1) 대법원 2010. 9. 30. 선고 2008 도 4762 판결.
2) 대법원 1962. 1. 11. 선고 4293 형상 883 판결. 3) 대법원 2011. 7. 28. 선고 2008 도 5757 판결 ( 공정거래법은제 71 조제 1 항에서 제 66 조제 1 항제 9 호소정의부당한공동행위를한죄는공정거래위원회의고발이있어야공소를제기할수있다 고규정함으로써그소추조건을명시하고있는데, 이와관련하여공정거래위원회가공정거래법위반행위자중일부에대하여만고발을한경우에그고발의효력이나머지위반행위자에게도미치는지여부, 즉고발의주관적불가분원칙의적용여부에관하여는아무런명시적규정을두지않고있고, 친고죄에관한고소의주관적불가분원칙을규정한형사소송법제 233 조도공정거래법제 71 조제 1 항의고발에준용된다고볼아무런명문의근거가없으며, 죄형법정주의의원칙에비추어그유추적용을통하여공정거래위원회의고발이없는위반행위자에대해서까지형사처벌의범위를확장하는것도허용될수없으므로, 위반행위자중일부에대하여공정거래위원회의고발이있다고하여나머지위반행위자에대하여도위고발의효력이미친다고볼수없고, 나아가공정거래법제 70 조의양벌규정에따라처벌되는법인이나개인에대한고발의효력이그대표자나대리인, 사용인등으로서행위자인사람에게까지미친다고볼수도없다 ). 4) 공정거래법제 70 조 ( 양벌규정 ) 법인 ( 법인격이없는단체를포함한다.) 의대표자나법인또는개인의대리인, 사용인, 그밖의종업원이그법인또는개인의업무에관하여제 66 조부터제 68 조까지의어느하나에해당하는위반행위를하면그행위자를벌하는외에그법인또는개인에게도해당조문의벌금형을과한다. 다만, 법인또는개인이그위반행위를방지하기위하여해당업무에관하여상당한주의와감독을게을리하지아니한경우에는그러하지아니하다. 5) 그러므로고발의구비여부는양벌규정에의하여처벌받는자연인인행위자와법인에대하여개별적으로논하여야한다. 6) 친고죄의경우에있어서행위자의범죄에대한고소가있으면족하고, 나아가양벌규정에의하여처벌받는자에대하여별도의고소를요한다고할수는없다 ( 대법원 1996. 3. 12. 선고 94 도 2423 판결 ). 7) 최병각, 앞의논문, 38 면.
8) 조세범처벌절차법제 13 조 ( 조세범칙처분의종류 ) 조세범칙사건에대한처분의종류는다음각호와같다. 1. 통고처분 2. 고발 3. 무혐의
9) 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007 도 7482 판결 ; 대법원 1996. 5. 31. 선고 94 도 952 판결 ; 대법원 1974. 3. 26. 선고 73 도 2711 판결 ; 대법원 1962. 1. 11. 선고 4293 형상 883 판결. 10) 한때대법원은이러한입장 ( 대법원 1957. 11. 1. 선고 4290 형상 247 판결 ; 대법원 1957. 7. 19. 선고 4290 형상 113 판결 ) 을취하고있었으나, 동대법원판결들은대법원 1962. 1. 11. 선고 4293 형상 883 판결에의하여폐기되었다. 11) 대법원 2007. 5. 11. 선고 2006 도 1993 판결.
12) 9 년동안가격을담합한라면업체들에대한 1 천억원대의과징금처분은정당하다는판결이나왔다. 서울고법행정 2 부는 2013. 11. 8. 농심과오뚜기가공정거래위원회를상대로낸과징금등취소청구소송에서원고패소로판결했다. 재판부는 " 농심이가격인상을내부적으로만결정하고거래처에도통보하지않은시점에오뚜기가원단위까지같은가격인상을결정한것은사전합의없이이뤄지기어렵다 " 며담합사실을인정했다. 이들업체는 2001 년 3 월 ' 라면거래질서정상회협의회 ' 를열고가격인상률을협의한뒤같은해 5 7 월주력품목의출고가를 322 원으로똑같이맞췄다. 농심은재판에서 " 다른회사들이따라서가격을올렸을뿐 " 이라고주장했다. 오뚜기역시 " 농심이정부와사전협의해결정한가격인상안이일종의가이드라인이됐지만담합행위는없었다 " 고항변했으나모두받아들여지지않았다. 재판부는 " 라면은대표적서민생활품목으로소비자들이가격변화에민감하기때문에시장점유율이높더라도독자적가격인상에따른위험을감수하는대신부당한공동행위를할유인이있었다 " 고판단했다. 농심과오뚜기 삼양식품 한국야쿠르트등라면제조 판매업체들은 2001 년 5 7 월부터 2010 년 2 월까지 6 차례에걸쳐라면가격을공동으로인상했다. 라면시장의 70% 를점유한농심이가장먼저가격인상안을마련해알려주고담합을주도했다. 업체들은판매실적등경영정보를주고받으며한두달의시차를두고대표제품의가격을같은인상률로올렸다. 공정위는이런담합행위를적발해지난해 2 월농심에 1 천 80 억원, 오뚜기에 98 억원의과징금을부과하고담합 정보교환금지명령을내렸다. 삼양식품은리니언시 ( 자진신고감면제도 ) 를통해과징금 120 억원을면제받았다. 13) 동조항은 1996. 12. 30. 신설된조항인바, 신설의배경으로헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 94 헌마 136 결정이큰역할을하였다. 14) 하도급거래공정화에관한법률제 32 조 ( 고발 ) 1 제 30 조의죄는공정거래위원회의고발이있어야공소를제기할수있다. < 개정 2011. 3. 29.> 2 공정거래위원회는제 30 조의죄중위반정도가객관적으로명백하고중대하여하도급거래질서를현저히저해한다고인정하는경우에는검찰총장에게고발하여야한다. < 신설 2011. 3. 29.> 15) 표시 광고의공정화에관한법률제 16 조 3 이법에따른과징금의납부기한연장및분할납부, 과징금의연대납부의무, 과징금징수및체납처분과과징금환급가산금에관하여는 독점규제및공정거래에관한법률 제 55 조의 4 부터제 55 조의 7 까지의규정을준용하며, 이법제 17 조에따른죄의고발에관하여는 독점규제및공정거래에관한법률 제 71 조를준용한다. 16) 해운법제 60 조 ( 벌칙적용의특례 ) 1 제 56 조와제 57 조의벌칙을적용함에있어제 19 조제 1 항및제 20 조와제 35 조에따라과징금을부과할수있는행위에대하여는국토해양부장관의고발이있어야공소를제기할수있다. 2 국토해양부장관은제 19 조제 1 항및제 20 조와제 35 조에따른과징금을납부한자에대하여는제 1 항에따른고발을하거나제 59 조에따른과태료를부과할수없다. 17) 항공법제 181 조 ( 벌칙적용의특례 ) 제 174 조 ( 제 1 항및제 3 항은제외한다 ) 부터제 178 조까지의벌칙에관한규정을적용할때제 115 조의 4 및제 131 조에따라과징금을부과할수있는행위에대하여는국토해양부장관의고발이있어야공소를제기할수있으며, 과징금을부과한행위에대하여는과태료를
고 발 ( 과징금 ) 시정명령 ( 과징금 ) 시정권고 8 1-99 193 (8) 3,252 (344) 1,447 00 01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 22 (3) 441 (46) 35 23 (9) 347 (72) 88 11 (1) 497 (90) 115 18 (4) 449 (33) 104 22 (2) 478 (89) 101 ( 시정요청 ) (33) (-) (4) (5) (2) (1) (-) (1) (-) (1) (-) (-) 경 고 4,771 520 3,475 2,013 2,132 2,388 2,419 2,516 2,124 2,336 2,589 1,763 계 9,663 1,018 3,933 2,636 2,703 2,989 3,350 3,386 3,224 3,183 3,203 2,125 12 (2) 756 (272) 163 47 (3) 644 (154) 179 48 (11) 928 (315) 124 33 (9) 737 (132) 77 43 (8) 486 (70) 85 19 (3) 277 (63) 66 81-99 00 01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 시장지배적지위남용행위 28 0 4 0 1 0 0 2 38 5 2 7 기업결합제한규정위반행위 244 48 45 46 43 36 17 60 53 27 23 21 경제력집중억제위반행위 128 19 16 80 29 149 108 24 44 116 41 36 부당한공동행위 269 47 43 47 23 35 46 45 44 65 61 62 사업자단체금지행위 639 117 88 100 91 62 57 58 58 98 108 62 불공정거래행위 3,888 121 169 210 123 298 481 370 715 565 446 360 소 계 5,196 352 365 483 310 580 709 559 952 876 681 548 부당한표시 광고 1,724 310 328 339 558 436 513 425 304 327 300 246 불공정한약관 726 56 100 175 114 79 144 119 93 190 164 165 불공정하도급거래헹위 3,346 297 3,137 1,637 1,590 1,657 1,749 1,978 1,545 1,458 1,411 669 전자상거래법위반 - - - - 98 96 125 170 207 189 197 262 방문판매법위반 - - - - 24 116 63 84 65 44 84 67 가맹사업법위반 - - - - 1 20 43 47 46 95 366 165 기 타 53 3 3 2 8 5 4 4 12 5 0 3 계 9,663 1,018 3,933 2,632 2,703 2,989 3,350 3,386 3,224 3,183 3,203 2,125 부과할수없다.
18) 예외적으로사회적법익을보호하는것으로평가되는간통죄를우리나라에서는친고죄로규정하고있는데, 이는여타의친고죄규정의도입취지와사뭇다른것이다. 즉간통죄에대한친고죄신설의배경은남편에대한아내의남고소를억제하기위한형식적인방편에불과하였던것이다. 이에대한보다자세한논의로는박찬걸, 간통죄폐지의정당성에관한고찰, 경희법학제 45 권제 2 호, 경희대학교법학연구소, 2010. 6, 56-57 면참조.
19) 향후 FTA 등시장개방에따라다국적기업의시장지배적지위남용행위, 국제카르텔등이증가할것으로예상되는만큼, 경쟁당국의전문성이담보되는경쟁판단은더욱더절실해질수밖에없는현실에서어떠한의미든경쟁당국의개입은필요할것이다 ( 이건묵 이정념, 불공정행위의현황과대책 - 전속고발권을중심으로 -, 형사정책제 22 권제 2 호, 한국형사정책학회, 2010. 12, 10 면 ).
20) 수사기관중검찰에게만고발할수있고, 경찰에게는고발할수없도록하여검사직수사건으로처리하는이유는아마도전문성과관련된것으로보인다. 21) 김형준, 공정거래위원회전속고발권과형사고발면제에관한소고, 법조제 603 호, 법조협회, 2006. 12, 4 면 ; 황태희, 독점규제법집행시스템의개선방안 - 공적집행절차와제재의개선방안을중심으로 -, 저스티스제 123 호, 한국법학원, 2011. 4, 193 면. 22) 대법원 1995. 5. 12. 선고 94 누 13794 판결. 23) 하지만이에대해감면고시에서고발면제를규정하는것은상위법인공정거래법제 22 조의 2 와동법시행령제 35 조에서위임하고있지않은내용에대해서까지이를인정한것으로위임입법의한계를일탈한것이라고보는견해 ( 박영동, 앞의논문, 163 면 ; 박익수, 공정거래법상의전속고발제도와고소불가분의원칙 - 서울중앙지방법원 2008 노 734 호를중심으로 -, 경제법판례연구제 6 권, 2010. 1, 277
면 ) 도있다. 24) 공정거래위원회는 1981 년부터 2009 년까지의총처리사건 53,031 건중약 0.9% 정도인 472 건의사건에대해서만고발권을행사하였는데 ( 공정거래위원회, 통계연보, 2010, 34 면 ), 이러한전속고발권의저조한행사는전속고발권의위헌론내지폐지론 ( 황철규, 카르텔에대한공적집행의개선방안연구, 한양대학교박사학위논문, 2009, 115-117 면 ) 을야기하기도한다. 그러므로관계기관은사업자의임직원에대해서보다적극적으로고발권을행사해야하겠다. 임직원에대한고발실적이적은이유는아마도공정거래법이기본적으로사업자의행위를대상으로한다는점, 사업자의임직원은그직에있는이상불법행위에가담하지않을수없다는점등을감안하고있기때문이다 ( 박영동, 앞의논문, 179-180 면 ). 그러나사업자만고발하고임직원을고발하지않는다면임직원들이불법행위를범할억제력으로충분히작용하지못하기때문에원천적인불법행위의근절은요원할것이다. 25) 대법원 1995. 3. 10. 선고 94 도 3373 판결. 26) 대법원 2011. 3. 10. 선고 2008 도 7724 판결 ( 구출입국관리법 (2010. 5. 14. 법률제 10282 호로개정되기전의것 ) 제 101 조는제 1 항에서출입국관리사무소장등의전속적고발권을규정함과아울러, 제 2 항에서일반사법경찰관리가출입국사범을입건한때에는지체없이사무소장등에게인계하도록규정하고있고, 이는그규정의취지에비추어제 1 항에서정한사무소장등의전속적고발권행사의편의등을위한것이라고봄이상당하므로일반사법경찰관리와의관계에서존중되어야할것이지만, 이를출입국관리공무원의수사전담권에관한규정이라고까지볼수는없는이상이를위반한일반사법경찰관리의수사가소급하여위법하게되는것은아니다 ); 대법원 1995. 2. 24. 선고 94 도 252 판결.
27) 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009 도 6614 판결 ( 서초세무서장이수사기관에피고인의 2002 년도및 2003 년도국세체납부분에관하여고발하였으나불기소처분된사실, 그후서초세무서장이다시피고인의 2004 년도국세체납부분에관하여고발하자, 검사는 2004 년도국세체납부분과함께종전에불기소처분하였던 2002 년도및 2003 년도국세체납부분도공소를제기수사실을알수있는바, 이사건공소사실중 2002 년도및 2003 년도국세체납부분에관한고발은검사의불기소처분후에도여전히유효하므로, 이부분공소사실이조세범처벌법제 6 조에의한고발없이공소제기되었다고볼수는없다 ) 28) 대법원 1961. 2. 8. 선고 4293 형상 56 판결. 29) 대법원 1970. 7. 28. 선고 70 도 942 판결.
30) 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008 도 680 판결. 31) 이에대하여대법원은 조세범처벌법위반사건에대한세무공무원의고발취소는제 1 심판결선고전에한하여취소할수있다고해석함이타당하다 고판시한바있고 ( 대법원 1957. 3. 29. 선고 4290 형상 58 판결 ), 헌법재판소도 공정거래위원회의고발은통상의친고죄에있어서의고소와같이제 1 심판결선고전까지는언제든지이를취소할수있다고해석할수밖에없다 고결정한바있다 ( 헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 94 헌마 136 결정 ). 32) 이러한고발취소시기의제한은일본공정거래법제 96 조제 4 항의내용과같다.
33) 전속고발에대하여고발의객관적불가분의원칙이적용된다는점에대해서는별다른이견이없다. 34) 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009 도 3282 판결 ( 공소장변경에의하여폭탄업체 8 개업체 ( 대성귀금속, 케이씨골드, 끄라비통상, 골든벨리, 렉서스, 티지주얼리, 세븐골드, 태원인터내셔날골드 ) 에관한포탈기간이나포탈세액이그판시와같이당초보다추가또는변경되었으나, 위공소장변경전의포탈기간및그액수부분에관하여는세무공무원의명시적인고발이있는바, 위공소장변경전, 후의포탈기간은부가가치세의성립시기, 죄수등에비추어볼때각폭탄업체별로동일한부가가치세과세기간에해당하므로폭탄업체별로각 1 개의부가가치세포탈죄가성립하고단지그포탈액수만이달라진것일뿐이므로, 이사건공소장변경전, 후의공소사실사이에는기본적사실관계의동일성이인정될수있으므로, 고발의객관적불가분의원칙 상이사건공소장변경으로추가된포탈액수에대해서도고발의효력이미치는것으로판단한것은위법리에비추어정당한것으로수긍이가고거기에고발의효력이미치는범위에관한법리오해등의위법이없다 ) 35) 입법론적으로피해자에대한배상등범죄후의여러가지정황을고려하여차별적인취급을위해고소의주관적가분원칙도고려해볼만하다.
36) 황태희, 앞의논문, 200 면. 37) 하지만고소의가분성원칙하에피고발자에대해서만공소제기를하는것도소송경제에이바지할수있다. 특히독일의경우에도나치시대에고소불가분의원칙을고소가분의원칙으로변경한이래소송경제에도움을주고있다는평가를받고있다. 즉현재독일의경우에는고소의가분원칙을유지하고있고, 고발역시가분성이인정된다. 또한형사소송법상고소가분의원칙을조세기본법등에서도준용하여고발도가분적으로취급된다. 38) 노영민의원대표발의공정거래법개정안 ( 의안번호 9357) 제안이유서, 2010. 9. 15. 39) 김상희 정성현, 조세범처벌관계법의운용실태와개선방안, 형사정책연구원, 1991, 138 면. 40) 김재윤의원대표발의공정거래법개정안 ( 의안번호 4121) 제안이유서, 2009. 3. 10; 조영택의원대
표발의공정거래법개정안 ( 의안번호 9806) 제안이유서, 2010. 11. 4. 41) 한편공정거래법상형사벌칙은제 68 조와제 69 조에도규정되어있는데, 제 66 조와제 67 조와는달리이들은공정거래위원회가전속고발권을가지지못한다. 따라서원칙적으로검찰의인지및일반인에의한소추가가능하지만, 이러한비전속고발은거의일어나지않고있다. 특히 2003 년부터 2010 년까지의총고발건수 39 건중단 1 건만이전속고발의예외였다 ( 김일중 전수민, 앞의논문, 191 면 ). 42) 헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 94 헌마 191 결정중재판관조승형의반대의견. 43) 전문적인경제적판단이문제라면, 검찰로하여금수사도중또는수사종결시점에공정거래위원회와협의또는위원회의자문을거치게하거나처음부터위원회가해당사건에관한의견을직권또는검찰의요청으로제출할수있게하는방법등의보완책이마련될수있다 ( 최정학, 공정거래위원회의전속고발권존폐론의검토, 형사법연구제 23 권제 3 호, 한국형사법학회, 2011. 9, 324 면 ). 44) 최병각, 앞의논문, 103-104 면. 하지만이는행정제재우선형전속고발과달리행정제재재량형전속고발에있어서는적절한논거가되지못한다.
45) 헌법재판소 2003. 7. 24. 선고 2001 헌가 25 결정 ; 헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 94 헌마 136 결정 ; 김재봉, 고발의주관적불가분원칙의인정여부, 법학논총제 23 집제 3 호 ( 하 ), 한양대학교법학연구소, 2006. 12, 21-22 면 ( 고소의경우일반사인이고소여부를결정하기때문에개인적감정이나과다한손해배상요구등비합리적인요소가개입할여지가있기때문에자의성의배제라는측면에서불가분적취급이요구될수있지만, ( 전속 ) 고발의경우고발의주체가공공기관이라는점에서이러한우려는상대적으로적다고할수있다 ). 46) 대법원 1992. 7. 24. 선고 92 도 78 판결 ( 건설부장관이검찰의고발의뢰에따라건설업법위반으로고발하면서법인만을고발대상자로명시한경우비록별지로첨부된범죄사실에법인대표자의범죄사실이기재되어있다하더라도이는고발대상자인법인의범죄사실을적시하면서부수적으로기재된것에불과하고, 법인대표자에대한소추를구하는의사표시까지포함된것으로보기는어렵다 ). 47) 하지만이러한결론에전적으로동의할수없는부분이있는데, 형사소송법제 233 조중 친고죄의경우에는공범중그 1 인또는수인에대한고소의취소는다른공범자에대하여도효력이있다 고하는부분을전속고발에유추적용하는것은피고인에게유리한유추해석이기때문에가능한해석이라는점이다. 즉고소의경우와달리고소의취소의경우에는이를유추적용하여도무방하고, 오히려유추적용하는것이바람직한결론에이를경우가있다는것이다. 48) 대법원 2010. 9. 30. 선고 2008 도 4762 판결.
이의신청건 처리결과 구분일부계류중이월신규소계기각인용각하취하소계인용 2010 8(25) 49) 19(29) 27(54) 17(38) 2(2) 2(2) 2(2) 0(0) 23(45) 4(10) 2009 9(15) 30(59) 39(74) 27(45) 3(3) 0(0) 0 1(1) 31(49) 8(25) 2008 10(12) 48(103) 58(115) 41(74) 6(24) 1(1) 0 1(1) 49(100) 9(15) 2007 14(15) 41(67) 56(82) 36(60) 4(5) 1(1) 2(2) 2(2) 45(70) 10(12) 2006 38(43) 31(37) 69(80) 30(36) 15(19) 8(8) 0 2(2) 55(65) 14(15) 2005 12(37) 42(48) 54(85) 10(13) 5(25) 1(4) 0 0 16(42) 38(43) 2004 13(41) 39(65) 52(106) 33(59) 5(8) 0 0 2(2) 40(69) 12(37) 2003 18(30) 27(95) 45(125) 26(78) 4(4) 0 0 2(2) 32(84) 13(41) 2002 13(26) 46(85) 59(111) 32(71) 4(4) 2(3) 1(1) 2(2) 41(81) 18(30) 2001 24(51) 64(177) 88(228) 55(143) 17(49) 1(1) 1(8) 1(1) 75(202) 13(26) 2000 38(97) 54(100) 92(197) 46(104) 11(27) 1(1) 1(1) 9(13) 68(146) 24(51) 49) 시정권고, 시정명령, 과징금등행정처분에대한이의제기건수, 1 개사건에다수가이의신청을한경우 1 건으로처리, ( ) 는사업자수임. 50) 단순히고발을요청하는것보다는일본의입법례와같이조사및결과보고서등의제출을의무화하는것이자의적고발불행사에대한통제가될수있을것이다. 51) 대법원 1994. 4. 26. 선고 93 도 1689 판결. 52) 대법원 1996. 3. 12. 선고 94 도 2423 판결.
53) 서울중앙지방법원 2008. 2. 12. 선고 2007 고단 7030 판결. 54) 하지만이에대하여음성적인공정거래위반행위에대하여적극적인형사처벌을통해중장기적으로국가경제의투명성을제고하는것이중요하다는견해 ( 김형준, 앞의논문, 2 면 ) 도있다. 즉중대한법위반에대한효과적인형사제재를부과하는것이오히려공정거래법의목적인시장에서의자유로운경쟁을촉진시키는데기여를할수있다는것이다.