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선진상사법률연구 통권 제56호 (2011. 10.) 목 차 논 단 개정상법상 주식관련제도의 개선내용과 향후과제 / 권 재 열 1 상법상 사외이사 제도 개선방안에 관한 소고 - 단기적 입법과제를 중심으로 - / 심 인 숙 31 소셜커머스와 청약철회권 / 고 형 석 62 - M&A 특집 LBO 규제체계의 비교분석과 합리적 규제방안의 모색 - 유럽ㆍ미국법상 회사의 금융지원규제를 중심으로 - / 송 종 준 90 한국 M&A의 특성과 그 법적 시사점에 관한 試 論 / 천 경 훈 133 M&A 거래에 있어서 투자은행의 공정성 보증의견 제공과 그 책임에 관한 연구 / 김 범 준 169 입법자료[별책부록] 신탁법 개정 해설자료

논 단 개정상법상 주식관련제도의 개선내용과 향후과제 권 재 열 경희대학교 법학전문대학원 교수 요 약 문 2005년에 시작된 회사법 개정논의가 마침내 2011년 3월 상법 일부개정법률안이 국회 본회의를 통과함으로써 약 6년간에 걸친 상법개정작업이 결실을 맺었다. 이번 개정은 그 대상범위가 방대하고 획기적이다보니 기존의 패러다임이 많이 변경되었다. 주식과 관련하여 다수의 제도가 새롭게 도입되거나 변경되었다. 개정된 주식관련제도는 기존의 엄격한 규제를 지향하는 입장에서 벗어나 주식회사의 자율적인 운영능력을 전제로 하고 있어 기업 당사자도 자금조달 및 구조조정 등에서 이전보다 더 많은 자유를 누릴 수 있게 되었다. 주식과 관련하여 이번에 개정된 상법의 주요내용과 앞으로 보완하여야 할 사항들은 다음과 같다. 첫째, 개정상법에 따라 회사는 액면주식과 무액면주식 중 선택하여 어느 한 유형의 주식을 발행할 수 있다. 무액면주식을 발행하는 경우 그 발행가액의 2분의 1 이상의 금액을 자본금으로 계상하여야 한다. 무액면주식을 발행하는 경우 주주가 회사의 실질가치를 알지 못할 위험이 있고 무액면주식이 액면주식으로 전환됨으로 인하여 실질적인 할인발행을 할 우려가 있다. 둘째, 개정상법에서는 기존보다 종류주식이 다양화됨에 따라 자금조달수단과 적대적 M&A에 대한 방어수단도 다양화되었다. 그러나 자금조달수단을 근원적인 확충을 위하여 워런트를 도입할 필요가 있으며, 상환주식의 활용빈도를 높이기 위해서는 상환에 대한 재원을 확대하여야 한다. 셋째, 기존 주주들이 자신이 보유한 주식의 가치가 제3자 배정으로 인하여 자신도 모르게 희석되는 일을 예방하기 위해 개정상법은 신주발행사항의 사전공시제를 마련하였다. 이러한 사전공시제는 전환사채 또는 신주인수구권부사채를 발행하는 경우에도 확대적용되어야 한다. 넷째, 개정상법은 자기주식취득의 취득가격의 총액에 제한이 있는 것과 그러한 제한이 없는 자기주식취득으로 유형화하고 공정성 및 주주평등의 원칙이 담보되는 취득방법을 명정하고 있다. 그러나 자기주식의 처분방법에 있어서 회사(이사회)에 일임하고 있어 공정성 확보차원에서 이를 개선할 필요가 있다. 또한 부득이하게 자기주식을 취득한 경우에는 취득한 자기주식을 상당한 기간내에 처분하도록 하도록 하여 채권자보호를 도모할 필요가 있다.

2 선진상사법률연구 통권 제56호 (2011.10.) 주제어:무액면주식, 표시자본금, 종류주식, 워런트, 상환주식, 신주의 제3자배정, 자기주식의 취득, 금고주 < 目 次 > Ⅰ. 서 론 Ⅱ. 주식관련제도의 개선내용 검토 1. 무액면주식제도의 도입 2. 종류주식의 다양화 3. 신주발행사항의 사전공시제 신설 4. 자기주식거래제도의 전면수정 Ⅲ. 결 론 Ⅰ. 서 론 2005년 회사법의 선진화를 위하여 법무부에 설치된 상법개정특별분과위원회가 작업에 착수한 이래 실로 약 6년간의 논의 끝에 마침내 상법개정안이 국회를 통과하여 시행을 앞두고 있다. 2011년 3월 11일 상법 일부개정법률안(의안번호: 1811092)이 국회 본회의를 통과하여 4월 14일 법률 제10600호로 공포된 상법 회사편 개정법률은 그간 250여개의 조문을 개정하는 광범위하고도 대규모의 개정작업의 결과물이다. 1) 이번 상법개정의 폭이 건국이래 가장 방대하고 다수의 제도가 새롭게 도입 내지 변경되다 보니 기존의 패러다임이 많이 변경된 것이 특색이다. 구체적으로 살펴보면, 이번 개정에는 유한책임회사제도, 회사기회유용금지제도, 집행임원제도, 대주주의 주식강제매수제도 등의 도입을 비롯하여 기존의 규정 중에서 현물출자규제의 완화 등과 같이 자본금제도가 대폭적으로 수정되었으며, 무액면 주식제도의 도입과 종류주식의 다양화, 신주발행의 사전공시제 신설, 자기주식취득 처분규제의 완화 등으로 대표되는 주식제도의 개정, 그리고 이사의 의무와 책임관련 규정, 회사의 회계 사채관련 규정, 합병과 분할관련 규정, 유한회사 외국회사관련 규정 등이 수정되었다. 이러한 개정내용을 조감하면, 지배구조의 경우 규제를 강화하여 투명경영을 유도한 측면이 있는 반면에 재무관련 규정의 경우에는 기존의 규제를 상당히 완화하여 기업활동을 용이하고 신속하게 할 수 있도록 배려하고 있다는 점이 특징이다. 상법상 재무관련 제도는 크게 자본금관련 규정, 주식관련 규정, 사채관련 규정, 회계관련 규정 등으로 이루어져 있는데, 2) 이중에서 본고는 2011년 개정상법 중에서 재무관리의 효율성 1) 개정상법의 시행일은 공포 후 1년의 경과규정으로 인하여 2012년 4월 15일 부터 시행된다. 2) 송종준, 주식회사의 재무관련제도에 관한 개정시안, 저스티스 통권 제94호(한국법학원, 2006), 33면[이하

개정상법상 주식관련제도의 개선내용과 향후과제 3 제고와 직접적으로 연계되어 있는 주식에 관련된 제도를 대상으로 주요 개선내용을 소개하고 정부(법무부)의 당초 개정취지가 제대로 구현되었는지를 검토하며, 더 나아가 향후 상법의 발전을 위해 추가적으로 입법이 요구되는 사항을 향후과제로 제시하고자 한다. Ⅱ. 주식관련제도의 개선내용 검토 1. 무액면주식제도의 도입 가. 무액면주식의 의의 개정상법은 무액면주식(no-par stock)을 도입하고 있다. 무액면주식은 주권에 액면을 기재하지 않고 단지 회사의 총자본금에 대한 비율만을 표시한 주식으로 정의되는데, 3) 이 때문에 이를 비례주(Partienaktie) 내지 부분(또는 비율)주(Quotenaktie)라고도 한다. 4) 무액면주식은 미국에서 출자한 재산의 가치를 과대평가하여 실제 가치 이상에 해당하는 주식을 발행하는 이른바 물탄주식(watered stock) 5) 을 방지하기 위하여 1912년 뉴욕주회사법에서 처음 도입된 이래 6) 독일, 프랑스, 일본으로 전파된 역사를 가지고 있다. 7) 특히 일본의 경우에는 1950년 개정 상법에서 무액면주식제도를 도입하여 2001년까지 액면주식제도와 병행하여 운용한 바 있으며 (일본 구상법 8) 제199조), 9) 독일도 양자를 병행하고 있다(독일 주식법 제8조 제1항). 재무관련제도 로 인용함]. 3) 강희갑, 무액면주식제도의 도입에 관한 고찰, 상장협 제37호(한국상장회사협의회, 1998), 151면. 4) 장지석, 무액면주식에 관한 법적 고찰 (연세대학교 법학박사학위 논문, 1990), 14면 주 34). 5) watered stock을 물탄주식 이외에도 함수주 ( 含 水 株 ) 또는 수증주 ( 水 增 株 )로 번역하는 경우도 있다. 신건희, 증권시장의 이론과 실제 개정증보판(법문사, 1991), 20면; 정동윤, 회사법 제7판(법문사, 2001), 170면. 6) Henry T. C. Hu & Jay L. Westbrook, Abolition of the Corporate Duty to Creditors, 107 Columbia Law Review 1321, 1334(2007). 7) 송옥렬, 자본제도의 개정방향: 2008년 상법개정안을 중심으로, 상사법연구 제28권 제3호(한국상사법학회, 2009), 366면; 최병규, 개정 상법상 무액면주식제도에 관한 연구, 경영법률 제21권 제4호(한국경영법률학회, 2011), 326-328, 329-338면 참조. 8) 본문 및 각주의 괄호에서 2001년 일본이 상법을 개정하기 이전의 상법상의 관련 조문을 인용하는 경우에는 단순히 일본 구상법 이라고 표현하기로 한다. 9) 일본은 2001년 상법개정에 의하여 정관기재사항 중 주식의 권면액, 액면주식과 무액면주식의 발행, 권면주식의 금액 및 발행가액, 액면 무액면주식 간의 전환 등에 관한 규정(일본 구상법 제166조 제1항 제4호 제5호, 제199조, 제202조, 제213조) 등이 삭제되었다. 현행 일본 회사법에는 무액면주식만을 발행할 수 있다(일본 회사법 제445조 제2항 참조).

4 선진상사법률연구 통권 제56호 (2011.10.) 나. 법무부의 개정취지 10) 본래 주식의 액면(par value; face value)은 채권자보호보다는 복수의 주주사이에 출자의 공평성을 확보하기 위한 차원에서 고안되었다. 연혁적으로 살펴 볼 때 회사가 발행한 액면총액을 자본금으로 한다는 개념은 19세기에 출현하였는데, 초기에는주식의 액면이 주주보호에 기여한다고 이해되었으나 11) 주식제도가 발전하면서 액면은 채권자보호에 더 많은 도움을 주는 것으로 평가되었다. 12) 그러나 실무의 관행은 회사가 설립된 이후 증자를 위해 신주를 발행하는 경우 주식의 실질적인 가치에 따라 발행가액이 정해지게 되므로 실제 주식의 액면가액은 중요한 의미를 가지지 못한다. 게다가 기업들은 상법상 액면미만 발행제한 제도를 명목적으로 회피하기 위해 무상감자절차를 활용하고 있는 것이 현실인데, 이 무상감자절차는 상당한 사회적 비용을 야기하는 것으로 평가되고 있다. 13) 그러므로 무액면주식을 도입하는 것은 액면미만 발행제한 제도의 근원적인 개선책으로서 의의가 있으며, 14) 이 점에서 법무부가 무액면주식제도의 도입취지로서 주식발행의 효율성 및 자율성 15) 의 제고를 제시하고 있는 것은 타당하다고 판단된다. 이밖에도 무액면주식은 주식의 수가 자본금규모에 견련되지 않으므로 자본감소 합병 분할 등 구조조정 기타 자본운용의 자율성 증대에 기여한다. 예컨대, 무액면주식의 경우에는 주식의 수를 변경할 필요없이 기업의 경영실적이 악화되면 자동적으로 주식의 가치가 희석되므로 그 결과에 있어서는 액면주식의 자본금감소와 같은 효과를 가지게 된다. 16) 이상과 같이 무액면주식을 허용하는 것은 회사가 원만하게 자본을 조달하고 운용할 수 있도록 길을 열어준다는 점에서 기업유지이념과 부합하고 있다. 17) 그러나 무액면주식제도의 역사는 오래되었을 지라도 한국의 경우에는 오랜 기간동안 액면주식을 이용한 경험으로 인하여 조기에 이 제도가 활성화되기에는 곤란할 것으로 예상된다. 18) 학계에서는 액면주식제도를 전격적으로 폐지하여 법률관계의 단순화차원에서 무액면주식제도로 일원화하자는 주장 19) 이 있었지만 10) 본고에서 정부가 국회에 제출한 상법 일부개정법률안 (의안번호: 1566)에서의 주요내용 을 바탕으로 하여 법무부의 개정취지를 제시하되, 만약에 주요내용 에 언급되지 않은 개정취지는 상법개정특별분과위원회의 위원이 작성한 문헌을 통해 간접적으로 소개하기로 한다. 11) 이에는 투자자가 액면을 통해 회사의 전체 가치를 예상해 볼 수 있는 기회를 가진다는 의미가 포함되어 있다. Jonathan Baskin & Paul Mirranti, A History of Corporate Finance 179-182(Cambridge Univ. Press, 1997). 12) Harwell Wells, The Modernization of Corporation Law 1920-1940, 11 University of Pennsylvania Journal of Business Law 573, 605, 609(2009). 13) 장욱 전상경, 증권발행가격 규제의 문제점과 제도개선 연구 (자본시장연구원, 2010), 4면. 14) 장욱 전상경, 앞의 보고서, 46-51면. 15) 법무부, 상법 일부개정법률안 (의안번호: 1566) 중의 주요내용 에서 직접인용함. 16) Eugene F. Brigham & Louis C. Gapenski, Financial Management: Theory & Practice 154(12th ed. 2008). 17) 조민제, 전환사채의 전환권 행사에 따른 주식의 액면미달 발행의 허용여부에 관한 소고, 증권법연구 제4권 2호(한국증권법학회, 2003), 149면. 18) 최병규, 앞의 논문, 346면. 19) 김건식 외 6인, 21세기 회사법 개정의 논리 (소화, 2007), 167면; 최완진, 무액면주식제도에 관한 법적 고찰,

개정상법상 주식관련제도의 개선내용과 향후과제 5 법무부가 이를 수용하지 않은 것도 지금까지 액면주식에 친숙하다는 법현실을 고려하였기 때문인데, 20) 이러한 법무부의 입장은 무액면주식제도가 조기정착하기 어려울 것이라는 예상을 뒷받침하는 근거가 된다. 21) 다. 개정상법의 주요내용 개정상법상 무액면주식제도의 구체적인 내용은 다음과 같다. 첫째, 회사설립 시에 발행하는 무액면주식에 관하여 정관에서 달리 정하지 않으면 발기인 전원의 동의로 이를 정한다(개정상법 제291조 제3호). 미국의 경우 무액면주식의 구체적 유형으로는 기재식(또는 표시가액)무액면 주식(stated value no-par stock) 내지 준무액면주식(quasi no-par stock)과 진정(또는 순수) 무액면주식(true or actual no-par stock)이 있다. 22) 전자는 주권에 권면액을 기재하지는 않지만 정관에는 이것에 상당하는 금액을 정하여야하되 그 금액미만의 가액으로 발행하지 못하며, 발행가액의 전부 혹은 일부가 자본으로 구성되는 무액면주식을 말한다. 따라서 이 유형의 주식은 주권에 권면액의 기재가 없다는 것 이외에는 액면주식과 실질적인 차이가 없다. 반면에 후자는 주권과 정관에도 발행가격에 관한 기재가 없는 주식을 지칭한다. 독일도 미국과 유사한 기준으로 무액면주식을 부진정무액면주식(unechte nennwertlose Aktie)과 진정무액면주식으로 분류한다. 이 경우 후자는 회사가 확정된 기초자본을 보유하고, 그 기초자본은 주식으로 분할되며, 각 주식이 기초자본의 일부를 표시하여 양자사이의 관련성이 있지만 전자는 이러한 요소 중 일부가 결여되어 있는 것을 말한다. 23) 미국과 독일의 기준에 따를 경우 개정상법상 무액면주식은 그 발행가액의 1/2 이상을 자본금으로 계상하여야 한다는 점에서 기재식무액면주식 내지 부진정무액면주식에 해당한다. 24) 둘째, 회사는 정관으로 정한 경우에는 주식의 전부를 무액면주식으로 발행할 수 있지만, 액면주식을 함께 발행하는 것은 허용되지 않는다(개정상법 제329조 제1항). 회사가 정관으로 외법논집 제29집(한국외국어대학교, 2008), 299면. 20) 송옥렬, 앞의 논문, 275면. 21) 권종호, 2006년 회사법개정시안의 주요내용 자금조달관련사항을 중심으로, 상사법연구 제25권 제2호 (한국상사법학회, 2006), 313면[이하 2006년 회사법개정시안 으로 인용함]. 22) Comment, Capital Reclassification as an Alternation of Preferential Rights under Appraisal Statutes, 42 Yale Law Journal 952, 957-958(1933). 23) 이영종, 독일 무액면주식 제도 - 제도적 특징과 우리 회사법 상의 주식제도에 대한 시사점에 관한 고찰 -, 일감법학 제18호(건국대학교, 2010), 273면. 24) 이영종, 앞의 논문, 279면. 이와는 달리 개정상법에는 무액면주식 1주의 금액에 관한 규제가 없다는 점에서 진정무액면주식을 도입한 것으로 풀이하는 견해도 있다. 최병규, 앞의 논문, 350-351면. 한편, 일본의 경우 2001년 개정상법 이전의 상법에는 회사설립시 무액면주식의 최저발행가액이 정해져 있었다(일본 구상법 제168조의3). 이 때문에 일본 구상법상의 무액면주식은 진정무액면주식을 기본으로 하면서도 회사설립시에는 기재식무액면 주식의 특징을 함께 가지고 있어 양자의 성격을 복합적으로 보유한 것으로 평가되었다. 北 島 忠 男, 無 額 面 株 式 と その 機 能, 商 学 論 叢 45 卷 2 号 ( 明 治 大 学 商 学 研 究 所, 1961), 37 頁.

6 선진상사법률연구 통권 제56호 (2011.10.) 정하는 바에 따라 발행된 액면주식을 무액면주식으로 전환하거나 무액면주식을 액면주식으로 전환할 수는 있다(개정상법 제329조 제3항). 전환의 절차에 대해서는 주식병합의 절차를 준용한다 (개정상법 제329조 제5항). 이처럼 개정상법은 무액면주식의 도입과 관련한 혼란을 방지하기 위하여 일단 액면주식과 무액면주식을 병행하되 어느 한쪽만을 선택하여야 한다는 입장을 취하고 있다. 25) 이 때문에 회사가 발행한 주식의 일부에 대하여 전환을 청구하는 것은 허용되지 않는다. 셋째, 회사성립 후 무액면주식의 발행가액은 이사회에서 정한다(개정상법 제416조 제2호). 다만, 이사회가 일정한 금액을 자본금으로 정하고 이를 정관에 기재하면 되지만, 개정상법은 무액면주식의 발행가액의 1/2 이상의 금액으로써 이사회가 정한 금액의 총액을 표시자본금 (stated capital)로 계상하도록 하고 있다. 이 경우 주식의 발행가액 중 자본금으로 계상하지 아니하는 금액은 자본준비금으로 계상하여야 한다(개정상법 제451조 제2항). 이는 이사회가 무액면주식의 발행을 통한 효율적인 재무전략을 도모할 수 있게 함과 동시에 채권자보호를 다분히 염두에 두고 이사회의 재량을 어느 정도 통제하려는 의도가 반영된 개정으로 보인다. 26) 라. 향후과제 본래 액면주식의 경우에는 액면금액을 100원 이상으로 하여야 하지만(상법 27) 제329조 제3항), 무액면주식의 경우 최저발행가액을 규제하지 않고 있다는 점 등과 같이 발행절차와 요건이 차이가 있다는 점 이외에 무액면주주가 회사에 대한 주주로서 가지는 지위는 액면주주와 동일하다. 그러나 무액면주식제도가 당초 법무부가 제시한 입법취지대로 정착되기 위해서는 다음과 같은 사항에 대하여 보완 내지 개선할 필요가 있다. 첫째, 무액면주식은 문자 그대로 주식의 액면금액이 표시되지 않다보니 투자자로서는 회사의 실질가치를 제대로 알 수 없는 위험을 스스로 부담하여야 하는 까닭에 오히려 투자에 소극적이거나 심지어 주식사기에 휘말릴 위험도 있다. 또한 자본의 구성과 발행대가를 회사측이 자유롭게 정할 수 있으므로 그 상대방인 제3자에게 예상하기 어려운 손해를 입힐 우려도 있다. 28) 따라서 무액면주식을 발행하는 회사의 경우 그 자산규모를 정확하게 파악하기 위해서는 제대로 진실성이 확보된 재무제표가 마련되어야 할 것이므로 기업경영에 대한 감사의 효율적인 권한행사와 주주의 25) 만약 회사가 액면주식과 무액면주식을 함께 발행할 수 있다면 그 회사의 주식관련업무가 복잡해질 뿐만 아니라 액면주식을 가진 주주와 무액면주식을 가진 주주(무액면주주) 사이의 차별가능성이 존재할 위험이 있다. 예컨대, 현행 상법은 주식배당은 주식의 권면액으로 할 것을 예정하고 있기 때문에(상법 제462조의2), 액면주식과 무액면주식 양자를 다 발행한 회사가 무액면주주에게 주식배당을 하는 작업은 회사측으로서는 너무 복잡하고도 과중한 업무가 될 것이다. 26) 표시자본금 내지 법정자본금(legal capital)이라 함은 실정법에 의하여 회사내에 유보되어야 할 순재산 또는 가액의 최저한도를 표시하는 금액을 뜻한다. 장지석, 앞의 논문, 54면 주123). 27) 본문 중 괄호에서 현행 상법상의 관련 조문을 인용하는 경우에는 단순히 상법 이라고 표현하기로 한다. 28) 최병규, 앞의 논문, 344면.

개정상법상 주식관련제도의 개선내용과 향후과제 7 회계장부에 대한 접근권 보장 등 기업의 경영투명성을 제고하는 노력이 병행되어야 할 것이다. 29) 둘째, 개정상법이 액면주식과 무액면주식간의 상호전환을 허용하고 있으므로 어느 기업이 빈번하게 상호전환을 하는 경우에는 회사의 자본금은 변경할 수 없다고 하더라도(상법 제451조 제3항) 주주가 회사의 실체파악을 하는 데 어려움을 겪을 수 있으므로 이에 대한 대책이 필요하다. 특히 발행가가 액면주식의 액면가 미만의 수준으로 낮게 발행된 무액면주식이 액면주식으로 전환된다면 이는 실질적으로 액면미달로 발행된 액면주식과 그 경제적 효과가 동일하다. 그러나 이 경우에도 액면미달발행으로 인한 이사의 인수담보책임과 손해배상책임(상법 제428조)이 발생하지 않은 채 그 무액면주식은 그 자체로서 유효하며, 그 후에 다시 액면주식으로 전환하더라도 자본금액을 변경할 수 없다. 결국 무액면주식의 발행가액과 권면액 사이의 차액에 대해서 누구도 책임을 지지 않게 된다. 따라서 전환에 따른 실질적 할인발행을 방지할 수 있는 대책이 강구되어야 한다. 30) 셋째, 현행 상법에는 액면주식의 발행을 전제로 하는 규정이 대다수를 차지하고 있는 까닭에 무액면주식의 이용과 관련해서는 규정이 충분하지 않은 형편이다. 예컨대, 무액면주식을 발행한 경우에도 감자를 하기 위해서는 상법상 자본금감소의 절차를 거쳐야 하겠지만(상법 제438조 제1항 제2항), 구체적으로 어떠한 방법으로 감자를 하여야 하는지에 관해서는 규정이 없다. 31) 게다가 이사회가 무액면주식의 발행가를 결정함에 있어서 기업가치를 적절하게 반영하여 객관적으로 공정하게 하여 주주의 이익을 보호할 수 있는 방안도 마련할 필요가 있다. 이와 같이 무액면주식의 발행과 유통 등 그 이용상의 편의성을 높이기 위해서라도 좀 더 정치한 규정들이 마련되어야 한다. 2. 종류주식의 다양화 가. 종류주식의 의의 주식이란 법률상 두 가지 의미를 갖는다. 하나는 자본의 구성단위로서의 의미가 있고, 다른 하나는 주주권, 즉 주식회사의 구성원으로서의 주주의 지위(주주의 권리와 의무)를 뜻한다. 전자에서 이야기하는 자본의 구성단위라 함은 주식회사가 그 법률관계를 간편하게 처리하기 위하여 자본을 주식이라는 균일한 비례적 단위로 세분한 것을 말한다. 또한 회사법상 중요한 원칙인 주주평등의 원칙에 따라 각 주식이 나타내는 권리의 내용은 원칙적으로 동일하고 주주는 주주가 회사에 대하여 갖는 법률관계에 관해서는 그가 보유하는 주식의 수에 비례하여 평등하게 대우를 받을 권리를 가진다. 32) 29) Brigham & Gapenski, supra note 16, at 154. 30) 같은 취지의 견해로서는 최병규, 앞의 논문, 351면 등이 있다. 31) 손진화, 개정회사법(2011년)의 체계와 논점, 경영법률 제21권 제4호(한국경영법률학회, 2011), 172면. 32) Providence & Worcester Co. v. Baker, 378 A.2d 121, 123(Del. 1977).

8 선진상사법률연구 통권 제56호 (2011.10.) 회사의 자금조달의 편의성을 확보하기 위하여 제한적인 범위내에서 주주평등의 원칙에 대한 예외가 인정되고 있다. 그러한 예외의 하나로서 현행 상법은 회사는 이익이나 이자의 배당 또는 잔여재산의 분배에 관하여 내용이 다른 수종의 주식을 발행할 수 있다 (상법 제344조 제1항)고 규정하고 있다. 즉 주식의 종류를 구성하는 요소로서는 배당 또는 잔여재산의 분배에 관한 우선 열후만을 기준으로 하였다. 그러나 개정상법은 제344조를 종류주식의 일반조항으로 자리매김을 하면서 33) 동조에서 회사는 이익의 배당, 잔여재산의 분배, 주주총회에서의 의결권의 행사, 상환 및 전환 등에 관하여 내용이 다른 종류의 주식을 발행할 수 있다 고 규정하고 있다 (개정상법 제344조 제1항). 나. 법무부의 개정취지 비용과 편익을 고려할 때 회사가 지배권에 영향을 주지 않으면서도 원활하게 자금을 조달할 수 있는 방안을 마련하는 것이 효율적이다. 회사가 발행가능한 주식의 종류를 획일적으로 제한하기 보다는 주식의 성질상 상법하에서 허용되지 않는 것을 제외하고는 회사와 주주의 선택에 맡겨야 한다. 만약에 회사가 자금조달을 하는 과정에서 발생하는 주주보호에 관련된 문제는 사후적인 구제장치를 통해 해결하는 것이 바람직하다. 구체적으로는 상법 보다는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 (이하 자본시장법 으로 줄임)이나 거래소의 상장규정 등에서 주주보호를 위한 제도를 마련하는 것이 합리적이다. 34) 법무부도 이와 같은 시각에서 무의결권주 발행한도를 확대하고, 시장 상황에 따라 다양한 종류주식을 발행할 수 있도록 함으로써 자금조달을 원활하게 할 수 있을 것 35) 이라고 그 개정취지를 제시하고 있는데, 이는 설득력있는 이유라고 판단된다. 예컨대, 벤처기업이 잔여재산분배에 관하여 우선권이 있는 주식을 발행하는 경우 벤처캐피탈로부터의 자금유치에 한층 용이할 수 있다. 36) 또한 무의결권주식을 발행하여 벤처캐피탈 등에 배정하는 경우 기업공개준비단계에서 경영자는 경영권을 그대로 유지할 수 있으면서 자금조달까지 원활히 할 수 있다. 주식의 발행은 회사가 자본을 조달하는 수단이지만, 그러한 주식의 소유를 통해 지배권을 가지게 된다. 개정상법에 따라 주식에 결부된 의결권의 내용을 달리한다면 중소기업의 경우 사업승계의 매개체로서 활용하거나 경영권의 안정을 도모하고 적대적 M&A에 대하여 방어수단으로서 유용할 수 있다. 전자의 경우 예컨대, 이사의 선임 등에 대해서 의결권은 배제되지만 우선배당은 받을 수 있는 종류주식을 발행하여 경영권에 관심이 없는 자에게 교부한다면 원활한 상속도 기대할 수 있다. 37) 후자의 경우 예컨대, 보통주식을 의결권이 없는 주식으로 발행한다면 33) 개정상법 제344조를 종류주식의 총괄규정으로 부르기도 한다. 김순석, 주식제도의 개선 - 종류주식을 중심으로 -, 상사법연구 제28권 제3호(한국상사법학회, 2009), 131면. 34) 최준선 김순석, 회사법 개정방향에 관한 연구 상장협 연구보고서 2004-4(한국상장회사협의회, 2004), 39면. 35) 법무부, 상법 일부개정법률안 (의안번호: 1566) 중의 주요내용 에서 직접인용함. 36) 양만식, 종류주식의 다양화가 기업지배에 미치는 영향, 상사법연구 제30권 제2호(한국상사법학회, 2011), 48면.

개정상법상 주식관련제도의 개선내용과 향후과제 9 인수희망자의 잠재적인 인수의욕을 떨어뜨려 적대적 M&A에 대해 효과적으로 사전에 대비할 수 있다. 한 걸음 더 나아가 회사의 선택에 의한 강제전환조건을 부가한 종류주식의 경우(개정상법 제346조 제2항)에는 적대적 M&A에 대한 효과적으로 방어수단으로 기능할 수 있다. 38) 개정상법상의 종류주식의 다양성은 국제적인 동향과 비교할 때 미국, 영국, 일본에 비하여 여전히 미흡한 편이다. 39) 예컨대, 미국의 경우에는 자동차회사인 포드 모터(Ford Motor)사는 대주주가 7% 지분을 가지고 있지만 1주당 보통주보다 의결권이 16배나 인정되는 까닭에 총의결권의 40%에 해당하는 지배력을 행사하고 있으며, 40) 이밖에 제네랄 모터스(General Motors)사와 코카콜라(Coca-Cola)사도 복수의결권주식을 발행하고 있다. 41) 영국에서는 보유수량과 관계없이 단 1주만 가지고 있더라도 주주총회의 특정한 안건에 대하여 거부권을 행사할 수 있는 권리가 부착된 황금주(golden shares)가 허용되며, 일본에서는 2001년과 2002년 상법개정을 통해 주식의 종류마다 따로 이사 혹은 감사의 선임이 가능한 종류투표주의 발행을 허용하는 등 다양한 형태의 종류주식을 도입하고 있다. 42) [표 1] 주요국에서 주식종류의 다양화 입법례 항목\국가 미국(RMBCA) * 영국 일본 복수의결권주식 ** 부분의결권 주식 X 완전 무의결권 보통주 일부 무의결권 주식 선임가능한 이사의 수가 다른 주식 X 주:* RMBCA는 개정모범사업회사법(Revised Model Business Corporation Act)을 의미함. ** 일본에서는 단원주를 발행하는 경우에는 복수의결권을 인정하는 것과 실질적으로 동일한 효과를 얻을 수 있음. 출처:박세화, 주식회사 자금조달의 활성화를 위한 새로운 주식 제도, 상사법연구 제24권 제3호 (한국상사법학회, 2005), 205-206면 주59). 37) 양만식, 앞의 논문, 50면. 38) 박철영, 종류주식의 확대와 주주간 이해조정, 상사법연구 제24권 제2호(한국상사법학회, 2005), 51면. 39) 손진화, 앞의 논문, 176면. 당초 법무부가 작성한 2006년 개정안은 거부권부주식과 임원선임해임권부주식까지 도입하는 것으로 하였으나 경영권방어수단으로 남용될 수 있다는 참여연대 등의 반대의견을 법무부가 수용하여 이를 삭제한 바 있으며, 그 후 국회에서의 심의과정에서 당초 개정안에 들어있었던 양도제한주식도 법안에서 삭제되었다. 구승모, 상법 회사편 입법과정과 향후과제, 선진상사법률연구 통권 제55호(법무부, 2011), 128-131면. 40) Douglas C. Ashton, Revisiting Dual-Class Stock, 68 Saint John's Law Review 863, 894 n.130(1994). 41) Paul Hofheinz, EU Seems Set for a Takeover Makeover, Wall Street Journal, June 6, 2002, at A11. 42) 일본에서 단행된 이러한 일련의 개정은 2000년 4월 1일 법무성내에 경제관계민형기본법제정비추진본부 ( 經 濟 關 係 民 刑 基 本 法 制 整 備 推 進 本 部 )를 설치하고 동 본부가 제시한 향후 5년간의 경제활동관련 민사 및 형사기본법제의 정비에 관한 기본방침에 따른 것이다. 권종호, 자금조달수단의 다양화와 일본의 주식법제의 개선, 증권예탁 52호(증권예탁결제원, 2004), 6면.

10 선진상사법률연구 통권 제56호 (2011.10.) 다. 개정상법의 주요내용 개정상법은 예전부터 인정되고 있는 이익배당, 잔여재산의 분배에 관한 종류주식은 물론이고 43) 그 이외에 주주총회에서의 의결권 배제 및 제한, 상환 및 전환 등에 관한 종류주식을 발행할 근거를 마련하고 있다(개정상법 제344조 제1항). 회사가 종류주식을 발행하기 위해서는 각 종류주식의 내용과 수를 정관으로 정하여야 하며(개정상법 제344조 제2항), 그렇게 정관에서 정하는 경우 무조건적으로 종류주주총회의 결의가 있어야 한다(개정상법 제344조 제4항). 이와 같이 상법은 종류주주총회의 결의를 요구하는데, 그 이유는 아마도 회사가 종류주식을 도입하는 것은 다른 종류주주에게 손해를 야기할 수 있다는 것을 전제로 하고 있기 때문으로 보인다. 그러나 이러한 절차상의 규제는 회사가 경영환경의 변화에 대응하여 종류주식을 신속하게 발행할 수 없게 한다는 점에서 주주의 이익보호에 다소 경도된 규제이다. 개정상법은 제344조의2부터 제351조에서 종류주식의 구체적인 유형에 관하여 개별적으로 규정하고 있다. 개정상법하에서 발행가능한 종류주식으로는 이익배당 잔여재산분배에 관한 종류주식(개정상법 제344조의2), 의결권의 배제 제한에 관한 종류주식(개정상법 제344조의3), 주식의 상환에 관한 종류주식(개정상법 제345조) 및 주식의 전환에 관한 종류주식(개정상법 제346조)이 있다. 44) 개정상법이 이익의 배당이나 잔여재산의 분배에 관한 종류주식의 경우 배당재산의 종류 를 정관에 정할 사항으로서 제시하고 있는데, 이는 개정상법이 현물배당을 허용하고 있기 때문이다 (개정상법 제462조의4). 현행 상법에서는 이익배당의 우선주에 대하여 정관에 최저배당률을 정하도록 하였으나(상법 제344조 2항 후단), 개정상법에서는 이를 삭제하였다. 법무부가 삭제한 이유는 배당가능이익의 규모가 구체적으로 산정되기 이전에 최저배당율을 정하는 것이 논리에 맞지 않기 때문이다. 45) 어쨌든 간에 개정상법하에서는 배당률을 시중금리에 연동시키는 이익배당우선주를 발행할 수 있게 되었으며, 이 유형의 종류주식이 출시된다면 아마도 시중금리 이상의 안정적인 수익(이익배당)을 보장할 수 있다는 점 때문에 새로운 투자상품으로 주목을 받을 수 있을 것이다. 43) 개정상법은 건설이자배당에 관한 종류주식은 인정하지 않고 있다. 이는 개정상법이 건설이자배당제도를 폐지한 것에 기인한다. 이 제도를 폐지한 이유로는 일단 그 이용의 예가 거의 없을 뿐만 아니라 건설이자의 지급은 그 성격이 출자의 일부환급 내지 장래에 발생할 이익배당의 선지급에 해당하여 채권자 이익을 침해할 우려가 있다는 점, 이 제도를 인정한 외국의 입법례가 없다는 점, 자본잉여금과 이익잉여금 등 배당재원에 대한 규제를 완화하였기에 건설이자제도를 유지할 필요성이 감소되었다는 점을 들 수 있다. 권기율(국회 법제사법위원회 전문위원), 상법 일부개정법률안(정부제출) 검토보고[회사편] (2008), 102면. 44) 특정의 사업부문이나 자회사의 실적에 주가를 연동시켜 배당을 실시하는 주식으로 정의되는 특정사업연동주식 내지 트래킹 주식(tracking stock)은 법률관계가 복잡하고 활용빈도가 높지 않을 것으로 예상하여 이번 개정에서 도입되지 않았다. 김순석, 앞의 논문, 139-141면. 그럼에도 불구하고 개정상법하에서는 종류주식의 다양화 덕분에 트래킹주식으로 활용할 수 있다는 견해도 있다. 손진화, 앞의 논문, 173면. 45) 권기율, 앞의 보고서, 66면; 권종호, 2006년 회사법개정시안, 315면.

개정상법상 주식관련제도의 개선내용과 향후과제 11 현행 상법에서는 무의결권우선주가 우선적 배당을 받지 못하는 경우 의결권이 부활하지만(상법 제370조 제1항 제2문), 개정상법은 이러한 조건을 정관에 임의적으로 정할 수 있는 것으로 규정함으로써 의결권의 강제적 부활요건을 철폐하였다(개정상법 제344조의3 제1항). 무의결권주식 (의결권배제주식)과 의결권제한주식의 총수는 발행주식총수의 1/4을 초과할 수 없는데, 만약 이 제한을 초과하여 주식을 발행한 경우 회사는 지체없이 그 초과주식은 처분하기 위한 필요한 조치를 취하여야 한다(개정상법 제344조의3 제2항). 그러나 이미 발행한 주식에 대해서는 기취득자의 기대를 고려하여 사후적으로 그 의결권을 배제하거나 제한하는 것은 가능하지 않다. 개정상법상 상환주식은 회사가 상환권을 가지는 상환사유부주식 내지 상환조항부주식(개정상법 제345조 제1항)과 주주가 회사에 대하여 상환청구권을 가지는 상환청구권부주식(개정상법 제345조 제3항)으로 나누어지며, 46) 그 상환의 대가를 다양화 및 유연화하고 있다. 개정상법상 상환의 대가로 현금, 유가증권(다른 종류의 주식은 제외), 그 밖의 자산을 교부할 수 있게 하지만, 그 교부하는 자산의 장부가액이 배당가능이익(개정상법 제462조)을 초과할 수 없다(개정상법 제345조 제4항). 여기서 상환주식이 전환주식으로 기능하는 것을 방지하기 위하여 상환의 대가로서 다른 종류주식을 교부할 수는 없다. 47) 개정상법상 전환주식은 발행회사의 다른 종류의 주식으로 전환할 수 있는 전환권이 회사에 있는 전환사유부주식 내지 전환조항부주식(개정상법 제346조 제2항)과 정관이 정하는 바에 따라 그 전환을 청구할 수 있는 권리가 주주에게 있는 전환청구권부주식으로 나누어진다(개정상법 제346조 제1항). 전환의 대가로서는 발행회사의 다른 종류의 주식으로 제한하고 있는 이유로서는 첫째, 상환주식과의 구별을 위하여 현금 등을 전환대가의 유형으로부터 배제하며 둘째, 현금을 전환대가로 인정하는 경우에는 마치 자본감소의 절차를 우회하여 전환주식을 소멸시켜 자본충실을 저해하는 결과를 가져올 수 있기 때문이다. 라. 향후과제 (1) 워런트의 도입 미국법상 워런트(warrant)라 함은 그 보유자가 일정한 기간동한 일정한 수량의 주식을 일정한 가격으로 발행회사로부터 매입할 수 있는 권리 48) 로 정의된다. 일본은 2001년 상법 개정에서 미국의 워런트에 해당하는 신주예약권을 단독으로 발행하는 것을 인정하여 오늘에 46) 회사가 상환권을 가지는 주식을 상환사유부주식으로 부르는 문헌과 상환조항부주식으로 명하는 문헌이 공존하고 있다. 전자는 김순석, 앞의 논문, 151면; 양만식, 앞의 논문, 44면이 있으며, 후자는 손진화, 앞의 논문, 173면; 정동윤, 주식제도에 관한 연구 종류주식을 중심으로, 학술원논문집(인문 사회과학편) 제49집 제1호 (대한민국학술원, 2010), 147면이 있다. 이와 같은 명칭간의 불일치는 전환주식의 경우에도 동일하게 존재한다. 47) 김순석, 앞의 논문, 151면. 48) James M. Bartos, United States Securities Law: A Practical Guide 65(2nd ed. 2002).

12 선진상사법률연구 통권 제56호 (2011.10.) 이르고 있다. 49) 유가증권법정주의를 채택하고 있는 현행 법체계내에서는 워런트를 제도적으로 도입하기 위해서는 입법에 의하는 수밖에 없다. 일본이 상법으로 신주예약권을 도입한 이래 한국에서도 자금조달의 수단으로서 기능하는 워런트를 도입하자는 주장이 제시되었으며, 50) 이러한 도입론은 2009년 한국 법무부가 포이즌 필로 활용되는 것을 목적으로 도입하고자 하였던 신주인수선택권을 대체하는 방안으로서 의미가 있다는 제안 등으로 확산되고 있다. 51) 법무부는 2011년 2월 상법 전문가로 구성된 상법특별위원회를 발족시켜 상법의 선진화를 목적으로 향후의 상법개정을 체계적으로 추진하고 있다. 상법특별위원회의 재무구조 소위원회에는 상법시행령의 제정과 같은 현안은 물론이고 그 밖의 장기적인 개선필요사항에 대하여 입법적 검토를 진행하고 있다. 2011년 상반기 현재 상법상 워런트의 도입은 상법특별위원회가 마련하고 있는 향후 입법과제에 포함되어 있다. 52) 이와 같이 상법상 워런트 도입에 관한 논의가 진행되는 도중에 금융위원회는 2011년 7월 27일 미국식의 워런트제도를 도입하는 것을 내용으로 포함하는 자본시장법의 일부 개정안을 입법예고 하였다. 동 개정안은 워런트를 독립신주인수권증권으로 칭하며, 이를 상장기업의 자금조달 효율성 다양성 제고차원에서 이사회의 결의로 주권상장법인에 한하여 발행할 수 있도록 한다는 것이다(자본시장법 개정안 제165조의7). 정부(금융위원회)가 주도하여 워런트 도입을 내용으로 하는 자본시장법의 개정안을 마련하였다는 점에 비추어볼 때 이미 상당한 정도로 그 도입에 대한 합의가 이루어지고 정당성 확보에 자신감이 있다는 것을 시사한다. 그러나 워런트는 유상증자의 감미료(sweetener) 내지 주식첨가제(equity kicker)로서의 역할을 하기 때문에 53) 자금조달시장이 존재하는 상장회사 보다는 자금조달에 어려움이 있는 비상장회사에게 더 유익한 수단이므로 이를 자본시장법 보다는 상법에서 도입하는 것이 바람직하다. 54) 미국, 영국, 프랑스, 일본 등 세계 주요국도 회사법(상법)에 워런트 규정을 마련하고 있는데, 한국이 이를 특별법인 자본시장법에 도입하는 것은 모양새가 좋지 않다. 55) (2) 상환재원의 확대 개정상법상 상환사유부주식은 상환의 재원이 이익으로 명시된 주식이다(개정상법 제345조 49) 신주예약권이라 함은 미리 결정된 일정한 조건 아래 회사의 신주 또는 그 대용으로 교부할 수 있는 자기주식을 장래에 있어 취득할 수 있을 권리이며, 이를 증권화하여 신주예약권증권을 발행할 수 있다(일본 회사법 제288조). 50) 박세화, 주식회사 자금조달의 활성화를 위한 새로운 주식 제도, 상사법연구 제24권 제3호(한국상사법학회, 2005), 210면 이하. 51) 양만식, 일본의 신주예약권제도와 입법적 시사점, 기업법연구 제25권 제2호(한국기업법학회, 2011), 93-94면. 52) 구승모, 앞의 논문, 137면. 53) 권재열, 워런트에 관한 서설적 고찰, 증권법연구 제11권 제3호(한국증권법학회, 2010), 65, 67면. 54) 같은 취지의 견해로서는 권세훈 김수연, 기업금융법제 개선 방향, 자본시장법 개정의 주요쟁점과 과제 (연세대 글로벌 비즈니스와 법 센터 제2회 심포지움 자료집), 7-8면(연세대학교, 2011)이 있다. 55) 각국의 워런트 법제의 동향에 관해서는 문준우, 각국의 워런트와 상법상 관련 쟁점과의 연계 및 도입여부에 관한 연구, 기업법연구 제25권 제1호(한국기업법학회, 2011), 85면 이하 참조.

개정상법상 주식관련제도의 개선내용과 향후과제 13 제1항 제3항). 동법은 상환청구권부주식의 경우 그 상환의 재원에 관하여 명시적인 규정을 두지는 않고 있지만 제345조 제4항 단서에서 제462조의 배당가능이익을 초과하지 못하도록 하고 있는 까닭에 상환사유부주식과 마찬가지로 배당가능이익을 재원으로 하는 것으로 읽힌다(개정상법 제345조 제3항 제4항). 실적으로 회사의 경영이 안정되어야만 이익이 발생할 것이므로 상환조항을 이행할 가능성이 충분히 있다고 합리적으로 예상되는 상장회사가 아닌 비상장회사 기타 중소기업의 경우에는 이를 이용한 자금조달을 기대하기 어렵다. 56) 만약 상환의 재원이 없음에도 상환을 감행하는 경우에는 자본감소를 초래한다. 상환주식을 발행하는 회사는 상환에 대비하여 매년 이익의 일부를 상환기금(redemption fund, sinking fund)으로 적립하는 경향이 있기는 하지만 그 상환기금의 적립이 곧바로 상환주식의 활용빈도를 높이는 강력한 효과를 가지는 것은 아니다. 이에 회사가 상환주식의 발행을 통한 자금조달이 용이해지기 위해서는 상환의 가능성을 높이는 것이 가장 중요한데, 이를 위해서는 우선 상환의 재원을 확대할 필요가 있다. 이를 위해서는 첫째, 회사가 상환을 위해 일종의 리파이낸싱(refinancing)하는 것을 허용할 필요가 있다. 예컨대, 저금리로 차입한 금전 내지 배당률이 더 낮은 우선주를 발행하여 납입받은 인수대금으로도 상환할 수 있는 길을 터놓아야 한다. 특히 전자의 경우 시중 금리가 지속적으로 하락하여 사채발행이나 금전차입으로 인한 금융비융이 상환주식의 그것에 비하여 저렴하다면 타인자본을 끌어들여서 상환주를 상환할 수 있도록 하는 것이다. 후자의 경우에는 이미 영국회사법에서 허용되고 있는 방법으로서 57) 새롭게 조달한 자기자본으로 상환주식의 자본을 대체하는 것에 지나지 않아서 실질적으로 자본감소를 초래하지 않기 때문에 허용될 필요가 있다. 58) 3. 신주발행사항의 사전공시제 신설 가. 신주발행의 의의 주식회사는 회사설립시에 주식을 발행하여 자금을 조달하지만 회사설립후에도 자금조달이 필요하면 주식을 발행할 수 있다. 후자의 주식발행을 전자의 그것과 구별하여 신주발행이라고 한다. 통상의 신주발행은 원칙적으로 이사회의 결의에 의하여 이루어진다(상법 제416조). 이는 주식회사의 자금조달의 기동성을 중시하고 있음을 반영하고 있다. 그 결과 주주는 원칙적으로 56) 양규원, 현행 상법상 주식회사 주주의 자본회수 방법으로서의 주식소각제도에 관한 검토 - 신설된 주주총회 결의에 의한 주식소각 제도 중심 -, 논문집 제4집(용인송담대학, 2001), 189면. 57) 참고로 영국 회사법(Companies Act 20060은 상환주식의 재원으로 배당가능이익(distributable profit)과 상환목적 으로 새로운 주식의 발행(fresh issue of shares made for the purposes of the redemption)을 제시하고 있다(제687조 제2항). 58) 김순석, 앞의 논문, 155-156면.

14 선진상사법률연구 통권 제56호 (2011.10.) 신주발행의 결정에는 관여할 수 없게 된다. 다만, 상법에 다른 규정이 있거나 정관으로 주주총회에서 결정하기로 정한 경우에는 그에 따른다(상법 제416조 단서). 신주를 발행할 경우 발행주식의 총수가 증가하여 1주의 가치가 희석되어 주가가 떨어질 위험이 증가한다. 이에 신주의 발행과 관련하여 현행 상법은 그 요건을 엄격하게 규정하고 있다. 먼저 상법상 신주인수권의 부여와 관련한 방법으로는 기존주주로 하여금 신주를 인수시키는 주주배정(상법 제418조 제1항)과 제3자에게 신주를 인수시키는 제3자배정(상법 제418조 제2항)이 있다. 이중에서 기존주주의 이익보호를 위해 신주발행과 관련하여 인정되는 원칙적인 방법은 주주배정이다. 왜냐하면 기존주주 이외의 자에게 신주발행이 이루어지면 기존주주의 주식수는 그대로인 채 회사의 발행주식총수만이 증가해서 상대적으로 그의 지주비율이 감소하게 되어 회사에 대한 지배력이 떨어지게 되기 때문이다. 59) 따라서 상법은 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한하여 제3자배정을 할 수 있음을 규정하고 있으며(상법 제418조 제2항 단서), 이에 덧붙여서 회사의 이익에 대한 적합성과 최소한 범위에서의 신주인수권 부여라는 요건을 충족하여야만 제3자배정이 가능하다고 보고 있다. 60) 회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의하여 주식을 발행함으로 인하여 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우에는 그 주주는 회사에 대하여 그 발행을 유지할 것을 청구할 수 있다(상법 제424조). 게다가 제3자에 대하여 이사와 통모하여 현저하게 불공정한 발행가액으로 주식을 인수한 때에는 회사에 대하여 공정한 발행가액과의 차액에 상당한 금액을 지급할 의무가 있다(상법 제424조의2 1항). 이처럼 현행 상법은 제3자에 대한 신주배정과 관련하여 그 목적을 제한 등의 방법을 통해 명확한 법적 근거가 없으면 이를 할 수 없는 것으로 하여 엄격하게 규제하고 있다. 61) 나. 법무부의 개정취지 법무부는 주주가 아닌 제3자에 대한 신주발행이 기존 주주의 신주인수권을 제한하는 경우 기존 주주에게 불리한 신주발행을 유지할 수 있는 기회를 제공하기 위하여 이 제도를 도입하였다. 즉, 이는 기존주주로 하여금 신주의 제3자배정 사실을 사전에 인지하는 것을 도와서 신주발행 유지청구권을 행사할 수 있는 기회를 가지도록 하는 것을 목표로 한다. 62) 이처럼 이 제도는 기존 주주들이 보유한 주식의 가치가 제3자 배정으로 인하여 자신이 전혀 모르는 사이에 희석되는 일을 줄일 수 있다는 기본적인 효용이 있으며, 그 외에 다음의 2가지 경우와 같은 매우 중요한 효용이 있다. 59) Alexander H. Frey, Shareholders' Pre-emptive Rights, 38 Yale Law Journal 563, 569-574(1929). 60) 이철송, 회사법강의 제19판(박영사, 2011), 738면. 61) 서울고등법원 2008.8.11. 선고 2007나65674 판결. 62) 권종호, 2006년 회사법개정시안, 315면.

개정상법상 주식관련제도의 개선내용과 향후과제 15 첫째, 현물출자자에 대한 신주발행과 관련하여 기존주주의 이익보호에 기여할 수 있다. 상법상 신주를 발행하는 경우 현물출자를 할 수 있다. 이를 위해서는 이사회가 신주발행을 결정하는 경우에 그 상세한 사항들을 정하여야 한다. 상법은 주식회사의 경우 현금출자를 원칙으로 하고, 현물출자는 예외적인 출자형태로 취급하고 있다(상법 제290조 제2호, 제544조 제1호). 현물출자시 출자의 대상이 되는 현물을 정당하게 평가하면 회사채권자를 보호할 수는 있으나 기존 주주가 가지는 지분상의 비례적 지위를 침해할 우려가 있다. 이 때문에 상법은 현물출자에 관해서는 이사회의 결의만을 요구하고 있음에도 불구하고(상법 제416조 제4호), 현실적으로 이사회의 결의만으로 현물출자가 가능한지에 관해서는 아래와 같이 논란이 있다. 학설로서는 상법 제416조 제4호를 문리적으로 살펴보면 이사회 결의만으로 현물출자를 충분히 가능한 것으로 해석된다는 점 내지 현물출자의 성질상 신주인수인으로 될 자가 미리 특정되어 있다는 점 등의 이유를 들어서 기존주주의 신주인수권을 무시할 수 있다는 입장, 63) 현물출자의 경우에 주주의 신주인수권을 배제하기 위해서는 그 정당화요건으로서 회사의 경영상의 목적을 달성하기 위하여 필요하고, 적합하며 비례적일 것을 추가적으로 갖추어야 한다는 입장, 64) 기존주주의 신주인수권을 무시한 채 이사회의 결의만으로 현물출자자에 대하여 신주인수권을 부여할 수 있다는 것은 상법은 정관에 다른 정함이 없는 한 주주가 신주인수권을 가진다는 규정(상법 제418조 제1항)과 신주인수권은 법률이나 정관의 규정만으로 제한할 수 있다는 규정(상법 제418조 제2항)과 상치되므로 주주의 지배권에 변동을 초래하는 현물출자는 정관의 규정이나 이에 갈음하는 주주총회의 특별결의 등과 같은 다른 정당화사유가 요구된다는 입장 65) 이 있다. 그러나 대법원은 현물출자를 한 주주에 대하여 신주를 증여한 것으로 간주하여 증여세를 부과할 수 있는지를 다룬 판결에서 주주의 신주인수권은 주주가 종래 가지고 있던 주식의 수에 비례하여 우선적으로 신주의 배정을 받을 수 있는 권리로서 주주의 자격에 기하여 법률상 당연히 주주에게 인정되는 것이긴 하나 다만 현물출자자에 대하여 발행하는 신주에 대하여는 일반주주의 신주인수권은 미치지 않는다 고 판시하여 기존주주의 신주인수권을 배제할 수 있다는 입장을 취하고 있다. 66) 이 같은 대법원 판결이 판시하는 바와 같이 현물출자 방식의 신주발행이 주주의 신주인수권을 침해하지 않는다는 식의 해석이 널리 인정되는 경우에는 개정상법상의 신주발행사항의 사전공시제는 현물출자를 이용하여 이사회의 주도하에 몰래 신주발행을 감행하는 행위를 견제할 수단으로서 기능할 것으로 예상한다. 둘째, 적대적 M&A에 대한 방어를 어렵게 하여 지배권의 변동을 촉진시켜 경영의 질적 개선 가능성을 제고하는 데 기여한다. 회사가 적대적 M&A의 위협으로부터 방어하는 방법 중에서 63) 김정호, 회사법 (법문사, 2010), 504면; 정찬형, 상법강의(상) 제14판(박영사, 2011), 972면. 64) 김건식, 현물출자와 신주인수권, 법학 제31권 1 2호(서울대학교, 1990), 205면; 정동윤, 앞의 책, 504면. 65) 이철송, 앞의 책, 733면. 66) 대법원 1989.3.14. 선고 88누889 판결.

16 선진상사법률연구 통권 제56호 (2011.10.) 가장 대표적인 것이 안정주주의 확보이다. 신주의 제3자배정은 가장 저렴한 비용으로 안정주주를 확보할 수 있는 방법이다. 그러나 주식회사가 신주를 발행함에 있어 상법 제418조 제2항 단서에 열거한 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 안에서 정관이 정한 사유가 없음에도 불구하고 회사의 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해한다는 것이 대법원 판례의 입장이다. 67) 이 때문에 적대적 M&A의 시도가 있는 경우 신주를 제3자배정방식으로 적대적 매수자 몰래 우호적인 제3자에게 배정하여 경영권을 방어하고자 하는 유인이 존재할 수 있지만, 개정상법하에서는 이 제도의 도입으로 기존주주에게 알리지 않고 신주를 제3자에게 배정하는 것이 원천적으로 불가능하게 되어 그 결과 적대적 M&A에 대한 방어의 성공가능성이 한층 줄어들게 되었다. 68) 따라서 이 제도는 적대적 M&A의 대상이 되는 회사의 지배권을 좀 더 쉽게 취득할 수 있도록 함으로써 현경영진의 교체를 통한 경영효율의 증대 및 이윤을 극대화하는데 간접적이나마 기여한다. 다. 개정상법의 주요내용 개정상법은 회사가 주주 이외의 자에게 신주를 발행하는 경우 신주의 종류와 수, 신주의 발행가액과 납입기일, 무액면주식의 경우에는 신주의 발행가액 중 자본금으로 계상하는 금액, 신주의 인수방법, 현물출자를 하는 자의 성명과 그 목적인 재산의 종류, 수량, 가액과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수를 그 납입기일의 2주 전까지 주주에게 통지하거나 공고하여야 한다 (개정상법 제418조 제4항). 이 제도로 인해 기존 주주들은 자신이 보유한 주식의 가치가 제3자 배정으로 인하여 자신이 전혀 모르는 사이에 희석되는 일을 줄일 수 있다. 라. 향후과제 상법상 주식회사가 타인자본을 조달하는 한 방법으로 사채제도를 인정하고 있다. 여러 가지 종류의 사채 중에서 사채권자에게 특수한 권리가 부여되어 있어 특수사채로 불리는 전환사채 또는 신주인수권부사채가 있다. 여기서 전환사채(convertible bond: CB)란 일정한 조건을 갖추면 발행회사의 주식으로 전환시킬 수 있는 권리(전환권)가 부여되어 발행되는 사채를 뜻한다. 신주인수권부사채(bond with warrants: BW)라 함은 일정한 조건에 의하여 발행회사의 신주를 인수할 수 있는 권리(신주인수권)가 부여된 사채를 말한다. 67) 대법원 2009.1.30. 선고 2008다50776 판결. 68) 권종호, 2006년 회사법개정시안, 315-316면; 김홍식, M&A 개론 (박영사, 2009), 240면.

개정상법상 주식관련제도의 개선내용과 향후과제 17 전환사채는 전환권의 행사로 인하여, 신주인수권부사채는 신주인수권의 행사로 인하여 발행주식의 총수가 늘어난다는 점에서 우회적인 신주발행의 효과가 있다. 대법원 판례도 전환사채는 전환권의 행사에 의하여 장차 주식으로 전환될 수 있어 이를 발행하는 것은 사실상 신주발행으로서의 의미 를 가진다고 판시하고 있다. 69) 따라서 이들 사채는 법적으로는 사채이지만 경제적으로는 주식의 성격을 동시에 지니고 있어 잠재적 주식(potential stock)으로 부르기도 한다. 70) 이에 상법은 신주의 제3자배정 규제와 마찬가지로 전환사채나 신주인수권부사채를 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한하여 제3자배정을 할 수 있음을 규정하고 있다(상법 제418조 제2항 단서, 제513조 제3항 제2문, 제516조의2 제4항 제2문). 또한 회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의하여 전환사채 내지 신주인수권부사채를 발행함으로 인하여 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우에는 그 주주는 회사에 대하여 그 발행을 유지할 것을 청구할 수 있다(상법 제424조 제516조 제1항 제516조의 10). 개정상법은 전환사채와 신주인수권부사채를 발행하는 경우에는 기존주주에게 그 발행사항을 통지 공고하여야 하는 의무를 부과하지 않고 있다. 그러나 제3자에 대하여 전환사채나 신주인수권부사채를 발행하는 경우는 제3자에 대하여 신주를 배정하는 것과 동일한 효과를 초래하는 까닭에 기존 주주가 그러한 특수사채의 발행을 합리적으로 견제하기 위해서는 신주발행의 경우와 마찬가지로 사전공시제를 도입할 필요가 있다. 4. 자기주식거래제도의 전면수정 가. 자기주식거래제도의 의의 자기주식거래는 자기주식을 취득하거나 처분하는 것을 아우르는 거래를 의미한다. 71) 기업이 자기 자본으로 자신의 회사 주식을 매수하였을 때 혹은 이를 무상으로 증여받았을 때 이를 자기주식 내지 자사주의 취득이라 한다. 즉, 자기주식의 취득은 회사 자신이 이미 발행한 주식을 주주로부터 다시 양수하는 것을 의미하는데, 이처럼 회사가 자기주식을 취득하는 것은 회사가 자기의 구성원이 된다는 논리적 모순이 있어 자기주식에 대해서는 의결권이 인정되지 않는다(상법 제369조 제2항). 또한 자본 또는 법정준비금을 재원으로 하여 유상으로 자기주식을 취득하는 것은 실질적으로 출자를 환급하는 것이 되어 자본충실의 원칙에 반하므로 주주와 회사채권자의 이익을 해하게 된다. 게다가 회사가 자의적으로 일부 주주로부터 주식을 매수하는 69) 대법원 1999.6.25. 선고, 99다18435 판결. 70) 유영일, 주주의 신주인수권에 관한 연구, 기업법연구 제15집(한국기업법학회, 2003), 149면. 71) 박훈, 자기주식 거래에 관한 상법 개정과 과세문제, 조세연구 제9-3집(한국조세연구포럼, 2009), 73면.

18 선진상사법률연구 통권 제56호 (2011.10.) 것이 그 주주에게 유리한 기회를 부여하는 효과가 있다면 주주평등의 원칙에 반할 우려도 있으며 주가조작 및 내부자거래의 기회로 악용될 염려도 있다. 72) 자기주식의 취득은 유통되는 주식량을 감소시켜 증권시장에서 주가를 상승시키는 효과가 있다. 이렇게 유통주식의 수를 줄여 주당순이익과 주당미래현금흐름을 향상시키면 주식의 가격이 오르게 된다. 따라서 자기주식의 취득은 회사의 실적에 상관없이 심리적인 이유로 과다하게 투매하고 이로 인하여 주가가 급격하게 하락하고 있는 경우에는 주가의 추가적인 하락을 막는 데 유용하다. 또한 주가가 오르면 인수희망자가 시장매집을 하거나 공개매수할 때 처음 예정하였던 금액보다 더 큰 금액이 있어야만 제대로 적대적 M&A를 달성할 수 있으므로 그 인수희망자의 M&A 의도를 좌절시키는 효과도 있다. 한편, 회사가 보유하고 있던 잉여자금으로 자기주식을 취득하여 현금보유량이 감소된다면 그만큼 M&A 대상회사로서의 매력이 줄어들어서 결과적으로는 적대적 M&A에 대한 방어수단으로서도 의미가 있다. 73) 이밖에 종업원이 우리사주조합을 통해 자기 회사의 주식을 보유하는 방식으로 기업의 경영과 이익분배에 참여하게 함으로써 종업원의 근로의욕을 고취시킬 수도 있다. 74) 자기주식의 처분은 회사가 취득한 자기주식을 다른 자에게 양도하거나 소각하는 것을 의미한다. 75) 다만, 자기주식의 처분의 성격에 관하여 상법의 시각에서 이를 정면으로 다룬 대법원 판례는 아직 없다. 하급심판례 중에는 자기주식의 처분과 신주발행은 그 경제적인 구조가 유사하므로 신주발행에 관한 법리가 자기주식처분에 적용될 수 있는 것으로 보는 판례 76) 와 자기주식의 처분은 자금조달을 주요목적으로 하지 않을 뿐만 아니라 회사의 총자산에 변동을 초래하지 않으므로 신주발행의 경우와는 효과를 달리하는 손익거래에 해당한다는 점 등의 이유를 들어서 자기주식의 취득과 신주발행은 상호 구별하여야 한다는 판례 77) 가 공존하고 있다. 이와 관련하여 학자와 실무가들의 견해도 나누어지고 있다. 예컨대, 자기주식의 처분시에도 주주의 신주인수권을 인정하는 것이 옳다 고 주장하는 견해 78) 도 있는 반면에 일반 주식의 매매에 관한 법리가 적용되는 것이 타당하다 는 견해 79) 등이 있다. 한편, 세법학자들사이에도 자기주식 처분의 법적 성격이 자본거래인지 손익거래인지에 관하여 72) 정동윤, 앞의 책, 244-245면. 73) 김홍식, 앞의 책, 243면. 74) 김홍식, 앞의 책, 299면. 75) 박훈, 앞의 논문, 73면. 76) 서울서부지방법원 2006. 6. 29. 선고 2005가합8262 판결(서울서부지방법원 2006.3.24.선고 2006카합393결정의 본안사건). 77) 수원지방법원 성남지원 2007.1.30.자 2007카합30 결정; 서울북부지방법원 2007.10.25. 선고 2007카합1082 판결. 78) 송옥렬, 상법강의 (홍문사, 2011), 788면. 이와 같은 취지의 견해로는 안성포, 앞의 논문, 97-98면 등이 있다. 79) 문일봉, 자기주식처분과 관련된 가처분 - 수원지방법원 성남지원 2007.1.30.자 2007카합30 결정을 중심으로 -, BFL 제23호(서울대학교, 2007), 97면. 이와 같은 취지의 견해로서는 김홍식, 앞의 책, 241면; 송종준, 상법상 M&A법제의 변화와 과제 - 2006년 회사법 개정안을 중심으로 -, 기업법연구 제21권 제1호 (한국기업법학회, 2007), 100면[이하 상법상 M&A법제 로 인용함]; 이철송, 불공정한 자기주식거래의 효력 - 주식평등의 원칙과 관련하여 -, 증권법연구 제7권 제2호(한국증권법학회, 2006), 7면 등이 있다.

개정상법상 주식관련제도의 개선내용과 향후과제 19 의견이 나누어져 있으며, 80) 판례는 대체적으로 자본감소절차의 일환 내지 회사합병으로 인하여 자기주식을 취득하거나(포합주식 제외) 처분하는 경우에는 자본거래에 해당하지만 그 외의 경우에는 자산의 손익거래로 범주화하고 있다. 81) 2011년 10월 현재 한국채택국제회계기준(K-IFRS)에 따르면 자기주식의 처분은 자본거래에 해당하며(기업회계기준서 제1032호 문단 33), 자기주식의 금액은 재무상태표나 주석에 별도로 공지하여야 한다(기업회계기준서 제1032호 문단 34). 이와는 달리 세법이 자기주식의 양도금액(합병법인이 합병에 따라 피합병법인이 보유하던 합병법인의 주식을 취득하게 된 경우 포함)을 익금으로 규정(법인세법 제15조; 법인세법 시행령 제11조 제1항 제2조의2)하고 있는 데, 이는 자기주식의 처분을 손익거래로 평가한 것이다. 하지만 미국과 일본의 세법에서는 자기주식의 처분을 자본거래로 보고 있다. 82) 나. 법무부의 개정취지 이상에서 살펴 본 바와 같이 자기주식취득은 주가관리 및 이익분배 등 재무관리상의 측면에서 순기능이 있는 반면에 회사가 자기회사의 사원이 되는 논리적 모순이 발생하는 단점이 있다. 83) 이 때문에 자기주식취득을 어느 범위까지 허용할 것인지는 다분히 각국의 입법정책적인 문제에 해당한다. 84) 현행 상법은 자본충실의 원칙을 엄격하게 적용함에 따라 자기주식의 취득을 원칙적으로 금지하고 예외적으로만 허용하고 있지만 자본시장법에서는 일정한 요건의 충족을 전제로 하여 자기주식을 자유롭게 취득할 수 있어(자본시장법 제165조의2) 서로 상반된 태도를 취하고 있다. 이는 상법은 자기주식의 취득에 따른 부정적 효과를 사전적 예방적으로 규제하자는 입장인 반면에 자본시장법은 자기주식의 긍정적인 기능을 중시하여 자기주식 취득에 따른 폐해는 재원규제나 사전 사후의 공시규제를 통해 해결하고자 하는 입장을 취하고 있기 때문이다. 85) 그러나 최근 들어서 자본충실을 해치지 않는 경우까지 굳이 자기주식취득을 금지할 필요는 없다는 공감대가 형성됨에 따라 86) 개정상법은 자기주식취득에 대한 재원과 취득방법만을 규제하는 것으로 입장을 변경하여 자기주식취득을 제한적으로 허용하고 있다. 87) 80) 세법학자 중에서 자기주식의 거래를 자본거래로 보는 견해는 이재호, 자기주식처분이익의 과세문제, 조세법 연구 제15권 제1호(한국세법학회, 2009), 382-384면이 있으며, 손익거래로 보는 견해는 임병용, 자기주식처분의 과세취급, 조세법연구 제2집(한국세법학회, 1996), 429-432면 등이 있다. 81) 대법원 2005. 6. 10. 선고 2004두3755 판결. 82) 이에 관하여 자세한 것은 이재호, 앞의 논문, 373-375면 참조. 83) 김화진, 기업금융과 법률, 법학 제49권 제4호(서울대학교, 2008), 544-545면. 84) 권기율, 앞의 보고서, 56-57면; 정찬형, 2007년 확정한 정부의 상법(회사법) 개정안에 대한 의견, 고려법학 제50호 (고려대학교, 2008), 373면. 85) 안성포, 자기주식취득의 허용에 따른 법적 쟁점, 상사법연구 제30권 제2호(한국상사법학회, 2011), 74면. 86) 안성포, 앞의 논문, 75면. 87) 법무부, 2011년 개정상법(회사편) 주요내용 및 신 구조문 대비표, 선진상사법률연구 통권 제54호 별책부록

20 선진상사법률연구 통권 제56호 (2011.10.) 주식의 소각이라 함은 회사의 존속 중에 특정한 주식을 절대적으로 소멸을 목적으로 하는 회사의 행위를 말한다. 이익소각은 문자 그대로 이익으로 소각하는 것을 의미하는데, 이 경우는 자본금의 감소를 초래하지 않아 복잡한 채권자보호절차를 밟을 필요가 없다. 이익소각을 하면 자본금과 발행주식수의 변동없이 유통주식수만 줄어든다. 상법상 이익은 주주에게 배당가능한 재원이므로 회사가 이를 처분한다고 하더라도 회사채권자에게 해가 되지 않음은 물론이고 주주가 이익소각을 정관으로부터 예상할 수 있기 때문에 주주의 이익을 해치는 것도 아니다. 88) 이처럼 이익소각은 이익을 반환할 뿐 자본의 변동을 초래하지 않는 까닭에 그 경제적인 실질은 자기주식취득 후의 주식소각 내지 배당과 경제적으로 차이가 없다. 89) 그러나 현행 상법은 이익소각을 하거나 자기주식을 취득하기 위해서는 각각 상이한 요건을 마련하고 있어서 양자는 별개의 제도로 인식되었다. 게다가 이익소각을 희망하는 회사가 상장법인인지의 여부에 따라 절차가 달라진다는 문제도 있었다. 즉, 비상장법인의 경우 현행 상법상 정관의 명문규정 내지 주주총회의 결의가 있어야 하지만, 상장법인의 경우에는 자본시장법에 의하여 주주총회의 특별결의로 정관에 미리 이익소각규정을 마련하여 두었다면 이사회의 결의로서 가능하였다(자본시장법 제165조의3 제1항). 이처럼 회사의 상장여부에 따라 차별적으로 규율하는 불합리성을 제거하기 위해서도 입법적인 개선이 필요하였다. 90) 국제적인 동향을 살펴보더라도 최근 들어 미국, 독일, 일본은 자기주식취득에 대한 규제를 상당한 정도로 완화하는 추세에 있다. 91) 특히 미국과 영국은 이익소각제도를 별도로 두지 않고 있으며, 일본은 2005년 회사법을 제정하면서 이익소각제도의 기능을 자기주식의 취득 소각제도에 흡수시켰다(일본 회사법 제316조). 이상과 같은 맥락에서 개정상법은 자기주식취득과 그 처분을 현행 상법에 비하여 상당히 자유롭게 허용하면서 기존의 이익소각제도를 폐지하여 자기주식을 취득한 후 소각하는 방식에 흡수하고 있으며, 그러한 자기주식의 소각의 결정주체를 상장회사와 동일하게 이사회로 하고 있다(개정상법 제343조 제1항 단서). 이익소각제도의 경제적 의의와 특성을 고려하고 세계적인 동향에 비추어 볼 때 개정상법상 자기주식제도의 전면적인 수정과 이익소각제도의 폐지는 진일보한 것으로 평가할 수 있다. (법무부, 2011), 4면. 88) 주주의 이익을 해치지 않는다는 것은 다음과 같은 논리를 바탕으로 한다. 주식가치는 자산가치와 수익가치의 합으로 이루어진다. 그 중에서 자산가치는 순자산을 유통주식수로 나눈 것인 까닭에 유통주식수가 줄어들면 자산가치가 높아진다. 또한 주식수가 감소함에 따라 수익가치가 상승하여 결국 주식가치는 이전과 같아지는 효과가 발생한다. 89) 권기율, 앞의 보고서, 61-62면; 송종준, 재무관련제도, 45면. 90) 송종준, 회사법상 재무관련제도의 개정논의와 과제, 경영법률 제16권 제2호(한국경영법률학회, 2006), 68면; 최준선, 주식회사 자본제도 개선방안 연구 상장협 연구보고서 2006-2(한국상장회사협의회, 2006), 163면. 91) 김화진, 앞의 논문, 544면; 박훈, 앞의 논문, 76-78면.

개정상법상 주식관련제도의 개선내용과 향후과제 21 다. 개정상법의 주요내용 개정상법에 의하여 허용되는 자기주식취득의 유형을 2가지로 나누고 있다. 먼저 취득가격의 총액에 제한이 있는 자기주식취득이 있다. 말하자면, 배당가능한 이익을 재원으로 하여 회사의 명의 와 회사의 계산 으로 자기주식을 취득하는 것을 말하는데(개정상법 제341조 제1항 제1문), 92) 만약 해당 영업연도의 결산기에 배당가능이익이 발생하지 않을 우려가 있는 경우에는 자기주식을 취득하지 못한다(개정상법 제341조 제3항). 여기서 배당가능이익이라 함은 대차대조표상의 순자산액으로부터, 자본금, 그 결산기까지 적립된 법정준비금, 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금, 대통령령으로 정하는 미실현이익의 합계액을 공제한 금액을 말한다(개정상법 제462조 제1항). 해당 영업연도의 결산기에 대차대조표상의 순자산액이 배당가능이익의 금액에 미치지 못함에도 불구하고 회사가 자기주식을 취득한 경우 이사는 회사에 대하여 연대하여 그 미치지 못한 금액을 배상할 책임이 있다. 다만, 이사가 배당가능이익이 발생하지 않을 우려가 없다고 판단하는 때에 주의를 해태하지 아니하였음을 증명한 경우에는 그러하지 아니하다(개정상법 제341조 제4항). 또한 개정상법은 자기주식의 취득 과정에서 가격결정과 상대방 선택에 있어 공정성 내지 주주평등의 원칙을 담보하기 위해 1 거래소에서 시세가 있는 주식의 경우에는 거래소에서 취득하는 방법과 2 각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 취득하는 방법 중 하나로 그 취득방법을 제한하였다(개정상법 제341조 제1항 제1호 제2호). 이상의 재원요건과 취득방법요건 중 어느 하나를 충족하지 못한 채 자기주식을 취득한 경우에는 법률위반으로 된다. 그 다음으로 취득가격의 총액에 제한이 없는 자기주식취득이 있다. 이 유형은 회사가 여러 가지 상황으로 인하여 어쩔 수 없이 자기주식을 떠안게 되는 경우로서, 특정목적에 의한 자기주식을 취득하는 경우와 주식매수선택권부여목적에 의한 자기주식취득으로 다시 나누어진다. 전자에는 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 경우, 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우, 단주의 처리를 위하여 필요한 경우, 주주가 주식매수청구권을 행사한 경우가 있다(개정상법 제341조의2). 후자의 경우는 주식매수선택권 행사에 따라 교부하여야 하거나 양수하여야 하는 자기주식을 취득하는 것을 의미하는데, 현행 상법은 배당가능한 이익을 한도로 재원을 규제하고 있지만(상법 제341조의2 제1항 단서) 개정상법은 이러한 재원규제를 삭제하였다. 92) 개정상법 제341조 제1항 본문을 문리적으로 해석할 때 취득이 허용되는 자기주식은 취득재원이 충분함을 전제로 하여 그 취득이 회사의 명의 와 '회사의 계산'으로 이루어진 경우에 한한다. 그러나 자기주식취득을 규제하는 가장 주된 이유가 대법원 판례(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결)가 설시하는 바와 같이 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 주주 등의 이익 을 해하는 것을 방지하기 위한 데 있음을 감안한다면 여전히 주식을 무상으로 취득하는 경우, 위탁매매인인 증권회사 등이 매수위탁의 실행으로 취득하는 경우, 신탁회사가 위탁자로부터 자기주식을 신탁받는 경우, 포괄유증의 경우에는 회사의 자본적 기초 또는 주주의 이익을 해하지 않으므로 해석상 자기주식의 취득이 가능한 것으로 이해된다. 안성포, 앞의 논문, 78면.

22 선진상사법률연구 통권 제56호 (2011.10.) 회사가 보유하는 자기의 주식을 처분하는 경우에 처분할 주식의 종류와 수, 처분할 주식의 처분가액과 납입기일, 주식을 처분할 상대방 및 처분방법 중 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 결정한다(개정상법 제342조). 이처럼 개정상법은 자기주식의 처분을 위한 정관상의 근거와 이사회의 수권결의만을 규정하고 있어 회사는 취득한 자기주식을 자유롭게 처분할 수 있다. 93) 주식의 소각은 자본금 감소에 관한 규정에 따라서 하여야 하지만 자기주식의 소각은 이사회의 결의만으로 할 수 있다(개정상법 제343조 제1항 단서). 특히 현행 상법과 달리 개정상법에서는 자기주식의 처분을 지체없이 혹은 상당한 시기에 할 필요가 없으므로 회사는 취득한 자기주식을 영구히 회사내에 보유할 수 있게 되어 미국식의 금고주(treasury stock) 94) 를 허용하고 있다. 라. 향후과제 (1) 자기주식처분의 공정성 확보 자기주식거래와 관련하여 대두되는 가장 중요한 문제는 그 취득과 처분의 공정성을 확보하는 것이다. 개정상법은 자기주식의 취득과 관련해서는 가격결정과 상대방 선택에 있어 공정성을 담보하는 규정을 두고 있는 반면에 그 처분에 관해서는 회사에게 일임하고 있다. 그러나 법무부가 2006년 10월 4일 입법예고한 당초의 회사법개정안(법무부 공고 제2006-10호)은 자기주식의 처분에 관하여 신주발행절차를 준용하는 것을 내용으로 하고 있었다(2006년 입법예고 상법 개정안 제342조 제2항). 이처럼 당초의 개정안이 신주발행절차를 준용하여 자기주식을 처분하도록 규정한 것은 자기주식의 처분가격과 그 상대방에 따라 기존 주주의 자산가치와 회사에 대한 지배력에 변동이 생길 우려가 있으므로 이를 해소하고 궁극적으로는 주주평등의 원칙을 실현하고자 하는 데 그 취지가 있었다. 95) 그러나 자기주식을 신주발행절차에 따라 처분하도록 하는 것은 그 절차의 엄격성으로 인하여 효율적인 재무관리를 방해하고 자기주식의 취득과 처분을 통한 증권시장의 안정화를 도모할 수 없다는 등의 이유를 들어 과잉규제를 비판이 제기됨에 따라 96) 결국 신주발행절차준용규정이 삭제된 채 2011년 국회를 통과하였다. 주식회사에서의 자기주식을 주식 이라는 외관(형식)에 경도되어 거래의 대상 에 비중을 두어 이를 재산 으로 바라보는 경우 자기주식의 처분은 손익거래에 해당하지만 기존주주와의 관계 를 생각해 보면 자기주식의 처분은 기존주주에게 영향을 미치므로 자본거래의 범주에 속한다. 97) 여기서 기존주주에게 영향을 미친다는 것은 처분의 상대방 및 처분하는 자기주식의 93) 안성포, 앞의 논문, 94면. 94) 예컨대 N.Y. Bus. Corp. Law 515(b) 참조. 95) 송종준, 상법상 M&A법제, 95면. 96) 송종준, 자기주식의 처분절차규제에 관한 소고, 법률신문 제3504호(2006.11.9.), 13면. 97) 이재호, 앞의 논문, 370-371면.

개정상법상 주식관련제도의 개선내용과 향후과제 23 규모에 따라 지분관계에 변동을 초래하는 것을 의미한다. 회사법의 목적이 주주의 투자를 보호하고 주주의 잠재적인 수익이 침해되는 것을 막는 데 있는 만큼 98) 그 목적이 회계처리를 위한 기준인 K-IFRS와 과세기준을 정한 법인세법의 목적과는 상이하므로 굳이 K-IFRS와 법인세법의 규정에 대해 너무 많은 비중을 두어 고려할 필요가 없다. 이러한 점에서 회사법이 자기주식을 취득할 때 공정성을 확보하기 위하여 규제하는 것과 마찬가지의 이유로 자기주식을 처분할 때 모든 주주가 매수할 기회를 부여할 필요가 있다. 99) 독일 주식법이 자기주식을 처분할 때 주주평등의 원칙을 준수할 것을 요구하고(독일 주식법 제53a조, 제71조 제1항 제8호), 일본 회사법이 자기주식의 처분을 모집주식의 발행으로서 신주발행과 동일한 규제을 받아 시장에서의 매각을 허용하지 않는 것(일본 회사법 제199조 이하, 제828조 제1항 제3호, 제829조 제1항 제2호, 제834조 제14호, 제841조)도 이상과 같은 맥락에서 이해할 수 있다. (2) 자기주식의 처분기한 요건 부활 개정상법 제341조의2에 의한 자기주식의 취득과 동법 제340조의3에 규정한 주식매수선택권 부여를 위한 자기주식의 취득은 재원의 규제를 받지 않는다. 재원규제를 받지 않다보니 이들 중 몇가지 경우에는 배당가능한 이익이 없어도 자기주식취득이 허용되므로 자본충실을 해칠 수 있다. 예컨대, 1 개정상법 제341조의2 제3호의 단주처리를 위하여 필요한 경우, 2 동조 제4호에서 규정한 주주가 주식매수청구권을 행사한 경우 및 3 상법 제340조의4에 따라 주식매수선택권을 행사하는 경우 설령 회사에 배당가능이익이 없는 경우에도 회사의 자산에서 자기주식의 매수대금을 지급할 수밖에 없게 되는데, 이는 회사채권자를 위한 회사의 책임재산을 감소시키는 결과를 낳는다. 100) 그렇다고 해서 이제 와서 그 취득에 대한 재원규제를 추가하여 배당가능이익이 있는 경우에만 주주의 권한을 행사하라고 강제하는 것은 주주의 투하자본회수를 어렵게 하는 측면이 있을 뿐만 아니라 자기주식취득 규제를 재원규제와 재원규제를 받지 않는 것으로 이원화하고자 하는 개정취지와 충돌하는 측면이 있기 때문에 수용하기가 어렵다. 따라서 적어도 이들의 경우에는 회사의 자산감소상태를 최대한 단기로 하여 채권자를 안심시킬 필요가 있다. 이에 불가피하게 자기주식을 취득하여야 하는 이상의 경우에는 취득한 자기주식을 상당한 시기에 처분하도록 하는 현행 상법상의 제도(상법 제341조의2 제3항, 제342조)를 개정상법에서 부활시킬 필요가 있다. 98) Tara J. Radin, 700 Families to Feed: The Challenge of Corporate Citizenship 3(William Davidson Working Paper Number 534, 2003)("The purpose of corporate law is to protect the investment of shareholders and to guard their potential profits.") 99) 결론적으로 이와 같은 취지의 문헌으로는 김순석, 앞의 논문, 163-164면; 안성포, 앞의 논문, 95-98면; 이철송, 앞의 논문, 22면 등이 있다. 100) 안성포, 앞의 논문, 99면.

24 선진상사법률연구 통권 제56호 (2011.10.) Ⅲ. 결 론 2011년 개정상법상 주식관련 제도는 기업의 자금조달의 편의와 재무구조의 개선을 촉진하며 기업사회의 새로운 요구에 부응하는 등 기업현실과 상법규정간의 괴리를 많이 축소한 결과 글로벌 스탠더드를 지향하는 방향으로 개정되었다. 본고에서 주식에 관련된 제도를 검토한 결과를 요약하면 다음과 같으며, 이를 표로 나타낸 것이 <표 2>이다. 첫째, 회사는 액면주식과 무액면주식 중 선택하여 어느 한 유형의 주식을 발행할 수 있게 되었으며, 만약 무액면주식을 발행하는 경우에는 액면주식은 발행할 수 없다. 무액면주식의 발행가액의 1/2 이상의 금액으로써 이사회가 정한 금액의 총액을 자본으로 계상하여야 한다. 무액면주식을 발행하는 경우 회사의 실질가치를 알지 못할 위험이 있으므로 기업의 경영투명성을 제고하는 노력이 필요하다. 무액면주식이 액면주식으로 전환됨으로 인하여 실질적인 할인발행을 할 우려가 있어 이에 대한 대책도 있어야 한다. 이밖에 무액면주식을 발행하는 경우 감자에 관한 규정을 두어 이용을 편리하도록 하여야 할 것이며, 또한 무액면주식의 발행가를 객관적으로 정하도록 하여 주주의 이익을 보호하는 방안도 마련되어야 한다. 둘째, 기존보다 다양한 종류주식을 발행할 수 있게 됨으로써 자금조달수단과 적대적 M&A에 대한 방어수단이 다양화되었다. 상법이라는 실정법을 통해 회사의 자금조달수단을 직접적으로 규제하기 보다는 회사 스스로의 판단하에 자금조달을 원활히 할 수 있는 길을 열어 놓은 것이다. 그러나 비상장기업의 자금조달수단의 획기적인 확충을 위하여 워런트를 도입하는 방안을 향후에 고려할 필요가 있으며, 상환주식의 상환가능성을 높이기 위하여 상환재원을 확대할 필요가 있다. 셋째, 신주발행사항의 사전공시제를 마련한 것은 기존주주들이 보유한 주식의 가치가 제3자 배정으로 인하여 자신들이 전혀 모르는 사이에 희석되는 일을 예방하기 위해서이다. 이 제도는 향후에 전환사채 또는 신주인수구권부사채를 발행하는 경우에도 적용되어야 한다. 넷째, 이익소각제도를 폐지하고 자기주식취득제도를 전면적으로 수정한 것은 경제선진국의 입법추세와 정확히 일치하는 것으로써 주가관리 및 이익분배 등 재무관리상의 측면에서 순기능이 있을 것으로 예상되지만, 자기주식의 처분방법에 있어서 공정성을 확보하려는 노력이 필요하다. 이밖에 불가피하게 자기주식을 취득할 수밖에 없는 경우에는 현행 상법처럼 취득한 자기주식을 상당한 시기에 처분하도록 하는 방안을 강구하여야 한다. 이상과 같이 개정된 주식관련제도는 기존의 엄격하고도 가부장적인 간섭주의(paternalism)에서 벗어나 주식회사의 자율적인 운영능력에 신뢰를 보내고 있어 기업 당사자도 자금조달 등과 같이 재무전략을 설정함에 있어서 이전보다 더 많은 자유를 누릴 수 있게 되었다는 점은 분명하다. 그러나 어떤 제도이든 장점과 단점을 모두 가지고 있다. 긍정적 면은 계속 유지 발전시킬 필요가 있지만 부정적인 면은 개선 내지 보완하여야 한다는 점에서 향후 몇가지 사항을 보완한다면 보다 선진적인 상법으로 발 돋음 할 수 있을 것으로 예상한다.

개정상법상 주식관련제도의 개선내용과 향후과제 25 <표 2> 개정된 주식관련제도 일람 주제 관련 조문 개정취지 주요 내용 향후과제 무액면주식 제도의 도입 종류주식의 다양화 신주발행 사항의 사전공시제 신설 자기주식 거래제도의 전면수정 제291조, 제329조, 제416조, 제451조 제344조, 제344조의2, 제344조의3 제345조, 제346조 제418조 제4항 제341조, 제341조의2, 제342조, 제343조 주식발행의 효율성 및 자율성 제고 자금조달의 원활화 신주발행과 관련한 기존주주의 견제가능 주가부양 등 주식시장 활성화 회사는 액면주식과 무액면주식 중 선택하여 발행할 수 있음; 액면 주식과 무액면주식의 상호 전환 가능함 회사는 이익의 배당, 잔여재산의 분배, 주주총회에서의 의결권의 행사, 상환 및 전환 등에 관하여 내용이 다른 종류의 주식을 발행 할 수 있음 회사가 제3자에게 신주를 배정하는 사실을 기존주주가 사전에 인지 하도록 통지 공고하여야 함 배당가능이익 법위 내의 자기주식 취득과 특정목적에 의한 자기주식 취득으로 구분되며, 이익소각제도를 폐지함 - 재무제표의 진실성 제고 - 실질적 할인발행 방지 - 무액면주식 이용상의 편의 증진 - 워런트의 도입 - 상환재원의 확대 - 제3자에게 전환사채 신주인수 권부사채를 발행할 때에도 확장적용 - 자기주식처분의 공정성 확보 - 자기주식의 처분기한 요건 부활 (논문접수:2011. 9. 20. / 심사개시:2011. 9. 20. / 게재확정:2011. 10. 10.)

26 선진상사법률연구 통권 제56호 (2011.10.) 참 고 문 헌 강희갑, 무액면주식제도의 도입에 관한 고찰, 상장협 제37호(한국상장회사협의회, 1998). 구승모, 상법 회사편 입법과정과 향후과제, 선진상사법률연구 통권 제55호(법무부, 2011). 권기율, 상법 일부개정법률안(정부제출) 검토보고[회사편] (2008). 권세훈 김수연, 기업금융법제 개선 방향, 자본시장법 개정의 주요쟁점과 과제 (연세대 글로벌 비즈니스와 법 센터 제2회 심포지움 자료집)(연세대학교, 2011). 권재열, 워런트에 관한 서설적 고찰, 증권법연구 제11권 제3호(한국증권법학회, 2010). 권종호, 2006년 회사법개정시안의 주요내용-자금조달관련사항을 중심으로-, 상사법연구 제25권 제2호(한국상사법학회, 2006)., 자금조달수단의 다양화와 일본의 주식법제의 개선, 증권예탁 52호(증권예탁결제원, 2004). 김건식 외 6인, 21세기 회사법 개정의 논리 (소화, 2007). 김건식, 현물출자와 신주인수권, 법학 제31권 1 2호(서울대학교, 1990). 김순석, 주식제도의 개선 종류주식을 중심으로, 상사법연구 제28권 제3호(한국상사법학회, 2009). 김홍식, M&A 개론 (박영사, 2009). 김화진, 기업금융과 법률, 법학 제49권 제4호(서울대학교, 2008). 문일봉, 자기주식처분과 관련된 가처분-수원지방법원 성남지원 2007.1.30.자 2007카합30 결정을 중심으로-, BFL 제23호(서울대학교, 2007). 문준우, 각국의 워런트와 상법상 관련 쟁점과의 연계 및 도입여부에 관한 연구, 기업법 연구 제25권 제1호(한국기업법학회, 2011). 박 훈, 자기주식 거래에 관한 상법 개정과 과세문제, 조세연구 제9-3집(한국조세연구포럼, 2009). 박세화, 주식회사 자금조달의 활성화를 위한 새로운 주식 제도, 상사법연구 제24권 제3호 (한국상사법학회, 2005). 박철영, 종류주식의 확대와 주주간 이해조정, 상사법연구 제24권 제2호(한국상사법학회, 2005). 손진화, 개정회사법(2011년)의 체계와 논점, 경영법률 제21권 제4호(한국경영법률학회, 2011). 송옥렬, 상법강의 (홍문사, 2011). 송옥렬, 자본제도의 개정방향: 2008년 상법개정안을 중심으로, 상사법연구 제28권 제3호 (한국상사법학회, 2009).

개정상법상 주식관련제도의 개선내용과 향후과제 27 송종준, 상법상 M&A법제의 변화와 과제-2006년 회사법 개정안을 중심으로-, 기업법연구 제21권 제1호 (한국기업법학회, 2007)., 자기주식의 처분절차규제에 관한 소고, 법률신문 제3504호(2006.11.9.)., 주식회사의 재무관련제도에 관한 개정시안, 저스티스 통권 제94호(한국법학원, 2006)., 회사법상 재무관련제도의 개정논의와 과제, 경영법률 제16권 제2호(한국경영 법률학회, 2006). 안성포, 자기주식취득의 허용에 따른 법적 쟁점, 상사법연구 제30권 제2호(한국상사법학회, 2011). 양규원, 현행 상법상 주식회사 주주의 자본회수 방법으로서의 주식소각제도에 관한 검토- 신설된 주주총회 결의에 의한 주식소각 제도 중심-, 논문집 제4집(용인송담대학, 2001). 양만식, 일본의 신주예약권제도와 입법적 시사점, 기업법연구 제25권 제2호(한국기업법 학회, 2011)., 종류주식의 다양화가 기업지배에 미치는 영향, 상사법연구 제30권 제2호(한국상사 법학회, 2011). 유영일, 주주의 신주인수권에 관한 연구, 기업법연구 제15집(한국기업법학회, 2003). 이영종, 독일 무액면주식 제도-제도적 특징과 우리 회사법 상의 주식제도에 대한 시사점에 관한 고찰-, 일감법학 제18호(건국대학교, 2010). 이재호, 자기주식처분이익의 과세문제, 조세법연구 제15권 제1호(한국세법학회, 2009). 이철송, 불공정한 자기주식거래의 효력-주식평등의 원칙과 관련하여-, 증권법연구 제7권 제2호(한국증권법학회, 2006). 임병용, 자기주식처분의과세취급", 조세법연구 제2집(한국세법학회, 1996). 장 욱 전상경, 증권발행가격 규제의 문제점과 제도개선 연구 (자본시장연구원, 2010). 장지석, 무액면주식에 관한 법적 고찰 (연세대학교 법학박사학위 논문, 1990). 정동윤, 주식제도에 관한 연구-종류주식을 중심으로-, 학술원논문집(인문 사회과학편) 제49집 제1호(대한민국학술원, 2010). 정찬형, 2007년 확정한 정부의 상법(회사법) 개정안에 대한 의견, 고려법학 제50호(고려 대학교, 2008). 조민제, 전환사채의 전환권 행사에 따른 주식의 액면미달 발행의 허용여부에 관한 소고, 증권법연구 제4권 2호(한국증권법학회, 2003). 최병규, 개정 상법상 무액면주식제도에 관한 연구, 경영법률 제21권 제4호(한국경영법률 학회, 2011).

28 선진상사법률연구 통권 제56호 (2011.10.) 최완진, 무액면주식제도에 관한 법적 고찰, 외법논집 제29집(한국외국어대학교, 2008). 최준선, 주식회사 자본제도 개선방안 연구 상장협 연구보고서 2006-2(한국상장회사협의회, 2006). 최준선 김순석, 회사법 개정방향에 관한 연구 상장협 연구보고서 2004-4(한국상장회사협의회, 2004). 법무부, 2011년 개정상법(회사편) 주요내용 및 신 구조문 대비표, 선진상사법률연구 통권 제54호 별책부록(법무부, 2011). 北 島 忠 男, 無 額 面 株 式 とその 機 能, 商 学 論 叢 45 卷 2 号 ( 明 治 大 学 商 学 研 究 所, 1961) Alexander H. Frey, Shareholders' Pre-emptive Rights, 38 Yale Law Journal 563(1929). Comment, Capital Reclassification as an Alternation of Preferential Rights under Appraisal Statutes, 42 Yale Law Journal 952(1933). Douglas C. Ashton, Revisiting Dual-Class Stock, 68 Saint John's Law Review 863(1994). Eugene F. Brigham & Louis C. Gapenski, Financial Management: Theory & Practice (12th ed. 2008). Harwell Wells, The Modernization of Corporation Law 1920-1940, 11 University of Pennsylvania Journal of Business Law 573(2009). Henry T. C. Hu & Jay L. Westbrook, Abolition of the Corporate Duty to Creditors, 107 Columbia Law Review 1321(2007). James M. Bartos, United States Securities Law: A Practical Guide (2nd ed. 2002). Jonathan Baskin & Paul Mirranti, A History of Corporate Finance (Cambridge Univ. Press, 1997). Paul Hofheinz, EU Seems Set for a Takeover Makeover, Wall Street Journal, June 6, 2002. Tara J. Radin, 700 Families to Feed: The Challenge of Corporate Citizenship (William Davidson Working Paper Number 534, 2003).

개정상법상 주식관련제도의 개선내용과 향후과제 29 Abstract Sweeping Changes in Share-Related Provisions under the Newly-Revised Korean Commercial Code Kwon, Jae - Yeol In 2011, there was an unprecedented change in Korean Commercial Code. The Code will come into effect April 2012. By providing various options to a stock corporation, the revision brings significant flexibility in shaping its equity and capital structure and thus narrows the gap between what the corporation needs and what the governments regulates. This study highlights some of the key issues related to sweeping reforms regarding shares under the Code and makes some suggestions for the future improvements. First of all, shares without par value are introduced to Korea. A corporation which issues par shares cannot have no-par shares at the same time. No-par shares can be converted into par share, and vice-versa. At least a half of the funds from issuing no-par shares should be placed on the balance sheet as paid-in capital. Since there is no par to the shares, assessing the financial potential of the issuing corporation is not easy. Secondly, a stock corporation will be allowed to issue different classes of shares. Voting rights, the right to redemption, or the right to conversion will be attached to shares. In order to provide flexible options for corporations to increase capital, an issue of American type of warrant should be incorporated into the Code in the future. In addition, a corporation should be allowed to issue equity capital to procure money to finance the redeemable shares. Thirdly, a corporation will be required to notify existing shareholders of the newly issued shares which will be allocated to a third party. The purpose of this requirement is to call for fair treatment of the existing shareholders in issuing new shares to a third party. This requirement should be applied to issuing convertible bonds and bonds with warrants. Fourthly, the prohibitions on the acquisition of treasury stock will be lifted. As a general rule, a corporation will repurchase its outstanding shares on a pro rata basis or in the open market up to the distributable profits. Since the Code does not provides any regulations

30 선진상사법률연구 통권 제56호 (2011.10.) concerning how to dispose of the treasury shares, it will be feared that incumbent managers will use them as a method to entrench their status. Key Words:no-par stock, stated capital, classes of shares, warrant, redeemable class of shares, allocation of newly-issued shares to a third party, share repurchase, treasury stock

논 단 상법상 사외이사 제도 개선방안에 관한 소고 - 단기적 입법과제를 중심으로 - 심 인 숙 중앙대학교 법학전문대학원 교수 요 약 문 1990년대말 경제위기를 계기로, 기업지배구조를 개선하기 위한 방안의 일환으로 상장 회사에 대하여 사외이사제도가 도입되었다. 현행 상법상 상장회사는 이사총수의 1/4 이상의 사외이사를 두어야 하고, 자산총액이 2조원 이상인 대규모 상장회사는 사외이사를 3인 이상으로서 이사총수의 과반수가 되도록 하여야 한다. 사외이사는 당해 회사의 상무에 종사하지 아니하는 자로서 최소한의 자질 및 독립성을 확보하기 위하여 요구하고 있는 법정결격사유에 해당하지 아니하는 자이어야 한다. 자산총액 2조원 이상인 대규모 상장 회사의 경우에는 반드시 사외이사가 과반수를 차지하는 사외이사후보추천위원회에서 추천한 자 중에서만 사외이사를 선임하여야 한다. 사외이사제도가 도입되었음에도 불구하고 우리기업의 지배구조수준은 여전히 세계적 기준에 미치지 못하고 있어 사외이사제도의 존재의의 및 개선방안에 대한 재검토가 필요 하다는 주장이 제기되고 있다. 아직 사외이사제도의 효용성에 대하여 학계 사회 경제계의 공감대가 형성되어 있지 아니하고 실증적 검증작업도 충분하지 아니한 상태에 있으므로, 근본적 문제에 대한 결론은 유보하면서 이 글에서는 현행 사외이사제도의 문제점을 보완하기 위한 단기적 입법과제를 검토하고자 한다. 현행 사외이사제도의 골격을 유지하는 것을 전제로, 상장회사 사외이사제도와 관련 하여서는 특히 집행임원제도와의 연계 필요성에 주목하였다. 사외이사 결격사유 (제한능력자, 특정법률 위반으로 해임된 자, 최대주주, 특수관계인, 주요주주, 기타 영향력을 행사하는 자 등)와 관련하여 개별 사유별로 법개정에 따른 개정수요, 정책적인 개선사항, 법적 명확성과 거래안전을 도모하기 위한 개정사항 등을 제시하였고 이러한 결격사유 조항을 준수하도록 하기 위한 이행확보방안이 필요함을 주장하였다. 사외이사 선임절차와 관련 하여 후보자에 대한 정보제공의 중요성을 강조하고 사외이사후보추천 위원회 제도의 개선 방안에 대하여 언급하였다. 비상장회사의 임의적 사외이사제도와 관련하여서도 간략하게나마 문제점을 지적하고 개선방안을 제시하였다. 주제어:사외이사, 상장회사, 집행임원, 최대주주, 주요주주, 특수관계인, 사외이사후보추천위원회

32 선진상사법률연구 통권 제56호 (2011.10.) < 目 次 > Ⅰ. 머리말 1. 사외이사의 결격사유 2. 사외이사의 적극적 자격요건 Ⅱ. 상장회사의 의무적 사외이사 제도 1. 상법상 사외이사 제도의 존치 여부 Ⅴ. 사외이사 선임절차 2. 사외이사 1/4 이상 의무선임제도 1. 사외이사 선임절차에 관한 일반법리 3. 대규모 회사의 사외이사 과반수 선임 2. 후보자에 대한 정보 제공 제도 3. 사외이사후보추천위원회 제도 Ⅲ. 집행임원 제도와의 관계 Ⅵ. 비상장회사의 사외이사 제도 Ⅳ. 사외이사 자격요건 Ⅶ. 맺는말 Ⅰ. 머리말 1997년말 경제위기를 계기로 우리나라의 기업지배구조 개선에 관한 논의가 본격화 되었다. 당시 사내이사 중심의 이사회 운영체제로는 경영진이나 지배주주의 독선적인 경영을 감독 하고 견제하는 기능을 제대로 수행하기 어렵다는 문제점을 해결하기 위하여 우리 지배구조 개선 방안의 일환으로 2000년 상장회사에 대하여 사외이사를 강제하는 제도가 도입되어 1) 지금까지 시행되고 있다. 사외이사제도 도입과정을 살펴보면, 처음에는 거래소의 상장규정으로 사외이사제도를 도입하였다가 이후에 입법과정을 거쳐 법률로 포섭하였다. 1998년 2월 한국증권거래소의 유가증권상장규정을 개정하여 상장회사에 대하여 일정 자격을 갖춘 사외이사를 의무적으로 두도록 하였다. 2000년 1월 증권거래법을 개정(법률 제6176호)하여 유가증권시장상장법인에 대하여 사외이사제도를 규정하였고, 2001년 3월 동법을 개정(법률 제6423호)하여 코스닥 상장법인으로 그 적용범위를 확대하였다. 2009년 증권거래법이 폐지되면서, 상장회사 사외이사 제도는 2009년 1월 상법 개정(법률 제9362호)으로 신설된 상장회사특례에 관한 조항 중의 하나로 상법에 편입되었다. 즉 현재 사외이사제도는 상장회사에 관한 일반조항으로서 1) 국회 제정경제위원회 증권거래법중개정법률안 심사보고서 1999. 12. 5쪽-7쪽, http://likms.assembly.go.kr/ bms_svc/img_attach2/15/doc_20/152374_20.pdf (2011. 9. 20. 방문); 국회 재정경제위원회 전문위원 증권거래 법중개정법률안 검토보고 1999. 12. 16쪽. http://likms.assembly.go.kr/bms_svc/bill/doc_30/15/pdf/ 152374_30.HWP.PDF (2011. 9. 20. 방문).

상법상 사외이사 제도 개선방안에 관한 소고 33 상법상의 제도로 규정되어 있는 상태이다. 2) 현행법상 상장회사는 이사총수의 1/4 이상의 사외이사를 두어야 하고, 자산총액이 2조원 이상인 대규모 상장회사는 사외이사를 3인이상으로서 이사총수의 과반수가 되도록 하여야 한다(상법 제542조의8제1항). 또한 사외이사 결격사유를 법정하고 있고(동조 제2항), 자산총액 2조원 이상인 대규모 상장회사의 경우에는 반드시 사외이사후보추천위원회에서 추천한 자 중에서만 사외이사를 선임하도록 하고 있다(동조 제4항 및 제5항). 비상장회사의 경우에는 사외이사 선임 의무는 없으나, 사외이사를 두는 경우에는 등기를 통하여 공시하도록 하고 있다(상법 제317조제2항제8호). 이 글에서는 사외이사제도와 관련하여 그동안 각계에서 제기하여 왔던 문제점을 중심으로 제도 전반의 문제점을 분석하고, 가능한 대응방안을 모색해보고자 한다. 주로 상장회사에 적용되는 사외이사제도에 대하여 상세하게 검토하고 비상장회사의 사외이사제도에 대하여는 간략하게 일별해보기로 한다. 기업지배구조론에 대한 깊이 있는 학문적 연구와 우리 기업 현실에 대한 철저한 실증연구를 토대로 하여야 제대로 된 결과물을 제시할 수 있겠으나, 이는 장래의 과제로 남기기로 하고 이 글에서는 그러한 작업을 위한 작은 출발 정도의 의미로 단기적으로 입법적 개선이 요구되는 사항에 집중하고자 한다. Ⅱ. 상장회사의 의무적 사외이사 제도 1. 상법상 사외이사제도의 존치 여부 현행법상 상장회사는 일정한 경우 3) 를 제외하고는 원칙적으로 이사 총수의 4분의1 이상을 사외이사로 하여야 한다. 또한 최근 사업연도 말 현재 자산총액이 2조원 이상 4) 인 상장회사의 사외이사는 3명 이상으로 하되 이사 총수의 과반수가 되도록 하여야 한다. 5) 사외이사 의무적 선임제도에 대하여 상장회사들은 상당한 부담을 느끼는 반면 현실적으로 그 효용에 대하여는 당초의 기대에 미치지 못한다는 평가가 상당한 것으로 보인다. 이러한 평가에 이르게 된 2) 은행, 금융투자회사, 보험회사, 금융지주회사 등 금융관련기업의 경우에는 당해 금융권역별로 개별법에서 사외이사제도를 따로이 규정하고 있으나, 이 글에서는 상법상 사외이사 제도에 한정하여 고찰하기로 한다. 금융관련기업에 적용되는 사외이사제도에 관하여는, 정찬형, 사외이사제도 개선방안에 관한 연구, 한국상장회사협의회, 2010. 10, 8쪽-12쪽 참조. 3) 상법시행령 제13조제1항 4) 상법시행령 제13조제2항 5) 이는 2009년 1월 상법개정시, 당시 구 증권거래법에 규정되어 있던 것을 그대로 수용한 것이다(동법 제191조의16제 1항, 동법시행령 제84조의23제1항 및 제2항).

34 선진상사법률연구 통권 제56호 (2011.10.) 원인에 관하여는 다양한 견해가 존재하고 원인 분석에 따라 제시되는 해결방안도 달라지게 될 것이다. 집행임원제도가 함께 도입되지 못하였다거나 일률적인 적용으로 개별기업의 현실에 탄력적으로 대응하지 못하였다는 등 6) 사외이사제도의 설계 자체의 결함에서 원인을 찾을 수도 있고, 제도의 취지나 설계의 문제라기보다는 현실적인 운용상 문제에서 원인을 찾을 수도 있을 것이다. 나아가 사외이사제도 자체가 감사제도 등과 연계하여 볼 때 우리법상 기업지배구조의 기본틀에 맞지 아니하고 우리기업 현실에도 부적합한 제도라는 분석도 가능하다. 보다 근본적으로 사외이사의 효용 자체에 대한 의문 제기도 가능하다. 7) 사외이사 제도에 대한 기대 효과 자체가 지나치게 과도하였다는 주장도 가능하다. 8) 현상태에 대한 원인을 무엇으로 어떻게 보느냐에 따라서 그 대응방안도 사외이사제도의 전면폐지부터 현상 유지 또는 강화까지 넓은 스펙트럼을 보이게 될 것이다. 근본적인 개선방안을 마련하기 위하여서는 사외이사제도와 관련한 기업지배구조론 및 실증연구 결과의 축적 및 그에 대한 학계와 기업을 포함한 사회 전체의 공감대 형성이 선행되어야 할 것이다. 그러나 현재로서는 아직 이러한 여건이 성숙되었다고 하기 어려운 상태로 보인다. 따라서 이 글에서는 일단 현행 제도의 기본 틀을 유지하면서 단기적으로 입법적 보완을 통하여 사외이사제도를 개선할 수 있는 방안을 찾아보기로 한다. 사외이사제도의 내용적 틀은 유지하는 것을 전제로 하되, 그 적용 형식 측면에서 상법상 사외이사에 관한 의무규정을 삭제하고 거래소 상장규정등에서 구체적으로 규율하게 하는 방안을 생각해볼 수 있다. 사외이사제도 자체의 의의는 인정하되, 상법상 제도로 두는 경우 다양한 기업현실을 반영한 탄력적인 제도 운영에 한계가 있으므로 거래소 상장규정등으로 규율하도록 하는 방안을 고려해볼 수 있다. 9) 상법에 갈음하여 거래소 규정으로만 규율하게 하는 경우에는 수시 개정의 편이성, 개별 기업이나 산업의 수요에 대응한 탄력적인 제도 운영 이라는 측면에서 장점을 가진다. 그러나 거래소 규정이 현재와 같이 상법상 제도를 그대로 답습한다면 수범자인 기업 입장에서나 투자자와 시장 입장에서는 실질적으로 달라지는 점이 없게 된다. 거래소 규정 내용상 의미 있는 실질적 변화를 도모하려면 이론적 실증적 검증과 사회적 공감대가 선행되어야 한다는 점에서는 상법상 사외이사제도에 대한 논의에서와 6) 정찬형, 주식회사법 개정제안, 선진상사법률연구 통권 제49호(2010. 1), 11쪽 및 27쪽; 최완진, 사외이사제도에 관한 재검토, 기업법연구 제5집 (2000), 77 79쪽. 7) 이철송, 회사법강의(제18판), 박영사, 2011, 529쪽. 8) 정순섭, 금융회사의 조직규제, 상사판례연구 제24집제2권 (2011), 27 29쪽. 9) 현재 한국거래소 유가증권시장상장규정상 신규상장요건에는 없지만 상법과 동일한 내용을 상장유지요건(제53조) 으로 규정하고, 위반시 관리종목지정(제75조제1항제7호), 상장페지(제80조제10호) 사유에 해당한다. 코스닥시장 상장규정에서는 신규상장요건으로 규정하고 위반시에는 유가증권상장법인의 경우와 마찬가지로 관리종목지정, 상장폐지 사유로 규정하고 있음. 따라서 상법상 사외이사제도가 폐지된다고 하더라도, 상장회사는 여전히 의무적 으로 사외이사를 두어야 한다.