대법원 제 부 판 결 사 건 2018도2841 가. 사기 나. 정치자금법위반 다. 업무상횡령 피고인 피고인 1 외 13 인 상고인피고인 4, 6 및검사 ( 피고인들에대하여 ) 변호인 원심판결 법무법인향법외 6 인 서울고등법원 2018. 1. 26. 선고 2016 노 333 판결 판결선고 2019. 3. 14. 주 문 상고를모두기각한다. 이 유 상고이유를판단한다. 1. 피고인들에대한사기및정치자금법위반부분에관하여가. 압수 수색영장집행관련증거능력에대한법리오해주장 1) 금융기관, 인터넷업체로부터압수한계좌거래내역및이메일의증거능력 - 1 -
가 ) 수사기관의압수 수색은법관이발부한압수수색영장에의하여야하는것이원칙이고, 그영장에는피의자의성명, 압수할물건, 수색할장소 신체 물건과압수수색의사유등이특정되어야한다 ( 형사소송법제215조, 제219조, 제114조제1항, 형사소송규칙제58조 ). 영장은처분을받는자에게반드시제시되어야하고 ( 형사소송법제 219조, 제118조 ), 압수물을압수한경우에는목록을작성하여소유자, 소지자등에게교부하여야한다 ( 같은법제219조, 제129조 ). 이러한형사소송법과형사소송규칙의절차조항은헌법에서선언하고있는적법절차와영장주의를구현하기위한것으로서그규범력은확고히유지되어야한다. 그러므로형사소송법등에서정한절차에따르지않고수집된증거는기본적인권보장을위해마련된적법한절차에따르지않은것으로서원칙적으로유죄인정의증거로삼을수없다 ( 대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도 10648 판결등참조 ). 나 ) 원심은, 수사기관이금융기관및이메일업체에대하여압수 수색영장을집행할때에는헌법제12조, 형사소송법제219조, 제118조등에따라영장의원본이제시되어야하므로이에따르지아니하고수집한증거는원칙적으로적법한증거로삼을수없다고판단하였다. 그리하여원심은, 수사기관이금융기관및이메일업체에대한압수 수색영장을집행하면서모사전송방식에의하여영장사본을전송한사실은있으나영장원본을제시하지않았고압수조서와압수물목록을작성하여이를피압수 수색당사자에게교부하였다고볼수도없는등의방법으로압수된금융거래자료와이메일자료는헌법과형사소송법제219조, 제118조, 제129조가정한절차를위반하여수집한위법수집증거로원칙적으로유죄의증거로삼을수없으며, 위법수집증거의증거능력을인정할수있는예외적인경우에해당한다고볼수도없다고판단한제1심판 - 2 -
결을그대로유지하고, 이에관한검사의항소이유주장을배척하였다. 다 ) 원심판결이유를앞서본법리와기록에비추어살펴보면, 위와같은원심의판단에상고이유주장과같이압수 수색절차나압수물의증거능력에관한법리를오해한위법이없다. 2) 공소외 1 주식회사 ( 이하 공소외 1 회사 라고한다 ) 로부터압수한경리 회계관련자료의증거능력가 ) 헌법과형사소송법이구현하고자하는적법절차와영장주의의정신에비추어볼때, 법관이압수 수색영장을발부하면서 압수할물건 을특정하기위하여기재한문언은이를엄격하게해석하여야하고, 함부로피압수자등에게불리한내용으로확장또는유추해석하는것은허용될수없다 ( 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결등참조 ). 나 ) 원심은, 수사기관이세무법인사무실에서 압수할물건 으로 공소외 2 주식회사 ( 변경전상호생략, 이하 공소외 2 회사 라고한다 ) 와공소외 3 주식회사의경리 회계관련자료 라고명시된압수 수색영장을집행하면서공소외 2 회사와특수관계에있으나별개의독립된법인격을가진회사인공소외 1 회사의경리 회계관련자료까지압수한것은압수 수색영장에기재된압수대상의범위를초과하는위법한압수절차에해당한다고판단하였다. 그리하여원심은위와같이위법한절차로인하여수집한공소외 1 회사의경리 회계관련자료의증거능력을배제하는것이타당하다고판단한제1심판결을그대로유지하고, 이에관한검사의항소이유주장을배척하였다. 다 ) 원심판결이유를앞서본법리와기록에비추어살펴보면, 위와같은원심의판단에상고이유주장과같이압수 수색절차나압수물의증거능력에관한법리를오해 - 3 -
한위법이없다. 3) 공소외 4 회사 사업팀으로부터압수한외장하드보관자료의증거능력원심판결이유를관련법리와기록에비추어살펴보면, 수사기관이공소외 4 회사 사업팀에대한압수 수색영장을집행하여압수한전자정보자료의증거능력을인정하지않은원심의판단을수긍할수있고, 거기에상고이유주장과같이압수 수색절차에서의참여, 압수물의증거능력등에관한법리를오해한위법이없다. 나. 전문증거의증거능력에대한법리오해주장원심은, 후보자별최종결산내역 ( 실제매출대비신고액 ), 2010. 6. 1. 자각견적서, 피고인 13 견적서 ( 실제견적서 ), 피고인 14 견적서 ( 실제견적서 ), 2010 선거결산매뉴얼, 2010 지방선거명함제작현황, 공소외 5 유세차량정산내역, 교육감선거가견적서, 교육감가견적서, 후보자별윤전인쇄공보제작수량, 각세금계산서발급요청서 등원심판시각문건들을형사소송법제315조제2호, 제3호에의하여당연히증거능력이인정되는문서라고볼수없다고판단한제1심판결을그대로유지하고, 이에관한검사의항소이유주장을배척하였다. 원심판결이유를관련법리와기록에비추어살펴보면, 위와같은원심의판단에상고이유주장과같이전문증거의증거능력등에관한법리를오해한위법이없다. 다. 공소외 6 후보 교육감선거관련법리오해등주장원심은다음과같은이유로, 검사가제출한증거들만으로는공소외 2 회사가공소외 6으로부터선거비용보전대상이아닌용역비를전화홍보시스템대금에포함시켜지급받기로하였다거나위전화홍보시스템대금이허위로부풀려졌다고인정하기부족하다고판단하였다. 즉, 1 피고인 4, 피고인 6, 피고인 7은 광역시선거관리위원회의 - 4 -
요구에따라선거비용보전신청증빙서류로전화홍보시스템에관한견적서를다시작성하면서전화홍보시스템대금총액은유지한채전화홍보에사용한노트북과전화단말기수량 (30대) 에맞는서버운영시스템의단가 (1대당 271만원총 3대 813만원 ) 항목을추가기재하여그산정내역의기재를수정하였을뿐이다. 2 따라서교체전 후견적서는모두공소외 2 회사가공급받은전화홍보시스템납품계약의실질을반영한것으로사실상같은내용의견적서라는것이다. 그리하여원심은이부분사기및정치자금법위반공소사실중교체후전화홍보시스템견적서에서추가기재된서버운영시스템 3대 813만원부분을유죄로인정한제1심판결을파기하고, 이를무죄로판단하였다. 또한원심은, 검사가제출한증거들만으로는이부분사기및정치자금법위반공소사실기재와같이피고인 4, 피고인 6, 피고인 7이공모하여선거비용보전제도를이용하여더많은선거보전금을받을의도로공소외 2 회사가공소외 6에게제공한각종선거기획 컨설팅에대한용역비를홍보업무대행계약의선거홍보물대금에포함시켜지급받기로약정하였다거나, 공소외 6에게공급한선거홍보물대금 ( 위 813만원부분제외 ) 을부풀렸다거나, 공소외 6 후보의선거비용보전청구시제출한계약서등증빙서류또는선거관리위원회의보전비용재실사시제출한견적서등증빙자료를위 변조하거나허위기재하였다는점이합리적의심을배제할정도로증명되었다고보기어렵고, 달리이를인정할증거도없다고판단하였다. 그리하여원심은이부분사기및정치자금법위반공소사실중위 813만원부분을제외한나머지부분에대하여이를무죄로판단한제1심판결을그대로유지하고, 이에관한검사의항소이유주장을배척하였다. - 5 -
원심판결이유를관련법리와기록에비추어살펴보면, 위와같은원심의판단에상고이유주장과같이논리와경험의법칙을위반하여자유심증주의의한계를벗어나사실을잘못인정하거나증거능력, 증거물인서면의증명력, 간접정범등에관한법리를오해하는등의위법이없다. 라. 공소외 5 후보 도지사선거관련법리오해등주장원심은다음과같은이유로, 검사가제출한증거들만으로는이부분사기및정치자금법위반공소사실이합리적의심을배제할수있을정도로증명되었다고보기어렵고, 달리이를인정할증거도없다고판단하였다. 즉, 1 공소외 2 회사가공소외 5와체결한유세차량공급계약은그내용이나형태가다른후보들과체결한공급계약과비교하여도특별히이례적이라고볼만한사정이없다. 2 공소외 2 회사가공소외 5 외에 2010. 6. 2. 실시한제5회전국동시지방선거관련다른후보들에대하여도상당한미수금채권을가지고있었던점등에비추어보면, 공소외 2 회사가허위로공소외 5 후보에대한 6,000만원상당의유세차량미수금채권을발생시키고그과정에서계약서등증빙서류를허위로작성하였다고보기는어렵다는것이다. 그리하여원심은, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 8, 피고인 10이공모하여공소외 5 후보의유세차량대금중미수금채권에상당한 6,000만원을부풀려선거비용보전금을부당하게과다지급받고그과정에서허위의증빙서류를작성하였다고보아이부분사기공소사실중 6,000만원부분과정치자금법위반전부를유죄로인정한제1심판결을파기하고, 이부분공소사실을모두무죄로판단하였다. 원심판결이유를관련법리와기록에비추어살펴보면, 위와같은원심의판단에상고이유주장과같이논리와경험의법칙을위반하여자유심증주의의한계를벗어나사 - 6 -
실을잘못인정하거나증거능력, 증거물인서면의증명력등에관한법리를오해하는등의위법이없다. 마. 공소외 7 도교육감후보관련, 2010년도지방의원선거관련 ( 피고인 11, 피고인 12 및공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12 후보 ), 2011년재 보궐선거관련 ( 피고인 13, 피고인 14 후보 ) 각법리오해등주장원심은, 검사가제출한증거들만으로는이부분각사기및정치자금법위반공소사실이합리적의심을배제할수있을정도로증명되었다고보기어렵고, 달리이를인정할증거도없다는이유로, 위각부분공소사실을무죄로판단한제1심판결을그대로유지하고, 이에관한검사의항소이유주장을배척하였다. 원심판결이유를관련법리와기록에비추어살펴보면, 위와같은원심의판단에상고이유주장과같이논리와경험의법칙을위반하여자유심증주의의한계를벗어나사실을잘못인정하거나증거능력, 선거비용보전금편취, 증거물인서면의증명력등에관한법리를오해하는등의위법이없다. 2. 피고인 4, 피고인 6에대한 2009. 3. 18. 업무상횡령부분에관하여원심은, 검사가제출한증거들만으로는피고인 4, 피고인 6이공모하여 2009. 3. 18. 경업무상보관중인공소외 2 회사자금 5,500만원을피고인 6이임의경매절차에서낙찰받은사무실 ( 이하 빌딩사무실 이라고한다 ) 에대한입찰보증금납부에사용함으로써이를횡령하였다고인정하기어렵고, 달리이를인정할증거도없다고판단하였다. 그리하여원심은이부분공소사실을무죄로판단한제1심판결을그대로유지하고, 이에관한검사의항소이유주장을배척하였다. 원심판결이유를관련법리와기록에비추어살펴보면, 위와같은원심의판단에상 - 7 -
고이유주장과같이논리와경험의법칙을위반하여자유심증주의의한계를벗어나사실을잘못인정하거나업무상횡령에관한법리를오해하는등의위법이없다. 3. 피고인 4, 피고인 6에대한나머지업무상횡령부분에관하여 ( 빌딩사무실경락대금등마련관련가공거래를통한업무상횡령과 2008. 6. 11. 및 2008. 6. 17. 개인용도사용관련업무상횡령 ) 가. 위법수집증거배제원칙위반에대한주장 1) 형사소송법제215조제1항은 검사는범죄수사에필요한때에는피의자가죄를범하였다고의심할만한정황이있고해당사건과관계가있다고인정할수있는것에한정하여지방법원판사에게청구하여발부받은영장에의하여압수, 수색또는검증을할수있다. 라고정하고있다. 따라서영장발부의사유로된범죄혐의사실과무관한별개의증거를압수하였을경우이는원칙적으로유죄인정의증거로사용할수없다. 그러나압수 수색의목적이된범죄나이와관련된범죄의경우에는그압수 수색의결과를유죄의증거로사용할수있다 ( 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결등참조 ). 압수 수색영장의범죄혐의사실과관계있는범죄라는것은압수 수색영장에기재한혐의사실과객관적관련성이있고압수 수색영장대상자와피의자사이에인적관련성이있는범죄를의미한다. 그중혐의사실과의객관적관련성은압수 수색영장에기재된혐의사실자체또는그와기본적사실관계가동일한범행과직접관련되어있는경우는물론, 범행동기와경위, 범행수단과방법, 범행시간과장소등을증명하기위한간접증거나정황증거등으로사용될수있는경우에도인정될수있다. 그관련성은압수 수색영장에기재된혐의사실의내용과수사의대상, 수사경위등을종 - 8 -
합하여구체적 개별적연관관계가있는경우에만인정된다고보아야하고, 혐의사실과단순히동종또는유사범행이라는사유만으로관련성이있다고할것은아니다. 그리고피의자와사이의인적관련성은압수 수색영장에기재된대상자의공동정범이나교사범등공범이나간접정범은물론필요적공범등에대한피고사건에대해서도인정될수있다 ( 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도13489 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결등참조 ). 2) 원심은다음과같은이유로, 수사기관이영장번호 2012-11455( 이하 1차압수 수색영장 이라고한다 ), 2012-12422, 2012-13531, 2012-15995, 2012-17475, 2012-18688 압수 수색영장 ( 이하 1차압수 수색영장을비롯하여위압수 수색영장들을통틀어 이사건영장 이라고한다 ) 에의하여압수한증거들이별건압수에해당하여위법하다거나영장의요건을갖추지못한위법한압수 수색영장에기한것으로볼수없다고판단하였다. 1 이사건영장에는공통적인범죄혐의사실로 피의자가피고인 6 등과함께 2009. 2. 경부터 2012. 3. 경까지사이에행사의기획과광고물제작등으로재화또는용역을공급한대가를받았음에도세금계산서를발급, 교부하지아니하고, 거래금액및수익을신고하지않는등의방법으로조세를포탈하였다. 라는취지가기재되어있다. 이는이사건가공거래를통한업무상횡령의공소사실인 피고인 4, 피고인 6이공모하여 2009. 3. 경부터 2009. 4. 경까지사이에거래처로부터허위의매입세금계산서를발급받고, 공소외 2 회사의회계장부를조작하여마치재화나용역을매입한것처럼가공거래를한후매입대금명목으로공소외 2 회사자금을거래처에지급한뒤이를돌려받아횡령하였다. 라는점과그범행시기, 허위세금계산서의교부및수취를통 - 9 -
한범행방법이유사하므로위조세범처벌법위반의범죄혐의사실과업무상횡령의공소사실사이에관련성을인정할수있다. 2 이사건영장중 1차압수 수색영장을제외하고는범죄혐의사실에피의자가피고인 6 등과함께공소외 2 회사자금을횡령한혐의가포함되어있고, 영장의신청및발부일자가뒤로갈수록 ( 영장번호 2012-17475, 2012-18688 압수 수색영장 ) 범죄혐의사실에이사건업무상횡령의공소사실과거의유사한내용이포함되어있다. 3 형사소송규칙제107조제1항제1호, 제95조제1호는반드시피의자의성명을기재할것으로요하지않고이사건영장에일관되게피의자와피고인 6과의공모관계가표시된점등에비추어보면, 이사건영장 ( 영장번호 2012-18688 압수 수색영장제외 ) 에피의자가 성명불상 으로기재되어있다하더라도그특정가능성이있으므로이를영장요건에위배된위법한영장이라고는볼수없다. 3) 원심판결이유를앞서본법리와적법하게채택된증거에비추어살펴보면, 원심의이유설시에는다소미흡한부분이있으나, 이사건영장에의하여압수한증거가위법수집증거에해당한다고볼수없다는원심의위와같은판단에상고이유주장과같이압수 수색영장의관련성과그기재사항, 위법수집증거배제등에관한법리를오해한위법이없다. 나. 선고형결정에관한주장이부분상고이유주장은원심판결의양형이유로든양형조건에관한사실오인, 법리오해의위법이있다는취지로결국형이너무무거워부당하다는것이다. 형사소송법제383조제4호에의하면사형, 무기또는 10년이상의징역이나금고가 - 10 -
선고된사건에서만양형부당을사유로한상고가허용되므로, 피고인 4, 피고인 6에대하여그보다가벼운형이선고된이사건에서위와같은주장은적법한상고이유가되지못한다. 나아가위피고인들에대하여유죄로인정된이부분업무상횡령과관련하여형법제51조에따른양형의조건이되는여러사정을고려하더라도, 비록원심이정치자금법위반범행을양형의이유에서들고있는것이적절하지는않지만, 그양형판단에상고이유주장과같이죄형법정주의원칙, 논리칙을위반한위법이없다. 다. 불법영득의사의부존재등에관한주장원심은, 피고인 4, 피고인 6이공모하여 2009. 4. 21. 경공소외 2 회사의거래처로부터가공거래에관한허위의매입세금계산서를발급받고공소외 2 회사의회계장부를조작하여위가공거래의매입대금명목으로업무상보관중이던공소외 2 회사자금을거래처에지급한다음 2009. 4. 24. 경까지위자금합계 1억 3,640만원을피고인 6이임의경매절차에서낙찰받은 빌딩사무실에대한경락대금등납부에임의로사용하여이를횡령하였다고판단하였다. 그리고위피고인들이공모하여 2008. 6. 11. 경및 2008. 6. 17. 경업무상보관중이던공소외 2 회사자금각 2,000만원씩을피고인 6의개인용도에임의로사용하여이를횡령하였다고판단하였다. 그리하여원심은이부분각업무상횡령의공소사실을유죄로인정한제1심판결을그대로유지하고, 이에관한위피고인들의항소이유주장을배척하였다. 원심판결이유를관련법리와적법하게채택된증거에비추어살펴보면, 위와같은원심의판단에상고이유주장과같이논리와경험의법칙을위반하여자유심증주의의한계를벗어나사실을잘못인정하거나업무상횡령에서의불법영득의사등에관한법리를오해하는등의위법이없다. - 11 -
4. 검사의나머지상고부분에관하여검사는상고장에서상고의범위를원심판결전부로하여상고하였으나유죄부분에관하여는상고장이나상고이유서에구체적인상고이유의기재가없다. 5. 결론그러므로상고를모두기각하기로하여, 관여대법관의일치된의견으로주문과같이판결한다. 재판장대법관노정희 주심대법관박상옥 대법관 안철상 대법관 김상환 - 12 -