vol 28

Transcription

1 달라지는성폭력관련법, 현황과쟁점 성폭력관련법개정, 무엇이달라지는가? 윤덕경 한국여성정책연구원연구위원 성폭력피해의특성과발생현황이미정 한국여성정책연구원연구위원 성폭력과회복적사법장다혜 한국형사정책연구원부연구위원

2 I. 들어가는말 형법개정 ( 시행 ) 을비롯한 형사특별법의개정은성폭력범죄의예방을위한획기 성폭력관련법개정, 무엇이달라지는가? 윤덕경한국여성정책연구원연구위원 적인변화를가져온개정이었다. 개정에포함된법은형법을비롯하여 성폭력방지및피해자보호등에관한법률, 아동 청소년의성보호에관한법률, 특정범죄자에대한위치추적전자장치부착등에관한법률, 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률 등형법이외에성폭력관련특별법의개정이이루어졌다. 성폭력범죄의보호법익을성적자기결정권의보호라고할때이번개정은성적자기결정권을포함한성폭력피해자의권리보장을위한일대전환을가져온개정으로평가할수있다. 법개정과정에서발생한 서울광진구주부살해사건 등을계기로발족된국회 아동 여성대상성폭력대책특별위원회 의활동이성폭력특례법등의개정에기여를하였다. 주요개정내용으로는첫째, 친고죄및반의사불벌죄가폐지되고, 공소시효적용배제대상이확대되었으며, 둘째, 강간죄객체에남성이포함되고형법상유사강간죄가신설되었으며, 장애인준강간죄요건으로 항거곤란 요건이추가되었고, 친족관계강간죄등의 친족 에는 동거친족 이포함되었으며, 카메라등이용촬영죄에촬영이후의사에반한배포등의행위를처벌하는조항이추가되었고, 성적목적을위한공공장소침입죄가신설되는등강간피해자범위가확대되고일부범죄의행위태양의범위가확대되었다. 셋째, 수사 재판절차상피해자지원규정의개정으로법률조력인제도의지원대상이모든성폭력피해자로확대되고, 권한이강화되었으며, 진술조력인제도가도입되었고, 신뢰관계인동석규정의피해자불원에 4 젠더리뷰

3 성폭력관련법개정, 무엇이달라지는가? 대한예외조항추가와수사 재판절차상피해자배려에대한아청법과성폭력특례법간의상이한규정을정비하였으며, 피해자신변보호및신원정보보호를강화하였다. 넷째, 피해자보호법개정으로피해자보호시설을세분화하고, 입소기간연장및피해아동 청소년상담 치료프로그램의제공자를확대하였다. 다섯째, 성폭력예방정책의강화로성교육및성폭력예방교육의무를확대하고, 성폭력예방홍보영상제작및배포의무를신설한것등을열거할수있다 ( 김정혜, 2012:37-38). 이어서신상정보등록과공개제도의이원화, 전자장치부착명령및화학적거세의대상확대등성폭력범죄에대한재범방지수단의보완이함께이루어졌다. 이하에서는특히주요한개정사항으로인정되는강간죄객체의확대, 유사강간죄신설, 친고죄폐지, 성폭력범죄의처벌강화및처벌범위의확대와관련된법적평가와정책적의미를살펴보고, 이러한개정사항들이현실적으로잘적용되어진정한피해자권리보장과성폭력예방을달성하기위해향후필요한과제들이무엇인가를제시해보고자한다. 형법규정은헌법상평등의원칙에어긋나는것이아니라고하였으며 1), 남성은강제추행죄의객체가될뿐이었다. 강간죄의객체를부녀로한정하는것은원치않는임신으로부터여성을보호하기위한입장 2) 이거나남녀간의생리적 육체적차이에따른것으로사회적 도덕적견지에서피해자인여성을특별히보호하려는취지가있다. 강간죄의객체즉피해자를여성으로만한것은폭행 협박에의한간음의상태를겪는남성의성적자기결정권은상대적으로 약하게 보호한다는의미로해석될수도있다. 남성이피해자가되는경우를전적으로배제할수는없으며, 그피해의심각성이여성의경우보다작다고할수없는경우도발생할수있는것이다. 강간죄의보호법익인성적자기결정권은여성에게만인정되는권리가아니기때문에당연히강간죄의객체를여성만이아닌남성을포함시켜개인의성적자기결정권이침해되는모든경우를규율해야할필요성이있다. 독일형법의경우 1997년형법개정을통해형법제177조제2항에서성교행위와유사성교행위를강간죄의행위표지에포함시키고있다. II. 법개정의내용과의미 1. 강간죄의객체를 부녀 에서 사람 으로변경가. 법개정내용개정전형법제297조등에서는성범죄의객체를 부녀 라고하여, 피해자를여성에한정하고있었다. 대법원은강간죄의객체를여성으로한정하고있는 나. 정책적의미이번형법및특별법개정에서강간죄의객체를부녀에서사람으로확대한것은타당한것으로보인다. 이를통해종래강간죄의행위객체와관련하여논의가있었던성전환자에대한강간죄인정문제는판례와더불어입법적으로도해결되었다. 다만법률상의처벌에대한강간죄객체인정문제는최근의정상적인혼인관계에서의강간죄를인정한최근의판결 3) 은있으나입법적으로는여전히쟁점으로남아있다. 1) 대법원 선고 67도1 판결 2) 서울지법 선고 95고합 516 판결 3) 대법원 선고 2012 도14788 판결 전도252( 병합 ) 전원합의체판결 2013 여름호 5

4 그러나남성을객체로한경우남성의성기가여성의 성기에삽입되는것이아닌그반대의경우에는간음 행위가아닌것으로되어논란이될수있다. 이것은 기존의간음행위에대한해석이남성의성기가여성의 성기에삽입되는것에한정되어있기때문에그이외의 경우에대한처리문제는쟁점으로남게된다. [ 표 1] 성범죄객체의확대 강간의객체 개정전 개정후 성인 ( 형법 ) 여성 남성 강간 강제추행 강간 ( 형법, 3 년이상 ) 아동 청소년 13 세미만 ( 성폭법 ) 13 세이상 ( 아청법 ) 여성남성여성남성 강간 ( 성폭법 ) 강간 ( 아청법 ) 강간 ( 아청법, 5 년이상 ) 강간 ( 성폭법, 무기또는 10 년이상 ) 강간 ( 아청법, 무기또는 5 년이상 ) 자료 : 법무부 여성가족부보도자료, 유사강간죄신설가. 법개정내용개정형법제297 조의 2( 유사강간 ) 을신설하여 폭행또는협박으로사람에대한구강, 항문등신체 ( 성기는제외한다 ) 의내부에성기를넣거나성기, 항문에손가락등신체 ( 성기는제외한다 ) 의일부또는도구를넣는행위를한사람은 2년이상의유기징역에처한다. 고규정하고있다. 구강, 항문등신체의내부에성기를넣는행위또는성기, 항문에손가락등신체의일부또는도구를넣는행위는비정상적이고변태적인성행위로서폭행또는협박에기하여이와같은행위를가하는경우그침해결과가강간에비하여결코작다고볼수없다. 더욱이폭행또는협박에의하여의사를억압하여그와같은 범죄행위를실행한경우에는인격적인침해가발생할뿐아니라그침해로인한신체의손상위험도매우높은것이다 ( 헌법재판소 선고 2011헌바 54 결정 ). 그러므로폭행또는협박에기하여이와같은유사성교행위를하는행위는그죄질과범정이매우무겁고비난가능성또한매우높은행위라고할수있다. 하지만개정전의형법에따르면이러한유형의범죄는강간죄의구성요건을충족할수가없었고, 단지법정형이상대적으로낮은강제추행죄로의율할수밖에없는불합리한점이있었다. 또한형법이외의형사특별법에서는 13세미만의사람에대하여폭행이나협박으로구강 항문등에성기또는신체 ( 성기는제외한다 ) 의일부나도구를넣는행위중의어느하나에해당하는행위를한사람은 7년이상의유기징역에처하며 ( 성폭력특례법제7조제2 6 젠더리뷰

5 성폭력관련법개정, 무엇이달라지는가? 항 ), 13세이상의아동 청소년에대하여이러한행위를한자는 5년이상의유기징역에처한다 ( 아청법제 7조제2항 ). 또한신체적인또는정신적인장애가있는사람에대하여폭행이나협박으로유사강간행위를한사람은 5년이상의유기징역에처한다 ( 성폭력특례법제6조제2항 ). 이와같이 13세미만의사람, 아동 청소년, 신체적인또는정신적인장애가있는사람 등에대한폭행또는협박에의한유사성교행위를인정함에더하여모든사람에대한유사성교행위적용의필요성이대두되었던것이다. 나. 정책적의미개정조항에대한평가는긍정적이라고할수있다. 형법에서성폭력범죄의행위태양으로서이성 ( 異性 ) 간의성기삽입행위를의미하는간음행위와객관적으로일반인의성적수치심이나혐오감을일으키게하는일체의행위를의미하는추행행위등 2개의유형만을규정하고있었다. 그런데폭행또는협박으로구강, 항문등신체의내부에성기를넣는행위와폭행또는협박으로성기, 항문에손가락등신체의일부또는 도구를넣는행위는별도의규정이없었기때문에강제추행으로처벌되었다. 그러나강제추행행위중정도가심한경우이고, 일반적으로다른형태의강제추행행위와는질적으로다르다고평가할수있다. 이러한행위는피해자의인격과신체에대한침해가심대하여오랫동안심각한정신적, 정서적장애를발생시키고그후유증으로장기간정상적인생활에지장을초래할가능성이있기때문이다. 그럼에도불구하고이러한유형에대해형법상별도로규율하는조항이없기때문에강제추행으로처벌되고있을뿐만아니라다른형사특별법과비교하여볼때일반성인에대한강제유사성교행위의행사를차별적으로취급하고있는불합리가존재하고있었던것이사실이다. 이러한불합리를시정하기위한개정형법의태도는성범죄를보다세분화하여이에상응하는불법의양만큼가해자를개별적으로처벌하고자하는것으로서, 비례성의원칙및형법과다른형사특별법체계간정합성에도부합된다고할수있다 ( 박찬걸, 2013: ). [ 표 2] 유사강간죄신설에따른법정형강화 강간의객체 개정전 개정후 성인 ( 형법 ) 강제추행 ( 형법, 10 년이하또는 1 천 5 백만원이하 ) 강제추행 ( 형법, 10 년이하또는 1 천 5 백만원이하 ) 강간 ( 형법, 3 년이상 ) 강간유사강간 ( 성폭법, 7 년이상 ) 강제추행 유사강간 ( 아청법, 3 년이상 ) 유사강간 ( 아청법, 5 년이상 ) 자료 : 법무부 여성가족부보도자료, 여름호 7

6 3. 성폭력범죄에대한친고죄규정의삭제가. 법개정내용형법일부개정법률안에서추행 간음목적의약취 유인 수수 은닉죄및강간 강제추행죄등에관하여고소가있어야공소를제기할수있도록한현행형법제296조및제306조의친고죄규정을모두삭제하였다. 성폭력특례법전부개정법률안에서도형법일부개정법률안에서와같이남아있는친고죄규정을모두삭제하였다. 친고죄는범죄의피해자내지기타법률이정한자의고소 고발이있어야공소할수있는범죄이다. 이처럼고소권이피해자에게있음에도불구하고, 성폭력범죄에서친고죄제도는종종가해자와의 합의종용 의수단화, 공소시효가만료전고소기간의도과에따른처벌불능등의문제로인해 피해자의인격보호및의사존중 이아니라가해자보호제도로전락했다는비판을받아왔다. 형사소송법제246조는형벌권을국가에게독점적으로부여하는국가소추주의를취하고있으며, 국가가형벌청구권을독점하는이유가국가가형벌권을공평하고획일적으로행사할의무를질뿐만아니라모든범죄가소추되지않으면안된다고하는공공의이익에근거하기때문이다 ( 김선복, 1997:158) 그러나공소제기를위하여반드시피해자기타법률이정하는사람의처벌희망의사표시가있어야하는형법상의일정한범죄를친고죄라고하는데, 사실이러한친고죄는성폭력범죄외에모욕죄, 간통죄, 일정범위의친족간의재산범죄, 그리고각종행정법규에도규정되어있다. 이러한친고죄에서의고소 또는고발은범죄의소추조건내지소송조건이고, 범죄의성립조건이나처벌조건과는무관하게공소를제기하여소송을수행할수있는유효요건이기때문에소송조건이결여되면공소기각등형식재판에의해서소송절차가종결된다. 이점에서친고죄규정의삭제는특정범죄에대한형사소추에대한결정권이피해자에서국가로이동되는효과를갖는다고할수있다 ( 박혜진, 2013:421). 성범죄처벌규정이형법개정전에존치되었던규정은기존의강간죄 ( 제297조 ) 와강제추행죄 ( 제298조 ), 준강간및준강제추행죄 ( 제299조 ) 와각각의미수범 ( 제300조 ), 미성년자와심신미약자에대한간음및추행죄 ( 제302조 ), 업무상위력등에의한간음죄 ( 제 303 조 ), 혼인빙자간음죄 ( 제304 조 ), 13세미만의부녀에대한간음및추행죄 ( 제305조 ) 였다. 피해자의명예보호로서공소가제기되어범죄사실이외부에알려지게되면피해자에게오히려불이익을줄우려가크다는점을논거로한다 ( 박혜진, 2013:442). 일본형법에는친고죄가존치 ( 일본형법제180조제1항 4) ) 하고있다. 독일의경우성폭력범죄에대한친고죄는폐지되었으며프랑스의경우성폭력범죄의비친고죄규정이존재한다 5). 나. 정책적의미친고죄규정삭제는몇가지점에서의미를부여할수있다. 첫째, 성폭력범죄와친고죄의부조화가해결될수있다는점이다. 친고죄의문제점과폐지논의는모든친고죄규율범죄가아니라주로성폭력범죄에서가시화되었으며, 친고죄의여러역기능들이성폭력범죄의 4) 일본형법은 2인이상의합동범의형태로강간죄및강제추행 ( 음란 ) 죄를범한경우에는형법상의불법이가중된형태로보아서친고죄로규정하고있지않다 ( 일본형법제180 조제2항 ) 5) 김택수, 형사절차상성폭력피해자의보호와지위강화 -프랑스와한국간의비교법적고찰을중심으로, 형사정책연구제20권제3호, 한국형사정책연구원, 2009, 168쪽 ( 임석원, 개정형법상성범죄처벌규정에관한재검토, 부산대학교법학연구제54권제2호, , 11쪽, 각주 31 재인용 ) 8 젠더리뷰

7 성폭력관련법개정, 무엇이달라지는가? 문제점들과중복되어나타나는것임에도불구하고, 그것이마치성폭력범죄의원래문제인것처럼인식되어왔다. 이와같이특히성폭력범죄에서대한친고죄의역기능이부각되는것은성폭력범죄의특수성에서찾을수있을것이다. 성폭력범죄는여타범죄와달리여성을대상으로한, 소위성별화된범죄이다. 남성중심적이고가부장적인성문화와성담론이중심에놓인성폭력범죄는그보호법익이개인의성적자기결정권임에도다른범죄와달리 가해자는남성, 피해자는여성, 남성지배대 ( 對 ) 여성피해 라는이분법적등식이통용되는영역이다. 성폭력범죄의특수성과 피해자의명예와사생활보호 와관련된친고죄의입법취지에서볼때성폭력범죄와친고죄는매우밀접한관계를갖는것처럼보인다. 친고죄제도를통해피해자의명예를보호함과동시에 2차피해를방지할수있도록하고, 피해자가경제적약자일개연성을고려하여범죄자에게 피해배상을사실상강제하도록하는기능까지도기대할수있을것이다. 그러나실제로는성폭력범죄자체가너무나특수하고, 우리사회에자리잡은남성중심적성문화및사회통념, 이분법적사고에기한피해자상 ( 像 ) 및친고죄의역기능등으로인해이를충족시키기가어렵다는점에친고죄규정의한계가있었다고할수있다 ( 박혜진, 2013: ). 둘째, 형사사법체계의측면에서볼때, 많은피해자들이성폭력범죄에대해고소하지않거나고소하였더라도가해자와의합의를통해취하하는현실은큰문제라고하겠다. 불고소로인한비범죄화는암수범죄의그것과거의같지만, 쌍방합의에따른고소취하시에반사적이익으로나타나는비범죄화의경우에는고소사실인성폭력범죄가분명처벌받아야하는범죄임에도불구하고고소취하하는순간부터는더이상범죄가아닌것이됨으로써바로직전까지의비난을무효화하고, 더나아가서는그불법의중대성마저도희석시키는역효과를발생시키기때문이다. [ 표 3] 법률개정에따른죄명별친고죄및반의사불벌죄폐지현황 법명 죄명 개정전 개정후 강간 ( 성년 ) 형법 강제추행 ( 성년 ) 위계 위력간음 추행 ( 미성년자등 ) 업무상위계 위력, 피구금자간음 ( 성년 ) 친고죄 업무상위계 위력등추행 ( 성년 ) 비친고죄 성폭법 공중밀집장소추행 ( 성년 ) 통신매체이용음란행위 ( 성년 ) 친고죄 아청법 공중밀집장소추행 ( 아동 청소년 ) 통신매체이용음란행위 ( 아동 청소년 ) 반의사불벌죄 자료 : 법무부 여성가족부보도자료, 여름호 9

8 4. 성폭력범죄에대한처벌강화및처벌범위의확대가. 법개정내용아동 청소년성보호법개정에서는법정형의강화가주요개정사항으로되어있다. 우선아동 청소년에대한강간, 유사강간, 강제추행의법정형을강화하였으며, 아동 청소년에대한강간은 5년이상의유기징역 에서 무기징역또는 5년이상의유기징역 으로, 아동 청소년에대한유사강간은 3년이상의유기징역 에서 5년이상의유기징역 으로, 아동 청소년에대한강제추행은 1년이상의유기징역또는 500만원이상 2,000만원이하의벌금 에서 2년이상의유기징역또는 1,000 만원이상 3,000만원이하의벌금 으로상향조정되었다 ( 법제7조 ). 또한아동 청소년대상강간등상해 치상죄, 강간등살인 치사죄의별도규정을신설하였으며 ( 법제9조, 제10조 ), 아동 청소년이용음란물임을알면서이를소지한자는종래 2,000만원이하의벌금 에서 1년이하의징역또는 2,000만원이하의벌금 으로징역형을추가하였다 ( 법제11조제5항 ). 아동 청소년이용음란물의제작 수입또는수출의경우 5년이상의유기징역 에서 무기징역또는 5년이상의유기징역 으로상향조정하였다 ( 법제11조제1항 ). 그외에도성폭력특례법상친족관계에의한강간에서친족의범위를 4촌이내의혈족 인척 에서 동거하는친족 으로친족의범위를확대하였으며 ( 법제5조제5항 ), 아동 청소년성보호법에서형법상음주또는약물로인한감경배제규정의적용대상을아동 청소년에대한성폭력특례법상의특수강도강간등으로한정하였으나아동 청소년대상성폭력 < 표 4> 아동 청소년대상성범죄처벌강화 시간행위개정전개정후 강간 (7 조 ) 5 년이상 무기또는 5 년이상 유사강간 (7 조 ) 3 년이상 5 년이상 강제추행 (7 조 ) 1 년이상또는 5 백 ~ 2 천만원 2 년이상또는 1 천 ~ 3 천만원 아동청소년이용음란물제작 수입 수출 (11 조 ) 5 년이상 무기또는 5년이상 아동청소년이용음란물영리목적판매 배포 전시 (11 조 ) 7 년이하 10 년이하 아청법 아동청소년이용음란물전시 상영 (11 조 ) 3년이하또는 2천만원이하 7년이하또는 5천만원이하 아동청소년이용음란물소지 (11 조 ) 2 천만원이하 1년이하또는 2천만원이하 아동청소년이용음란물알선행위 (11 조 ) 1 년이상 10 년이하 3 년이상 아동 청소년의성을사는행위 (13 조 ) 5년이하또는 3천만원이하 1년 ~ 10년또는 2천 ~ 5천만원 자료 : 법무부 여성가족부보도자료, 젠더리뷰

9 성폭력관련법개정, 무엇이달라지는가? 범죄로확대되었다 ( 법제19조 ). 성적목적을위한공공장소침입행위, 통신매체이용음란행위등이추가된것이다. 나. 정책적의미친족관계에의한강간에서친족의범위를확대한것은아동 청소년대상성폭력범죄의상당수가친족에의해경우가많다는점에서적극적인피해자보호를위한타당한입법이라는평가가가능하다. 다만법정형의계속적인상향조정이범죄예방에기여하는가에대해서는쉽게긍정하기어렵다고하겠다. I. 향후과제 1. 성폭력범죄재범방지정책의패러다임전환이상에서검토한성폭력관련법의개정은친고죄전면폐지나강간죄의객체확대등을통해형법제정이후 60년만에이루어진획기적인변화를맞이하게되었다. 여성의정조를중시했던시대를지나이제는성폭력범죄의보호법익을성적자기결정권으로자리매김할정도의성문화와의식의변화가이루어지고있으며, 이것이법을바꾸는중요한동력으로작용하고있음을인정할수있다. 강간죄의행위표지인간음행위와관련하여검토해야할문제점이없는것은아니지만강간죄의객체를여자가아닌사람으로바꾸겠다는것은현실을반영한타당한법개정으로여겨진다. 그러나이번법개정에서도벌칙조항의상향조정에의한처벌강화의입법이다수이루어지고있는바, 이러한처벌강화가필요한가를심각하게고민해보아야할것이다. 성폭력범죄의대응에있어서엄격한처벌이중요하지만형사사법상의정의를충실히실행하기위해엄격한처벌보다확실한처벌이더욱중요하다고할수있다 ( 김혜정, 2013:375). 확실한처벌이가능하도록하기위해서는성폭력에관한관대한사회적인식을바꾸어가기위한노력이더많이필요하다고할수있다. 수사및재판단계에서피해자에게수치심을주는질문으로일관하거나피해의원인이피해자자신에게있다고인식시키는등 2차피해가많이발생하고있는데이를방지하기위한제도개선과활용이이루어져야한다. 그리고성폭력범죄의증거수집이어려운경우가많기때문에성폭력피해자의진술녹화등신빙성있는증거수집을위한제도마련과전문가의육성이필요하며, 범죄자유형을나누어상습적이고재범성향이높은범죄자에대한치료처우와적절한사후감독도이루어져야한다 ( 김혜정, 2013:376). 따라서이제는성폭력범죄에대한패러다임을전환하여엄한처벌로일관할것이아니라범죄자의특성을고려하여교육, 치료, 처벌등의맞춤형처우가이루어지도록해야할것이다. 2. 해석의변경및법적재정비개정형법에서는이전형법이성폭력범죄의행위태양을이성간의성기삽입행위를의미하는간음행위와일반인의성적수치심이나혐오감을일으키게하는일체의행위를의미하는추행행위등 2개의유형을인정하고있었으나유사강간행위라고하는또하나의유형을추가하고있다. 이들은폭행또는협박으로구강, 항문등신체의내부에성기를넣는행위와폭행또는협박으로성기, 항문에손가락등신체의일부또는도구를넣는행위 2013 여름호 11

10 로서법개정이전에는강제추행으로인정되었다. 할것이다 ( 김혜정, 2013:382). 그러나강제추행중그정도가가장심한경우이거나 일반적인강제추행과는질적으로다르다고평가되는행위이기때문에법적정비의필요성이있었던것이다. 그런데강간죄의객체를사람으로확장하였지만강간죄의기본표지로서의 간음 은현재의판례와학설에의하면 남성성기의여성성기에대한삽입 으로해석되기때문에남성이남성을강간하거나여성이남성을강간하는경우는간음의의미와관련하여강간에포섭될수있는가가문제된다. 강간죄가성립하지않는다면유사강간죄가성립될수있는지명확하지않은문제도있다. 이에대해서는강간의개념을확장하여 간음 을 1. 성기 구강 항문등신체내부로성기를삽입하는행위, 2. 신체의일부또는도구를이용하여성기또는항문에삽입하는행위로법정화하는등의법적정비가필요하다 ( 김혜정, 2013:371). 한편성폭력범죄에대한처벌규정이형법과특별법에복잡하게흩어져있어법률전문가조차도정확한규정을찾기가쉽지않은상황이다. 성폭력사건의발생으로사회적이슈가될때마다여론에편승하는식의법개정을하기보다는총체적인관점에서중복규정을정비하고, 범죄구성요건을구체적으로세분화하여각범죄의죄질에따라체계적으로법정형을조정해나가야한다. 이러한내용을담아내야할법은 3. 후속조치마련의필요성그동안친고죄폐지는특별법에서이미이루어졌으며, 형법에남아있던부분이이번에폐지된것이다. 친고죄폐지에대한후속조치의마련이시급하다. 친고죄폐지는대부분의피해자들이피해자의고소에따라형사소송절차에참여해야한다는마음의부담을줄여줄수있고더이상가해자의고소취하에대한협박이나회유를당하지않아도되기때문에심리적안정감을가질수있는효과가있을것으로보인다. 그러나형사소송절차에피해자로서강제적으로개입되는것을원하지않는사람들도있을것이나수사, 공판과정에서의 2차피해를막을수있는제도가충분하지않다. 일부제도가마련된경우에도활용이저조한편이다. 이러한문제점을해결하기위해현재수사과정과공판절차에서여성경찰, 검사, 법관이우선적으로배치되어야하겠지만, 장차성인지적관점의훈련을받은경찰관, 검사와법관의배치, 성범죄의반의사불벌죄로의법개정, 형사소송절차내에서의성폭력범죄에한해서폭행및협박죄로의일부기소가능성의인정등을할수있을것이다. 후속조치를위한제도마련에관한심층적인연구가이루어져야할것이다 ( 임석원, 2013:44) 형법이되어야하며, 형사특별법의양산은지양해야 참 고 문 헌 김선복, 친고죄에대한고찰, 형사법연구, 제10 호, 1997, 158 쪽. ( 박혜진, 성폭력범죄에대한친고죄규정의비판적고찰, 2013, 420쪽각주 3 재인용 ) 김혜정, 성폭력범죄에대한대응의재검토, 법학논집제20권제1호, 2013 법무부 여성가족부보도자료, 박찬걸, 성폭력범죄대처를위한최근 ( ) 의개정형법에대한검토, 한양법학제24권제2호, 박혜진, 성폭력범죄에대한친고죄규정의비판적고찰, 안암법학제40권, 2013 임석원, 개정형법상성범죄처벌규정에관한재검토, 부산대학교법학연구제54권제2호, 젠더리뷰

11 성폭력피해의특성이통계자료에미치는영향 성폭력은발생사건중극히일부만보고되는, 암 수율이높은범죄이다. 미국의사협회 (American 성폭력피해의특성과발생현황 이미정한국여성정책연구원연구위원 Medical Association) 는강간은암수율이높은범죄라고지적하고있는데 1), 미국에서도경찰에보고된강간건수는실제발생한것에일부에불과하다고한다 (Koss, 1989). 2007년영국정부보고서에의하면강간사건의 75%-95% 가경찰에보고되지않는것으로추정하고 1992년캐나다통계는성폭력 (sexual assault) 사건의 6% 만이경찰에보고된다고지적한다 2). 성폭력피해사건이잘보고되지않는이유는가해자가아는사람인것과관련이있는것으로생각되는데, 호주에서강간가해자의 92%, 영국에서는 89% 가아는사람으로나타났다. 3) 이처럼성폭력발생정도및현황에대해서정확하게파악하는것은매우어려운작업이다. 피해자가피해사실을신고하려하지않기때문에범죄통계에는실제발생한사건의극히일부만파악되기때문이다. 성폭력범죄통계는이같은한계를지니고있어, 조사를통한성폭력피해실태파악이중요하다. 검찰의성폭력관련통계는신고및수사기관이인지한사건만을보여주지만, 개인을대상으로한조사통계는경찰에보고된것과보고되지않은것모두를포함하는포괄적자료이다 (Lundberg-Love Geffner, 1989). 이런이유로성폭력범죄근절에관심을보이는국가에서범죄통계와는별도로실태조사를통해통계를확보하려고노력한다. 1) 2) 3) 여름호 13

12 성폭력발생정도및현황파악에앞서성폭력범죄의특징이관련통계자료특성에미치는영향에대해서논의해보자. 성폭력범죄특성에서비롯되는관련통계자료의한계를이해하고이를토대로현황을파악하는것이중요하다. 일반인들이상상하는가장흔한유형의성폭력가해자에대한이미지는실제와큰차이를보인다. 이러한차이는미디어를통해서형성된성폭력가해자에대한이미지에서비롯된다. 일반인들은강간을낯선사람이어두운곳에서뛰쳐나와여성을흉기로위협하며, 성적으로가해하는행위로이해하고있는데, 이러한인식은현실과차이를보인다 (Warshaw, 1994). 미국에서성폭력피해자를지원하는기관자료에의하면강간범죄의 70-80% 는아는사람에의해서일어나는데, 피해자는당했다는것을알지만거의신고하지않는다고한다 (Warshaw, 1994). 알고지내던사람으로부터성폭행을당했을경우피해자는신뢰관계붕괴에대해혼란스러워하고사건발생에대해자책하며주위의비난에대해서두려워하기때문에신고가쉽지않다. 아는사람에게당한성폭력을알리면가까운인간관계의와해, 주변인의낙인과비난을초래할수있기때문에낯선사람에게당한경우보다신고가어려울것으로생각된다. 이러한피해자의경향은실태조사자료와범죄통계자료의차이에도반영되어있다. 실태조사자료에서는가해자와피해자가아는사이인경우가대다수이다. 그러나범죄통계자료의경우낯선사람이가해자인경우가다수를차지한다. 이러한통계자료특성의차이는아는사람에의한성폭력을신고하는경향이낮다는것을보여주는것이다. 우리나라실태조사자료에서도가해자의 70-80% 가아는사람인반면, 검찰통계에는모르는사람의 비율이더높게나타난다 ( 이미정외, 2009). 친족, 지인, 이웃등아는사람에의한성폭력피해를신고할경우인간관계의와해및갈등및피해자에대한 2차피해에대한두려움으로사건공개및신고를꺼리는경향이있다. 1990년연구에의하면아는사람에게당한성폭력비율은심한추행 80.6%, 강간 80.1%, 강간미수 78.1%, 아동성추행 74.3% 로나타났다 ( 심영희외, 1990). 2007년전국성폭력실태조사에는강간및강간미수의 85% 가아는사람에의한것으로나타났고 ( 김승권외, 2008), 2010년전국성폭력실태조사에서도이와유사한경향이보인다. 2010년조사에서심한성추행의 80.4%, 강간미수의 76.2%, 강간의 81.2% 가아는사람에의해서이루어진것으로나타난다 ( 김재엽외, 2010). 이에반하여 2011년도검찰청범죄분석자료에의하면아동성폭력의 60.9%, 전체성폭력사건의 3분의 2가낯선사람에의해서발생하고있는것으로나타나조사자료와큰차이를보이고있다. 성폭력발생정도 : 조사통계와범죄통계자료의차이우리나라의성폭력발생정도를살펴보자. 아래 < 표1> 은 2010년전국성폭력실태조사로전국 19세이상 2,200명을대상으로실시한조사에서파악된성추행및강간에대한피해율이제시되어있다. 가벼운성추행 2.1%, 심한성추행 1.2%, 강간미수 0.2%, 강간 0.2% 의발생율을보이고있다. 이들네가지유형의성폭력을당한피해자비율은 2.9% 로한가지혹은한가지이상의피해를당한피해자의비율을 14 젠더리뷰

13 성폭력피해의특성과발생현황 보여준다. 여성의피해율은훨씬더높은데발생율은성추행 3.3%, 심한성추행 2.1%, 강간미수 0.4%, 강간 0.2% 이고, 피해자피해자비율은 4.7% 로전체보다높게나타나고있다. 조사자료를토대로산출한전국추정치는피해 유형별로는가벼운성추행 708,864명, 심한성추행 392,949명, 강간미수 74,627명, 강간 50,952명이고, 중복적피해를당한경우를고려한피해자수는 980,694명이다. < 표 1> 지난 1 년간성폭력피해율 ( 단위 : %( 명 )) 구분전체 ( 빈도 ) 전국추정치여성 ( 빈도 ) 전국추정치남성 ( 빈도 ) 전국추정치 신체접촉을수반한성폭력 가벼운성추행 심한성추행 강간미수 강간 신체적성폭력 (a) (b) (c) (d) (a b c d) 2.1 (55) 708, (49) 579, (6) 129, (34) 392, (32) 364, (2) 28, (7) 74, (7) 74, (3) (78) 50, , (2) (71) 26, , (1) (7) 23, ,250 성희롱음란전화등성기노출스토킹 ( 분석대상수 ) 1.4 (37) 466, (35) 428, (2) 37, (673) 11,606, (425) 4,796, (248) 6,810, (47) 668, (42) 486, (5) 181, (15) 204, (13) 173, (2) 31,303 (2,200) 33,965,852 (1,583) 17,692,850 (617) 16,273,002 자료 : 김재엽 (2010), 2010 성폭력실태조사, p. 143, 여성가족부. 주 : 1. 발생률은가중치를부여하여추정한발생비율 2. 전국추정치는지역별 성별가중치를부여하여추정한인구임 3. 전국조사결과나타난실제빈도는 ( ) 안에표시 4. 신체적성폭력은가벼운성추행, 심한성추행, 강간미수, 강간중한가지이상의피해를당한피해자를포함하고있음 < 표 2> 2009 년성폭력발생추이 ( 단위 : 건 ) 년도 6 세이하 12 세이하 15 세이하 20 세이하 30 세이하 40 세이하 50 세이하 60 세이하 60 세초과 불상 계 계 ,930 여성 ,162 5,547 2,015 1, ,954 남성 자료 : 검찰청 (2010), 2010 년범죄분석. 주 : 검찰청범죄통계의성폭력은성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반 ( 다만, 동법제23 조, 제25 조, 제29 조, 제31 조위반제외 ), 청소년의성보호에관한법률위반 ( 청소년강간등 ) 포함. < 표 3> 은 < 표 1> 의실태조사자료와 < 표 2> 의범죄통 계자료를요약하여성폭력피해자수를제시한것이다. 실태조사에서는가벼운성추행이나심한성추행은 조사응답자가답하기적합하게구성한개념이지법 2013 여름호 15

14 적인개념은아니다. 가벼운성추행도형사처벌의대상이된다. 그러나, 전반적으로성폭력범죄암수율이높고가벼운성추행을경찰신고와연관짓는경향이약한것을고려하여전국성폭력피해자추청치를가벼운성추행을포함한것과제외한것으로구분하여제시하였다. 아래 < 표3> 의 2010년실태조사자료와검찰청통계를비교하면신고율이어느정도인지를가늠할수있다. 두가지자료의자료수집대상연령층이각각 19세이상과 21세이상으로상이하여정확한 비교는어렵지만, 성폭력피해의신고정도를파악하게해주는자료이다. 실태조사자료와검찰자료를비교하면가벼운성추행을포함한심한성추행, 강간미수, 강간피해의 1% 정도가검찰통계에잡히고있고, 가벼운성추행을제외한심한성추행이상을고려한경우검찰통계에확인된경우는 2.3% 수준으로나타나고있다. 이처럼우리나라의성폭력신고는실제발생한피해의극히일부만확인되어형사사법기관통계로포착되고있다. < 표 3> 2009 년성폭력발생건수 : 조사통계와범죄통계비교 ( 단위 : 건, %) 계 여성 남성 2010 년실태조사자료전국성폭력피해발생추정치 (19 세이상 ) 1,227,392 ( 가벼운성추행 + 심한성추행 + 강간미수 + 강간 ) 518,528 ( 심한성추행 + 강간미수 + 강간 ) 1,045,842 ( 가벼운성추행 + 심한성추행 + 강간미수 + 강간 ) 466,237 ( 심한성추행 + 강간미수 + 강간 ) 181,550 ( 가벼운성추행 + 심한성추행 + 강간미수 + 강간 ) 52,291 ( 심한성추행 + 강간미수 + 강간 ) 2010 년검찰청통계성폭력발생건수 (21 세이상 ) 10,622 10, 자료 : 1. 김재엽 (2010), 2010 성폭력실태조사, p. 143, 여성가족부. 2. 검찰청 (2010), 2010 년범죄분석. 주 : 2010 전국성폭력실태조사는 19세이상성인을대상으로조사한자료이고, 검찰청자료는주로 21세이상성인을대상으로수집한자료임. 범죄통계자료를통해본성폭력발생현황앞에서성폭력범죄의특성이성폭력범죄통계에어떠한영향을미치는지논의하였다. 다음에는검찰의범죄통계자료를근거로성폭력피해현황을소개하려고한다. 앞에서논의한성폭력범죄통계의한계를염두에두면서피해발생현황을이해하는것이필요하다. 검찰청의범죄분석자료를보자 (< 표4> 참고 ). 2001년성폭력발생건수는 4,436건에불과하였지 만, 2004년 10,250건, 2007년 13,482건, 2011년 21,839건으로급속히증가한다. 검찰에서파악하는성폭력발생건수가증가하는것이분명하지만, 이것을토대로성폭력발생건수수가실제로증가하였는지는알수없다. 앞에서논의한바와같이신고등의방법으로검찰청범죄분석자료에포함되는성폭력발생건수는극히일부에불과하기때문에, 이러한증가를신고율의증가로도해석할수있다. 16 젠더리뷰

15 성폭력피해의특성과발생현황 < 표 4> 성폭력피해자성별연령별현황 ( 단위 : 건, %) 구분 6세이하 12세이하 15세이하 20세이하 30세이하 40세이하 50세이하 60세이하 60세초과 불상 계 남성 년 여성 , ,176 계 , ,436 남성 년 여성 ,848 계 ,250 남성 년 여성 ,351 4,956 1,624 1, ,718 계 ,482 남성 년 여성 ,467 4,159 6,381 2,054 1, ,858 계 ,209 19,769 남성 년 여성 ,557 4,979 7,386 2,421 1, ,527 계 ,611 5,132 7,619 2,554 2,017 1, ,839 자료 : 검찰청, 범죄분석, 각년도 주 : 성폭력은성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반, 아동 청소년의성보호에관한법률 ( 강간등 ) 위반을포함. ( 단위 : 건 ) 7, ,000 5,000 4,000 3,000 2,000 1, 세이하 7 세 ~12 세 13 세 ~15 세 16 세 ~20 세 21 세 ~30 세 31 세 ~40 세 41 세 ~50 세 51 세 ~60 세 60 세초과 자료 : 검찰청, 범죄분석, 각년도주 : 성폭력은성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반, 아동 청소년의성보호에관한법률 ( 강간등 ) 위반을포함. < 그림 1> 연도별연령별성폭력피해자분포 : 여성 2013 여름호 17

16 < 그림 1> 은연도별연령별여성성폭력피해자분포를보여주고있다. 연도별로시간이지날수록검찰에보고된성폭력피해자가증가하고있고, 연령별로 20대피해자의수가가장많다. 21세-30세이하피해자의수는 2001년 1,456명에서 2011년 7,386 명으로 5배증가하여각해당년도피해자중가장큰비중을차지하고있다. 위의 10년기간동안모든연령대에서피해자수가증가하였는데, 가장큰폭 으로피해자가증가한연령대는 13세-15세이하로 10.5배, 그다음이 7세-12세이하 7.7배, 51세-60 세이하로 7배, 16세-20세이하 5.9배순서로증가하였다. 아동및청소년및 20대여성청년층에서의증가가두드러진다. 아동및청소년대상성범죄에대한사회적인식의제고가신고건수증가와관련이있은듯하다 ( 단위 : %) 세이하 13~20 세 21~30 세 31~40 세 41~50 세 51 세이상 자료 : 검찰청, 범죄분석, 각년도주 : 성폭력은성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반, 아동 청소년의성보호에관한법률 ( 강간등 ) 위반을포함. < 그림 2> 연도별연령별성폭력피해자비중 : 여성 여성피해자의연령별비중분포가 < 그림 2> 에보다명확하게제시되어있는데, 가장비중이큰연령집단은 21세-30 세로전체피해자의 3분의 1 이상이고, 그다음은 13세-20세집단, 31세-40세, 41세-50세순서로나타난다. 청소년과 20대청년층으로구성된 13 세-30세연령집단이전체피해자중차지하는비중이 3분의 2 이상을차지하고있어청소년및청년층 대상성폭력예방이중요함을보여주고있다. 성폭력은섹슈얼리티와여성에대한통념이영향을미치는성별에근거한폭력으로이해된다. 아래 < 그림 3> 에서보여주는것같이피해자절대다수는여성이다. 2011년검찰자료에의하면남성피해자는 3.7% 에불과하여피해가대다수가여성임을보여준다. 18 젠더리뷰

17 성폭력피해의특성과발생현황 7,000 6,536 7,386 ( 단위 : 건 ) 6,000 5,000 5,000 4,000 3,000 2,000 1,000 0 남성 2,421 1, , 세이하 13~20 세 21~30 세 31~40 세 41~50 세 51세이상 여성 자료 : 검찰청 (2012), 2012 년범죄분석. 주 : 성폭력은성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반, 아동 청소년의성보호에관한법률 ( 강간등 ) 위반을포함. < 그림 3> 2011 년성폭력피해자성별연령별추이 최근아동성폭력이심각한사회적범죄라는일반인의인식이높아지고있다. 아동피해자와전체피해자에대한자료를비교하면서아동피해의특성을파악해보자. < 표 5> 와 < 그림 5> 는시간대별성폭력피해발생분포를보여주고있다. 아동피해자의발생시간대분포와전체피해자집단의경우뚜렷한차이를보이고있다. 전체피해자집단의경우피해가가장많이발생하는시간대는저녁8시-새벽4시의밤시간 으로 45.1% 이지만아동의경우는정오-저녁6시인오후시간대로아동피해의 40% 가이시간대에발생한다. 아동의경우두번째로피해가많이발생하는시간대는저녁8시-새벽4시로아동피해의 3분의 1이이시간대에발생한다. 아동피해가빈번하게발생하는시간대와관련하여아동보호를위한특별한노력이요구된다. < 표 5> 2011 년성폭력피해발생시간대별현황 ( 단위 : 건, %) 시간 새벽 04:00~06:59 아침 07:00~08:59 오전 09:00~11:59 오후 12:00~17:59 저녁 18:00~19:59 밤 20:00~03:59 아동 건수비율 전체 건수비율 2, , , , , , 자료 : 검찰청 (2012), 2012 년범죄분석. 주 : 1. 성폭력은성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반, 아동 청소년의성보호에관한법률 ( 강간등 ) 위반을포함. 2. 아동은 13세미만임. 3. 전체에는아동도포함함 여름호 19

18 ( 단위 : %) 45.1 아동비율 전체비율 :00~06:59 07:00~08:59 09:00~11:59 12:00~11:59 18:00~19:59 20:00~03:59 새벽 아침 오전 오후 저녁 밤 자료 : 검찰청 (2012), 2012 년범죄분석. 주 : 1. 성폭력은성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반, 아동 청소년의성보호에관한법률 ( 강간등 ) 위반을포함. 2. 아동은 13세미만임. 3. 전체에는아동도포함함. < 그림 4> 2011 년성폭력피해발생시간대별현황 < 표 6> 과 < 그림 5> 는아동과전체대상성폭력사건피해장소의분포를보여준다. 아동피해의경우노상에서의피해가 15.2% 인데반하여주거지에서발생하는피해는 35.5% 를차지한다. 가해자및피해자의주 거지에서발생하는피해가상당한수준임을보여주고있어피해아동의거주지를중심으로한아동보호및아동이가해자거주지로의유인방지교육이중요한과제임을알수있다. < 표 6> 2011 년성폭력피해장소별현황 ( 단위 : 건, %) 장소 주거지 노상 숙박업소, 목욕탕 기타 아동 건수비율 전체 건수비율 4, , , , 자료 : 검찰청 (2012), 2012 년범죄분석. 주 : 1. 성폭력은성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반, 아동 청소년의성보호에관한법률 ( 강간등 ) 위반을포함. 2. 아동은 13세미만임. 3. 전체에는아동도포함함. 20 젠더리뷰

19 성폭력피해의특성과발생현황 60 아동비율 전체비율 55.6 ( 단위 : %) 주거지노상숙박업소, 목욕탕기타 자료 : 검찰청 (2012), 2012 년범죄분석. 주 : 1. 성폭력은성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반, 아동 청소년의성보호에관한법률 ( 강간등 ) 위반을포함. 2. 아동은 13세미만임. 3. 전체에는아동도포함함. < 그림 5> 2011 년성폭력피해장소별현황 아동과전체피해자별로성폭력가해자의연령분포를살펴보자 (< 표 7>< 그림 6> 참조 ). 아동대상성폭력가해자의연령분포는전체성폭력가해자연령분포와확연한차이를보인다. 전체의경우 20세-39 세가해자가 47.8% 로거의절반에달하는데, 아동의 경우 28.6% 에불과하다. 반면 40세-59세가해자의비중은 37.2%, 61세이상 13.3% 로 40세이상가해자의비중이 50.5% 로절반을차지한다. 일반인의인식과달리아동성폭력가해자중중년층및노년층의비중이상당히높은수준임을알수있다. < 표 7> 2011 년성폭력가해자연령별현황 ( 단위 : 명, %) 가해자연령 19 세이하 20~39 세 40~59 세 60 세이상 아동 건수비율 전체 건수비율 2, , , 자료 : 검찰청 (2012), 2012 년범죄분석. 주 : 1. 아동은 13세미만임. 2. 전체 ( 아동포함 ) 가해자연령에서 20~30 대에 40세포함, 40~50 대에 60세포함. 3. 성폭력은성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반, 아동 청소년의성보호에관한법률 ( 강간등 ) 위반을포함 여름호 21

20 60 아동비율 전체비율 ( 단위 : %) 대이하 20~30 대 40~50 대 60 대이상 5.3 자료 : 검찰청 (2012), 2012 년범죄분석. 주 : 1. 아동은 13세미만임. 2. 전체 ( 아동포함 ) 가해자연령에서 20~30 대에 40세포함, 40~50 대에 60세포함. 3. 성폭력은성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반, 아동 청소년의성보호에관한법률 ( 강간등 ) 위반을포함. < 그림 6> 2011 년성폭력가해자연령별현황 < 표 8> 2011 년성폭력범죄자와피해자의관계별현황 ( 단위 : 건, %) 범죄자와피해자관계 모르는사람 이웃 동거친족 지인 기타 아동 건수비율 전체 건수비율 9, , 자료 : 검찰청 (2012), 2012 년범죄분석. 주 : 1. 성폭력은성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반, 아동 청소년의성보호에관한법률 ( 강간등 ) 위반을포함. 2. 아동은 13세미만임. 3. 전체에는아동도포함함. < 표8> 은성폭력피해자와가해자관계에대한아동집단및전체피해자별분포를보여주고있다. 모르는사람의비율은전체피해자집단에서 66.1% 로아동집단의 60.9% 보다높게나타났다. 전체피해자집단과비교하여아동의경우이웃이나동거친족이가해자인비율이 16.6% 로전체의 4.8% 에비해훨씬높게나타났다. 아동을돌보는역할을하거나아동의주위사람들중가해자비율이높다는것을보여준다. 성폭력피해실태파악관련향후과제성폭력피해자는사회적낙인이나 2차피해를두려워하여신고를꺼리는경향이강한데, 그결과성폭력은암수율이높은범죄로분류되고있다. 높은암수율로인한성폭력범죄통계는실제발생한사건의일부만포착하고있는자료이기에한계를가지고있다. 이러한한계를보완하기위해서전국적규모의 22 젠더리뷰

21 성폭력피해의특성과발생현황 실태조사를통한현황파악의노력은계속되어야한다. 2010년전국성폭력실태조사자료와검찰청의자료를비교하면 실제로발생한성폭력피해 중 1% - 2.3% 정도의사건만이검찰청의범죄통계에포착되고있는것을알수있다. 성평등인식개선확산과성폭력범죄에대한사회인식개선을통해 피해자에대한사회적낙인을불식시키는노력이필요하다. 또성폭력피해자를지원을위한다양한서비스의확대및질적향상은피해자신고증가에긍정적영향을미칠것이다. 수사및공판과정에서의피해자 2차피해를방지하기위한형사사법기관의노력도지속적으로확대되어야할것이다. 참 고 문 헌 검찰청. (2011). 범죄분석 김승권외. (2008) 년전국성폭력실태조사 여성가족부 김재엽외. (2010) 년전국성폭력실태조사 여성가족부 심영희외. (1990). 성폭력의실태및대책에관한연구 한국형사정책연구원. 이미정 변화순 김은정 청년층섹슈얼리티와친밀한관계에서의성폭력연구 한국여성정책연구원연구보고서. Lundberg-Love, Paula and Robert Geffner (1989) Date Rape: Prevalence, Risk, Factors, and a Proposed Model pp in Violence in Dating Relationships: Emerging Social Issues, edited by Maureen A. Pirog- Good and Jan E. Stets. Warshaw, Robin (1994). I Never Called It Rape : the Ms. Report on Recognizing, Fighting, and Surviving Date and Acquaintance Rape. Harper Perennial 여름호 23

22 1. 성폭력과회복적사법과의만남 범죄로인해발생한다양한필요들, 즉피해자의 회복, 범죄자의책임, 공동체의역할을합의하고해결 성폭력과회복적사법 장다혜한국형사정책연구원부연구위원 해나가는과정에주목하는회복적사법 (restorative justice) 은 1980년대이후국제사회에서대안적인형사사법의하나로떠올랐다. 북미와호주등에서회복적사법운동이여성운동중특히아내구타추방운동, 원주민자결권운동과함께주요사회운동으로자리매김하는과정에서운동의영역이나주체들이겹치게됨에따라회복적사법과여성운동의결합논의도등장하게되었다. 회복적사법을가정폭력이나성폭력과같은대부분의피해자가여성인이른바 여성에대한폭력 에적용하는것이적절한가에대한질문은회복적사법에관심을가진페미니스트들의주된질문이었다. 회복적사법의프로그램은주로재산범죄나소년범죄에대해적용하도록고안되었고성폭력과같은여성에대한폭력범죄에적용되기위해만들어진것은아니며많은사법관할에서는그러한사례에회복적사법을적용하는것을명시적으로금지하고있다. 그럼에도불구하고친밀한파트너 (intimate partner) 간의폭력사건이나, 청소년의근친폭행 ( 모친폭행 ), 강간, 아동에대한성폭력에적용되고있다 1). 여기서 여성에대한폭력 이란단지범죄피해자가여성인범죄라는의미를넘어선다. 이러한폭력의범주는여성에대해발생하는폭력이가부장적인사회내의불평등한성별구조로인해발생한다는 젠더폭력 (gender violence) 의핵심개념을바탕 1) James Ptacek, Resisting Co-optation: Three Feminist Challenges to Antiviolence Work, in Restorative Justice and Violence Against Women, ed. James Ptacek, Interpersonal Violence (New York: Oxford University Press, 2010), 젠더리뷰

23 성폭력과회복적사법 으로구성된것이었다 2). 이러한관점은낯선이에게당하는강간과가정내에서발생하는아내구타가각기다른형태의범죄행위가아니라여성을차별하고종속시키는사회구조속에서필연적으로발생하는사회문제이며, 이에대응하기위해서는성별불평등구조에대한보다근본적인대책을요청한다는것을보여준다. 페미니즘운동은이러한젠더폭력에대한문제제기를통해성별불평등한권력구조가여성에대한폭력과연관되어있음을드러내고피해자를여성으로주체화하기위해노력해왔다. 그러나이를위한대응방향과전략에대해서는페미니즘운동내에서도논쟁이되어왔는데, 대표적인쟁점은성폭력등여성에대한폭력을둘러싼응보적처벌전략과회복적사법의전략에대한논의이다. 여기서여성에대한폭력의문제에회복적사법을적용하는것은성별불평등한사회구조속에서정당화되고있는폭력의구조적인성격과권력의문제에어떻게대응할것인가에대한고민과관련된다. 회복적사법이중요한의미를가지는지점은피해자의주체성을법적모델의주요한기준으로삼는다는것에있다 3). 피해자지향적접근방식 인회복적사법은전통적형벌이론에기초를둔응보적사법 (restitutive justice) 과범죄자의치료적처우에중점을두는배분적사법 (distributive justice) 이범죄자의행위에대한통제에초점을두는것과달리, 범죄행위로인해발생한손해의회복을지향하며범죄자뿐 아니라피해자도그러한회복의과정에서주체로등장하므로형사사법과정에서주요한당사자가된다고본다. 회복적사법이피해자지향적인이유는 범죄 의개념을법질서와국가에대한폭력이아닌사람과공동체에발생한피해로보기때문이다. 그렇기때문에기존의형사사법체계가가해자에게합당한형벌을부과하는것에일차적인관심을갖는것과달리, 회복적 4) 사법은피해자의필요에일차적인관심을갖는다. 이때피해경험은추상적인차원이아니라구체적인개별경험이기때문에, 상황에따라같은침해행위에대해다른피해를경험하는피해자들의피해가회복의대상이된다 5). 피해를최대한실질적이고상징적으로회복하기위해피해자의피해경험뿐만아니라동시에범죄자와공동체의피해경험에집중하며, 피해에서의회복을위해범죄의근본적인원인을확인하는것을중요한과정에놓는다. 범죄해결의방향설정에있어피해회복에중점을두는회복적사법의이념과전제는성폭력피해자의피해회복에대한필요와정의의경험에대한요구에부합한다. 회복적사법은범죄피해자의안전을증진시키고자하는목적, 가해자의행동을변화시킴으로써재범을방지하고자하는지향, 성폭력의문제를교정하고피해를회복시키기위한공동체의적극적인역할에대한촉구, 여성에대한폭력을묵과하고조장하는사회적맥락을교정하고변화시키기위한방향을가지고있기때문이다 6). 성폭력과같은여성에대한 2) Sally Engle Merry, Human rights and gender violence: Translating international law into local justice (Chicago and London: University of Chicago Press, 2006), 76. 3) John Braithwaite, Principles of restorative justice, in Restorative justice and criminal justice: competing or reconcilable paradigms?, ed. Andrew Von Hirsch, et al. (Oxford and Portland, ON: Hart Publishing, 2003). 4) Zehr, The Little Book of Restorative Justice, 37. 5) 이호중, 회복적사법-이념과법이론적쟁점들, 2001, 33면. 6) Peggy Grauwiler & Linda G. Mills, Moving beyond the Criminal Justice Paradigm: A Radical Restorative Justice Approach to Intimate Abuse, Journal of Sociology and Social Welfare 31, no. 1 (2004); Presser & Gaarder, Can restorative justice reduce battering? 여름호 25

24 폭력에있어회복적사법을적용할때고려되는프로그램 7) 은서클 (circles) 8), 피해자-가해자대화또는조정 (victim-offender dialogue or mediation) 9), 집단회합 (group conference) 10), 피해자영향패널 (victim impact panels) 11), 보상위원회 (reparative borads) 형태의프로그램 12) 등으로, 대면과대화에의한침해행위를통해발생한피해확인, 피해자와가해자에대한동등한고려와개입, 피해자의회복과임파워먼트및가해자의이해와책임을위한직접적내지간접적대화의기회제공, 공동체의개입을통해협동및재통합의촉진등을지향하는프로그램을의미한다. 이러한회복적사법프로그램은기소전, 판결후, 교도소내, 가석방전후등을포함한전반적인형사절차뿐아니라피해자가형사사법체계밖에서의해결을원하는경우모두에적용가능하다. 즉, 회복적사법프로그램은형사소송절차와병행하여적용될수있으며, 형사절차외의절차에서도적용될수있다. (1) 성폭력범죄에서의회복적사법적용을둘러싼논쟁성폭력범죄등여성에대한폭력에서의회복적사법적용에대한논쟁이격렬했던곳은캐나다였는데, 이는캐나다형법상양형개혁과정에서회복적 사법의원리와프로그램을기존형사소송절차내에도입했기때문이었다. 1996년캐나다형법에징역형에대한조건부양형 (conditional sentence) 13) 이도입되었고, 이조건부양형의조건에대한기준을제시하고있는캐나다형법제718조내에회복적사법의원리하에개별피해자와공동체전체가입은침해에대한회복과가해자의책임에대한인식의증진, 그리고가해자의사회복귀와치유를위한시도등에관한규정이신설되었다. 그러나당시이러한법개정의배경에는회복적사법의도입이라기보다는교도소과밀화의문제, 특히원주민범죄자에게적용되는대한중한양형에문제인식이있었다 14). 이때조건부양형의대상이되는범죄의범위는성범죄 (sexual offences), 성희롱 (harassment), 스토킹그리고혐오범죄를포함하여넓게설정이되었다. 여성운동단체는조건부양형이적용되는범죄의범위에서 폭력 행위 ( violent offences) 을배제시키기위해노력하였으나, 연방정부는별도의제한을규정하지않았으며캐나다연방대법원 (the Supreme Court of Canada) 는 1999년성폭력 (sexual assaults) 범죄에대한조건부양형적용을인정하였다 15). 페미니스트들과여성운동단체는이를여성에대한폭력적행위에대한비범죄화로판단하고, 캐나다 7) Mark S. Umbreit et al., Restorative Justice in the Twenty-First Century: A Social Movement Full of Opportunities and Pitfalls, Marq. L. Rev. 89(2005). 8) 서클에는피스메이킹서클, 회복적사법서클, 피해보상서클, 양형서클이포함되는데, 다양한참여자들이원으로둘러앉아회합을하는것으로, 여기에는관심있는사람들, 추가적인서클키퍼 (circle-keepers) 혹은조정자들이포함된다. 대화의방식은다음과같다. 원형으로둘러앉아 토킹피스 (talking piece) 를가진사람만이발언하며, 나머지는주의깊게경청한다. 토킹피스는처음에둘러앉은모든이에게한번씩돌아가며, 그후추가적으로발언할사람은토킹피스를요청하고발언할수있다. 9) VOM은피해자와가해자가한명또는두명의조정자 (mediators or facilitator) 에의해운영되는직접적인조정에참여하는것으로, 정보를전달하는제3자를통해대화하는과정이다. 10) 집단회합은보통가족회합, 공동체회합, 회복적집단회합을포함하는데, 피해자와가해자뿐아니라피해자와가해자를지지하는사람들과공동체구성원들이함께참여한다. 대부분의집단회합프로그램은개방형스크립트에따라운영되며확장된형태의피해자- 가해자조정과유사하나, 아주많은사람들이참여하는회합도가능하다. 11) 피해자영향패널프로그램은가해자가자신이저지른범죄행위에대해인식할수있도록고안된것으로, 피해자가범죄행위로인해자신의삶에어떠한영향이있었는지에대해이야기하는비대립적발표로구성된다. 가해자가직접자신의범죄행위로인한결과인트라우마, 신체적고통, 감정적고통과피해, 경제적손실, 분노와좌절에대해보고듣고, 무고한피해자와그가족이범죄로인해겪게되는경험을이해하도록하는프로그램이다. 12) 가해자의피해자에대한보상과재범방지를위한계획을논의하고지원하고모니터링하는위원회로피해자와공동체구성원이참여하여운영된다. 13) 캐나다형사사법체계내에도입된대안적조치의일환으로, 조건부양형 은감독에대한대안으로감옥대신공동체에범죄자의시간을제공하는일종의대안적형벌이다. 대부분의주에서청소년범죄에적용하고있으며, 일부성인범죄자를위해적용되기도한다. 14) Jennie Abell, Elizabeth Sheehy, Criminal Law & Procedure: Cases, Context, Critique, Third Edition ed. (Concord, Canada: Captus Press, 2002), ) Provincial Association Against Family Violence, "Making It Safe: Women, Restorative Justice and Alternative Dispute Resolution," (Newfoundland and Labrador, Canada), 젠더리뷰

25 성폭력과회복적사법 성폭력센터연합 (The Canadian Association of Sexual Assault Centres, CASAC) 은 여성에대한폭력사건에대안적분쟁해결절차 (ADR) 이나회복적사법 (RJ) 을적용하는것에대해강하게반대하며, 특히폭력적이고학대적관계에놓인여성들에게적용해선안된다 는성명서를발표하였다 16). 미국의경우에도대안적분쟁해결절차가형사법영역에서확산되면서, 오레건주몇몇카운티들이나일리노이주쿡 (Cook) 카운티, 플로리다주, 그리고로스엔젤레스카운티등에서경범죄나청소년범죄의형사절차에서피해자-가해자조정 (VOM) 을적용하고있다. 이러한피해자-가해자조정에대해경범죄뿐아니라성폭력과같은중범죄에적용하고자하는법안이 1992년캘리포니아에서제출된바있으며 17), 이에대해지지하는입장이존재한다 18). 피해자-가해자조정의도입에대해찬성하는입장은현재의형사사법체계에서단지증인으로서의역할만하는성폭력피해자들이피해자-가해자조정절차를통해통제된환경에서가해자에게자신의피해경험에대해이야기를하고자신의필요를충족시키는동시에이러한대화를통해가해자에게책임을인식시키고재범을중단시키는등두당사자모두를치유의과정으로이끌수있다고본다 19). 성폭력범죄에피해자-가해자조정절차를도입하기위해피해자가원하는경우 에만적용하고그과정에서피해자나가해자모두피해를입지않도록법원이조정으로갈수있는사건에대해제한을두며이러한 극도로민감한사안 을다룰수있도록고도로훈련된조정자에의해피해자의재피해자화를방지하고피해자의필요를충족시킬수있도록해야한다는것이다. 이러한피해자-가해자조정은양당사자가대화할수있도록하며배상적합의를성립시킴으로써피해자에게는상징적인회복을, 가해자에게일종의처벌적효과를낼수있다는것이성폭력범죄에서조정을도입하고자하는이들의주장이다 20). 그러나많은페미니스트들이성폭력범죄에서의회복적사법적용에대해반대한다. 회복적사법프로그램이가정폭력과성폭력과같은여성에대한폭력에내재되어있는성별불균형의문제와폭력의특성에대한이해나민감성없이운영된다는점때문이다. 현재의회복적사법에대한연구와프로그램은성별화된폭력의역동에대한분석이나성폭력과관계내의폭력에대한분석뿐아니라여성의사회화가가진영향이이러한쟁점들과어떻게연관되는지에대한분석이결여되어있다 21). 이러한권력불균형은회복적사법을성폭력사건에적용할때피해자에게다음과같은결과를가져올수있다 22). 우선대면과대화가중요한요소인회복적 16) Ibid., 17 17) 1992 california Assembly Bill 3011(submitted by Representative Isenberg) 18) Shaneela Khan, Mediation in the Criminal System: an Improved Model for Justice, (2005), accdssed Access Date, Access 2005, voma.org/docs/vorp%20for%20sex%20crimes.pdf. 19) Ibid., ) Ibid., ) S. Coward, Restorative Justice in Cases of Domestic and Sexual Violence: Healing Justice?, Retrieved June 14(2000): 14; Violence, Making It Safe: Women, Restorative Justice and Alternative Dispute Resolution, ) 이하 K Daly, J Stubbs, Feminist engagement with restorative justice, Theoretical Criminology 10, no. 1 (2006); Annalise Acorn, Compulsory compassion: A critique of restorative justice (Vancouver: UBC Press, 2004); Donna Coker, Enhancing autonomy for battered women: Lessons from Navajo peacemaking, UCLA Law Review 47(1999); D. Coker, Transformative justice: Anti-subordination processes in cases of domestic violence, in Restorative Justice and Family Violence, eds. Heather Strang and John Braithwaite (Cambridge: Cambridge University Press, 2002); S. Curtis-Fawley, K. Daly, Gendered violence and restorative justice: the views of victim advocates, Violence Against Women 11, no. 5 (2005); Lois Presser, Emily Gaarder, Can restorative justice reduce battering?: Some preliminary considerations, Social Justice 27, no. 1 (2000). 참조 여름호 27

26 사법프로그램의가해자와의대면과정에서피해자의안전과보호가제대로이루어지지않을수있으며, 권력불균형상태에서진행되는절차에서피해자의관심이나이해가중요하게고려되지않을수있다. 게다가위계화되어있는젠더구조뿐아니라성폭력의피해로인해취약한지위의피해여성이가해자의사과나회복적사법프로그램을통해도출된결과에대해충분하다고느끼지않더라도그에대해자신의목소리를내기어려울수있다. 특히남성지배적인공동체문화속에서성폭력피해자에대한비난이있는경우, 피해자는더욱위축될수밖에없다. 이러한공동체는피해자가임파워먼트할수있는자원을제공할수없다. 그결과회복적사법프로그램은가해자에게공식적인형사적처벌을회피할수있는수단으로기능할뿐, 가해자에게자신의책임을인식시키고행동의변화를이끌어낼수있는역할을하지못하게된다. 결국이러한권력불균형하에서피해여성에대한적절한지원이없이프로그램이운영된다면여성들은그과정에서재피해자화될수밖에없다. 공동체의적극적인역할에대한촉구, 여성에대한폭력을묵과하고조장하는사회적맥락을교정하고변화시키기위한방향을가지고있기때문이다 23). 그러나앞서살펴보았듯이, 회복적사법프로그램이성폭력과같은 여성에대한폭력 에내재되어있는성별불균형의문제와폭력의특성에대한이해나민감성없이운영될때에오히려피해자가비공식적인과정에서재피해자화되는결과가발생할수있다. 불평등한성별위계구조속여성의종속적지위는이들에대한폭력의경험을통해강화되며이로인해여성은취약해진다. 성별화된범죄인여성에대한폭력은젠더위계구조와권력관계를강화하고동시에이러한젠더구조는여성에대한폭력을범죄가아닌사소한문제로만든다. 여성에대한폭력을사소화하는사회적맥락속에서가해자의위협과폭력의피해가심각하게고려되지않는다. 이러한젠더구조에대한인식과그속에서취약해지는여성의경험을고려하지않고회복적사법프로그램이이행될경우, 그과정에서여성은또다른피해를경험하게될수밖에없다. (2) 회복적사법프로그램의한계 : 권력불균형에대한인식의부재범죄를해결하는방향을피해회복을중심으로설정하는회복적사법의이념과전제는성폭력이나가정폭력피해자의피해회복에대한필요와정의의경험에대한요구에부합할수있다. 회복적사법은범죄피해자의안전을증진시키고자하는목적, 가해자의행동을변화시킴으로써재범을방지하고자하는지향, 성폭력의문제를교정하고피해를회복시키기위해 신체적, 성적, 감정적, 심리적혹은경제적학대로인해조정절차를경험한여성들은그과정에서위협과재피해자화 (re-victimization) 을경험했다고보고한다. 조정자 (mediator, conciliator) 들이심리적이거나경제적인학대를축소하거나특정한행동이학대라는점을인식못하기도하였으며, 조정이진행되는중전파트너가그여성을괴롭히거나스토킹을하거나지속적으로학대하더라도조정자는그조정절차를중단시키지않았 23) Peggy Grauwiler, Linda G. Mills, Moving beyond the Criminal Justice Paradigm: A Radical Restorative Justice Approach to Intimate Abuse, Journal of Sociology and Social Welfare 31, no. 1 (2004); Presser, Gaarder, Can restorative justice reduce battering?. 24) The Transition House Association of Nova Scotia, Abused Women in Family Mediation: A Nova Scotia Snapshot, 젠더리뷰

27 성폭력과회복적사법 다. 24) 성별화된범죄에서가해자와피해자간의권력불균형에대해고려하지않으면피해회복을지향하는회복적사법프로그램속에서도여성이경험하는폭력은인식되지못한다. 결국가해자와의합의과정에서여성의피해경험이반영되지않음으로써여성피해자는회복적사법프로그램을통해자신의피해회복을위한필요를충족시킬수없다. 이러한권력불균형은회복적사법을성폭력사건에적용할때피해자에게다음과같은결과를가져올수있다 25). 우선대면과대화가중요한요소인회복적사법프로그램에서가해자와의대면과정에서피해자의안전과보호가제대로이루어지지않을수있으며, 피해자의관심이나이해가권력불균형상태에서진행되는절차에서중요하게고려되지않을수있다. 게다가젠더구조에서뿐아니라성폭력의피해로인해취약해진피해여성이가해자의사과나회복적사법프로그램을통해도출된결과에대해충분하다고느끼지않더라도그에대해자신의목소리를내기어려울수있다. 특히남성지배적인공동체문화속에서성폭력피해자에대한비난이있는경우, 피해자는더욱위축될수밖에없다. 이러한공동체는피해자가임파워먼트할수있는자원을제공할수없다. 그결과회복적사법프로그램은가해자에게공식적인형사적처벌을회피할수있는수단으로기능할뿐, 가해자에게자신의책임을인식시키고행동의변화를이끌어낼수있는역할을하지못하게된다. 결국이러한권력불균형하에서피해여성에대한적절한지원이 없이프로그램이운영된다면여성들은그과정에서재피해자화될수밖에없다. 2. 성인지적관점에기반한회복적사법프로그램 RESTORE 젠더적관점이없이운영되는회복적프로그램에대한페미니스트의비판을바탕으로회복적사법프로그램에페미니즘관점을결합하여, 여성에대한폭력의사안을해결하려는시도들이있었다. 여기에서는성인지적관점하에서회복적사법의원리를반영한프로그램을소개하고그특징에대해다루고자한다. 일반적으로성폭력범죄에서피해자와가해자가일대일로대면하는피해자-가해자조정 (VOM) 의형태는부적합하다고평가되는데, 이는조정이대등한사회적자원을가진양당사자가중립적인조정자를통해대화하고갈등을해결하는방식이기때문이다 26). 성폭력범죄는이러한성별화된범죄로서피해자와가해자의권력이불균형적이며말하고들을수있는자원을대등하게가지고있지못하다. 비록일반적인조정과달리피해자-가해자조정이당사자가아닌가해자와피해자의관계를설정하고있긴하지만, 양자의협상을통해조정에이른다는설정자체는성폭력범죄를해결하는데에적합하지않다. 그렇기때문에성별화된범죄에있어고려되는페미니즘관점의회복적사법프로그램은피해자와가해자이외에가족, 친구, 지지자, 사회복지사등공동체 25) 이하 Daly, Stubbs, Feminist engagement with restorative justice. ; Acorn, Compulsory compassion: A critique of restorative justice; Coker, Enhancing autonomy for battered women: Lessons from Navajo peacemaking. ; Coker, "Transformative justice: Anti-subordination processes in cases of domestic violence. ; Curtis- Fawley, Daly, Gendered violence and restorative justice: the views of victim advocates. ; Presser, Gaarder, "Can restorative justice reduce battering?. 참조. 26) Mary Koss, Mary Achilles, "Restorative Justice Responses to Sexual Assault," VAWnet (The National Online Resource Center on Violence Against Women 2008, 2008), 여름호 29

28 구성원이참여하는회합 (conferencing) 의형태가주로고려된다 27). 회합은피해자와가해자, 그가족과친구, 지지자등이훈련된조정자 (facilitator) 와의만남을통해회합을준비하고, 대화를통해가해자가책임을인정하고그러한책임을어떻게이행할지에대해합의하는과정이다. 조정자는회합을위해훈련된전문가일수도있고, 사회복지사나경찰일수도있다. 이러한만남에대해동의하는과정에서부터회합을준비하는과정까지포함하여회합이진행되는과정은보통몇주가소요된다. 참여와준비를위한과정의형태에따라프로그램은다양하며, 회합이이루어질때조정자는이미스크립트를구성하고토론을위한핵심적인쟁점들을제시한다. 모든사람들에게발언할수있는기회가주어진다. 회합의내용은가해자가자신의범죄행위에대해설명하고책임을지겠다는이야기를하고, 피해자가그러한범죄행위로인해어떠한영향을받았는지를설명하고, 가족이나친구등이그후가해자의범죄행위로인해받은영향에대해이야기한다. 합의의대상은피해의회복에대한계획과가해자가피해자와주변인들에게발생한피해의회복을위해수행해야하는일들에대한계획이다. 이러한회합은기소전다이버전 (diversion) 의형태나유죄판결에부과되는의무적다이버전의형태로이루어지기도하고피해자의개인적인선택에의해이루어지기도한다 28). (1) RESTORE 란? 성폭력범죄에대해젠더적관점에서페미니즘과회복적사법의요소를결합하여프로그램을시행한대표적인사례는코스 (Mary Koss) 의 RESTORE (Responsibility and Equity for Sexual Transgression Offering a Restorative Experience) 프로젝트이다. 심리학자인코스는오랜기간강간, 특히파트너나아는사람에의한강간에대한연구를진행하면서, 기존의형사법체계내에서이러한종류의강간이처벌되더라도피해자들이같은가해자에의해다시폭력을당하거나피해에대한배상이나보상을받지못할뿐아니라당사자주의적절차내에서수치심을느끼고스트레스를받음으로써재피해자화되면서피해자의자기비난이강화되는결과를가져오는것에대해문제의식을느꼈다 29). 코스는공동체주의에기반한회복적사법의모델이여성이경험한신체적, 성적폭력의피해뿐아니라심리적, 감정적학대의피해에대해서도다룰수있으며비당사자주의적모델을취함으로써여성에대한범죄의대응방식이될수있다고보나, 이러한회복적사법프로그램이현재의형사법체계에따라운영됨으로써페미니즘관점이배제되거나피해자의안전을확보하지못했다고비판한다. 30) 이러한평가를바탕으로코스는성폭력의해결방식으로서회복적사법에기초한공동체회합의방식으로서 RESTORE를설계하였다. RESTORE의관점은 치유하는정의 의실현에있으며, 피해자중심적이며공동체에의해주도되는개인의성폭력범죄에대한해결방식으로서, 책임, 27) Ibid., 7. 28) Kathleen Daly, Conferencing in Australia and New Zealand: Variations, research findings, and prospects, in Restorative justice for juveniles: Conferencing, mediation and circles, eds. Allison Morris and Gabrielle Maxwell (Oxford: Hart Publishing, 2001); A. Morris, G. Maxwell, Restorative justice in New Zealand: Family group conferences as a case study, Western Criminology Review 1, no. 1 (1998); M. Umbreit, H. Zehr, Restorative family group conferences: Differing models and guidelines for practice, Fed. Probation 60(1996). 29) M Koss, Blame, shame, and community: Justice responses to violence against women, American Psychologist 55, no. 11 (2000). 30) Ibid., ; M.P. Koss, K.J. Bachar, C.Q. Hopkins, "Restorative Justice for Sexual Violence," Annals of the New York Academy of Sciences 989, no. 1 (2003): 젠더리뷰

29 성폭력과회복적사법 치유, 공적안전을위한계획을구상하고실행하기위한프로그램 이다 31). 이프로그램은 2001년미국아리조나주피마 (Pima) 카운티에서처음시작되었으며, 강간위기센터, 검찰, 경찰, 보호관찰관, 변호인, 대학내연구자들과의협력을동해운영된다 32). 초반에는강간, 가정폭력내에서발생한성폭력범죄이외의선택된성폭력범죄에만시행되었으며, 성폭력피해로인한심리적, 신체적피해를경험한피해자에대한의료적지원과결합하여운영되었다 33). RESTORE는 청취 (listening) 프로젝트 의일환으로, 일반적인회합의형태를변형하여피해자가형사절차와회복적사법프로그램을선택하는과정에서다음과같은피해자에대한지원이이루어진다. ⑴피해자에게이러한프로그램을선택할수있는우선적인선택권을주고, ⑵가해자의접근을차단하고이를감시함으로써피해자의안전을확보하고, ⑶피해자에게무료변호인의법적조력을받아피해자의권리를행사할수있도록지원하며, ⑷프로그램직원과의대화를통해피해자의프로그램선택에대한신중한결정을할수있도록하며, ⑸가해자에대한검사의조언과심리평가를통해공동체기반프로그램의적용이적절한지에대해평가한다. 회합의과정에서는 ⑴피해자에게충분히말할수있는기회를주기위해회합의참여전에피해자가미리무엇을말할지에대해준비하게하고, ⑵피해자가원한다면그녀를위해다른사람이대신말할수있도록하며, ⑶ 모든참가자들에게비밀엄수에관한서약을받으며, ⑷피해자의안전 과가해자와의분리를위해그냥둘러앉는것이아니라커다른테이블에둘러앉아가해자와의거리를확보하고, ⑸가해자가언어적인학대를하거나피해자와접촉하지않게하기위한세밀한규칙을만들며, ⑹ 가해자의책임이행과변화에대해피해자에게모니터링을해주고, ⑺피해자에게그녀의지지자를선택할수있는기회를주며, ⑻용서를하지않고프로그램을종료할수있는선택의기회를보장해주고, ⑼가해자에게최소한의책임으로서, 치료, 감독, 공동체위원회의감시와공동체의서비스등을반드시부과하고, ⑽훈련된자발적인공동체위원회를구성하여가해자의책임이행에대한감시를하도록하며, ⑾가해자가피해자와직접접촉하지않고편지등을전달할수있는공식적인통로를만든다 34). 이러한 RESTORE 의프로그램은성폭력피해자의선택권과말할수있는기회를단지주는것이아니라그러한권리를실제성폭력피해자가이용하고누릴수있도록피해자를지원함으로써선택의능력을확장시켜준다. (2) RESTORE 의특징이러한성인지적관점에기반한회복적사법프로그램의특징은다음과같다. 첫째, 피해자의관점과경험에기반하여피해자의선택권을가장중요한권리로설정하고이를실현할수있는자원을제공하는데에집중한다. 이를위해프로그램의운영과정에서성인지적인조정자와직원들, 그리고법률적인정보제공을통해성별화된폭력의피해자에대한적극적인지원을한다. 이는성 31) M.P. Koss et al., Expanding a community s justice response to sex crimes through advocacy, prosecutorial, and public health collaboration, Journal of Interpersonal Violence 19, no. 12 (2004): ) Koss, Bachar, Hopkins, Restorative Justice for Sexual Violence, ) M. Koss, Restorative justice for acquaintance rape and misdemeanor sex crimes, in Feminism, restorative justice, and violence against women, ed. James Ptacek (Oxford and New York: Oxford Unviersity Press, 2010), ) Ibid 여름호 31

30 별불균등한권력관계속에서취약한피해자가자신의권리를실현하기위해서는사회적지지가제공되어야한다는인식속에서이루어졌다. 둘째, 피해자가자신의피해경험을이야기함으로써공감과지지를경험할수있는장을만들기위해피해자뿐아니라대면프로그램에참여하는참여자들을모두준비시키는과정을두었다. 이는여성에대한폭력에대한사회적합의가없는상황에서피해에대해말하고이를듣는별도의훈련이필요하다는인식속에서가능한것이었다. 셋째, 피해자의안전을확보할수있는다양한조치들을마련하였다. 여기서피해자의안전은가해자와의대면과정에서발생할수있는언어적폭력등 2차피해로부터의안전까지포함한다. 이를통해가해자와의대면하는과정에서피해자가경험할수있는두려움을최소화하고, 그과정에서발생할수있는 2차피해를예방할수있도록하였다. 넷째, 피해자가원할경우가해자와대면하지않고도이러한회복적사법프로그램에참여할수있도록프로그램을운영하였다. 일반적인회복적사법프로그램이가해자와의대면과대화를중요한요소로삼는것과달리, 여기에서는피해자의안전과권리의차원에서이러한가해자와의대면을필수적이지않은것으로하면서동시에피해회복을위한과정을경험할수있는기회를피해자에게주고있다. 이러한종류의프로그램은형사절차또는회복적사법프로그램을선택하는과정에서부터회복적사법프로그램을선택하였을때가해자와의대면하는과 정, 그리고가해자의피해회복을위한책임을이행하는과정에서피해회복을위한필요를충족하기위해서는성별권력관계에서취약한피해자에대한적극적인지원을통해권력불균형을교정하는방향성을가지고있다. 이러한권력불균형에대한인식과이를교정하기위한시도들은여성에대한폭력에의회복적사법의적용을위한방향성을제공한다. 3. 성폭력범죄에서회복적사법적용을위한원칙들앞서살펴보았던성인지적관점을중심으로재구성된회복적사법의프로그램은여성에대한폭력에의회복적사법적용방향에대한핵심적인내용들을제공한다. 그과정에서피해자에게보장되어야하는것은피해자의권리로서선택권, 안전권, 적극적인평등권이며, 이를가능하게하는다양한지원과조력이함께이루어져야한다. 이에대한구체적인내용은앞선페미니즘관점의회복적사법프로그램들을통해다음과같이구성이가능하다 35). 첫째, 피해자는선택할수있는권리를보장받아야한다. 피해자가자신에게발생한성폭력범죄를해결하고피해를회복하기위한대응방식을선택할수있는권리를보장받아야한다. 피해자가형사처벌을선택할것인지회복적사법프로그램을선택할것인지는범죄사실에대한인정과정의를경험하는과정속에서형성되어야한다는것을의미한다. 성폭력 35) Violence, Making It Safe: Women, Restorative Justice and Alternative Dispute Resolution. ; Koss, Restorative justice for acquaintance rape and misdemeanor sex crimes. ; Koss, Achilles, Restorative Justice Responses to Sexual Assault. ; Koss, Bachar, Hopkins, Restorative Justice for Sexual Violence. ; Linda G. Mills, Insult to Injury: Rethinking Our Responses to Intimate Abuse (Princeton and Oxford: Princeton University Press, 2003); J. Pennell, G. Burford, Family group decision making: Protecting children and women, CHILD WELFARE-NEW YORK- 79, no. 2 (2000);, Feminist praxis: Making family group conferencing work, in Restorative justice and family violence, eds. Heather Strang and John Braithwatie (Cambridge: Cambridge University Press, 2002); J. Pennell, S. Francis, Safety conferencing, Violence Against Women 11, no. 5 (2005); Provincial Association Against Family Violence, Keeping an Open Mind: A Look at Gender Inclusive Analysis, Restorative Justice and Alternative Dispute Resolution, (Newfoundland and Labrador, Canada). 참조. 32 젠더리뷰

31 성폭력과회복적사법 피해자에대한사회적낙인이나성폭력범죄에대한사회적합의가없는상황에서형사소송절차중겪게되는부정적인사회적, 제도적인조건들이존재한다. 이러한불리한조건들속에서피해자가피해회복을위해고려해야하는것이무엇인지를정확하게고려해야하는것이무엇인지를정확하게인지하여이에기반한피해자들의요구와필요를형성할수있는기회가보장되어야한다. 이러한피해자의선택권을보장하기위해서는, 회복적사법프로그램에대한제안이강제적어선안되며, 그절차에서벗어나고자할때자유롭고자발적인선택이가능해야한다. 이러한강제와강압은단지명시적인형태만이아니라암묵적인형태로이루어지는것도포함한다. 법원이나검찰, 경찰이나사회복지사가특별한메시지를피해자에게주어서는안된다. 이는가족이나공동체의경우도마찬가지이다. 그러나단지강압이나강요의형태가존재하지않더라도피해자에게충분한정보가제공되지않는선택은피해자의선택권을제한하는결과로가져온다. 피해자는형사절차를선택하였을때의과정과결과, 그리고합의를선택하였을때의과정과결과에대해정확하게정보를제공받아야한다. 이러한정보의제공은사법기관을통해제도적으로보장되어야한다. 그러나정보가형사사건의결과를결정하는이에의해이루어졌을때이는피해자에게암묵적인참여유도메시지로보여질수있다. 그러므로보다중립적인절차를통한정보의제공이필요하다. 그리고선택후에도피해자에게법적, 절차적효과에대한지속적인정보의제공과조언이필요하다. 프로그램이진행되는과정에서도정보와조언이지원되었을때프로그램의과정중이를중단할지를결정하는선택은보장될수있다. 프로그램을중단할때 피해자에게올수있는부정적인영향에대한정보와조언이바탕이되어야피해자는자유롭게선택할수있다. 또한피해자는자신이가해자를대면할지, 가해자와공동체구성원들앞에서자신의피해에대해설명할지를선택할수있어야한다. 이러한선택이가능하기위해서는회복적사법프로그램이대면이나피해자의피해에대한대안적인방식을제공할수있어야한다. 둘째, 피해자는안전할권리를보장받아야한다. 피해자가회복적사법프로그램에참여하는과정에서피해자의안전이보장받아야하며이를위해별도의피해자보호를위한제도적장치들이필요하다. 우선조정이나회합등회복적사법프로그램에참여하는피해자가위험한상태인지를가해자, 피해자, 그리고그들의관계와상황에대한종합적이고엄밀한검토를통해파악해야하며, 그위험이어느정도인지판단하고그러한위험을최소화하기위한진행절차및과정을설계해야한다. 가해자에의한신체적인위협이존재하지않을경우를위험이존재하지않는것으로바로판단할수는없다. 공격적으로보이지않는언어나행동를통한위협이가능할뿐아니라불평등한권력관계속에서안전을위협하는가해자의행위는다양할수있기때문이다. 그러므로위험에대해판단할때는젠더적관점에서접근할필요가있다. 프로그램참여전, 프로그램의진행과정에서, 그리고그이후에여성의안전을확보하기위한조치들을마련할수있어야한다. 직접대면이아닌분리절차를선택할수있는가능성을열어놓아야하며, 대면하지않기로한경우우연한대면이가능하지않도록차단해야한다. 대면을하더라도합의과정에서자리배치등을통해분리가가능할수있도록고려해야한다. 또한프로그램이종료된이후가해자와의접촉가능 2013 여름호 33

32 성에대해모니터링할수있는제도적장치도고안되어야한다. 프로그램진행과정에서피해자가안전하다고느낄수있도록피해자의지지자들이반드시참여해야하며, 피해자에게그러한네트워크가없는경우이러한지지자와연결시킬수있도록도움을제공해야한다. 변호인의조력을받아변호인과함께참여하도록하는것도피해자의안전과보호를위한하나의방법이될수있다. 외부적인지지와자원을제공받음으로써피해자는진행과정에서가해자등에대한질문과선택을하게되는과정에서충분한시간을보장받을수있다. 또한피해자의안전에대한보장은범죄로인한신체적, 정신적피해를치료받을수있도록의료적지원을제공하는방법으로도이루어진다. 셋째, 피해자에대한평등한권리를실현하기위해권력불균형을교정할수있는적극적인조치들이마련되어야한다. 우선회복적사법프로그램진행과정을구성하는데에있어이러한권력불균형에대한교정이필요하며, 이를위해서는사법체계등다른공동체의제도적인지원이필요하다. 수사기관이나법원, NGO단체등과의연계를통해불균형한권력관계를 교정할수도있기때문이다. 또한조정자가피해여성과가해남성간의권력불균형에대해인지하고다룰수있도록훈련되어있어야한다. 제도적인설계뿐만아니라합의과정의운영의기술을통해권력의균형을맞출수있도록해야한다. 그리고진행과정에있어피해자의변호인이나지지자가참여할수있도록보장되어야하며그러한자원이피해자에게없는경우이를적극적으로제공할수있어야한다. 성폭력범죄에서회복적사법프로그램을적용할때에지켜야할이러한원칙들은피해자관점에서의피해회복을추구하기위해피해자의경험과시각이드러나고의미화될수있도록피해자권리를보장하고불평등한성별권력관계뿐아니라다양한위계구조속에서취약한피해자가그러한권리를누리도록하기위해자원을제공하기위한방향에서도출된다. 그리고이러한성인지적원칙들은성폭력피해자에게형사절차뿐만아니라회복적사법프로그램등피해회복을위한다양한갈등해결절차를선택할여지를줄수있을것이다. 34 젠더리뷰