. 신수정 ( 서울시립대학교강사 ) 105
산재보험적용대상위임조항의합헌성 - 헌법재판소 2018.1.25. 선고 2016 헌바 466 결정 - 결정요지 (1) 산재보험적용제외사업의범위는법률에서자세히규정하기보다는전문적 기술적능력을갖춘행정부가사회경제적상황의변동에따라탄력적으로대응할수있도록하위법령에위임할필요성이인정되며, 행정부가대통령령으로적용제외사업을규정함에있어 위험률 규모및장소등 을고려하도록함으로써누구라도위임조항으로부터대통령령에산재보험의강제적용에따른부담을감당하기어렵거나그부담으로인하여사업수행에적지않은지장을받을수있는소규모사업등이산재보험적용제외사업으로규정될것이라고충분히예측할수있으므로포괄위임금지원칙에위배되지아니한다. (2) 적용제외에관한위임조항은산재보험법의적용확대를위한지속적인노력을기울이는과정에서입법목적과현실을고려하여나온입법정책적결정으로서합리적인이유가있다고할수있고, 비록현단계에서일정범위의사업에산재보험이적용되지않는경우가있어근로자보호의면에서다소간차별이생긴다하더라도이는점진적제도개선으로해결하여야할부득이한것이라고볼것이므로평등원칙에위배된다고볼수없다. (3) 산재보험의적용제외는사업의종류와규모등에따른재해발생률, 그로인한비용부담의정도및비용부담이당해사업에미치는영향의차이와국가의산재보험운용능력등을고려한조치로보이고, 나아가산재보험적용제외사업의사업주도산재보험에임의로가입할수있는점, 행정부가산재보험의운용실태를조사 분석하여적용제외사업의범위를적절히조정해오고있는점등을고려하면산재보험법의적용제외조항이헌법제34 조에위배된다고볼수없다. 이결정의청구인은 비닐하우스 라는사업장의근로자로논에들어가잡초를뽑는작업을하던중돌부리에부딪히는사고로재해를입었다고주장하면서근로복지공단에요양급여신청을하였다. 그러나근로복지공단은위사업장은상시근로자수가 5명미만으로산재보험적용제외사업이라는이유로청구인의위신청을불승인하는처분을하였다. 청구인은이사건처분의취소를구하는소를제기하고그소송계속중 산업재해보상보험법 ( 이하, 산재보험법 ) 제6조단서, 동법시행령제2조제1항제6호에대하여위헌법률심판제청신청을하였으나, 법원은위시행령관련부분은각하, 나머지신청부분은기각하였다. 이에청구인은 헌법재판소법 제 68조제2항 1) 에따라서산재보험법제6조단서의위헌확인을구하는헌법소원심 106
노동판례리뷰 판을청구하였다. 산재보험법제6조는근로자를사용하는모든사업또는사업장에적용하면서도위험률 규모및장소등을고려하여대통령령으로정하는사업에대하여는적용되지않는다고규정하고있다. 이사건은적용제외를정하고있는동법제6조의단서조항 ( 이하, 적용제외조항 ) 의위헌성이다투어진것이다. 이사건에서청구인은포괄위임금지원칙위배, 대한민국헌법 ( 이하, 헌법 ) 제11 조제1항의평등원칙위배, 헌법제34 조제1항의인간다운생활을할권리의침해를주장하였다. 산재보험법적용제외조항의위헌여부에관해서는이미헌법재판소가합헌으로판단한적이있는데, 2) 합헌의이유에관한설시는이사건결정과거의동일하다. 3) 아래에서는위의세가지쟁점에관한이사건결정판단이다. 헌법재판소는포괄위임금지원칙의위배여부를판단하기위한기준으로서입법위임의필요성이존재할것과입법권의위임은반드시한정적으로이루어져야할것을들고있다. 이가운데특히중요한것이후자, 즉위임입법의구체성 명확성원칙이다. 여기에서위임의구체성 명확성이라함은, 법률에이미대통령령으로규정될내용및범위의기본사항이구체적으로규정되어있어서누구라도당해법률로부터대통령령에규정될내용의대강을예측할수있어야함을뜻한다. 결국이원칙의위배위부에관한판단의핵심은예측가능성의유무라고할수있다. 헌법재판소는이러한예측가능성의유무를판단함에있어서는당해특정조항하나만을가지고판단할것이아니고관련법조항전체를유기적 체계적으로종합판단하여야하며, 각대상법률의성질에따라구체적 개별적으로검토하여야한다고하여 4) 명확성이나구체성의수준을높게설정하고있지않다. 그런데수익적급부행정영역또는다양한사실관계를규율하거나사실관계가수시로변화될것이예상되는경우에는위임의명확성에대한요구가보다완화된다고하고있다. 5) 이사건결정은이사건적용제외조항에는그위임에따라대통령령에규정될내용과범위에관한기본적사항이구체적으로규정되어있다고볼수있다고하고있다. 즉, 이사건적용제외조항에서는 1) 헌법재판소법 제 68 조 ( 헌법소원심판청구사유 ) 1 공권력의행사또는불행사로인하여헌법상보장된기본권을침해받은자는법원의재판을제외하고는헌법재판소에헌법소원심판을청구할수있다. 다만, 다른법률에구제절차가있는경우에는그절차를모두거친후에청구할수있다. 2 제 41 조제 1 항에따른법률의위헌여부심판의제청신청이기각된때에는그신청을한당사자는헌법재판소에헌법소원심판을청구할수있다. 이경우그당사자는당해사건의소송절차에서동일한사유를이유로다시위헌여부심판의제청을신청할수없다. 2) 헌법재판소 2003. 7. 24. 선고 2002 헌바 51 결정, 판례집 15-2 상, p.103. 3) 헌법재판소 2003. 7. 24. 선고 2002 헌바 51 결정에서는청구인이적용제외조항이헌법제 32 조제 3 항에위반된다고주장하였기때문에이에대해서판단하고있다는점과헌법제 34 조제 1 항의인간다운생활을할권리침해여부에관한판단내용이다소다르다. 4) 헌법재판소 1994. 6. 30. 선고 93 헌가 15 결정등, 판례집 6-1, p.576 585 등참조. 5) 헌법재판소 1991. 2. 11. 선고 90 헌가 27 결정, 판례집 3, p.11 등참조. 107
위험률 규모및사업장소등 을참작하여적용제외사업을정하도록함으로써비교형량의기준을뚜렷이제시하고있다는것이다. 이사건결정은이와같은적용제외조항으로부터대통령령에산재보험의강제적용에따른부담을감당하기어렵거나그부담으로인하여사업수행에적지않은지장을받을수있는소규모사업또는낮은재해발생률로인하여산재보험에따른부담에비하여효과가미약하다고볼수있는사업이산재보험적용제외사업으로규정될것이라고충분히예측할수있다고결론내리고있다. 다음으로헌법제11 조제1항의평등원칙위배에관한판단이다. 헌법재판소는헌법제11 조제1항의평등원칙의위배여부를판단할때특별한경우를제외하고는차별적취급이객관적으로정의와형평에반한다거나자의적인경우에만평등원칙에위배된다고하고있다. 이사건결정은이러한기준에따라서이사건적용제외조항은평등원칙에위배되지않는다고하고있는데, 크게두가지이유를들고있다. 첫째로는사업의종류와규모등에따라재해발생률과그로인한비용부담의정도및비용부담이당해사업에미치는영향이다를수밖에없고, 산재보험을운용하는국가의행정적관리능력에도일정한한계가있으며, 산재보험적용대상사업의사업주는가입강제에따라보험가입자가되어보험료납부등관련법률이정하는의무를이행하여야하므로, 안정된수익구조를갖지못한소규모영세사업의사업주또는업종이나규모에따라산재발생의위험이거의없는사업의사업주에게까지강제적보험관계에따른비용을부담하게하는것은바람직하다고볼수없다는점을들고있다. 둘째로는산재보험적용제외사업의사업주도산재보험에임의로가입할수있으므로그러한사업에종사하는근로자들에대한배려가포기된것도아니고, 산재보험법과그시행령의개정경과를살펴보아도입법자및행정부가산재보험시행과관련한사회경제적현실을고려하면서꾸준히산재보험적용대상사업의범위를확대하는등입법개선의노력을기울여왔다는점을들고있다. 마지막으로헌법제34 조제1항의인간다운생활을할권리침해여부에관한판단이다. 헌법재판소는인간다운생활을할권리의침해를판단하는기준에관해서 입법을전혀하지아니하였거나또는그내용이현저히불합리하여헌법상용인될수있는재량의범위를명백히일탈한경우에한하여헌법에위반된다 고하고있다. 6) 이판단기준은입법자의재량범위를매우넓게인정하고있기때문에이기준에따를때이사건적용제외조항은위헌이될가능성이거의없다. 우선산재보험법제6조본문은원칙적으로모든사업또는사업장에대해서산업재해보험을적용하도록하고있기때문에 입법을전혀하지않은경우 에해당되지않는다. 다음으로이러한원칙에대해서 위험률 규모및사업장소등 을고려하여몇몇사업에대해서적용제외를규정하였다고하여이것이 현저히 불합리한것이라고는할수없기때문에역시위헌으로되지않을것이다. 이러한심사기준은본질적으로평등원칙침해를판단하는 6) 헌법재판소 2005. 7. 21. 선고 2004 헌바 2 결정 ; 헌법재판소 2015. 6. 25. 선고 2014 헌바 269 결정등참조. 108
노동판례리뷰 기준과거의다를바가없기때문에앞에서평등원칙위배가부정된이상인간다운생활을할권리침해가긍정될가능성은거의없다고보아도좋을것이다. 실제로이결정에서인간다운생활을할권리침해여부에관한설시를보면내용에있어서위에서본평등원칙위배여부에관한설시를축약한것에불과하다는것을쉽게알수있다. 다만, 한가지유의해야할점은이사건결정에서위헌심사의대상이된것은산재보험법제6조단서그자체이지산재보험법제6조단서에근거하여산재보험법시행령제2조에서규정하고있는구체적인적용제외사업또는사업장이아니라는점이다. 이사건결정에서청구인은농업에종사하는근로자이기때문에 법인의사업인지, 상시근로자수가 5명미만인사업인지에따라산재보험법의적용여부를달리함으로써평등원칙에위배된다 거나 상시근로자수가 5명미만인사업에종사하는근로자가상당히많고, 그근로조건이열악함에도불구하고위근로자들에대하여산재보험법을적용하지않음으로써인간다운생활을위한최소한의내용도보장하지않고있다. 고주장하고있으나, 이사건이 헌법재판소법 제 68조제2항에의한 법률 의위헌여부를주장하는헌법소원심판인이상산재보험법시행령제2조제6호는위헌심사의대상에서제외된다. 요컨대이사건결정은산재보험법시행령제2조에서규정하고있는각각의사업에대한적용제외의헌법합치성을심사한것이아니다. 따라서이사건결정은산재보험법시행령제2조에서규정하고있는각각의사업에대한적용제외가합헌이라고주장하기위한근거가되어서는아니될것이다. 7) 정영훈 ( 헌법재판소헌법재판연구원책임연구관 ) 7) 산재보험법시행령제 2 조에서규정하고있는각각의사업에대한적용제외가헌법에합치되는지여부를심사한결정은아직없다. 109