개인정보보호법과회사내인사관리 I. 서론인터넷활용이빈번한정보화사회로인하여개인정보를쉽게획득할수있고, 이를남용하는사례가많이발생하고있다. 최근에금융회사, 검색엔진사이트, 게임사에서의해킹등으로인하여많은개인정보가대량으로유출된바있고, 이것이스팸메일, 명의도용, 보이스피싱, 신분증위조등의형태로변화되어추가피해를발생시키고있다. 이에따라개인정보에보호에일관성있는조치를위하여 개인정보보호법 이 2011. 3.29. 제정되었고 2011. 9.30 부로시행되고있다. 이법은개인정보보호에대한법을통합하는일반법이며강력한처벌조항을가지고있다. 따라서이법은일반온라인정보뿐만아니라오프라인의개인정보를다루는모든업무에적용된다. 이러한개인정보를보호하기위한이법에대한주요내용을먼저알아보고, 회사의노무관리차원에서어떤대응이필요한지에대해살펴보고자한다. II. 개인정보보호법의주요내용 개인정보보호법 은개인정보의수집, 유출, 오용, 남용으로부터사생활의비밀을보호함으로써국민의권리와이익을증진하고자개인정보처리에관한사항을규정하고있다. 이법의다음의 6 가지주요내용을포함하고있다. 1. 보호의무적용대상의확대 개인정보보호법 은일반법으로개인정보처리자와정보주체 ( 대상개인 ) 와관계에적용된다. 기존에는 정보통신법 이나 신용정보법 등과같이개별법에따라시행되던개인정보보호의무대상을공공및민간부문의모든개인정보처리자로확대적용하고있다. 따라서인터넷을기반으로영업을하지않는일반회사의경우에도동일하게개인정보보호에관하여동일한법적용이된다. 2. 개인정보보호범위의확대컴퓨터등에의해처리되는정보외동사무소민원신청서류등종이문서에기록된개인정보도보호대상에포함하고있다. 개인정보란개인의정체성 (identity) 을구별하거나밝혀낼수있는정보 ( 성명, 주민등록번호, 생일, 주소, 등 ) 및특정개인의과거및현재의상황이나상태를나타낼수있는정보 ( 교육상황, 재정상황, 진료및건강상태등 ) 를말한다. 3. 고유식별정보처리제한주민번호등법령에따라개인을고유하게구별하기위해부여된고유식별정보는원칙적으로처리가금지되어있다. 법령에서규정하였거나별도로동의를받은경우에는처리가가능하다. 인터넷에서회원가입조건으로본인의주민번호를사용하지못하도록되어있다. 이를위반시 5 년이하의징역또는 5 천만원이하의벌금에처한다. 4. 영상정보처리기기규제공개된장소에영상정보처리기기설치및운영을제한하고있다. 영상정보처리기기 란일정한공간에지속적으로설치되어사람또는사물의영상등을촬영하거나이를유, 무선망을통하여전송하는일체의장치로서폐쇄회로텔레비전 (CCTV) 및네트워크카메라를말한다. 설치목적을벗어난카메라임의조작, 다른곳을비추는행위, 녹음기능을금지하고있다. 이를위반하는경우에는 3 년이하의징역또는 3 천만원이하의벌금에처한다.
5. 개인정보수집및이용개인정보수집에대해일정한사유가있는경우로제한하고있으며, 그목적에맞게이용하도록하고있다. 그일정한사유란, 1) 정보주체의동의가있는경우, 2) 법률에특별한규정이있거나법령상의무를준수하기위하여불가피한경우, 3) 공공기관이법령등에서정하는소관업무의수행을위하여불가피한경우, 4) 정보주체와의계약의체결및이행을위하여불가피하게필요한경우, 5) 명백히정보주체또는제3자의급박한생명, 신체, 재산의이익을위하여필요하다고인정되는경우, 6) 개인정보처리자의정당한이익을달성하기위하여필요한경우로서명백하게정보주체의권리보다우선하는경우, 이경우개인정보처리자의정당한이익과상당한관련이있고합리적인범위를초과하지아니하는경우로한다. 이를위반한경우 5천만원이하의과태료를부과한다. 6. 개인정보유출통지및신고제도입개인정보처리자는개인정보가유출되었음을알게되었을때에는지체없이정보주체에게다음의사실을알려야한다. 1) 유출된개인정보의항목, 2) 유출된시점과그경위, 3) 유출로인하여발생할수있는피해를최소화하기위하여정보주체가할수있는방법등에관한정보, 4) 개인정보처리자의대응조치및피해구제절차, 5) 정보주체에게피해가발생한경우신고등을접수할수있는담당부서및연락처. 개인정보유출에대한통지의무를위반한경우에는 3 천만원이하의과태료를부과한다. 또한조치결과의신고를하지아니한경우에는 3 천만원이하의과태료를부과한다. III. 인사관리와관련된개인정보관리개인정보보호와관련하여일반회사에도동일하게적용된다. 인사관리와관련하여서는주로직원개인정보관리에대한내용과영상정보처리기기의사용, 관리와관련이있다. 1. 회사내직원개인정보관리에대한내용개인정보를수집하여이용하는대하여엄격하게제한하고있지만, 근로자가사용자에게근로를제공하고사용자는이에대해임금을지급하는근로계약을체결할경우에는사용자는근로자의성명, 주민등록번호, 주소, 임금, 기타의일체의자료를반드시알아야한다. 이는 계약의체결, 이행을위해불가피하게필요한경우 에해당된다. 이러한근로계약에따른 4 대보험관리, 연말정산, 각종증명서발급, 그리고퇴직후의사용증명서발급을위해개인정보관리가필수적이라할수있다. 따라서개인정보사용에대한개인동의서는필요없다고할수있다. 그러나근로자의동의서를받지않는다하더라도근로계약체결시근로계약서내용에개인정보수집, 이용에관한사항을알리는것이필요할것이다. 그내용은개인정보수집목적, 열람및정정방법, 보유기간, 퇴직후직원정보처리에대한절차등이다.
직원채용시이력서등을통하여얻게되는직원개인정보는 " 정보주체와의계약의체결및이행을위하여불가피하게필요한경우 " 에해당하는것으로보아그수집 이용에대하여동의가면제되는것으로볼수있는지? 1 근로기준법시행령 제 27 조에의하면사용자는직원의성명, 주민등록번호, 임금계산기초가되는사항과기타근로조건에관한사항을임금대장에기록하여야하는바, 이는법령이정한경우에해당한다. 기타정보의경우에도구직예정자의개인정보또한그수집, 이용과관련하여법제 15 조제 1 항제 4 호 ( 계약의체결및이행에필요한경우 ) 에의하여구직예정자의동의가면제될수있을것이다. 다만기본적으로직원에관한정보는계약체결목적뿐만아니라복지, 노조관리, 교육등의목적으로활용여지가높고민감정보를수집할여지가있기때문에, 채용시에는입사서류에채용을포함한회사의개인정보이용목적, 기간등을명확히기재하여대상자에게알리는것이바람직하다. 채용시에주민등록번호등고유식별정보와민감정보를수집하는경우에는법령에구체적인근거가있는경우를제외하고정보주체에게별도의동의를얻어야한다. 2. 회사내영상정보처리기기의사용과관리누구든지공개된장소에영상정보처리기기를설치, 운영하여서는아니된다. 다만, 허용되는경우는다음과같다. 1) 법령에서구체적으로허용하는경우, 2) 범죄를예방및수사를위하여필요한경우, 3) 시설안전및화재예방을위하여필요한경우, 4) 교통단속을위하여필요한경우, 5) 교통정보의수집, 분석및제공을위하여필요한경우이다. 이렇게허용되는경우에도정보주체가쉽게인식할수있도록안내판등을설치하여야한다. 공개된장소 란도로, 공원, 광장등의공공장소와불특정다수가출입하거나이용할수있도록허용된장소를의미한다. 기업건물의로비등은불특정다수가출입하고있으므로여기에설치된영상정보처리기기는설치제한규정에적용된다. 그러나출입이엄격히통제되고있고내부직원이나허가를받은사람만출입이허용되는기업사옥의내부공간은 비공개된장소 에해당하므로설치제한규정을적용을받지않는다. 다만, 이경우에기업이업무를목적으로개인영상정보를수집하기위하여내부공간에영상정보처리기기를설치, 운영하는경우에는이법의다른개인정보보호원칙이적용된다. 즉, 그구성원의동의를받거나개인정보처리자의정당한이익을달성하기위하여필요한경우등에한하여영사정보처리기기설치, 운영이허용된다. 1 개인정보보호법령해설집 ( 행정안전부, 2011.12. 90 페이지 )
사례 : 근로모니터링 2 민간기업등에서근로모니터링등을목적으로영상정보처리기기를설치 운영하는경우가있다. 근로공간에설치된영상정보처리기기는사용자측의근로관리권한과근로자측의사생활보호권이서로상충될우려가있다. 외부인의출입이통제되는근로공간은원칙적으로 ' 비공개된장소 에해당하므로이법제 25 조는적용되지않으며, 그외의일반적개인정보보호원칙적용을받는다. 이와관련하여, 근로자참여및협력증진에관한법률 에서는 CCTV 와같은근로자감시장비는노사양자의협의사항으로규정하고있으므로, 근로모니터링목적의 CCTV 설치범위및사생활침해방지조치등을노사협의에따라정하여설치 운영할수있다. IV. 결론 개인정보보호법 은개인정보의무분별한수집과이용, 오남용으로부터사생활의비밀을보호하기위하여만들어진일반법으로강력한처벌조항을가지고있다. 따라서인사관리에있어직원인사관리자료를철저히관리하여야할것이며, 인사관리외의목적으로사용할경우, 개인정보사용동의서 를받아서장차발생할수있는분쟁을사전에예방하여야할것이다. 또한사업장내에서 CCTV 를활용함에있어서작업장근로자들을감시나노동조합사무실출입을감시로오해받지않도록하여야할것이다. 2 개인정보보호법령해설집 ( 행정안전부, 2011.12. 166 페이지 )
통상임금 I. 주요논점 최근판례가통상임금의산정및범위와관련하여고용노동부의기존행정해석과차이가있어기업운영에많은혼란을주고왔으나, 2013. 12. 18. 대법원합의체판결에서명확한내용을제시하였다. 통상임금은근로자에게정기적 일률적으로소정근로또는총근로에대하여지급하기로정해진금액을말한다. 이통상임금은근로기준법상사용자에게부여된연장 야간 휴일근로에대한가산임금, 연차유급휴가수당, 해고예고수당, 기타법령에유급으로명시된기준금액으로사용된다. 이통상임금이잘못계산되었다면앞으로가산수당등임금산정을제대로하면되는것으로만끝나는것이아니라지난 3 년간에지급된연장 야간 휴일근로수당, 기타각종유급으로지급된수당에대해재정산되어야하고, 심지어퇴직자에대한퇴직금계산도다시정산하여지급해야한다. II. 통상임금에대한법원의판단법리 (1) 소정근로또는총근로의대가로근로자에게지급되는금품으로서그것이정기적 일률적으로지급되는것이면원칙적으로모두통상임금에속하는임금이다. 근로기준법의입법취지와통상임금의기능및필요성에비추어볼때어떤임금이통상임금에해당하려면그것이정기적 일률적으로지급되는고정적인임금에속하여야하므로, 정기적 일률적으로지급되는것이아니거나실제근무성적에따라지급여부및지급액이달라지는것과같이고정적인임금이아닌것은통상임금에해당하지않는다. 여기서 일률적 으로지급되는것이라함은 모든근로자 에게지급되는것뿐만아니라 일정한조건또는기준에달한모든근로자 에게지급되는것도포함되고, 여기서말하는 일정한조건 이란 고정적이고평균적인임금 을산출하려는통상임금의개념에비추어볼때 고정적인조건 이어야한다. 3 ; (2) 근로자에대한임금이 1 개월을초과하는기간마다지급되는것이라도그것이정기적 일률적으로지급되는것이면통상임금에포함될수있다. 4 ; (3) 성질상근로기준법에정한통상임금에산입될수당을통상임금에서제외하기로하는노사간합의는같은법이정한기준에달하지못하는근로조건을정한계약으로서무효이다. 5 3 대법원 2010.1.28. 선고 2009 다 74144 판결 4 대법원 1996.2.9. 선고 94 다 19501 판결 ; 대법원 2003.6.13. 선고 2002 다 74282 판결 5 대법원 2007.11.29. 선고 2006 다 81523 판결등참조
II. 통상임금에적용 1. 상여금 상여금을매월정기적으로지급하는방식을취하고있다하더라도통상임금의범위에서 포함된다. 통상임금산정지침에따른상여금 은다음과같다 6. (2013 년대법원판례 반영 ) 상여금 근로자에게지급되는금품의명칭 가. 취업규칙등에지급조건, 금액, 지급시기가정해져있거나전근로자에게관례적으로지급하여사회통념상근로자가당연히지급받을수있다는기대를갖게되는경우 : 정기상여금, 체력단련비등 통상임금 평균임금 기타금품 나. 관례적으로지급한사례가없고, 기업이윤에따라일시적, 불확정적으로사용자의재량이나호의에의해지급하는경우경영성과배분금, 격려금, 생산장려금, 포상금, 인센티브등 (1) 정기상여금 ( 매월짝수달 100% 지급 ) 은근로의대가로서정기적 일률적으로지급되는고정적임금이라고봄이타당하므로근로기준법상통상임금에해당된다. 7 (2) 이사건상여금은 6 개월을초과하여계속근무한근로자에게근속연수의증가에따라미리정해놓은각비율을적용하여산정한금액을분기별로지급하는것으로서, 매월월급형태로지급되는근속수당과달리분기별로지급되기는하지만그러한사정만으로통상임금이아니라고단정할수없다. 이사건상여금은그금액이확정된것이어서정기적 일률적으로지급되는고정적인임금인통상임금에해당한다. 8 2. 근로시간과관계없이근로자의생활보조적, 복리후생적으로지급되는금품 근로자에게지급되는금품의명칭 통상임금 평균임금 기타금품 6 노동부예규제 476 호, 2002.1.22 에대법원판결반영한내용 7 인천지법 2011 가합 6096, 2012.02.23; 서울고법 2010 나 34618 2010.10.01 8 대법원 2010 다 91046, 2012.03.29
1 통근수당, 차량유지비 가. 전근로자에게정기적, 일률적으로지급하는경우 나. 출근일수에따라변동적으로지급하거나일부근로자에게지급경우 2 사택수당, 월동연료수당, 김장수당 가. 전근로자에게정기적 일률적으로지급하는경우 나. 일시적으로지급하거나일부근로자에게지급하는경우 3 가족수당, 교육수당 가. 독신자를포함하여전근로자에게일률적으로지급하는경우 나. 가족수에따라차등지급되거나일부근로자에게만지급하는경우 ( 학자보조금, 근로자교육비지원등의명칭으로지급 ) 4 급식및급식비 가. 근로계약, 취업규칙등에규정된급식비로써근무일수에관계없이전근로자에게일률적으로지급하는경우 나. 출근일수에따라차등지급하는경우 (1) 모든환경미화원들에게정액급식비, 가계보조비, 교통보조비, 급량비 ( 조식대 ), 위생비, 간식대로매월일정금액을지급하였으므로, 이는근로의대상으로서정기적 일률적으로지급되는고정적인임금으로통상임금에포함된다. 9 (2) 복지수당이임금협약에따라동일직종근로자모두에게일률적, 정기적, 고정적으로지급되는것이라면, 이는복지후생을위한임의적, 은혜적금품이아니라사용종속관계에서행하는근로의대상으로서지급되는금품, 즉임금에해당되고, 또개인적, 비고정적임금이아니라통상의근로일, 근로시간에대한고정적임금이어서통상임금에속한다고본다. 10 (3) 모든근로자에게지급하되예외적으로출근비율이낮은근로자에게는다른방식으로지급하겠다는취지의교통비및중식대도통상임금에포함된다. 11 (4) 전근로자에게일정액으로지급하는식대보조비는통상임금산정시포함시키지않기로노사합의했어도이는위법한근로계약이다. 12 (5) 1 년을초과하여계속근무한환경미화원들에게근속연수가증가함에따라일정금액을가산하여 1 년근속당일정금액을지급한근속가산금과모든환경미화원에게매월정액으로지급한급량비, 교통보조비, 위생수당, 위험수당및모든환경미화원들에게일정한기준에따라정기적 고정적으로지급한기말수당, 정근수당, 체력단련비, 명절휴가비는모두근로의대가로정기적 일률적으로지급되는고정적인임금이므로통상임금에포함된다. 13 9 2006.02.03, 울산지법 2005가단8384 10 1996.09.25, 부산고법 96구2583 11 2006.05.18. 서울지법 2005가합57290 12 대법93다9620, 1994.02.22 13 2011.09.08, 대법 2011다22061
통상임금관련대법원전원합의체판결의내용 I. 대법원합의체판결 (2 개통상임금관련사건 ) 1. 제1판결임금사건 ( 대법원 2013. 12. 18. 선고, 2012다89399 판결 ) (1) 주요사실관계 : 피고회사는상여금지급규칙에따라, 이사건상여금을짝수달에지급하되, 근속기간이 2개월을초과한근로자에게는전액을, 근속기간이 2개월을초과하지않는신규입사자나 2개월이상장기휴직후복직한자, 휴직자에대하여는상여금지급대상기간중해당구간에따라미리정해놓은비율을적용하여산정한금액을각지급하였다. 상여금지급대상기간중에퇴직한근로자에대해서는근무일수에따라일할계산하여지급하였다. 피고와노동조합은 2008. 10. 8. 체결한단체협약에서통상임금에산입될임금의범위를정하면서, 이사건상여금이근로기준법소정의통상임금에해당하지않는다는전제하에이사건상여금을통상임금산입에서제외하였다. (2) 이사건의쟁점 : 1) 피고회사의이사건상여금이통상임금에해당하는지여부 ; 2) 노사가이사건상여금을통상임금산정에서제외하기로합의하였음에도, 근로자인원고가그합의의무효를주장하며추가임금을청구하는것이신의칙에반하는지여부 (3) 판결 : 1) 이사건회사의 1임금산정기간인 1개월을초과한 2개월마다지급되더라도정기적으로지급되었기때문에정기성요건충족한다. 또한그지급여부및지급액이이미모든근로자에게일률적으로확정되어있기때문에일률성과고정성인정된다. 근속기간에따라달리지급되므로 (2개월기준 ) 일률성이없거나사전에확정되어있지않은임금으로오인할수있으나, 초과근로를하는시점 ( 통상임금산정이필요한시점 ) 에서볼때, 해당근로자가 2개월의근속기간을채우고있는지여부는이미확정되어있는사실이고, 중간퇴직자에게도근무일수에비례하여상여금을지급하므로, 일률성과고정성이인정된다. 위에서설명한바와같이, 휴직자에대한특별한취급도해당개인의특수한사정을고려한것에불과하므로, 통상임금성인정에장애사유가되지않는다. 따라서이사건정기상여금은통상임금에해당한다. 2) 근로기준법이정한기준보다낮은임금등불리한근로조건계약은무효 ( 근로기준법제15조참조 ) 이다. 따라서법률상통상임금에해당하는정기상여금등의임금을통상임금에서제외하기로노사가합의하였다하더라도위합의는근로기준법에위반되어무효이다. 위와같은합의가무효이므로, 법률상통상임금에해당하는임금을통상임금산정에포함시켜다시초과근로수당을계산한다음, 소급하여이미지급받은것과의차액을추가임금으로청구할수있는것이원칙이나, 정기상여금에기초한추가임금청구는신의칙에의해제한되는경우가있다. 통상임금제외합의가아예없었던사업장의경우에는당연히통상임금으로산정되지아니한
정기상여금등을포함시켜계산한차액을추가임금으로청구할수있다. 다만, 사용자가 소멸시효항변을할경우최종 3 년분만인정가능하다. 2. 제2판결임금사건 ( 대법원 2013. 12. 18. 선고, 2012다94643 판결 ) (1) 주요사실관계및쟁점 : 액수를지급직전노사협의를통해정하기로한김장보너스의통상임금해당여부. 특정시점에재직중인근로자에게만지급하기로한것으로볼여지가있는설 추석상여금, 하기휴가비, 선물비, 생일자지원금, 개인연금지원금, 단체보험료등의통상임금해당여부 (2) 판결 : 이사건회사의설 추석상여금, 하기휴가비, 선물비, 생일자지원금, 개인연금지원금, 단체보험료등은특정시점에재직중인근로자에게만지급하기로한것으로볼여지가있음에도불구하고, 이에대한추가심리없이이를통상임금으로인정한원심은심리가미진하므로파기한다. II. 통상임금의판단기준 1. 통상임금의개념통상임금이란근로계약에서정한근로를제공하면확정적으로지급되는임금이다. 명칭과관계없이통상임금의법적인요건을갖추면모두통상임금에해당한다. 연장 야간 휴일근로에대한가산임금, 해고예고수당및연차휴가수당등을산정하는기준임금이된다. 근로기준법상초과근로수당은통상임금에 50% 를가산한 150% 이다. 2. 통상임금의요건 (1) 통상임금의개념적징표와요건 : 통상임금은초과근로수당산정등을위한기초임금이므로, 근로자가근로계약에따른정상적인근로시간에통상적으로제공하는근로의가치를금전적으로평가한것이어야한다 ( 소정근로의대가 ). 따라서근로계약에서정한근로가아닌특별한근로를제공하고추가로지급받은임금은통상임금아니다. 또한근로자가실제로초과근로를제공하기전에미리확정되어있어야한다. 그래야만실제초과근로가제공될때사전에확정된통상임금을기초로하여가산임금을곧바로산정할수있기때문이다. 통상임금의요건 근로의대가로서의임금이 ➀정기성, ➁일률성, ➂고정성을모두갖추고있어야통상임금에해당한다. (2) 정기성요건 : 미리정해진일정한기간마다정기적으로지급되는임금이어야한다. 어떤임금이 1 개월을초과하는기간마다지급이되더라도, 일정한기간마다정기적으로 지급되는것이면통상임금에포함될수있다. [ 정기상여금의경우 ] 보통근로의대가를 1 개월에한번씩월급으로받지만, 정기상여금은 월급과달리 2 개월마다지급하는회사도있고, 분기마다지급하는회사도있고, 1 년마다
지급하는회사도있을수있다. 이처럼상여금이월급과는달리 2개월마다, 3개월마다, 6개월마다, 1년마다등으로지급이되더라도정기적으로만지급이되면정기성을갖춘것이다. 따라서 1개월을초과하는기간마다지급되는것이일반적인정기상여금도통상임금이될수있다. (3) 일률성요건 : 모든근로자 또는 일정한조건이나기준에달한모든근로자 에게일률적으로지급되어야통상임금이될수있다. 모든근로자에게지급되는것은아니더라도일정한조건이나기준에달한근로자들에게는모두지급되는것이면일률성이인정된다. 따라서여기서 일정한조건 이란시시때때로변동되지않는고정적인조건이어야한다. 휴직자나복직자또는징계대상자등에대하여특정한임금의지급이제한되어있더라도, 이는해당근로자의개인적인특수성을고려한것일뿐이므로, 정상적인근로관계를유지하고있는근로자에대하여그해당임금의일률성이부정되지는아니한다. 즉그해당임금도통상임금이다. 통상임금이소정근로의가치를평가한개념이므로 일정한조건또는기준 은 근로 와관련된조건이어야한다. 따라서 부양가족이있는근로자 에게만지급되는가족수당은그조건이근로와무관하므로통상임금아니다. 다만, 모든근로자에게기본금액을가족수당명목으로지급하면서, 실제로부양가족이있는근로자에게는일정액을 추가로 지급하는경우, 그기본금액은모든근로자에게일률적으로지급되는근로의대가와같으므로통상임금에해당한다. 그러나추가지급되는가족수당은통상임금아니다. (4) 고정성요건 : 초과근로를제공할당시에, 그지급여부가업적, 성과기타추가적인조건과관계없이사전에이미확정되어있는것이어야고정성이인정된다. 따라서고정적인임금이란, 명칭을묻지않고, 소정근로시간을근무한근로자가그다음날퇴직한다하더라도근로의대가로당연하고도확정적으로지급받게되는최소한의임금을의미한다. 일반적인정기상여금의경우이미정기적인지급이확정되어있기때문에고정성이인정된다. 근로제공이외에추가적인조건이충족되어야지급되는임금이나, 그충족여부에따라지급액이달라지는임금부분은고정성이없어통상임금아니다. 여기서 추가적인조건 이란 초과근무를하는시점에성취여부가불분명한조건 을의미한다. 다만, 그조건에따라달라지지않는부분만큼은고정성이있어통상임금이될수있음을유의해야한다. 실제근무성적에따라지급여부나지급액이달라지는성과급과같은임금이고정성이없어통상임금이될수없는대표적인경우이다. 다만, 이경우에도최소한도로보장되는부분만큼은근무성적과무관하게누구나받을수있는고정적인것이므로, 통상임금이다. (5) 판단기준 : 야간, 휴일, 연장근무등초과근로수당산정등의기준이되는통상임금이되기위해서는, 초과근무를하는시점에서판단해보았을때, 근로계약에서정한근로의대가로지급될어떤항목의임금이, 일정한주기에따라정기적으로지급이되고 ( 정기성 ), 모든근로자 나 근로와관련된일정한조건또는기준에해당하는모든
근로자 에게일률적으로지급이되며 ( 일률성 ), 그지급여부가업적이나성과기타 추가적인조건과관계없이 사전에이미확정되어있는것 ( 고정성 ) 이어야하는데, 이러한요건을갖추면그명칭과관계없이통상임금에해당한다. III. 구체적인적용 1. 근속기간에따라달라지는임금 ( 근속수당등 ) 근속기간은근로자의숙련도와밀접한관련되므로일률성에있어서 근로와관련된일정한조건또는기준 에해당하고그조건또는기준을충족한모든근로자에게지급되는임금이므로일률성이인정된다. 초과근로를하는시점에서보았을때, 그근로자의근속기간이얼마나되는지는이미확정되어있는사실이지, 성취여부가불확실한조건이아니다. 따라서고정성인정되므로통상임금이다. 2. 근무일수에따라달라지는임금근로제공이외에일정근무일수를채워야한다는추가적인조건달성이필요하므로, 초과근로를제공하는시점에서확정할수없는불확실한조건에해당하여고정성이없어통상임금이아니다. 즉근로자가그근무일수를다채워서지급되기대문에그에해당하는임금을받을수있을지여부가불확실하다. 3. 특정시점에재직중인근로자에게만지급되는임금근로와무관하게재직만이지급조건이므로소정근로의대가로보기어렵다. 초과근로를제공하는시점에서보았을때, 그근로자가그특정시점에재직하고있을지여부는불확실하기때문에고정성이없다. 그특정시점이도래하기전에퇴직하면당해임금을전혀지급받지못하기때문이다. 다만, 근로자가특정시점전에퇴직하더라도그근무일수에비례한만큼의임금을받을수있다면, 근무일수에비례하여지급되는한도에서는 당연히통상임금이다. 예컨대, 짝수달마다상여금을지급하고, 이와별도로추석과설날에명절상여금을지급하기로하였는데, 2달마다지급되는상여금은퇴직시에일할계산하여지급하기로하였지만, 명절상여금은명절이되기전퇴직한사람에게는지급하지않기로한경우 : 2달마다지급되는상여금은지급여부가확정되어있고상여금지급시점에퇴직하더라도근무일수에비례하여근무일수만큼을지급하기때문에통상임금이다. 그러나명절상여금은명절지급일이전에퇴직하면전혀지급받지못하기때문에통상임금이아니다. 4. 특수한기술, 경력등을조건으로하는임금 ( 기술수당, 자격수당, 면허수당등 ) 특수한기술이나경력이라는 근로와관련된일정한조건또는기준에해당하는모든 근로자 에게일률적으로지급이되므로일률성요건충족된다. 근로자가초과근로를
제공하는시점에서보았을때, 해당기술의보유나특정한경력의구비여부가이미 확정되어있기때문에고정성이인정된다. 따라서통상임금에해당한다. 5. 근무실적에좌우되는임금성과급은특정기간근무실적을평가하여이를토대로지급여부나지급액이결정되는임금이다. 초과근로를제공하는시점에서근무실적에대한평가와그에따른성과급지급여부및지급액이확정되어있지아니하다. 따라서사전에확정될수없는사실을조건으로하기때문에고정성이인정되지않아통상임금아니다. 다만, 근무실적에서최하등급을받더라도최소한의일정액은보장되는경우라면, 그최소한도의금액만큼은받는것이확정되어있기때문에고정적인임금으로서통상임금에해당한다. 전년도근무실적에따라당해연도에성과급의지급여부나지급액을정하는경우에는, 초과근무를제공하는시점인당해연도에는그성과급의지급여부나지급액수가확정되어있으므로고정성이있어통상임금에해당한다. 단, 전년도에지급해야할것을그지급시기만늦춘것에불과한것일경우에는일반적인성과급과마찬가지이므로, 고정성이없어통상임금이아니다. [ 구체적인사례 ] - 근무실적을 A, B, C 로평가하여최하 C 등급은 100만원, B 등급은 200만원, A 등급은 300만원의성과급을지급하기로하였다면최소 100만원은보장되므로 100만원만큼만통상임금, 나머지는통상임금아님 - 근무실적을 A, B, C 로평가하여최하 C 등급은 0원, B 등급은 200만원, A 등급은 300만원의성과급을지급하기로하였다면, C 등급을받을경우성과급이없기때문에위회사의성과급은전부통상임금이아님 6. 지급액수가확정되어있지않은김장보너스 단체협약상 김장철에김장보너스를지급하며, 지급금액은노사협의하여지급한다. 라고되어있고, 매년김장보너스지급직전에노사협의를통해그금액이정해졌는데, 금액이일정하지않았던경우. 초과근로를제공하는시점에서, 노사협의에따른그 지급액수를확정할수없으므로, 사전에이미확정되어있는임금이아니다. 따라서 고정성없으므로, 통상임금아니다. 임금명목임금의특징통상임금해당여부 기술수당 근속수당 가족수당 성과급 기술이나자격보유자에게지급되는수당 ( 자격수당, 면허수당등 ) 근속기간에따라지급여부나지급액이달라지는임금 부양가족수에따라달라지는가족수당 부양가족수와관계없이모든근로자에게지급되는가족수당분근무실적을평가하여지급여부나지급액이결정되는임금 통상임금 통상임금 통상임금 ( 근로와무관한조건 ) 통상임금 ( 명목만가족수당, 일률성인정 ) 통상임금 ( 조건에좌우됨, 고정성인정 )
상여금 특정시점재직시에만지급되는금품 최소한도가보장되는성과급 정기적인지급이확정되어있는상여금 ( 정기상여금 ) 기업실적에따라일시적, 부정기적, 사용자재량에따른상여금 ( 경영성과분배금, 격려금, 인센티브 ) 특정시점에재직중인근로자만지급받는금품 ( 명절귀향비나휴가비의경우그러한경우가많음 ) 특정시점되기전퇴직시에는근무일수비례하여지급되는금품 그최소한도만큼만통상임금 ( 그만큼은일률적, 고정적지급 ) 통상임금 통상임금 ( 사전미확정, 고정성인정 ) 통상임금 ( 근로의대가, 고정성 ) 통상임금 ( 근무일수비례하여지급되는한도에서는고정성 ) IV. 정기상여금의통상임금포함에따른추가임금청구와신의칙적용 법률상통상임금에해당하는정기상여금등을통상임금산정에서제외하기로하는노사합의는근로기준법에위반되므로무효이다. 그라나 정기상여금 에있어서, 노사가그간의사회적인식과근로관행에따라통상임금에해당하지않는다고신뢰하여이를통상임금산정에서제외하기로합의하고이를토대로임금총액과다른근로조건을정하였다. ➀임금에관한노사합의시기업의한정된수익내에서세부항목별이아닌임금총액을기준으로임금등을정하는것이일반적이고, ➁노사가정기상여금이통상임금에해당함을알았다면다른조건등을변경하여합의된종전총액과실질적인차이가없도록조정하였을것이며, ➂만약정기상여금이통상임금산정에서제외된부분만을무효로주장하면서근로자가추가임금을청구할수있다면, 근로자는임금협상당시노사가서로합의한조건에따른임금을모두지급받으면서, 다른한편으로는그합의된조건이무효임을주장하며기업의한정된수익을넘는추가임금을지급받게되는결과가된다. 이는근로자의추가청구로인해사용자측이예기치못한과도한재정적지출을부담하게됨으로써기업에중대한경영상어려움을초래하게되기때문에정의와형평관념에비추어용인될수없다. 이러한경우에한해서는근로자의추가임금청구가신의성실의원칙에위반되어허용될수없다. 즉이러한경우에는정기상여금을통상임금산정에포함시켜다시계산한통상임금을기초로, 소급하여초과근로수당차액을청구할수가없다.
I. 서론 주휴일근로에대한가산수당 주휴일근로에대한판단기준은지금까지 1 주 40 시간을초과하는연장근로로판단하지않고, 주휴일근로로만판단하고있었다. 그러나최근판례는주휴일에근무한것은주 40 시간을초과하는근로이면서주휴일근무이기때문에중복되는수당을지급해야한다고판시하고있다. 지금까지기업들은고용노동부의행정해석에따라주휴일근로에대해서는연장근로시간을적용하지않고주휴일근로로만인정하였다. 이법원판단으로인해앞으로 1 주일의총근로시간이 52 시간으로제한될것이며, 그동안가산되지않았던주휴일근로에대한연장근로수당청구가예상된다. 이러한노사간에쟁점이되고있는주휴일근무가연장근무에해당되는지, 즉가산수당의적용을받는지여부에대해구체적으로살펴보고자한다. II. 주휴일근로에대한가산수당 근로기준법제 56 조는 사용자는연장근로, 야간근로 ( 오후 10 시부터오전 6 시까지사이의근로 ) 또는휴일근로에대하여는통상임금의 100 분의 50 이상을가산하여지급하여야한다. 라명시하고있다. 즉, 일일 8 시간을초과하는근로, 주 40 시간을초과하는근로, 야간근로와휴일근로에대해통상임금의 50% 를가산하여지급해야한다. 이경우, 일일 8 시간초과하는연장근로와야간근로가중복되는경우에는통상임금의 50%+50% 를가산하여지급한다. 그러나기업들은주 40 시간을초과하는연장근로와휴일근로가중복되는경우에는각각지급하지않고, 휴일근로수당, 즉통상임금의 50% 만가산하여지급하였다. 14 그런데최근판례에서 1 주일에 40 시간을초과하는모든근로시간은연장근로로간주하고, 주휴일근로가겹치는경우에는통상임금의 50%+50% 를가산하여지급하여야한다고판단하였다. 그내용은다음과같다. 주 40 시간을초과하여휴일근로를한경우휴일근로수당과연장근로수당을중첩적으로지급하여야하는지에관하여보건대, 근로기준법제 50 조제 1 항은 1 주간의근로시간은휴게시간을제외하고 40 시간을초과할수없다 고, 제 50 조제 2 항은 1 일의근로시간은휴게시간을제외하고 8 시간을초과할수없다 고, 제 56 조는 사용자는연장근로와야간근로 ( 오후 10 시부터오전 6 시까지사이의근로 ) 또는휴일근로에대하여는통상임금의 100 분의 50 이상을가산하여지급하여야한다 고각규정하고있고, 근로기준법및이사건각단체협약에서는 1 주간의근로시간은 40 시간을초과할수없다고하고있을뿐이므로 1 주간의근로시간산정시휴일근로시간을공제하라는취지로보기는어렵고, 따라서휴일외다른날의 14 근기 68207-2855, 2000.9.19; 근기 68207-3125, 2002.10.28
근로시간이 1 주에 40 시간을넘은경우휴일에한근로시간은모두휴일근로시간임과 동시에연장근로시간에해당하고, 그근로시간에대하여는모두휴일근무수당과 연장근로수당을중첩적으로지급하여야한다고봄이상당하다. 15 III. 결론주휴일근로에있어서는주휴일수당뿐만아니라연장근로에대한수당도추가적으로지급해야한다. 이는일주일의근로시간을근로기준법취지에맞추어주 40 시간과최대일주의총연장근로시간이 12 시간으로제한하게된다. 따라서그동안자동차산업과같이주야맞교대하면서주휴일에근무하던관행은근로시간의제한으로더이상용납될수없기때문에기존의생산량을유지하기위해서는 3 조 3 교대또는 4 조 3 교대등의도입으로추가적인고용이기대된다고하겠다. 15 대구지법 2011 가합 3576, 2012.01.20
법정정년제도입과노동법적고려사항 I. 정년제도입 정년제 란당해사업장의취업규칙또는근로계약에서정한연령이되면근로자의재계약의사및근로능력여하에도불구하고근로계약관계를종료시키는제도를의미한다. 정년제에대한노동법규정은강행규정이아닌노력조항이었으나, 2013 년 5 월법률개정에따라법정정년제가도입되었다. 이에따라기존의기업체가사용하고있던만 60 세가되지못한정년제는무효가되고, 무효가된정년제는만 60 세의정년제도로자동변경된다. 또한기존의노사합의로수용한직급정년제가인정되었으나, 법정정년제가도입됨에따라만 60 세이내에서는무효가된다. 정년을정하지않은회사가법정정년제도입을이유로정년제를도입하는경우에는근로조건의불이익변경이되고이러한일방적인변경은규범적효력이없다. 이법개정내용은법정정년제과더불어임금체계개편을등필요한조치를요구하고있지만, 실무에서는강행규정에대해서만현실적으로적용될것으로보인다. 왜냐하면정년연장에대한임금체계개편에대해서는근로조건의불이익변경에해당되므로근로자대표 ( 또는근로자의과반수를대표하는노동조합 ) 의합의가필요하기때문이다. 이와관련하여법정정년제도입에따른그적용내용, 그로인한임금체계개편과임금피크제도입에다른노동법적고려사항에대해검토해보고자한다. < 고용상연령차별금지및고령자고용촉진에관한법률 변경내용 (2013.5.22)> ( 기존 ) 제 19 조 ( 정년 ) 사업주가근로자의정년을정하는경우에는그정년이 60 세이상이되도록노력하여야한다. ( 변경 ) 제 19 조 ( 정년 ) 1 사업주는근로자의정년을 60 세이상으로정하여야한다. 2 사업주가제 1 항에도불구하고근로자의정년을 60 세미만으로정한경우에는정년을 60 세로정한것으로본다. 제 19 조의 2( 정년연장에따른임금체계개편등 ) 1 제 19 조제 1 항에따라정년을연장하는사업또는사업장의사업주와근로자의과반수로조직된노동조합 ( 근로자의과반수로조직된노동조합이없는경우에는근로자의과반수를대표하는자를말한다 ) 은그사업또는사업장의여건에따라임금체계개편등필요한조치를하여야한다. 2 고용노동부장관은제 1 항에따라필요한조치를한사업또는사업장의사업주나근로자에게대통령령으로정하는바에따라고용지원금등필요한지원을할수있다. 3 고용노동부장관은정년을 60세이상으로연장하는사업또는사업장의사업주또는근로자에게대통령령으로정하는바에따라임금체계개편등을위한컨설팅등필요한지원을할수있다. 부칙 : 이법은공포후 1 년이경과한날부터시행한다. 다만, 제 19 조, 제 19 조의 2 제 1 항및제 2 항의개정규정은다음각호의구분에따라시행한다. 1. 상시 300 명이상의근로자를사용하는사업또는사업장, 공공기관의운영에관한법률 제 4 조에따른공공기관, 지방공기업법 제 49 조에따른지방공사및같은법제 76 조에따른지방공단 : 2016. 1. 1. 2. 상시 300명미만의근로자를사용하는사업또는사업장, 국가및지방자치단체 : 2017. 1. 1.
II. 법정정년제의적용 16 1. 법정정년에미치지못한정년제사업장의경우법정정년인 60 세미만으로설정된정년은법정정년제실시로인하여무효가되고, 그무효가된정년제는 60 세정년이강제적으로적용된다. 따라서기존회사에서설정된정년제는법정정년제도입으로인해무효가되고법정정년이회사의정년이된다. 2. 정년규정이없던회사가법정정년제도입으로인해정년제를설정한경우 1) 판례 ( 대법 96 다 2507, 1997.05.16.): 취업규칙에정년규정이없던운수회사에서정년규정을신설한경우, 그운수회사의근로자들은정년제규정이신설되기이전에는아무런제한없이계속근무할수있었으나, 그정년규정의신설로인하여정년에이르고, 회사의심사에의하여일정한경우에만정년을넘어서근무할수있도록되었다면이와같은정년제규정의신설은근로자가가지고있는기득의권리나이익을박탈하는불이익한근로조건을부과하는것에해당한다. 2) 판례 ( 부산지법 2007 가합 2704, 2007.09.07): 근로자들은정년규정이신설되기전에는만 60 세를넘더라도아무런제한없이계속근무할수있었던사실이인정되고, 정년규정의신설로인하여비로소만 60 세로정년에이르게되고피고와의협의에의하여일용직의신분으로만만 60 세를넘어서계속근무할수있게되었으므로, 위와같은정년제규정의신설은근로자가가지는기득의권리나이익을박탈하는불이익한근로조건을부과하는것에해당한다고할것이다. 3. 정년제경과후계속사용한경우정년이경과한후에도사용자의묵시적동의하에계속해서근로하였다면특별한사정이없는한정년초과만을이유로해고할수없다. 정년퇴직자재고용시의근로계약기간의만료시점은정년이후재고용계약시근로계약기간을정할경우는동계약기간의만료로, 기간을정하지않은경우에는해고의정당한사유가있는때에해고가가능하다. 4. 법정정년제하에서직급정년제가존재하는경우정년규정은당해사업장에있어서근로자가제공하는근로의성질, 내용, 근무형태등제반여건에따라합리적인기준을둔다면같은사업장내에서도직책또는직급에따라달리정할수있다 ( 대판 90다16245, 1991.4.9.). 따라서, 직급별로임기를정하고임기만료이후연임하지못하면퇴직토록하는방식의직급별임기제 ( 또는직급정년제 ) 를시행하거나, 일반정년제와직급별임기제를함께시행한다하더라도이를반드시법위반으로보기는어렵다 ( 근로기준팀-856, 2005.10.31.) 그러나이규정은법정정년제도입한이후에는법정정년이내에서는무효이고, 법정정년이후에는가능하다고할수있다. 5. 요양중인자의정년이된경우업무상재해를당하여요양중인근로자가정년에달한경우사용종속관계는정년일전일까지유지된다 ( 근기 01254-9824, 91.7.6). 16 참조 : 정년제관련업무처리지침 근기 68201-690, 2000. 3. 10
6. 정년연령이넘은근로자를채용한경우채용당시근로자의연령이취업규칙에서정한정년이상인사실을알고서근로자를채용하였다면취업규칙상의정년을이유로해고하는것은부당하다 ( 근기 68207-658, 94.4.18). 7. 정년과퇴직시점퇴직시점을명확히하여야한다. 정년퇴직시점에대한노사간다툼을방지하기위해서는정년해당연령을시기 ( 始期 ) 나종기 ( 終期 ) 을정하는것이바람직하다. 퇴직시점을명확히정하지않고관행적으로운용해온경우에는그관행에따라퇴직시점이결정된다. 정년을법정정년으로하고있는 A사업장에서일하는근로자甲 ( 생년월일이 1958년 4월 1일 ) 의정년으로인한퇴직시점은다음과같다. 1) 정년이 60세라는경우 : 만60세에도달 ( 시작 ) 하는날을말한다 ( 대법 71다2669, 73.6.12). 2018년 4월 1일. 2) 정년퇴직시점을정년이시작된첫날로규정한경우 : 갑의정년퇴직시점은 2018 년 4 월 1 일 3) 정년에도달한달의말일로규정한경우 : 갑의정년퇴직시점은 2018 년 4 월 30 일 4) 정년에도달한해의분기말일로규정한경우 : 정년에도달한해의 2/4 분기말일로규정하고있다면갑의정년퇴직시점은 2018 년 6 월 30 일 5) 정년에도달한해의반기말일로규정한경우 : 정년에도달한해의상반기말일로규정하고있다면갑의정년퇴직시점은 2018 년 6 월 30 일 6) 정년에도달한해의말일로규정한경우 : 갑의정년퇴직시점은 2018 년 12 월 31 일 7) 정년이종료되는날로규정한경우 : 갑의정년퇴직시점은 2019 년 3 월 31 일 III. 임금체계의개편과임금피크제도입 < 각국의근속연수별임금격차 ( 제조업 10 인이상사업체, 2010 년 ), 숫자 (%)> 한국독일스페인프랑스이탈리아스웨덴영국일본 1 년미만 100.0 100.0 100.0 100.0 100.0 100.0 100.0 100.0 1~6년미만 134.9 128.4 114.6 113.2 126.6 110.9 116.1 129.8 6~10년미만 188.0 157.6 125.0 124.5 129.2 115.7 125.0 148.5 10~15 년미만 211.1 166.2 133.5 132.6 136.9 116.1 134.3 168.7 15~20 년미만 261.9 170.6 149.8 143.3 140.6 114.6 139.2 202.5 20~30년미만 313.0 191.2 168.2 146.3 152.7 110.8 156.7 241.6 출처 : 정진호 (2011), 이지만 ( 정년 60 세안착을위한임금정책 서울대고용복지법센터주최학술토론회, 2014.1.22) 재인용 1. 임금체계의개편과노동법적고려사항우리나라기업들의임금구조가근속연수에기초한호봉제를다수채택하고있어, 정년제연장은추가인건비를사업주에게부담시키는임금구조이므로이법제 19 조의 2 제 1 항에서, 정년을연장하는사업또는사업장의사업주와근로자의과반수로조직된 노동조합 ( 그러한노조가없는경우근로자의과반수를대표하는자 ) 은그사업또는 사업장의여건에따라임금체계개편등필요한조치를하여야한다. 라고명시하고
있다. 이규정은정년만 60세로의변경은법적의무화되었으나, 임금체계개편을강조하면서도실제로임금구조를생산성과성과에연동된 ( 직무급 ) 임금체계로변경하는경우에는근로자들에게근로조건의불이익변경이므로취업규칙의불이익변경절차와같이대상사업장의근로자의과반수의동의를받도록되어있다. 사용자가일방적으로임금체계를개편한경우에는기존의근로자들에게변경한효력이발생하지않고, 이변경된이후에입사하는근로자들에게는변경된취업규칙이적용된다. 다만, 임금체계의불리한변경이그필요성및내용에서사회통념상합리성이인정되는경우에는대상근로자들의집단적동의가없더라도그대상근로자들에게적용된다. 여기서 사회통념상합리성 은엄격하게제한된다. 이와관련된대법원판례는다음과같은내용을담고있다 ( 대법 2009다32362, 2010.01.28). 사용자가일방적으로새로운취업규칙의작성 변경을통하여근로자가가지고있는기득의권리나이익을박탈하여불이익한근로조건을부과하는것은원칙적으로허용되지아니하지만, 당해취업규칙의작성또는변경이그필요성및내용의양면에서보아그에의하여근로자가입게될불이익의정도를고려하더라도여전히당해조항의법적규범성을시인할수있을정도로사회통념상합리성이있다고인정되는경우에는종전근로조건또는취업규칙의적용을받고있던근로자의집단적의사결정방법에의한동의가없다는이유만으로그의적용을부정할수는없다. 한편, 여기에서말하는사회통념상합리성의유무는취업규칙의변경에의하여근로자가입게되는불이익의정도, 사용자측의변경필요성의내용과정도, 변경후의취업규칙내용의상당성, 대상조치등을포함한다른근로조건의개선상황, 노동조합등과의교섭경위및노동조합이나다른근로자의대응, 동종사항에관한국내의일반적인상황등을종합적으로고려하여판단하여야한다. 다만, 취업규칙을근로자에게불리하게변경하는경우에는그동의를받도록한근로기준법을사실상배제하는것이므로제한적으로엄격하게해석하여야한다. 2. 임금피크제의도입과노동법적고려사항임금피크제는생산성과임금이연동되지않는호봉제임금체계에서정년을연장해주는조건으로인건비를낮추어적용하는방법이다. 법정정년이만 60 세로정해졌기때문에임금피크제를도입하기위해서는법정정년이후의기간에대해서노사합의또는개별적재고용을형태를취하여적용할수있을것이다. 법적정년이내에서임금피크제의도입은근로조건의불이익변경이므로근로자의과반수를대표하는노동조합의대표자 ( 그러한노조가없는경우근로자대표 ) 의동의를요구한다. 이러한집단적동의절차없이고용을보장하는대신에임금을낮추는것은정년제가도입된상태에서불가능하다. 따라서임금체계의개편과같이법정정년내에서의임금피크제의도입은근로조건의불이익변경에해당되므로해당근로자의집단적동의를요구를요구하고있다.
원어민강사의노동법사각지대 I. 들어가며우리나라의글로벌경쟁력을갖추기위해서는영어사용이필수적이다. 이를위해가장저렴한방법으로영어활용능력을습득하기위한것이원어민강사를활용하여생활영어를배우는것이다. 최근몇해동안의법무부출입국자료를보면, 원어민강사가상시적으로 2 만명이상체류하고있으며, 앞으로도이인원이계속유지될것으로본다. 원어민영어강사의경우영어를사용하는모국에서대학교학력이상을갖춘고급인력들이다. 따라서이들의고급인력에대한노동법적보호를강화함으로써전문원어민어학강사들의장기체류를유도하여유능하고실력있는인력을유지해야할필요가있다고본다. 원어민강사들이외국인이고기간제근로자이므로노동법적보호를제대로받지못하는경우가많이발생하고있어이에대해어떤문제가있으며, 노동법적취약점이어떤것이있는지살펴보고자한다. II. 부당해고 1. 원직복직의현실적어려움원어민강사들은고용을목적으로한국에입국하였기때문에노동법의적용에앞서출입국관리법에적용된다. 근로자인원어민강사는정당한이유없이부당하게해고된경우에노동위원회에구제를신청하여구제를받을수있다. 다만, 원어민강사들이출입국관리법에적용받아취업허가를전제로체류할수있기때문에구제과정에서많은제약이따른다. 노동위원회에부당해고구제신청을한경우, 부당해고의효력을다투던중에원어민강사의비자가취소된다. 원어민강사가부당해고로인정을받아원직복직명령을받는경우에도복잡한비자 (E-2 회화비자 ) 재발급절차를거쳐야하고, 또한소규모학원사업장에서원직복직하여계속근로하기가쉽지않다. 이러한이유로원어민강사들의부당해고사건는대부분금전합의로종결하고원어민강사들은본국으로돌아간다. 2. 계약만료 2 개월전에해고된경우구제방법부재원어민강사계약만료 2 개월전에해고된경우에는구제를받을수없는현실이다. 노동위원회의부당해고구제신청을가져갈경우에는노동위원회부당해고구제신청접수후 60 일을전후해서부당해고심판회의가열리고그부당해고여부를결정하게된다. 원어민강사가노동위원회에서심판회의에서부당해고를다투던중에계약기간이만료된경우복직할수없기때문에구제신청사건이각하된다. 이경우원어민강사들이계약기간만료로부당해고로부터구제를받을수없기때문에노동법사각지대라할수있다. 3. 2 년초과계약갱신시무기계약직전환불가
원어민강사가사용자와 2 년을초과하여근로계약을갱신한경우에도계속해서기간제근로자지위만을가진다. 한국인근로자는근로계약이 2 년이상계속근로하는경우에도무기계약직으로전환된다. 그러나, 원어민강사는출입국관리법이우선적으로적용되기때문에 2 년을초과하여수년에걸쳐근로계약을갱신한경우에도기간제근로자의신분만유지된다. 4. 금전보상명령제도의적용제한원어민강사가부당한해고를당해다투던중에부당해고의원직복직에갈음해금전보상을청구할수있다. 이경우노동위원회가부당한해고로인정한경우에사용자는복직에갈음하여해고당한근로자에게금전보상을해야한다. 그런데기간제근로자의경우에는이금전보상제도가유명무실해질수있다. 원어민강사가초심노동위원회에서부당해고에갈음하여금전보상을신청하여금전보상판정을받은경우에사용자가금전보상을하지않고재심신청기관인중앙노동위원회에재심을신청한경우에그원어민강사의근로계약기간이만료될수있다. 이경우중앙노동위원회는금전적보상에대한구제실익은노동위원회에서다툴것이아니라법원에서다투어야할경제적이익이므로민사법원에서처리되어야한다고각하판정을한다. 원어민강사들이해고된경우재취업할수있는기회가제한된상황에서민사법원에서금전보상소송을위해우리나라에체류하기가거의불가능하다. 5. 해고당한원어민강사의이직확인서요청을합의해지로간주원어민강사가계약기간중에타사업장으로전직할경우에는학원으로부터 이직확인서 를받아이를출입국관리사무소에제출하여 사업장변경 을신청해야한다. 해고된경우에는이직확인서없이타학원에취업하기가비자재발급등으로인해극히어려운현실때문에원어민강사는자신을해고한사용자에게 이직확인서 발급을청구하는경우가많다. 이직확인서는원어민강사가우리나라에서계속체류를위한필수적인서류로써생존과직결되기때문에사용자에게이직확인서를요청하고사용자는이를작성해준다. 이경우원어민강사가타직장에이직하였거나이직하는중에부당해고구제신청을한경우에노동위원회나법원에서는 합의해지 또는 묵시적합의해지 로보는경우가많다. III. 임금및근로시간 1. 임금체불학원장이의도적으로임금을체불하는경우는많지않지만, 경제적어려움등으로인해임금체불이되고있을경우에 1원어민강사들은노동관청에임금체불진정을통해체불된임금을지급받는다. 2사용자가임금지급을계속해서거부하면서형사처벌을감수하는경우에는법무부의법률구조공단을통해노동사무소진정으로확보한 임금체불확인서 를근거로사용자의재산에압류절차를통해체불된임금을받게된다. 이러한과정을통해임금체불을받기위해노력하던중 3회사가사실상도산이나
파산을한경우에는우리나라의근로자와마찬가지로임금채권보장기금의체당금제도를통해최종 3 개월의임금이나최근 3 년간의퇴직금범위내에서그리고체당금지급고시된임금한도내에서체불된임금을받을수있다. 체불된임금을받는절차가복잡하고시간이많이소요되기때문에원어민강사들이체불된임금을포기하는경우가많이발생한다. 2. 법정퇴직금사용자는, 4 주평균하여 1 주간의소정근로시간이 15 시간미만인근로자를제외하고는, 퇴직하는모든근로자에게계속근로연수 1 년에대해 30 일의평균임금이상을퇴직금으로지급해야한다. 퇴직금제도는다른나라에없는제도로우리나라의급여체계안에있는후불성임금이다. 원어민강사를사용하는사용자는퇴직금제도에익숙하지않은원어민강사들의특성을고려하여퇴직금이없는계약방식으로계약을체결하고자하는시도가있으며, 심지어 1 년이되기전에계약을해지하는경우도발생하고있다. 일반적으로학원사업장에서는퇴직금을사업주의의무로서당연하게인식하고있지만, 퇴직금지급을하지않기위해여러방법으로근로기준법을위반하기도한다. 가. 10 개월단위로근로계약을갱신한경우서울에위치한 A 국제외국인학교에서퇴직금지급의무를회피할목적으로여름방학기간을제외한 10 개월단위의근로계약을체결하고, 매년반복갱신해왔다. 원어민강사의평균근속년수는 4 년이고, 학교에서는교직수행능력이현저히떨어지는경우가아니면계속근로계약을갱신하여왔다. 퇴직시에퇴직금을받지못했던원어민강사 7 명이퇴직금체불에대해노동부에진정을제기하였고, 학교는이사건에대한퇴직금지급의무에있음을확정한대법원의확정판결을받은후퇴직금을지급하게되었다. 17 나. 프리랜서계약서울에본사가위치한대형 C 어학원은원어민강사들과프리랜서계약을체결하고퇴직금을지급하지않았다. 퇴직금은 1 년이상계속근로를제공한근로자에게만지급하는것이고근로자가아닌독립사업자또는프리랜서인경우에는퇴직금을지급할의무가없다. 근로계약서가아닌프리랜서계약을체결하였더라도원어민강사가업무수행과정에서사용자로부터상당한관리감독을받았고수익이근로의대가인임금의성격을가진경우에는근로자로인정되며, 이경우퇴직금을지급해야한다. C 어학원에서퇴직한강사 24 명은근로자신분임에도어학원이퇴직금을지급하지않았다고노동부에퇴직금미지급에대해진정을제기하였다. 이사건과관련하여법원은 C 어학원의원어민강사의근로자성을부인할요소도일부있지만, 전반적으로사용자의통제와구속이강하기때문에근로자로판단하였다. 18 17 대판 2010. 12. 9. 선고, 2010 다 58490 국제학교강사들의퇴직금미지급사건 18 서울중앙지법 2013.10.17, 2011 가합 121413 C 어학원의퇴직금미지급사건
다. 퇴직금회피를위한 1 년계약기간만료전해고원어민강사가 1 년계약기간의근로계약만료 1 개월내지 2 개월전해고된경우에는노동법적보호의대상이되지않아노동법사각지대에놓이게된다. 1 년을근로하지못한경우에퇴직금도발생하지않기때문에계약기간만료직전에해고예고와함께해고되는경우에노동법보호대상이되지못한다. 이경우퇴직금뿐만아니라귀향항공권의지급대상이되지않고, 회화비자 (E-2) 비자가취소되어타학원으로의전직마저도어렵게된다. 3. 근로시간의무적으로학원에체류해야하는시간을임금으로책정할것인지아니면실제강의를한시간만을가지고임금을책정할것인지에대해다툼이발생할수있다. 1일반적으로 월임금은 220 만원이고, 강의시간은 1 일 6 시간, 1 주 30 시간이며, 근로시간에는수업준비시간도포함한다. 고정한경우에는강의시간이외에수업준비시간도업무의내용으로미리약정하여근로를제공하기로당사자간의사가합치되었다고볼수있다. 이경우수업준비시간은법정근로시간내와같이분명한한계선이있어야할것이다. 그러나 2 주당 30 시간또는월단위총수업시간 120 시간을근무해야한다. 만약근로자가시간외근무에동의하였을때는학원은시간당 15,000 원을지급한다. 라고명시되어있는경우에는의무적으로대기시간인수업준비시간에대해연장근로로간주하여추가임금을지급해야한다. 근로기준법도 근로시간을산정함에있어작업을위하여근로자가사용자의지휘ㆍ감독아래에있는대기시간등은근로시간으로본다. 고규정하고있다. IV. 맺음말원어민강사들이출입국관리법에의한고용허가를전제로체류할수있는외국인이라는사실과단기간근로를제공하는단기간근로자로서의특성으로인하여노동법적보호에상당한제약을받고있다. 특히원어민강사들은부당하게해고되었음에도불구하고부당해고로부터구제를받기가어려운현실에서최소의합의금을받고자신들의나라로돌아가는경우가많다. 유능한원어민강사의장기체류를장려하고계속해서노동법의보호를받으면서일할수있도록하여야할것이다. 이와관련하여필수적으로필요한것이해고가부당한해고로인정된경우에는사용자의 이직확인서 없이도타사업장으로취업이가능한취업비자 (D-10) 으로전환이가능해야할것이다. 또한부당해고의다툼이장기화되어소송비자 (G-1) 를가지고체류하고있는경우에도최종적으로부당해고판정또는판결을받은경우에는취업비자 (D-10) 로의전환이가능하여야할것이다.
신종플루의업무상질병판정지침 (2009. 9. 근로복지공단 ) I. 신종플루의개요 신종플루는기존에는없던새로운변종바이러스로, 현재전세계적으로사람에게 감염을일으켜호흡기질환을유발한다. 구분전염경로진단기준잠복기임상증상치료방법 내용 신종플루는계절인플루엔자바이러스전파방법과유사하여신종풀루에감염된환자의기침과재채기로인한타액을통한감염 ( 비말감염 ) 으로주로사람대사람으로전파된다. 아래실험방법중한가지이상의방법에의해바이러스병원체감염이확인된급성열성호흡기환자를신종플루로진단한다. 실험방법 ) Real-time RT-PCR, 바이러스배양, Convertional RT- PCR 잠복기는확인되지않았으나 1~7 일사이로추정 발열, 콧물, 인후통, 기침등의증상이나타나며사람에따라서는오심, 무력감, 식욕부진, 설사와구토, 폐렴등의증상이나타나기도함 확진자는즉시병원이나자택으로격리시켜항바이러스제를 5 일간투여 II. 관련법령 산재보험법제 37 조 ( 업무상재해의인정기준 ) 1 근로자가다음각호의어느하나에해당하는사유로부상 질병또는장해가발생하거나사망하면업무상의재해로본다. 다만, 업무와재해사이에상당인과관계 ( 相當因果關係 ) 가없는경우에는그러하지아니하다. 2. 업무상질병 가. 업무수행과정에서유해 위험요인을취급하거나그에노출되어발생한질병 다. 그밖의업무와관련되어발생한질병 3 업무상의재해의구체적인인정기준은대통령령으로정한다. 산재보험법시행령제 34 조 ( 업무상질병의인정기준 ) 1 근로자가 근로기준법시행령 제 44 조제 1 항및같은법시행령별표 5 의업무상질병의범위에속하는질병에걸린경우다음각호의요건모두에해당하면법제 37 조제 1 항제 2 호가목에따른업무상질병으로본다.
1. 근로자가업무수행과정에서유해ㆍ위험요인을취급하거나유해ㆍ위험요인에노출된경력이있을것 2. 유해ㆍ위험요인을취급하거나유해ㆍ위험요인에노출되는업무시간, 그업무에종사한기간및업무환경등에비추어볼때근로자의질병을유발할수있다고인정될것 3. 근로자가유해ㆍ위험요인에노출되거나유해ㆍ위험요인을취급한것이원인이되어그질병이발생하였다고의학적으로인정될것 참고 근로기준법시행령제 44 조 ( 업무상질병의인정기준 ) 1 법제 78 조제 2 항에따른업무상질병과요양의범위는별표 5 와같다. 별표 5( 업무상질병과요양의범위 ) 33. 환자의검진, 치료, 간호, 그밖의병원체로인하여오염될우려가있는업무로인한각종전염성질환 38. 그밖에업무로기인한것이명확한질병 3 제 1 항에따른업무상질병에대한구체적인인정기준은별표 3 과같다. 별표 3 업무상질병에대한구체적인인정기준 ( 제 34 조제 3 항관련 ) 21. 세균ㆍ바이러스등의병원체로인한질병 병원체로인한감염이확인되고, 감염균또는감염원에대하여의학적으로의미있는접촉이있었으며, 접촉후감염발생에필요한충분한잠복기가있는경우로서감염발생이업무와관련이있다고판단되면업무상질병으로본다. 가. 보건의료및집단수용시설종사자의감염 1) B 형간염, C 형간염, 매독, 후천성면역결핍증등의혈액전파성감염질환에걸린경우 2) 결핵 풍진 홍역 인플루엔자등의공기전파성질환에걸린경우 3) A 형간염등그밖의전염성질환에걸린경우 나. 비보건의료종사자의감염 1) 습한곳에서의업무로인한렙토스피라증 2) 옥외노동으로인한쯔쯔가무시병 3) 동물또는그사체, 짐승의털, 가죽, 그밖의동물성물체및넝마, 고물취급으로인한탄저병, 단독 ( 丹毒 ), 브루셀라증 4) 유행성출혈열, 말라리아가유행하는지역에서야외활동이많은직업종사자나업무를수행하는근로자및실험실근무자등에게발병된유행성출혈열, 말라리아 5) 오염된냉각수등으로인한레지오넬라감염 III. 신종플루의업무상질병판단
1. 처리기준신종플루는기존에는없던새로운변종바이러스로감염원인및전염경로가다양하여이를업무상질병으로인정하려면업무로기인한것이명확하여, 업무수행과질병발생사이에상당인과관계가인정되어야한다. 신종플루의전파경로는계절인플루엔자바이러스전파방법과유사하고환자의기침으로인한타액을통한감염 ( 비말감염 ) 을통해주로사람대사람으로전파되는특성이있다. 따라서신종플루가발생한경우, 신종플루질환과관련된보건의료종사자등에대하여는산재법시행령제 34 조및동시행령별표 3 제 21 호가목에따라업무상질병으로인정한다. 기타근로자의경우개별사안에따라업무기인성 ( 업무로인해감염원에의노출불가피성 ) 에따른업무와질병발생간의의학적상당인과관계 ( 신종플루노출기간, 강도, 범위, 발병시기등 ) 가명확한경우에산재법시행령별표 3 제 21 호나목의비보건의료종사자의경우에준하여제한적으로업무상질병으로인정한다. 2. 처리방향 - 보건 ( 병원 ) 및집단수용시설종사자는업무수행과정에서신종플루감염자와의의미있는접촉으로감염된것이의학적으로명백한경우업무상재해로인정 - 기타근로자는인정하기곤란하나, 개별사안에따라업무기인성 ( 업무로인해감염원에의노출불가피성 ) 에따른업무와질병발생간의의학적상당인과관계 ( 신종플루노출기간, 강도, 범위, 발병시기명확 ) 가명확한경우에한하여업무상재해로인정 가. 보건의료종사자의경우 ( 산재법시행령제 34 조, 별표 3 제 21 호가목적용 ) 거점병원등신종플루환자를집단수용하거나진료하는의료종사자의경우감염경로가비교적뚜렷하므로동기준에부합하면업무상질병인정한다. 신종플루환자와의미있는접촉및접촉후감염발생에필요한충분한잠복기가있는경우감염발생이업무와관련이있다고판단한다. 신종플루에대한의미있는근접접촉은 1-2 미터이내 1 시간이상접촉의미한다. 의료인외에환자의옷이나이불 손수건 책자등을접촉한기타의료종사자도신종플루가해당물체에 12 시간에서 24 시간생존이가능하므로동기준부합하면업무상질병인정가능하다. 다만, 신종플루가사람대사람이라는감염경로를감안할때지역사회등에서감염될수있으므로환자접촉외지역사회등에서접촉사실이있을경우업무상질병으로인정하기곤란하다. 나. 비보건의료종사자의경우 ( 산재법시행령제 34 조및별표 3 제 21 호나목, 근기법 시행령제 44 조및별표 5 제 38 호적용 )
신종플루는사람대사람으로의공기전파성질환으로그발병원인을정확히파악할수없어단순히신종플루에노출된장소 시기에있었다는이유만으로해당업무기인성에의한업무상질병으로인정하기곤란하다. 업무상질병으로인정받기위해서는업무또는업무행위가근로계약에기초한사업주지배관리하에있어야하고, 이에수반되는위험이현실화한것으로경험법칙상인정되어야하고생활공간 ( 가족, 친지 ) 및지역사회생활에서감염자와의접촉이없었을것등이요구된다. 다만, 업무특성상신종플루의감염위험이높은직업군및업무수행과정에서감염위험에노출되어업무기인성이인정되는아래와같은경우업무상질병으로판단한다. 단순히신종플루가확산된 11 개국을다녀온해외출장자나한직장에서다수가신종플루에감염된경우라하더라도인정기준에부합하지않는다면업무상질병으로인정할수없다. 대상 - 신종플루를검색하는공항 항만등의검역관 - 신종플루발생고위험국가해외출장근로자 신종플루감염고위험국 : 미국, 멕시코, 캐나다, 칠레, 영국, 스페인, 태국, 호주, 뉴질랜드, 필리핀, 홍콩등 - 기내에서환자를돌본사람또는안면마스크없이신종플루환자와같은좌석열혹은앞 뒤 3 열까지의좌석에서 1 시간이상비행한사람 - 신종플루에감염된동료근로자와의미있는접촉으로감염된자등 요건 - 위해당근로자로서아래의요건에모두해당되는경우 1 업무활동의범위와신종플루의전염경로가일치될것 2 업무수행중신종플루에전염될만한명백한행위가있을것 3 신종플루에노출되었다고의학적으로인정될것 4 가족이나친지등업무외의일상생활에서전염되지않았을것