램을 위와 같이 미화 현찰 9만 5천불에 외상 매입하고, 그 후 위와 같은 방법으로 판매하여 미화현찰 12만불을 만든 후, 위 외상 매입시로부터 1주일후인 같은 달 하순 일자 불상경 위 마하라자 디스코클럽에서 위 이승철을 만나 그중 9만5천불 을 그 대금조로 건네주고,

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1 연구자료 위법수집 증거물의 증거능력 대법원 선고 93도3318 판결 등 안 성 수 (인천지방검찰청 검사) 대상판결 대법원 선고 93도3318 판결 Ⅰ. 사실관계 피고인은 미국 영주권 소지자로서 미국 하와이주 호놀룰루시 카피올라니 블루버 드 807의 1441 알라모아나 빌딩에서 톱 인터내셔날 상사 상호로 관광비디오 촬영 점포를 운영하는 자인바, 피고인은 (1)공소외 성명불상(호놀룰루시 거주 한국교포, 미국명; dean)과 공동하여, 가 중순 일자 불상경 호놀룰루시 카피올라니 블루버드 소재 이화정 한국식당 뒤편 주차장에서 제임스 김의 주도하에 대만으로부터 공급된 히로뽕 1 킬로그램을 이승철로부터 미화 현찰 9만5천불에 외상 매입하고, 그 후 같은 시 노 스베레타니아 스트리트 60 호놀롤루 타워(아) 2907호에 있는 자신의 아파트에서 1 온스( 그램)짜리로 35개 가량을 만들어 그 무렵 5개 정도는 판매용 샘플로 소비하고, 나머지 30개를 같은 시에 거주하는 현지 하와이인들을 상대로 1개당 4,000불씩에 총 12만불에 판매하고 그 12만불중 9만5천불을 위 외상 매입시로부터 1주일 후인 같은 달 하순 일자 불상경 같은 시 와이키키내 마하라자 디스코클럽 에서 이승철을 만나 그 대금조로 건네주고, 나머지 2만 5천불중 경비로 나간 5천 불을 제한 2만불을 위 성명불상과 각 1만불씩 나누어 갖고, 나. 같은 해 5. 중순 일자 불상경 같은 시 와이키키내 쿠이오스트리트 소재 미라 마 호텔 주차장에서, 이승철로부터 제임스 김 주도하에 대만으로부터 공급된 히로 뽕 1킬로그램을 위와 같이 미화 9만5천불에 외상 매입하고, 그 후 위와 같은 방법 으로 판매하여 미화 현찰 12만불을 만든 후, 위 외상 매입시로부터 1주일 후인 같 은 달 하순일자 불상경 위 마하라자 디스코클럽에서 위 이승철을 만나 그중 9만5 천불을 그 대금조로 건네주고, 나머지 2만5천불은 위와 같은 방법으로 처분하고, 다. 같은 달6. 중순 일자 불상경 위 미라마 호텔 주차장에서 위 이승철로부터 위 1의 라(1)항과 같이 위 제임스 김 주도하에 대만으로부터 공급된 히로뽕 1킬로그 - 1 -

2 램을 위와 같이 미화 현찰 9만 5천불에 외상 매입하고, 그 후 위와 같은 방법으로 판매하여 미화현찰 12만불을 만든 후, 위 외상 매입시로부터 1주일후인 같은 달 하순 일자 불상경 위 마하라자 디스코클럽에서 위 이승철을 만나 그중 9만5천불 을 그 대금조로 건네주고, 나머지 2만 5천불은 위와 같은 방법으로 처분하고, (2) 향정신성의약품 취급자가 아님에도 호놀룰루시 카피올라니 블루 버드 725 임페리얼라자(아) 2401호 피고인의 주거지내 자신의 사무실로 쓰는 방안 의 책장위 깡통안에 향정신성의약품인 히로뽕 170그램을 보관, 소지하고, 코캐인 10그램을 보관 소지하고, (3) :30경 미국하와이주 호놀룰루를 대한항공 051편으로 출발하여 같은 달 8. 16:30경 김포 국제공항에 입국하면서 향정신성의약품인 히로뽕 액체 약 13씨씨 (히로뽕 고체 완제품으로는 약2그램)을 안약병에 넣고 안약인 것처럼 위장하여 소지한 채 김포공항 세관 검색대를 통관하여 이를 밀수입하고, (4) 같은달 9. 17:00경 서울 용산구 동부이촌동 한강외인아파트 피동 301호 소재 위 제임스 김의 집에서, 위와같이 밀수입한 액체중 히로뽕 0.5씨씨를 은박지 위에 올려놓고 라이터 불로 밑부분을 가열하여 약 0.03그램을 고체상태로 만든후 계속 라이터불로 가열하여 그 히로뽕이 타면서 나오는 연기를 각 번갈아가며 흡입하여 이를 투약한 것이다. 1) Ⅱ 소송의 경과 1. 제1심 법원 1심법원은 피고인에게 유죄를 인정하여 징역 10년을 선고하였다. 그리고 피고인 으로부터 메스암페타민 결정체 170그램(증제34호), 코케인 10그램(증제35호), 1회용 주사기 2개(증제36호;이상 93압제1532호의 각 압수물들),대마초 0.5그램(증제1호), 사용한 주사기 각 2개(증제2,3호),사용하지 않은 주사기 11개(증제4호), 고무줄1개 (증제5호), 증류수 9개(증제6호), 1회용 알콜 부착포 9개(증제7호),테스트 킷 2개(증 제8호), 메스암페타민 2.25그램(증제11호), 반포화 메스암페타민 0.5그램 및 유리, 플라스틱 용기 각 1개(증제12호), 메스암페타민 0.82 그램 및 용기(증제13호), 메스 암페타민 보관기 1개(증제20호), 링게르수액 주사세트 4개(증제21호;이상 93 압제 1411호 압수물)를 몰수 아혔다. 피고인은 양형이 과중하다는 주장과 함께 검찰에 서의 자백이 고문 또는 회유에 의한 자백으로 증거능력이 없다고 주장하는 한편, 이 사건 수사는 함정수사에 의한 것이라고 하면서 항소하였다. 2. 2심법원 2심법원은 피고인의 허위자백 항변 및 함정수사 항변을 인정하지 않았고, 다만 1) 피고인에 대하여서는 이 이외에 이와 같은 종류의 범죄사실이 더 많으나, 같은 종류로서 구지 나열할 필요는 없고, 지면 관계상 전부 열거할 실익도 없다고 판단하여 기재를 생략하였다

3 피고인이 초범이라는 점을 감안하여 징역 7년을 선고했다. 이에 대하여 피고인은 대법원에 상고하였다. 피고인은 검찰에서의 진술이 임의성이 없는 것이라는 취지 로 상고했다. 3. 대법원 대법원은 피고인의 상고를 기각했다. 대법원은 이유에서 먼저 영장주의에 위반 하여 압수한 증거물의 증거능력에 관하여는 압수절차가 위법이라고 하더라도 물 건 자체의 성질, 형상에 변경을 가져오는 것은 아니므로 그 형상 등에 관한 증거 가치에는 변함이 없다고 할 것이다. 라고 설시했다. 그리고 원심이 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하여 피고인이 향정신성의약 품인 메스암페타민(히로뽕)을 매입, 판매, 교부, 수수, 소지, 투약하고 마약인 코케 인을 보관, 소지한 사실을 인정하고 있는 것을 정당하다고 보고 사실인정을 함에 있어 증거로 채택한 압수물인 메스암페타민 결정체 170g(증 제34호)과 코케인 10g(증 제35호)이 조작된 것이라거나 피고인의 검찰에서의 진술이 임의성이 없다 고 의심할만한 사유가 있다고 인정할 수 없으며, 또 거기에 소론과 같이 보강증거 없이 피고인의 자백만으로 위 범죄사실을 유죄로 인정한 위법이 있다 할 수 없다 고 판결했다. [참고판례1] 대법원 선고 77도 210 판결 [사실관계] 피고인 1, 2는 공모하여, 새벽 1시경 같은 동리에 있는 자동차부속품 공장 공장장인 피해자 1의 집에서 위 피해자 1과 그 처와 장녀 피해자 2, 차녀 피 해자 3의 머리를 각 망치(증8호)로 쳐서 살해하고, 4세된 그 장남 피해자 4의 배 와 목을 눌러 살해한 후 위 범행을 은폐하기 위하여 동가에 방화하여 소훼하였다. [재판경과] 1심 및 항소심은 1. 검사작성의 피고인등에 대한 각 피의자 신문조서(피고인 1 에 대한 1회 신문조서 제외) 2. 국립과학수사연구소의 감정서의뢰 기재 3. 압수된 망치(증 8호) 의복(증9, 10호) 5. 그 외 1심판결 이유에 적시된 증거자료 등에 의 하여 유죄를 선고하였다. 대법원은 피고인이 수사기관에서 한 자백이 고문에 의한 허위자백이라는 주장 을 가볍게 신빙력 있는 것으로 보기 어려우나 피고인이 범행을 한 뚜렷한 동기가 없고 범인이라는 혐의를 받을 수사의 단서도 없으며 피고인의 자백진술이 객관적 합리성이 결여되고 범행현장과 객관적 상황과 중요한 부분이 부합되지 않는 등의 특별 사정이 있는 경우 피고인이 수사기관에서 자백하게 된 연유가 피고인의주장 - 3 -

4 대로 고문이 아니라 할지라도 다소의 폭행 또는 기타의 방법으로 자백을 강요하 여 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 사유가 있다 할 것이다. 라고 판시하면서 유죄증거로 설시되었던 피해자의 혈흔이 묻은 압수된 망치(증제8호)와 국방색 작 업복, 야전잠바(증9,10호)를 유죄의 증거로 할 수 없다고 하는 이유로 "임의성 없 는 자백을 기초로 하여 획득한 증거물의 증거능력이 없으나 증거능력이 설사 있 다고 하더라도 다음과 같은 사유에 의하여 증명력이 없어 증거로 할 수 없다"는 취지의 판시를 한바 있다. [참고판례2] 대법원 선고 97도1230 판결 [사실관계] 피고인은 간통죄로 기소되었는데, 증거물로 피고인의 나체사진이 제출되었다. 나 체사진은 상간자가 촬영하여 고소인인 상간자의 처가 경찰서에 낸 것이었다. 나체 사진은 피고인이 누드배우와 같은 자세를 취하고 있거나, 알몸으로 침대위에 누워 두 다리를 벌리고 음부를 드러내는 등 간통 사실입증에 유력한 증거였다. [재판경과] 1심은 사진 등을 증거로 유죄를 인정하고, 피고인에게 징역 6월에 집행유예 1년 의 판결을 선고했으나, 항소심은 국가기관이 아닌 사인에 의한 사진촬영이라 하 더라도 상대방의 명시한 의사에 반한 임의성 없는 촬영의 경우나 상대방이 범죄 행위에 사용된다는 사실을 모르는 상태에서 촬영된 경우와 같이 헌법상 보장된 인격권이나 초상권 등의 기본권을 중대하게 침해하는 경우에는 증거능력이 부인 되는 것인데, 상간자가 피고인으로부터 금원을 갈취하기 위한 목적으로 사진을 촬 영한 것이고, 피고인이 이를 모르고 촬영에 이용당한 것이므로 이 사건 사진의 촬 영은 임의성이 배제된 상태에서 이루어진 것이고, 인격의 불가침의 핵심적인 부분 을 침해한 것으로서 증거능력이 부정되어야 하고, 나아가 국가기관이 이를 형사소 송 절차에서 증거로 사용하는 것은 피고인의 인격권, 초상권을 다시 한번 중대하 게 침해하는 것이므로 이 점에서도 증거능력이 없다 라고 판시하면서 무죄를 선 고했다. 대법원은 모든 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고, 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것 이기는 하나 그렇다고 하여 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧 바로 금지되는 것으로 볼 수는 없고, 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소 송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 사생활의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하고, 적절한 증거조사의 방법을 선택함으로써 국민의 인간으로 서의 존엄성에 대한 침해를 피할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 피고인의 동의하 - 4 -

5 에 촬영된 나체사진의 존재만으로 피고인의 인격권과 초상권을 침해하는 것으로 볼 수 없고, 가사 사진을 촬영한 제3자가 그 사진을 이용하여 피고인을 공갈할 의 도였다고 하더라도 사진의 촬영이 임의성이 배제된 상태에서 이루어진 것이라고 할 수는 없으며, 그 사진은 범죄현장의 사진으로서 피고인에 대한 형사소추를 위 하여 반드시 필요한 증거로 보이므로, 공익의 실현을 위하여는 그 사진을 범죄의 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고, 이로 말미암아 피고인의 사생활의 비밀을 침해하는 결과를 초래한다 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한 에 해당된다. 라고 하면서 파기환송했다. 3. 문제의 제기 우리 대법원은 압수물의 경우 형상 등에 관한 증거가치에는 변함이 없다는 이유 로 증거능력을 인정하고 있다. 다만 앞에서 본바와 같이 판결 이유에서 임의성 없 는 자백을 기초로 하여 취득한 증거물의 증거능력은 배제할 수 있다는 내용의 대 법원 판례가 있고, 위법수집 증거물의 증거능력에 대한 논의도 활발하게 진행되고 있어 향후 대법원 판례 태도가 주목된다. 한편 대법원은 수사기관이 취득한 증거물인 경우 수사활동의 위법성을 증거배제 의 전제조건으로 보고 있다. 2) 그러나 사인이 취득한 증거물에 대하여서는 앞에서 본바와 같이 위법성을 전제조건으로 하지 않고, 사생활 보호와 공익 보호의 이익 을 비교형량하여 증거를 배제할 수 있다고 한다. 한편 개정 형사소송법은 적법한 절차에 의하지 아니하고 수집한 증거는 증거로 2) 대법원 선고 98 도 3329 판결. 대법원은 수사, 즉 범죄혐의의 유무를 명백히 하여 공소를 제기 유지할 것인가의 여부를 결정하기 위하여 범인을 발견 확보하고 증거를 수집 보전하 는 수사기관의 활동은 수사 목적을 달성함에 필요한 경우에 한하여 사회통념상 상당하다고 인정 되는 방법 등에 의하여 수행되어야 하는 것인바, 무인장비에 의한 제한속도 위반차량 단속은 이러 한 수사활동의 일환으로서 도로에서의 위험을 방지하고 교통의 안전과 원활한 소통을 확보하기 위하여 도로교통법령에 따라 정해진 제한속도를 위반하여 차량을 주행하는 범죄가 현재 행하여지 고 있고, 그 범죄의 성질 태양으로 보아 긴급하게 증거보전을 할 필요가 있는 상태에서 일반적으 로 허용되는 한도를 넘지 않는 상당한 방법에 의한 것이라고 판단되므로, 이를 통하여 운전 차량 의 차량번호 등을 촬영한 사진을 두고 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다고 말할 수 없 다. 고 판시하였다. 대법원 선고 87도705 판결. 대법원은 누구든지 자기의 얼굴 기타 모습을 함부로 촬 영당하지 않을 자유를 가지나 이러한 자유도 국가권력의 행사로부터 무제한으로 보호되는 것은 아니고 국가의 안전보장 질서유지 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 상당한 제한이 따르는 것이 고, 수사기관이 범죄를 수사함에 있어 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보 전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의하여 촬영을 한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 단정할 수 없다. 고 판시하여 위법성을 증 거배제의 전제조건으로 하고 있다

6 할 수 없다. 는 규정을 도입하려 하고 있다. 선진 각국에서도 위법수집 증거물의 증거능력을 배제하는 원칙은 인정되고 있 다. 그러나 증거물은 진술과는 달리 범죄를 입증함에 있어 증거가치가 매우 높고 또한 상당한 증명력을 가지고 있기 때문에 신중한 태도를 취할 수밖에 없다. 위법하게 수집된 증거물에 대하여 어떠한 원칙에 따라 어떤 범위로 배제하는지 에 대하여서는 각 나라마다 다른 입장을 취하고 있다. 이하 영미 등 각국에서의 위법수집증거 배제법칙 등을 간략하게 살펴보고, 대상 판례에 대하여 검토해 보기 로 한다. Ⅱ. 각국의 위법수집증거 배제법칙 1. 미국 가. 연혁 위법한 방법으로 수집된 증거를 사용하는 것을 금지하는 위법수집증거 배제는 연방 차원에서는 Boyd 사건 3) 에서 처음 등장하였으며, 1914년의 Weeks 사건 4) 이 후 위법수집 증거는 모든 연방형사소송 절차에서 증거능력이 부정되었다. 1920년 의 Silverthorne 사건 5) 에서 이 법칙이 더욱 명료하게 되었다. 주에서는 1961년의 Mapp v. Ohio 사건 6) 이후로 위법수집 증거의 증거능력을 배제하게 되었다. 나. 독수의 과실이론(Fruit of poisonous tree doctrine) 독수의 과실이론은 위법하게 수집된 증거에 의하여 발견된 제2차 증거도 역시 3) Boyd v. U.S., 116 U.S. 616 (1886) 4) Weeks v. U.S., 34 S.Ct 341 (1914) 이 사건에서는 연방 수사관이 영장이나 피고인의 동의 등 아무런 정당한 근거 없이 피고인의 집에 들어가 증거물을 찾은 다음 사무실에 있던 피고인을 체 포하였고, 불법 도박죄로 동인을 기소하였다. 연방 대법원은 증거물은 피고인에게 돌려주어야 하 는 것이고, 따라서 이러한 증거물을 재판에 사용하는 것은 잘못이라고 판시하였다. 5) Silverthorne Lumber Company v. U.S., 251 U.S. 385 (1920). 이 사건에서는 연방 수사관은 아 무런 적법한 권한 없이 회사의 사무실에 들어가 책과 서류 등을 압수 수색하여 연방 검찰청으로 가지고 갔다. 그리고 불법적으로 압수한 책과 서류를 복사한 다음 돌려주었다. 연방 수사관은 원 본인 책과 서류를 제출하라는 제출명령(Subpoena)을 발부받아 원본을 제출하라고 요구했으나, 피 고인이 거부하자 동인을 법정모욕죄로 기소하였다. 이 사건에서 연방 대법원은 수사관이 금지된 행위를 하여 그 목적 달성에 필요한 어떠한 이득을 얻는 것은 허용되지 않는다고 하였다. 6) Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, (1961) 이 사건에서는 경찰이 피고인의 동의나 법원의 영장 등 아무런 정당한 근거 없이 피고인의 집에 강제적으로 들어갔다. 경찰관은 도피범이 피고인의 집에 숨어 있다고 의심해서 피고인의 집에 들어가 도피범을 찾았으나 찾지 못하자 서랍과 상자 등을 뒤져서 음란물을 발견한 후 피고인을 음란물 소지죄로 기소하였다. 연방 대법원은 위헌적인 압수 나 수색으로 취득한 증거물은 형사재판에서 증거로 할 수 없다고 판결하였다. 동지 U.S v. Leon, 468 U.S. 897, (1984) - 6 -

7 증거로 할 수 없다는 이론이다. 이 이론에 대하여서는 다음과 같은 예외가 인정되 고 있다. (1) 불가피한 발견의 예외(inevitable discovery exception) 수사관이 불법한 행위로 취득한 증거라도 그 불법행위와는 별도로 다른 경찰관 이 합법적으로 증거를 수집하였을 것임이 증명되는 경우에는 증거로 허용된다. 예를 들면, 살인사건을 수사하던 경찰관이 피의자를 체포한 후 피의자의 동의 없이, 그리고 변호인의 피의자에 대하여 신문을 하지 말아달라는 요구에도 불구하 고, 변호인의 입회가 없는 상황에서 피의자를 신문함으로써 피의자의 권리를 침해 하고 신문한 결과, 시체의 소재를 알게 된 때에도 피의자의 진술 자체는 증거로 할 수 없지만, 경찰 수색 팀이 이미 시체의 소재를 찾고 있던 중이어서 조만간 시 체가 발견되었을 것임이 증명된 때에는 시체나 옷, 시체에 대한 부검 결과 등은 증거로 할 수 있다 7). (2)독립된 정보원의 예외 (independent source exception) 위법한 압수 수색으로 획득한 증거물이지만, 위법한 압수 수색과 관련 없는 다른 독립된 정당한 정보에 기초하여 같은 내용의 증거물을 확보할 수 있었음을 입증 한 경우에는 그 증거물은 증거로 할 수 있다. 불법적으로 용의자를 체포한 후 촬영한 사진을 피해자에게 보여주어 범인이라는 진술을 확보한 뒤에 피의자를 기소한 경우, 위 사진 자체는 증거로 할 수 없지만, 법정에서 피고인의 얼굴을 보고 범인이라고 진술한 피해자의 증언은 독립된 정보 원의 예외에 해당하여 증거로 할 수 있다. 8) (3) 오염순화의 예외 (The Purged Taint Exception) 최초의 위법한 수사행위와 최후의 증거의 발견사이에 충분한 다른 사정이 개입 되어 있어서 더 이상 위법수집증거 배제법칙이 실현하고자 하는 위법수사 억제효 과(deterrence)나 사법의 공정성(judicial fairness) 달성에 영향이 없을 때에는, 비 록 위법수사가 없었더라면 그 증거를 발견할 수 없었다고 하더라도 발견된 증거 의 증거능력이 인정된다. 경찰관이 갑 범죄에 대하여 수사를 하면서 위법행위를 하여 전혀 다른 범죄인의 범죄에 대한 증거를 발견한 경우에도 그 증거는 경찰관이 불법적 수사를 하여 증 거를 얻어내려고 의도하였던 갑 범죄에 대한 것이 아니라서 이를 증거로 할 수 있다. 경찰관이 불법으로 용의자를 체포한 현장에 돌아와서 공범을 찾으려고 수색 하던 중에, 전혀 다른 범죄에 대한 단서가 되는 신문을 오려 둔 쪽지를 발견하고, 이를 토대로 수사를 하여 증거를 발견한 경우에도 오염순화의 예외에 따라 위 증 7) Nix v Williams, 467 U.S. 431(1984) 8) U.S. v. Crews, 445 U.S. 463(1980) - 7 -

8 거의 증거능력이 있다. 9) 불법적 수사로 인하여 증인의 존재를 알게 되어 증인의 증언을 획득한 경우의 증언도 대개 증거능력이 있다. 증거물과 달리 증인의 증언 은 자발성이 있는 경우가 많고, 따라서 대개 오염이 순화된다고 보기 때문이다. (4) 미란다 원칙과 독수의 과실이론 미란다 원칙을 침해해서 얻은 자백을 근거로 해서 얻은 증거물에 대하여 독수의 과실이론을 적용하지는 않는 것이 연방법원의 입장이다. New York v. Quarles 사건 10) 에서는 미란다 원칙을 고지하지 않고 피의자로부터 총의 위치에 관한 진술 을 얻은 다음 그 총을 압수한 경우 증거능력을 인정하였다. 나. 배제 주장적격 미 연방대법원은 위법수집증거의 증거능력 배제를 주장할 당사자적격(Standing) 이 있고, 또한 피고인이 사생활보호를 합리적으로 기대하고 있어야(Reasonable expectation of Privacy) 증거배제를 주장할 수 있다고 한다. (1)제3자에 대한 위법수사 제3자에 대하여 위법한 방법으로 수사가 행해진 경우에는 그로 인하여 얻은 증 거를 피고인에 대하여 사용할 수 있다. 미 연방대법원은 제3자에 대하여 위법한 수사를 한 결과로 얻은 증거를 배제하는 것에도 위법수사 억제 효과가 있을지 모 르지만, 억제효과를 광범위하게 확대 적용하여 증거를 사용하지 못하도록 하는 것 은 진실을 밝히는 데 도움이 되는 가능한 모든 증거를 법원에 현출하여 피고인으 로 하여금 유죄 혹은 무죄를 판결을 받게 함으로써 얻는 공공의 이익을 훼손하는 것을 정당화하기에는 부족하다고 판단하였다. 11) (2)합리적 혹은 합법적 사생활보호의 기대 피고인은 증거물에 대하여 합법적 혹은 합리적 사생활보호의 기대가 있어야 한 다. 그런데 증거물에 대한 압수수색에 있어서 누구에게 사생활보호에 대한 합법적 기대가 있느냐는 중요한 쟁점이다. 피고인이 아닌 타인에게 합법적 기대가 있다고 하더라도 피고인에게 합법적기대가 없는 이상 피고인은 증거배제의 주장적격이 없기 때문이다. 장소나 물건에 대한 소유권이 있다고 해서 당연히 위 기대가 있는 것이 아니다. 예를 들면 경찰관의 도착이 임박한 시점에 피의자가 마약의 일종인 LSD를 일행 인 친구의 주머니에 숨겨놓은 경우, 피의자는 다른 사람이 친구의 주머니를 뒤져 보는 것을 막을 권리가 없고, 수사관이 친구의 지갑을 뒤질 가능성이 있다고 피의 자 스스로도 기대하고 있었기 때문에, 비록 위 LSD가 피의자의 소유물이라고 하 9) Gregory v. U.S., 231 F.2d ) New York v. Quarles, 467 U.S. 649(1984) 11) Alderman v. U.S., 394 U.S. 165 (1969) - 8 -

9 더라도 사생활보호에 대한 합법적 기대가 없다. 12) 피의자가 타인이 운전하고 있는 자동차의 장갑 보관함이나, 좌석 밑에 총기를 숨겨 둔 경우, 피의자가 위 자동차에 타고 있다고 하더라도, 그와 같은 장소에는 합법적인 사생활보호에 대한 기대가 미치지 않는다고 한다. 13) 공범 갑이 타고 있던 승용차를 압수수색한 결과 마약을 발견한 경우, 다른 공범 을이 공범 갑과 공범이라는 이유만으로 사생활보호에 대한 합법적 기대가 있다고 할 수는 없다. 14) 라. 위법수집증거 배제법칙이 적용되지 않는 경우 (1) 사인이 위법하게 증거를 수집한 경우 위법수집증거 배제법칙은 사인이 위법한 방법으로 증거를 수집하고, 수사관이 위법행위를 권유하거나 위법행위에 관여하지 않은 경우에는 적용되지 않는다. (2) 피고인의 권리가 침해되지 않은 경우 앞서 본 바와 같이 위법한 수사활동으로 피고인의 권리가 침해되지 않은 경우에 는 피고인은 위법수사를 주장할 당사자 적격(Standing)이 없어 증거능력이 배제되 어야 한다고 주장할 수 없다. (3) 피고인이 포기한 물건인 경우 피고인이 더 이상의 사생활보호에 대한 기대를 버린 것이 그의 행위나 말로써 확인되는 경우에는 그러한 증거물은 증거로 사용할 수 있다. 예를 들면, 경찰관의 추적을 받고 있는 피고인이 자발적으로 마약을 버린 경우 에는 더 이상의 합법적 사생활보호에 대한 기대를 포기한 것이므로 불법하게 수 집되었다고 하더라도 마약은 증거능력이 있다. 15) (4) 부수적 사용의 허용(Collateral Use exception) 위법수집증거라도 피고인의 증언이 거짓임을 입증하기 위한 탄핵증거로 사용할 수 있다. 16) 예를 들면 피고인이 증언대에 선 경우 검사가 피고인에게 마약을 소지 하고 있었냐고 신문하자 피고인이 이를 부인하면 검사는 위법하게 수집한 마약을 피고인의 증언을 탄핵하기 위한 증거로 사용할 수 있다. 17) 대배심 수사절차에 있어서 증인은 불법 도청 등 위법한 수사에 근거하여 얻은 증거를 기초로 한 대배심원의 질문사항에 대하여 그것이 위법한 수사에 기초한 12) Rawlings v. Kentucky, 448 U.S. 98(1980) 13) Rakas v. Illinois., 439 U.S ) U.S. v. Padilla, 508 U.S. 77(1993) 15) Michigan v. Chesternut, 486 U.S. 567 (1988) 16) Harris v. N.Y., 401 U.S. 222(1971), U.S. v. Havens, 446 U.S. 620(1980) 17) Walder v. U.S. 347 U.S. 62 (1954) - 9 -

10 것이라는 이유로 증언을 거부할 수 없다. 18) 형사재판이 아닌 민사재판이나 행정재판에 있어서도 위법수집증거의 증거능력은 인정된다. 19) (5) 선의의 예외(Good Faith exception) 위법하게 수집된 증거라 할지라도 그 위법이 경찰관에 의하여 범해지지 않았거 나 경찰에 의하여 범해진 경우에도 경찰관이 정직하고 합리적인 신뢰에 따라 위 법이 아니라고 믿고 수집한 경우에는 증거로 허용된다. 체포영장을 발부받은 경찰관이 피의자를 체포하러 피의자의 집에 갔는데, 피의 자와 인상착의가 거의 동일한 사람이 나와 자신이 피의자가 아니라고 부인한 경 우 경찰관이 그 사람을 피의자로 믿고 체포하면서 압수 수색을 한 결과 증거물을 발견한 경우에도 선의의 예외 이론에 따라 증거능력이 인정된다. 20) (6) 위증 및 다른 새 범죄에 있어서의 사용 등 위법한 방법으로 취득한 증거물을 당해 사건에서 검찰의 입증 증거로 사용하지 못한 경우에도 수개월 후 대배심 수사과정에서 피의자가 다른 공범의 범죄에 관 련이 있는지에 대하여 진술하면서 관련이 없다고 허위진술하여 사법방해죄로 기 소된 사건의 재판에서는 피고인을 상대로 증거물을 사용할 수 있다. 21) 위증 사건외의 다른 새로운 사건에 있어서도 같은데, 이는 불법적인 압수수색이 있었고, 피의자가 그와 같은 사실을 알게 된 후에 피의자가 범한 새로운 범죄에 대하여 전에 불법한 압수수색이 있었다는 이유만으로 증거물을 사용하지 못하게 된다면, 피의자에게 향후 어떤 범죄를 저지르더라도 위 증거물은 언제나 증거능력 이 없게 된다는 면죄부를 주는 결과를 초래하게 되므로 부당하다는 것이 이유 다. 22) (7) 원심판결 파기 사유의 제한 (Harmless error rule) 배제되어야 할 위법수집증거가 증거로 사용되었다는 것만으로는 항소심에서 원 심을 파기할 수 없다. 오직 항소심 판사가 합리적 의심이 없을 정도로 위법수집증 거가 배심원의 결정에 영향을 미쳤다는 것을 인정할 때만 원심판결을 파기할 수 있다. 23) 2. 영국 18) U.S. c. Calandra, 414 U.S. 338(1974) 19) U.S. v. Janis, 428 U.S. 433 (1976) 20) Hill v. California, 91 S.Ct (1971) 21) U.S v. Raftery, 534 F.2d 854(1976) 22) U.S. v Turk, 526 F. 2d 654(1976) 23) Chapman v. California, 386 U.S. 18 (1979)

11 가. PACE 제78조 PACE 제78조 제1항은 불공정한 증거의 배제(Exclusion of unfair evidence)라는 제목하에 법원은 모든 재판과정에서 증거가 획득된 상황을 포함한 모든 정황을 고려하여, 증거의 증거능력을 인정하면 재판절차의 공정성에 부정적 영향을 미치 게 되어 증거의 증거능력을 배제하여야만 한다고 판단하는 경우에는 검찰이 제출 한 증거의 증거능력을 인정하지 않을 수 있다. 고 규정 24) 하고 있다. 영국 법원은 증거물에 대하여서는 신빙성에 의심이 없다는 것을 감안하여 증거 를 배제하지 않는 것이 주류이다. 25) 아피셀라 26) 사건에서는 동의 없이 채취한 연쇄 강간 피의자의 정액에 대하여 증 거능력을 인정하였다. 이 사건 강간 피해자들은 특이한 상태의 임질에 걸렸다. 교 도소 의사는 순수하게 치료의 목적으로 피고인의 정액을 채취하였고, 같은 목적으 로 수사관에게 제출하였다. 수사기관에서 피고인의 정액을 검사한 결과 피고인의 임질증상은 피해자들의 것과 같은 것이었다. 피고인은 교도소 의사로부터 정액 제 출을 요구받았을 때 제출을 거부할 수는 없는 것으로 오인하여 정액을 제출하였 고, 수사관은 피고인이 수사관에게 제출하는 것에 동의하고 자발적으로 정액을 제 출한 것으로 잘못알고, 의사로부터 이를 넘겨받아 증거로 제출하였던 것이다. 폭스 사건 27) 은 교통사고가 발생한 후 경찰관이 피고인의 집에 불법적으로 들어 가서 피고인에게 호흡측정을 요구했는데, 피고인이 이를 거절하자, 피고인을 체포 하여 경찰서로 데리고 가서 호흡측정을 한 경우이다. 측정 결과 피고인이 허용치 를 초과한 혈중알콜 농도의 상태에서 음주운전을 한 것으로 밝혀져 음주측정거부 죄와 음주운전의 죄로 기소되었다. 법원은 경찰이 피고인의 집에 불법적으로 들어 가 음주측정을 요구한 것은 위법하다는 이유로 음주측정거부에 대하여는 무죄를 선고하였으나, 경찰관이 선의로 행동을 하였다는 이유로 호흡측정 결과물의 증거 능력을 인정하여 음주운전 부분은 유죄를 선고하였다. 이 사건에서 프레저(Fraser) 판사는 법원의 임무는 피고인이 죄가 있는지를 판단하는 것이지 경찰이 권한을 24) 원문. (1) In any proceeding the court may refuse to allow evidence on which the prosecution proposes to rely to be given if it appears to the court that, having regard to all the circumstances, including the circumstances in which the evidence was obtained, the admission of the evidence would have such an adverse effect on the fairness of the proceedings that the court ought not to admit it." 25) Susan Nash/Andrew L.-t Choo, "What is the matter with section 78", Crim. L.R Dec, , p.933, David Ormerod, "The evolution of the discretionary exclusion of evidence", Crim. L. R. 2004, Oct, , P ) R v. Apicella, [1985] 82 Cr. App. R ) Fox v. Chief Constable of Gwent, [1986] 1 A. C. 281, HL

12 초월하는 것을 억제하는 것은 아니라고 하였다. 쿠크 28) 사건에서 영국 항소법원은 불법하게 수집되었다고 하더라도 피고인의 머 리에서 모근과 표피 일부를 채취하여 실시한 DNA 감정결과는 증거능력이 있다 고 하였다. 이 감정결과는 피고인이 피해자와 성교한 것을 입증함에 있어 결정적 인 증거였다. 항소 법원은 증거를 수집함에 있어 어떤 위법도 이 증거의 정확성 이나 신빙성에 영향을 끼치지 않는다. 이런 증거는 예를 들면, 신빙성이 쟁점이 되어 진실성이 다투어지는 자백과는 다른 것이다. 29) 라고 하여 진술과 증거물을 구별하였다. 칸(술탄) 30) 사건에서는 비밀 대화 전자감시 장치(aural surveillance device)에 의 하여 얻은 대화내용의 증거능력을 인정하였다. 이 사건은 소유자의 동의 없이 대 화 감청장치를 집 밖에 설치하고, 대화 내용을 녹음한 결과 피의자인 파키스탄인 칸이 대량의 헤로인을 밀수하는 것을 인정하는 내용의 녹음 테이프를 수집한 사 안이다. 이 사건에서 영국 대법원은 사생활이 침해되었다는 이유로 많은 양의 헤 로인을 불법 밀수한 사실을 자백한 피고인을 석방하는 것은 영국법상 매우 이상 한 것이다. 31) 라고 지적하였다. 초크리 32) 사건에서는 경찰관은 갑을 신용카드를 절취하여 물건을 구입한 범죄 사실로 체포하였다가 석방하였다. 경찰관이 갑의 위 범죄사실에 대하여 체포를 한 것에 대해서는 합리적 근거(reasonable ground)가 있었다. 경찰관은 갑을 석방하 면서 갑의 집에 녹음 장치를 비밀리에 설치하였다. 그 녹음 내용에 따르면 갑과 을이 강도죄를 공모한 것이 명백히 인정되어 갑과 을은 공모사실을 부인할 수 없 는 상황이었다. 그 후 갑과 을은 강도를 공모한 혐의로 기소되었다. 갑과 을은 강 도공모죄의 공소사실에 대하여 유죄인정 답변(guilty plea)을 하였다. 경찰관은 법 원으로부터 피의자의 집에 감청장치를 설치할 허가를 얻었는데 피의자 몰래 감청 장치를 설치하고, 집 열쇠도 복제한 다음 2회에 걸쳐 피의자의 집 안으로 들어가 몰래 감청장치의 전지를 교환하였다. 이 사건에서 항소법원은 피의자의 체포가 불 28) R v. Cooke, [1995] 1 Cr.. App. R ) 원문 Any illegality involved in the way in which the evidence was obtained would not have "in any way cast doubt upon the accuracy or strength of the evidence. In this way evidence of this kind differs from, for example, a disputed confession, where the truth of the confession may well itself be in issue." 30) R v. Khan (Sultan), [1996] 3 All E. R ) 위 판결 302면. 원문 It would be a strange reflection on our law if a man who has admitted his participation in the illegal importation of a large quantity of heroin should have his conviction set aside on the grounds that his privacy has been invaded." 32) R v. Chalkley, [1998] 2 All E. R

13 법이라고 할지라도 녹음 테이프의 증거능력을 배제하지 않은 원심법원의 결정은 타당하다고 하였다. 영국 법원은 신빙성을 증거배제 결정에 있어 가장 중요한 기준으로 보고 있 다. 33) 따라서 신빙성이 있는 증거는 비록 위법성이 있다고 하더라도 가급적 증거 능력을 인정할 수 있다고 보는 것이 법원의 태도라고 할 수 있다. 즉 영국법원은 함정수사에 의하여 얻은 증거 34) 와 같이 제한된 경우에 한하여 예 외적으로 증거능력을 배제하고 있다. 위 78조의 규정은 법원으로 하여금 단지 위 법한 수사관의 행위로 인하여 재판절차의 공정성에 부정적 영향이 있었는지 여부 만 고려하도록 하는 것이 아니라 그와 같은 부정적 영향 때문에 증거를 배제하는 것이 정의에 합당한지를 판단하도록 요구하고 있기 때문이다. 35) 따라서 불공정한 방법으로 증거를 취득하였다고 하더라도 그 증거가 믿을 만한 것이라면 증거능력을 인정할 수 있다고 보고 있다. 재판에 있어서의 정의의 의미 를 판결의 정확성을 뜻하는 것 36) 으로 보아 위법한 방법으로 취득한 증거물인 경 우에는 예를 들면 DNA의 증거능력을 인정 37) 한 사례와 같이 증거능력을 인정함 으로써 판결의 신빙성과 정확성을 강조하는 태도를 보인다. 3. 캐나다 1982년 이전의 캐나다 헌법은 주요 부분이 영국에 의하여 제정된 것이어서 캐나 다 판례법과 영국 판례법은 크게 다르지 않았다. 따라서 영국과 같이 증거의 증거 능력도 관련성(relevance)과 신빙성(reliability)이 있으면 인정되었다. 캐나다 헌법 제24조 제1항은 이 헌장에 의하여 보장된 권리와 자유를 침해받거 나 인정받지 못한 자는 관할권을 가지는 법원에 법원이 그 때의 사정에 적합하고, 적정하다고 판단한 구제를 신청할 수 있다. 38) 라고 규정하고 있다. 같은 조 제2항 은 법원은 제1항의 절차에서, 이 헌장에 의하여 보장된 권리나 자유를 침해하거 나 부정하는 방법으로 증거를 취득한 경우에는, 모든 사정을 고려하여 볼 때, 그 33) David Ormerod, 앞의 논문, 779면. 원문 the courts have since the early 1990's wedded themselves increasingly firmly to the reliability principle... In practice, the application of the section in an unlimited range of circumstances 34) R. v. Smurthwaite, [1998] 94 Cr. App. R ) R. v. Dunford, (1990) 91 Cr. App. R ) 영국인들은 정의실현이라는 개념을 사실관계를 기초로 하여 볼 때 죄 있는 사람이 유죄판결을 받는 것으로 생각한다. Justice being done means factually guilty people being convicted." 37) R. v. Cooke, (1995) 1 Cr. App. R ) 원문 Anyone whose rights or freedom, as guaranteed by this Charter, have been infringed or denied may apply to a court of competent jurisdiction to obtain such remedy as the court considers appropriate and just in the circumstances"

14 증거의 증거능력을 인정하는 것이 사법정의의 불명예가 되는 것이 입증된 경우에 는 그 증거의 증거능력을 배제하여야 한다. 39) 라고 규정하고 있다. 어떤 경우가 사법정의에 불명예가 되는 것인지에 대하여 캐나다 대법원은 3가지 요소를 고려하고 있다. 40) (1)재판의 공정성 먼저 그 증거가 재판의 공정성을 해하는지 여부이다. 헌법 규정을 침해하여 얻 은 것이라도 증거물(real evidence)은 범죄사실을 입증하는 정도에 있어서 가치가 크고, 증거물의 존재 자체는 그 증거를 수집하는 방법과는 무관하기 때문에 사실 상 증거능력을 배제하기 어렵다. 특히 증거물이 다른 적법한 절차에 의하여 수집 될 수 있었던 경우에는 재판의 공정성을 해하는 것이라고 보기 어렵다. (2) 침해의 심각성 두 번째는 헌법 규정 침해의 심각성이다. 의도적이고 고의적이며, 극악한 수단으 로 증거를 수집한 것이거나, 다른 합법적인 방법으로 증거를 수집할 수 있음에도 이러한 방법을 이용하지 않은 경우에는 증거능력이 배제될 가능성이 크다. 이와 반대로 기술적이거나 실수에 의한 경우 혹은 긴급한 사정에 의한 헌법 규정 위반 인 경우에는 증거능력이 인정될 가능성이 크다. (3) 사법정의에의 영향력 세 번째는 증거능력을 배제하는 것이 사법정의에 끼칠 영향이다. 증거의 가치뿐 만 아니라 범죄의 심각성도 고려한다. 범죄가 중하면 중할수록 증거를 사용하면 유죄가 될 피의자를 증거를 배제하여 무죄가 되게 함으로써 사법신뢰를 해치는 정도가 크기 때문에 증거능력을 인정할 가능성은 증가한다. 4. 일본 일본 헌법 및 형사소송법에는 위법수집증거 배제법칙에 대한 명문의 규정이 없 다. 이에 관한 학설과 판례를 살펴본다. 가. 학설 증거물에 대하여서는 허용설과 배제설, 상대적 배제설이 대립하고 있다. (가)허용설 허용설은 1 특히 증거물의 경우에는 수집절차에 있어 위법이 있다고 하더라도 39) 원문 Where, in proceedings under subsection (1), a court concludes that evidence was obtained in a manner that infringed or denied any rights or freedoms guaranteed by this Charter, the evidence shall be excluded if it is established that, having regard to all the circumstances, the admission of it in the proceedings would bring the administration of justice in to disrepute." 40) R. v. Collins,[1987] 1 S.C.R

15 증거물 자체의 증거가치에는 영향이 없기 때문에 위법한 행위를 한 자에 대하여 책임을 추궁하는 외에 증거능력을 부정할 필요가 없고, 2 증거능력을 부정하면 형사소송의 최대 목적인 진실발견에 가장 좋은 증거물을 사용할 수 없게 되며, 3 증거능력을 배제하면 국가는 위법한 수사를 하였다는 잘못 외에 진범을 놓아주는 또 다른 과오를 범하게 되고, 4 배제설도 당사자의 동의가 있으면 위법수집 증거 의 증거능력을 인정하는데 이렇게 되면 사법의 염결성을 보장하지 못하며, 5 사 법의 염결성을 보장하기 위해서는 위법하게 압수한 압수물을 다시 압수하는 것이 허용되지 않아야 하는데, 허용되고 있으며, 6 소지가 금지된 물건인 경우에도 위 법수집 증거라고 하여 피압수자에게 돌려주게 되면, 법질서를 파괴하는 것이 되 고, 7 형사소송법이 자백에 관하여서는 배제 규정을 두고 있는 반면, 증거물에 관하여서는 배제규정을 두지 않은 것은 증거물에 관하여 위법수집증거 배제 법칙 을 채택하지 않겠다는 의사를 표시한 것이며, 8 수사관이 고의로 위법수사를 하 여 범인을 구해주는 등 악용될 우려가 있다는 이유로 증거물의 증거능력을 배제 하는 것에 부정적 견해를 표시한다. 41) (나)배제설 배제설은 1 진실발견도 기본적인 인권을 완전하게 보장하면서, 적정 절차에 따 라 하여야만 하고, 2 위법수집 증거물의 증거능력을 인정하는 것은 위법한 수사 절차의 결과물을 이용하는 것이 되어 사법의 염결성을 해하는 것이고, 3 위법한 수사를 억제하기 위해서는 그러한 방법으로 취득한 증거의 증거능력을 부정하는 것이 가장 효과적이라고 한다. (다)상대적 배제설 현재는 순수한 형태의 허용설이나 배제설은 없고, 위법의 정도에 따라 배제 여 부를 결정하고자 하는 견해가 일반적이다. 42) 이에는 1 당해 피고인에 대한 증거 취득 절차에, 그 이후의 소송절차 전체를 전부 부당한 것으로 하는 정도의 실질을 가지는 위법이 있는 경우 그 결과로 수집한 증거를 이용하여 피고인을 처벌하는 것이 기본적인 정의 관념에 반하게 된다고 인정되는 경우에 증거능력을 부정하는 견해와 2개개의 사안마다 예를 들면, 절차위반의 정도, 절차위반이 발생한 상황, 절차위반의 의미, 빈발성, 절차위반과 해당 증거수집과의 인과관계 정도, 증거의 중요성, 사건의 중요성 등을 고려하고, 증거배제의 결과 발생하는 불이익과 증거 를 배제함으로써 얻게 되는 이익 사이에 적정한 균형이 유지되도록 형량한 결과 증거배제의 필요성이 긍정되는 경우에 증거능력을 부정하는 견해가 있다. 41) 石 丸 俊 彦 / 仙 波 厚 / 川 上 拓 一 / 服 部 悟, [ 新 版 ] 刑 事 訴 訟 の 實 務 ( 上 ), 新 日 本 法 規 出 版 株 式 會 社, (2005), 244면 42) 松 本 時 夫 / 土 本 武 司, 註 解 刑 事 訴 訟 法 (제3판), 弘 文 堂, (2003), 655면

16 나. 판례 (2) 증거물 (가) 일반적 기준 일본 최고재판소는 텐노사 각성제 사건 43) 에서 1 증거물 압수 절차에서 일본 헌법 제35조 및 이를 이어받은 일본 형사소송법 제218조 제1항 등이 기대하는 영 장주의 정신을 몰각하는 중대한 위법이 있고, 2 이것을 증거로 허용하는 것이 장 래에 있어서 위법한 수사의 억제의 견지에서 보아 상당하지 않다고 인정되는 경 우에는 그 증거능력을 부정하는 것이 가능하다. 44) 고 판결함으로써 위법수집증거 배제법칙을 구체화하였다. 그러나 일본 최고재판소는 이 사건에서 결론적으로 경 찰관의 행위가 위법하지만, 압수절차의 위법은 중대한 것이라고 말할 수 없고, 위 법수사 억제의 견지에서 보더라도 증거로서 허용하는 것이 상당하지 않다고 인정 되는 경우가 아니라고 보아 각성제의 증거능력을 인정하였다. 45) 일본 최고재판소 는 증거능력을 배제하기 위한 위법은 단지 영장주의에 반하는 것이 아니라 영장 주의 정신을 몰각하는 것과 같은 중대한 위법으로서, 위법의 정도를 매우 높은 것 으로 보는데 특색이 있다. 실제로는 영장이 발부되었는지 여부가 제1의 판정기준이다. 영장이 발부된 사안 에 있어서는 수사관이 영장을 편취하였다고 할 수 있는 사정이 없는 한, 중대한 위법은 없다고 하는 방향으로 결정된다. 이에 반하여 영장이 발부되지 않은 경우에 대하여는 절차위반의 정도(범죄혐의 의 유무 및 그 정도), 절차위반이 벌어진 상황(긴급성과 필요성의 유무 및 정도), 절차위반의 의미, 빈발성, 절차위반과 해당 증거수집과의 인과관계 정도(다른 합 법적 수단에 의한 수집가능성), 수사관의 의도(영장주의에 관한 규정을 위반하려 는 의도가 있었지 여부), 증거의 중요성, 사안의 중대성 등이 고려된다. 43) 最 高 裁, 刑 集 32권 6호, 1672면 44) 이 위법수사억제라는 두 번째 요건은 중대한 위법이라는 첫 번째 요건과 논리적으로 분리될 수 없고, 중대한 위법이 있으면 위법수사 억제의 필요성이 있는 것이 통상적이기 때문에 별도의 요건이 아니라 배제법칙의 근거를 제시한 것에 불과하다는 견해가 있는 반면, 특별히 억제효를 강 조할 필요가 있는 경우를 억제효에 중점을 두는 형태로 배제법칙이 적용되는 경우를 고려한 것이 라는 견해도 있다. 石 丸 俊 彦 / 仙 波 厚 / 川 上 拓 一 / 服 部 悟, 앞의 책, 249면 45) 이 사건에서 경찰관의 소지품 검사로서 허용되는 한도를 넘어 상대방의 승낙 없이 그의 상의 좌측 내의 주머니에 손을 집어넣어 증거물을 꺼낸 경찰관의 위법은 작은 것에 불과하다고 하며 압수된 각성제의 증거능력을 인정하였다. 직무질문의 요건이 존재하고, 또 소지품 검사의 필요성 과 긴급성이 인정되는 상황하에서 동의 여부를 확인하는 것이 요구되지만, 동의 여부가 명백하지 않은 자에 대하여 영장주의 규정을 위반하려는 의도가 없고, 다른 강제 행위도 없이 소지품 검사 를 한 경우에는 그로 인한 증거물의 증거능력이 있다고 한 것이다. 신동운 역, 입문 일본형사수 속법, 법문사, (2003), 293면

17 그리하여 일본 최고 재판소는 각성제 사용사범 소변감정서 사건 등 대부분의 사 건에 있어 위법수집 증거물의 증거능력을 인정하고 있다. 46) 일본 최고재판소가 증거능력을 부정한 판례가 있다. 체포시에 체포장을 제시하 지도 않고, 체포장의 긴급집행도 되지 않은 절차적 위법이 있고, 거기에 머물지 않고, 그 위법을 호도하기 위하여, 체포장에 허위사항을 기재하고, 허위내용의 수 사보고서를 작성하며, 공판정에서도 사실에 반하는 증언을 한 사안이다. 47) 이와 같은 경찰관의 태도를 종합적으로 고려하면 영장주의를 위반하고, 몰각하 는 중대한 위법이 있으며, 그와 같은 위법한 체포에 밀접한 관련이 있는 증거를 허용하는 것은 장래에 있어 위법수사억제의 견지에서도 상당하지 않다고 인정되 므로 증거능력을 부정하는 것이 가능하다고 보았다. 이 사건 절도 피의사건으로 체포된 피의자로부터 체포 당일에 채취된 소변에 관한 감정서는 영장주의를 침탈 하고, 몰각하는 중대한 위법이 있다고 평가되는 체포와 밀접한 관련을 가진 증거 이기 때문에 감성서도 같은 평가를 하는 것이 가능하여 증거능력을 부정하였다. 그러나 이 사건에서도 압수수색 영장을 사전에 발부받았고, 이에 의하여 압수한 각성제와 그 감정서는 앞에서 본 소변채취 및 그 감정서와 밀접한 관련이 없는 것으로서 증거능력이 있다고 판단하였다. 5. 독일에서의 증거사용 금지 48) 독일에서의 증거배제는 증거수집금지(Beweisverhebungsverbote) 및 증거사용금 지(Beweisverwertungsverbote)를 내용으로 한다. 이중 위법수집증거 배제법칙은 증거사용금지에 해당한다. 증거사용금지는 헌법원칙에 의한 것과 법률의 규정에 의한 것이 있다. 가. 헌법원칙에 의한 증거사용금지 (1)원칙 헌법원칙에 따른 증거사용금지는 헌법상 법치국가의 원칙(Rechtsstaatprinszip)과 비례성의 원칙(Verhältnismassigkeit)을 기초로 한다. 법치국가의 원칙은 헌법이 보장하고 있는 피고인의 사생활보호라는 권리를 침해 한 경우 증거를 배제하는 것을 말한다. 이에 따라 수사는 강압이나 기망에 의하여 46) 最 高 決, 裁 集 刑 214권, 301면, 最 高 裁, 刑 集 40권 3호, 215면, 最 高 決, 刑 集 48권 제6호 420면, 最 高 決, 判 例 時 報 1829권 154면, 最 高 決, 刑 集, 49권 5호 703면, 最 高 裁, 刑 集 42권 7호 1051면, 最 高 裁, 판례 타임즈 609호 47면, 最 高 決, 刑 集 42권 제3호 403면, 最 高 決, 刑 集 50권 9호 683면 47) 最 高 裁, 刑 集 57권 2호 121면 48) 이 부분에 대해서는 Craig M. Bradley, "The exclusionary rule in Germany," 96 Harv. L. Rev. 1032(1983)를 참조 정리하였다

18 서는 안되고, 수사에 상당한 정도로 장애가 되지 않는 한 압수수색 영장에는 피의 사실 및 찾고자 하는 증거물이 특정되어 있어야 한다. 비례성의 원칙은 사안에 따라 피고인의 사생활 보호라는 이익과 증거 및 사건의 중요성을 비교하여 증거능력 여부를 결정하는 것을 말한다. 이에 따라 수사관의 수사행위는 범죄의 중요성, 범죄혐의의 정도, 피고인의 헌법적 권리에 대한 고려 를 통하여 개개의 사안에 따라 적정한 범위가 결정된다. 연방 헌법재판소는 최소 침해의 원칙을 사용하기도 하는데 이는 덜 침해적 수사행위가 가능한 경우에는 그보다 더 큰 침해적 수사행위는 허용되지 않는다는 것을 말한다. 49) 독일에서의 증거 사용금지는 주된 논거를 위법수사억제에 두고 있지는 않다. 따 라서 수사관이 단지 형사소송절차의 규정을 위반한 것만으로는 바로 증거능력이 부정되지는 않는다. 법원은 헌법에 보장된 피고인의 권리 보호와 효과적인 법집행 이라는 두 개의 요소를 비교하여 증거능력의 유무를 결정하는 것이다. 50) (2)독일법원의 2단계 이론 독일 법원은 증거배제에 관하여 2단계 이론을 취하고 있다. 즉 먼저 법치국가의 원칙에 위반되는지를 심사하여 이에 위반된다고 판단한 경우에는 사법절차의 염 결성(Reinheit des Verfahrens)을 보호하기 위하여 필요한 경우 증거능력을 부정한 다. 위 원칙에 따라 증거능력이 부정되지 않을 때는 다음으로 비례성의 원칙에 따라 여러 요소를 고려하여 증거능력 인정여부를 결정한다. 이 경우 법원이 만일 개인 의 사생활보호의 이익이 증거를 사용할 경우의 공익보다 더 크다고 판단하면 비 록 적법한 절차에 따라 증거가 수집되었다고 하더라도 증거능력은 배제된다. 독일 연방대법원은 일기장 사건 판결 51) 에서 비교형량의 원칙을 적용하여 피고인 의 일기장을 증거로 사용하는 것은 독일헌법 제1조 및 제2조에서 보호하는 개인 의 사생활의 권리를 침해하는 것으로서 금지된다고 판결하였다. 이 사건은 피고인 49) BVerfG, 16, 194(1963). 이 사건에서 연방헌법재판소는 피의자의 정신이상 여부를 판단하기 위 하여 척수 용액을 추출하는 것은, 비록 형사소송법 제81조의 a에 의하여 가능하도록 되어 있다고 하더라도, 피고인이 범한 범죄가 경한 것이라는 점에 비추어 비례성의 원칙에 위반된 과도한 것이 라고 하였다. 독일 형사소송법 제81조의 a (1)항은 "소송절차상 중요한 사실 확인을 위하여 피의자에 대한 신 체검사를 명할 수 있다. 혈액표본의 채취 기타 신체적 침해가 이러한 목적을 위하여 이루어진 경 우, 이들 침해가 의사에 의하여 의학적 기술법칙에 따라 검사목적을 위하여 수행되고, 피의자의 건강손상이 우려되지 않는 때는 피의자의 승낙 없이도 이를 허용한다."라고 규정되어 있다. 50) 따라서 미국과 같이 위법수사억제를 주된 근거로 하여 수사관이 위법하게 증거를 수집하면 그 것을 이유로 바로 증거능력의 배제사유로 보되, 그에 대한 광범위한 예외를 인정하는 것과는 비교 된다. 51) BGHst, 19, 325 (1964)

19 의 집에 숨겨져 있던 일기장을 피고인의 애인의 처가 경찰에 제출하여 법원에 증 거로 제출된 것이며, 피고인은 위증으로 기소된 사안이었다. 이 사건에서 독일 연 방 대법원은 단지 피고인의 권리가 침해되었다는 것만으로 바로 증거능력이 부정 되는 것은 아니며, 본건에서는 기소된 죄가 위증죄라는 경죄임에 반하여 피고인의 침해된 사생활이 중하기 때문에 일기장의 증거능력이 부정되는 것이며, 기소범죄 가 중죄인 경우에는 국가이익이 개인의 사생활보호의 이익보다 더 크기 때문에 증거의 증거능력이 부정되지 않을 수도 있다고 하였다. 52) (3) 독일연방헌법재판소의 3단계 이론 개인의 사생활 영역에 대한 침해로 인하여 증거능력을 배제하기 위한 기준에 대 하여 독일 연방헌법재판소는 3단계 이론(Dreistufentheorie)을 제시한 사건이 있 다. 53) 이 사건에서는 결혼한 부부가 피고인에게 부동산과 사업자산을 판매하였는 데 부부는 탈세를 위하여 실제 가격보다 낮게 계약서를 작성하기로 피고인과 합 의하였다. 피고인은 부부에게 실제 가격과 계약서의 허위 가격의 차액인 7만 도이 치 마르크를 현금으로 지불했다. 부부는 피고인 모르게 피고인과의 탈세에 관한 대화를 녹음하여 자발적으로 경찰관에게 제출했다. 독일 연방헌법재판소는 비례성 의 원칙을 적용함에 있어 증거사용금지에 관한 개인의 사생활 보호 영역을 3단계 로 나누었다. 먼저 1단계는 가장 기본적인 개인의 권리인 핵심영역(Kernbereich)인데 이는 모 든 공권력에 대하여 우월하고 침해될 수 없는 개인의 존엄에 관한 권리를 침해한 것으로서 사안이 아무리 중하더라도 반드시 증거능력이 부정된다고 하였다. 다음 2단계로 오직 공공의 이익이 우월한 경우에만 침해될 수 있는 사적영역 (Privatbereich)이 있는데 이때에는 자동적으로 증거능력이 배제되는 것이 아니라 이익형량(Abwägung)의 원칙에 따라 결정된다고 하면서 이 사건에서 녹음 테이프 는 사적영역에 해당하는 것인데, 공공의 이익이 피고인의 사생활 보호의 이익을 충분히 능가하지는 않는다고 하면서 증거능력을 배제하였다. 다만 탈세사건이 아 니라 폭력사건과 같은 다른 중한 사건이었더라면 이러한 결론은 달라질 수 있다 고 판시하였다. 3단계는 제출된 증거에 의하여 피고인의 개인적인 성격이 노출되지 않는 경우로 서 이러한 증거는 언제나 사용할 수 있다고 하였다. 피고인의 사생활보호의 이익 이 침해되지 않기 때문에 비례성의 원칙에 의하여 증거능력이 항상 인정되는 것 이다. 이 사건에서는 여러 사람이 있는 장소가 아닌 단지 부부와 피고인 3명만이 있는 자리에서의 대화이었기 때문에 이 3단계 영역에 해당하지는 않는다고 하였 52) 사적인 대화를 녹음한 녹음 테이프 판결도 동일한 취지임. BVerfG, 34, 238 (1973) 53) BVerfG, 34, 238(1973)

20 다. 독일 연방헌법재판소는 마약치료소 수색 사건이다. 이 사건에서 경찰은 피의자 나 범죄사실 및 압수하고자 하는 물건을 특정하지 아니한 채 상담원이 마약을 불 법으로 판매하고 있다는 혐의만으로 마약치료소를 일반적으로 압수수색하여 환자 들의 치료기록을 압수하였다. 54) 독일 연방헌법재판소는 압수와 수색을 분리하여 수색영장에서 피의자 및 피의사실과 수색하고자 하는 증거를 특정하지 않은 위법 이 있는 경우에는 이것만을 이유로 증거물의 증거능력을 부정하지는 않는 반면, 압수절차에서 강압이나, 기망과 같이 헌법위반 행위가 있었던 경우에는 그 증거능 력을 부정하였는데, 이것은 수색이 아닌 압수가 증거물 취득의 실제적 방법이기 때문이라고 하였다. 즉 위헌적인 압수는 곧바로 증거능력이 부정되는 반면, 위헌 적인 수색과 단지 형사소송법을 위반한 경우에는 그것만으로 바로 증거능력이 부 정되지는 않는다고 하였다. 55) 연방헌법재판소는 이 사건에서 압수에 법치국가의 원칙에 반하는 강압이나 기망은 없었다고 하였다. 그리고 비례성의 원칙에 의하여 3단계 이론을 적용하여 환자들의 병력 기록을 사적영역(Privatbereich)에 해당하는 것이라고 하였다. 피고인을 처벌하는 사회적 이익과 인간의 인격발전이라는 개인 의 이익을 비교형량하면서 마약 중독 및 다른 병을 치료하는 것에 대하여 사회도 커다란 이익을 가진다고 보고, 병력기록부의 증거능력을 부정하였다. 물론 이 사 건이 중한 죄에 대한 것이었다면 그 결론이 달라졌을 수도 있다는 점도 지적하였 다. 나. 법률에 의한 증거사용금지 독일 형사소송법에는 증거사용금지에 대한 일반적인 규정은 없다. 그러나 독일 54) BVerfG, 44, 353(1977) 독일연방헌법재판소는 압수물의 성격이 사적영역에 속하는 환자의 기록 이라는 점에 비추어 수색뿐만 아니라 압수절차에도 헌법위반이 있는 것이라고 하면서 증거능력을 부정하였다. 그러나 만일 압수물이 마약인 경우에는 다른 결론을 내릴 것이라는 것을 암시하였다. 55) Craig M. Bradley, 앞의 논문, 1041면. 한편, 미국에서는 사인에 의하여 위법하게 수집된 증거 인 경우에 증거능력이 인정되는 반면, 독일에서는 사인에 의하여 위법하게 수집된 증거라도 하더 라도 증거능력이 배제될 수 있다고 하면서 그 증거를 누가 획득했는지는 문제되지 않고, 취득자를 불문하고, 그 증거를 법정에서 사용할 수 있는지가 쟁점이 된다고 한다. 그리고 수사관이 위법하게 수집한 증거물인 경우 사안이 중하더라도 미국에서는 예외사유에 해 당하지 않는 한 증거로서 사용할 수 없게 되는 반면, 독일에서는 사안의 중요성과 침해된 개인의 사생활에 대한 이익을 비교 형량하여 개별적으로 결정한다고 한다. 그러므로 독일의 증거사용 금 지는 수사관에 대한 위법수사 억제를 주된 목적으로 하지 않고, 어떤 경우에 증거로 사용할 수 없 는지에 대한 명확한 기준을 제시할 수 없게 되어 경찰에 대하여 향후 하지 말아야 할 위법수사의 내용과 기준을 제시하는 기능이 약하다고 한다. 그러나 이와 같은 이익 형량의 방법을 통하여 범 죄자를 처벌하는데서 오는 공익과 조화되는 한도내에서 개인의 사생활의 이익을 최대한으로 보장 할 수 있게 된다고 지적한다. 앞의 논문 1045면

21 형사소송법 제136조의 a 등 개별적 규정에 의하여 증거사용이 금지되고 있다. (1) 독일 형사소송법 제136조 56) 독일 연방대법원이 미국의 미란다 원칙과 유사한 규정인 독일 형사소송법 제136 조의 위반에 대하여서는 증거사용을 금지하지 않은 판례가 있다. 57) 이 사건에서 교통사고 사망사건의 피의자가 턱의 부상으로 말을 할 수 없는 상황에 있었는데 사고 다음날 경찰관이 병원에 찾아가서 신문을 하였고, 피의자는 자백하는 취지의 조서에 서명을 하였다. 그런데 경찰관은 피의자를 신문하면서 136조의 권리를 피 의자에게 고지하지 않았다. 독일 연방대법원은 입법자가 136조 a의 절대적 증거사 용금지와 같은 효력을 136조 위반의 경우에도 적용하려 의도한 것은 아니라고 해 석하면서 136조의 위반인 경우 증거로 사용할 수 있다고 하였다. 그러나 독일 연방대법원은 판사가 독일 형사소송법 제243조 제4항에 규정되어 있는 피고인의 법정에서의 진술거부권을 고지하지 않은 경우에는 그 진술을 증거 로 사용할 수 없다고 판결하였다. 재판 이전의 절차에서의 피의자에 대한 고지의 무 위반과 공판정에서 판사의 피고인에 대한 고지의무 위반을 구분하여 전자에서 는 피의자의 진술을 증거로 사용할 수 있음에 반하여 후자의 경우에는 증거로 사 용할 수 없다고 판결한 것이다. 다만 피고인은 자신이 진술을 하지 않을 생각이었 고, 자신이 진술을 거부할 수 있는 권리가 있다는 것을 알지 못하여 진술을 하게 되었다는 것을 입증하여야 할 책임이 있다. 58) (2) 독일형사소송법 제136조의 a 59) 56) 그 조항의 내용은 다음과 같다. "(1) 최초의 신문을 시작함에 있어 피의자에게는 그가 어떤 행 위의 책임을 지게 될 것이고, 어떤 형법 규정적용을 고려하고 있다는 점을 고지해 주어야 한다. 법률에 따라 고발에 관하여 진술할 자유 또는 사안에 관하여 진술하지 않고 신문전에도 언제든지 자신이 선임할 변호인에게 질문할 자유가 있다는 사실을 피의자에게 환기시켜 주어야 한다. 또 피 의자가 자신의 죄책을 면하기 위한 개별 증거조사를 신청할 수 있다는 사실도 알려주어야 한다. 서면에 의한 진술이 적절하다면 이 또한 가능하다는 점을 피의자에게 알려주어야 한다. (2) 신문 에 있어서는 피의자에 대하여 자신에게 주어진 혐의의 근거를 제거하고 자신에게 유리한 사실을 주장할 수 있는 기회를 부여하여야 한다. (3) 피의자에 대한 최초의 신문과 동시에 그의 인적사항 에 관한 수사를 하여야 한다." 57) BGHSt, 22, 129 (1968) 58) BGHSt, 25, 325 (1974) 59) 독일 형사소송법 제136조 a의 내용은 다음과 같다. "(1) 가혹행위, 혹사, 신체침해, 투약, 학대, 기망 또는 최면에 의하여 피의자의 의사결정 및 의사활동의 자유를 침해해서는 안된다. 형사절차 법이 허용하는 경우에 한하여 강제수단을 허용한다. 형사절차법에서 허용하지 않는 처분을 수반한 협박 및 법률로 규정하고 있지 않은 이익의 약속을 금지한다. (2) 피의자의 기억력이나 통찰력을 침해하는 처분은 허용되지 않는다. (3) 제1항 및 제2항에서의 금지는 피의자의 승낙과 관계없이 유효하다. 이들 금지에 위반하여 얻어진 진술은 피의자가 이용에 동의하더라도 이용해서는 안된 다." 이 규정은 법원에 대한 것인데, 독일 형사소송법 제163조a 의 (3)항과 (4)항에서 각각 검사 및

22 제136조의 a는 피고인은 소송주체(Prozesssubjekt)라는 원칙에 근거로 한 것으로 서 허용되지 않는 침해를 예시적으로 규정한 것이다. 이 조항은 형사소송절차에서 진실발견이 절대적 가치는 아니고, 오직 법치국가적으로 형성된 절차 안에서만 추 구되어야만 한다는 기본원칙을 제시한다. 이 조항은 형사소송의 모든 단계에서 적 용된다. 또한 이 조항은 통역인이 법에 어긋난 이익을 받기로 약정하고, 수사관과 명시적으로 결탁하여 행동을 한 경우에도 적용된다. 60) 이러한 구체적 조항에 위반한 경우에는 이익형량의 원칙이 적용되지 않고, 자동 적으로 증거로 사용하는 것이 금지된다. 그러나 이 조항이 적용되는 범위에 대하 여 독일 법원은 상당히 제한적으로 해석하고 있다. 136조의 a가 적용된 경우는 다음과 같다. 독일 연방대법원은 새벽 5시에 체포되어 30시간 잠을 자지 못한 상태에서의 자 백 61), 피의자가 살해한 자신의 3살짜리 아들의 시체를 보여 주어 얻어낸 자백 62) 의 증거사용을 금지하였다. 이 조항에 따라 거짓말 탐지기는 피의자의 자유의사를 침 해한다는 이유로 거짓말 탐지기 실시 결과의 증거사용이 금지 63) 되었고, 이 조항을 위반하여 증인으로부터 얻은 증거를 피고인에 대하여 사용되는 것도 금지한다. 그 러나 피고인이나 증인이 136조의 a에 위반되지 않는 상태에서 그리고 그러한 상 태의 영향으로부터 단절된 채로 136조의 a에 위반하여 사용할 수 없는 진술과 같 은 내용의 진술을 다시 반복하여 한 경우에는 2번째의 진술은 증거로 사용할 수 있다. 64) 독일 법원에서는 미국에서의 독수의 과실이론과 같은 원격작용효과 (Fernwirkungseffect)는 위 136조의 a 위반의 경우 인정하지 않고 있으며, 따라서 이 조항에 위법하게 얻은 증거로부터 얻은 증거는 이를 사용할 수도 있다. 그리고 수사관이 아닌 제3자가 136조의 a를 위반하여 얻은 진술이나 자백은 증거능력이 있다. 의심스러울 때는 피고인의 이익으로라는 원칙은 136조의 a 조항에 적용되지 않는다. 65) Ⅲ. 검토 1. 각국의 입법례와 우리나라의 비교 정리 경찰관의 피의자신문에 위 136조의a를 준용하도록 규정하고 있다. 60) Gerd Pfeiffer, StPO Kommentar 5. Auflage,(2005) Verlag C.H. Beck München, 361면 61) BGHSt, 13, 60 (1959) 62) BGHSt, 15, 187 (1960) 63) BGHSt, 5, 333 (1954) 64) BGHSt, 22, 129 (1968) 65) BGHSt, 16, 164 (1961)

23 (가)위법성 존재 요부 독일은 증거 배제를 위하여 위법성을 요건으로 하는 경우도 있지만 이익형량의 기준에 따르는 경우에는 위법성을 요건으로 하지 않는다. 적법 불법 여부를 불문 하고, 핵심영역을 침해한 경우에는 증거능력을 배제하며, 사적 영역을 침해한 경 우에는 이익형량에 따라 사익보호의 필요성이 공익 보호의 필요성보다 큰 경우에 는 증거를 배제하고, 사적영역과 관계 없는 경우에는 증거능력을 인정한다. 증거 수집 주체가 사인인지 수사관인지를 구별하지 않는다. 이에 반하여 미국, 영국, 캐나다, 일본 등에서는 위법성을 요건으로 하고, 판례상 증거수집주체가 사인인 경우에는 위법수집증거 배제법칙이 적용되지 않는다. 우리 대법원은 수사관이 증거수집 주체인 경우에는 위법성을 요건으로 하고, 사 인이 주체인 경우에는 위법성을 요건으로 하지 않고, 이익형량에 따르는 것으로 보인다. (나)자동적인 증거배제와 예외인정 여부, 혹은 판사의 재량인정 미국에서는 수사관의 증거수집절차상 위법이 인정되면 판사의 재량이 인정되지 않고, 자동적으로 증거능력을 배제한다. 그러나 배제법칙 적용에 관하여는 앞에서 본 바와 같이 상당한 범위의 예외이론과 탄핵증거로 사용가능 등과 같은 제한이 있다. 영국, 캐나다, 일본, 독일에서는 위법성이 있다고 하더라도 사안의 중대성 등을 감안하여 판사의 재량에 따라 증거를 배제하지 않을 수 있다. 우리 대법원은 증거물인 경우에는 증거가치의 변화가 없다는 이유로 증거능력을 인정하고 있다. (다)배제결정의 기준 미국은 원칙적으로 위법성만을 기준으로 하고 있다. 영국은 위법성 외에 증거의 증거능력을 인정하면 재판절차의 공정성에 부정적 영향을 미치게 되어 증거의 증 거능력을 배제하여야만 할 것을 요건으로 하고 있다. 캐나다는 위법성 외에 사법 정의에 불명예가 될 것을 요건으로 하고 있다. 일본 최고재판소는 절차위반의 정 도(범죄혐의의 유무 및 그 정도), 절차위반이 벌어진 상황(긴급성과 필요성의 유무 및 정도), 절차위반의 의미, 빈발성, 절차위반과 해당 증거수집과의 인과관계 정도 (다른 합법적 수단에 의한 수집가능성), 수사관의 의도(영장주의에 관한 규정을 위 반하려는 의도가 있었지 여부), 증거의 중요성, 사안의 중대성 등을 기준으로 한 다. 우리 대법원 판례는 적어도 진술 등에 있어서는 사안의 중대성 등 기타 사정을 기준으로 하지는 않고, 위반한 규정이 무엇인지만을 기준으로 하여 증거배제를 판 단하고 있다

24 2. 증거물에 있어 위법수집증거 배제법칙의 인정여부 대법원은 증거물의 증거가치에 변동이 없다는 이유로 전자의 견해를 취하고 있 다고 보인다. 그러나 임의성 없는 자백에 기초한 증거물은 증거능력이 없다고 설 시한 판례도 있고, 증거물인 경우에도 위법하게 수집된 경우라면 증거능력을 배제 하여야 한다고 주장하는 것이 국내의 통설이기 때문에 위와 같은 대법원의 입장 은 변경될 가능성도 있다고 본다. 위법수집증거물의 증거능력을 인정할 것인지에 대하여서는 2가지 극단적 견해가 있을 수 있다. 비록 위법하게 수집한 증거라도 이를 배제하면 유죄인 자를 석방하게 되는 부당 한 결과가 발생할 수 있으므로 모든 관련성 있는 증거는 비록 위법한 방법으로 수집되었다고 하더라도 증거로 사용할 수 있다는 견해이다. 이 견해에 따르면 이 로 인하여 발생하게 될 부작용은 형사재판, 민사소송, 징계절차에 의하여 억제하 면 된다고 한다. 이에 반하여 위법하게 수집된 증거는 항상 배제되어야 한다는 견해이다. 이 견 해에 따르면 위법하게 수집된 증거를 사용하지 못하게 됨으로써 진범을 처벌하지 못하게 되는 등의 부정의는 개인의 자유를 보호하고, 향후 수사관의 불법적 수사 를 억제하며, 사법의 염결성 보장을 위하여 희생되어야 하는 불가피한 것으로 본 다. 위법수집증거라는 이유로 신빙성 있는 증거의 증거능력을 배제하게 되면 피고인 을 처벌하는데 필요한 결정적인 증거를 사용할 수 없게 되어, 피고인에게는 반사 적 이익을 주고, 진범을 석방함으로써 국민으로부터는 비난을 받게 될 수 있다. 위법한 방법으로 수집되었다는 이유로 신빙성 있는 증거물을 사용하지 못하게 함 으로써 범인을 놓아 주는 사법제도는 사법의 염결성보다 더 중요한 사법에 대한 신뢰성을 떨어뜨리는 결과를 낳을 수 있다. 법은 보호할 가치가 있는 권리를 보호하여야 하고, 위법한 수사를 하지 못하도 록 하기 위하여 증거물을 사용할 수 없게 하는 것은 불가피한 상황에 불과하고, 이러한 상황은 최소한에 머물러야 한다. 법은 죄 없는 자에 대하여는 무죄판결을 선고하는 것을 목표로 하지만 그에 못지않게 죄 있는 자에 대하여 유죄판결을 선 고하고, 적정한 형을 부과하여 집행하는 것을 목적으로 한다. 사법의 염결성의 보장을 위해선 먼저 수사기관이나 법정에서의 피의자 피고인의 거짓말에 대한 처벌, 피고인이나 가족의 증거인멸 등에 관한 사법방해죄 신설 등 을 마련하는 것이 급선무이다. 사법의 염결성은 수사기관에 의해서만 훼손되는 것 이 아니다. 증거능력을 배제하는 등 증거를 수집하는 방법에 대한 통제가 강화되 고, 준수해야 할 절차규정이 많아지게 되면 될 수록, 수사기관의 증거 확보를 위

25 한 사법비용은 증가한다. 이런 상황에서도 피의자 등은 여전히 아무런 제재도 받 지 않고, 증거를 훼손하거나 왜곡하는 등의 행위를 할 수 있는 제도를 운영한다 면, 그러한 형사사법제도는 문제점을 낳을 것이다. 결국 증거물에 대하여 위법수집증거 배제법칙을 적용할 것인가에 대해서는 신중 한 태도를 취해야 하며, 만일 이를 도입한다고 하더라도 사법신뢰 훼손, 사법정의 실패와 사법의 염결성 등을 충분히 고려하여 극히 제한적으로 배제하여야 한다고 본다. 앞에서 본바와 같이 선진 각국에서는 위법수집증거 배제법칙을 채택하고 있으 나, 구체적 사건에서 실제로 위법수집 증거의 증거능력을 배제하는 경우는 제한적 이다. 3. 위법수집증거 배제의 판단기준 피의자의 진술에 대한 대법원 판례와 국내 통설에 따르면 배제판단 기준으로 침 해된 규정이 무엇인지만을 삼고 있다고 보인다. 그러나 위반되는 절차규정만을 기준으로 하면 그 위반행위의 동기, 경위, 태양, 조항 위반이 미치는 영향 등을 고려하지 못하게 되어 구체적 타당성을 고려하지 못하는 문제점이 발생하게 된다. 예를 들면, 진술거부권을 불고지한 경우에 있어서도 수사관이 고의로 고지하지 않은 경우, 실수로 간과한 경우, 신문 시작과정에서 고지하지 않고 신문 중에 고 지한 경우, 수사관은 고지하지 않았지만 입회하고 있던 변호인이 피의자에게 알려 주어서 피의자의 방어권 행사에 아무런 문제가 없었던 경우, 변호인이 입회하고 그의 조력을 받는 등 진술거부권 행사결정에 있어 불고지가 아무런 영향을 주지 않는 경우, 피의자가 수사관이거나 변호사이어서 제반 권리를 이미 충분히 알고 있는 사람인 경우 등 다양한 경우가 있을 수 있는데 이러한 점을 감안하지 않고 오직 수사관이 진술거부권을 불고지했다는 이유만으로 증거를 배제하여야 한다는 것은 타당하지 못하다. 변호인과의 접견거부권의 제한도, 변호인 수십명이 계속하 여 접견신청을 하여 수사에 방해가 되는 경우, 필요 최소한의 제한을 가하고, 또 한 위 제한에 의하여 피의자의 방어권 행사에 아무런 지장이 없었던 경우에도 증 거능력을 배제하는 것은 타당하지 못하다. 따라서 위반된 조항만이 아니라 위반되는 행위의 태양, 위법성의 정도, 위반행위 가 행해진 경위, 그와 같은 행위를 하게 된 동기 등의 구체적인 상황, 증거배제의 영향, 사회적 반응, 억제효 등을 고려하여 판단하는 것이 타당하다. 4. 사인의 위법수집 증거물의 증거능력 대법원은 사인이 수집한 증거물의 증거능력에 관하여는 위법성을 전제로 하지 않고, 공익과 사익의 이익형량에 따라 결정한다고 하였다

26 이는 기본적으로 독일의 증거사용금지 이론에 입각한 것으로 보인다. 그러나 독 일의 증거사용금지는 사인인지 수사기관인지를 구별하지 않고, 수집방법이 적법한 지 불법한지를 구별하지 않는다. 단지 증거로 사용됨으로써 침해되는 개인의 권리 와 공익을 비교 형량하여 증거로 사용하지 않는 것이 증거로 사용하는 것보다 이 익이 큰 한정적인 경우에 증거로 사용하는 것을 금지하는 것이다. 따라서 수집방 법에 위법이 있으므로 사법의 염결성을 보장하고, 위법수사를 억제하기 위하여 증 거로 사용하는 것을 금지하여야 한다는 일반적인 위법수집증거 배제법칙과는 논 의의 각도가 다르다. 그런데 만일 사인이 위법한 행위를 했다는 이유로 증거를 사용하지 못하게 할 경우에는 다음과 같은 독특한 문제점이 발생하게 된다. 먼저, 사인이 위법한 행위 를 함으로 말미암아 장차 그와는 무관한 수사기관이 증거를 사용하지 못하게 됨 으로써 국가 사법기능의 사인의 행위에 의하여 좌우되는 결과가 발생된다. 예를 들면 다음과 같은 경우를 가정하자. 살인범이 집에 살인도구인 칼을 숨겨 두었다. 칼은 유일한 증거였다. 피해자의 유족은 어떤 경위로 살인범을 알게 되었고, 너무 화가 나서 피해자의 집에 침입하여 칼을 찾았다. 그때쯤 경찰도 살인범의 주거를 압수수색하기 위하여 압수수색영장을 발부받아 집행을 하려던 중이었다. 이 경우 에 피해자의 위법행위로 말미암아 칼을 증거로 사용할 수 없다고 하면 결국 사인 인 피해자의 우발적인 행위에 의하여 살인범을 처벌할 수 없는 지경에 이르게 된 다. 범인을 처벌하여 사회질서를 유지해야 하는 공익성이 강한 사법작용이 사인에 의하여 좌우되는 지경에 이르러서는 안 된다. 다음으로 범죄자가 위법한 증거수집을 유인하여 면책의 수단으로 악용할 우려가 있다. 사인의 위법한 행위가 있으면 장차 증거물로 사용할 수 없다는 것을 알게 된다면, 범죄자로서는 이를 이용하고 싶은 강력한 유혹을 느끼게 된다. 인멸하거 나 멸실시킬 수 없는 증거에 대하여 적당한 사람을 통하여 증거를 위법하게 수집 하도록 하고, 위법성을 입증하는 경우에는 증거를 사용할 수 없게 되므로 피의자 를 처벌할 수 없게 되는 경우가 많게 된다. 그런데 우리 형법상 피의자에 대하여 서는 증거인멸 행위를 처벌할 수 없고, 증거인멸죄에는 친족간의 특례도 적용되기 때문에 현 법체제하에서는 위와 같은 행위를 처단하기도 어렵다. 위와 같은 위법 행위가 피의자의 유도로 인한 경우에는 증거로 사용할 수 있도록 하게 하는 경우 에도 피의자의 유도로 인한 것인지를 실제로 수사기관이 입증하는 것은 쉽지 않 을뿐더러 상당한 사법비용 부담으로 귀결된다. 위법수집증거 배제는 기본적으로 수사기관이 위법행위를 억제하는 데에 목적이 있는 것이고, 사인의 위법행위, 즉 사인이 위법한 방법으로 증거를 수집하는 행위 는 그 증거를 사용하지 못하도록 하는 것이 아닌 다른 방법으로 통제하여야 한다

27 Ⅳ. 결론 대법원은 증거물의 증거능력에 대하여 압수절차에 위법이 있다고 하더라도 증거 가치에 변함이 없다는 이유로 증거능력을 인정하고 있다. 이는 피고인등의 증거인 멸 행위, 거짓진술행위에 대하여 아무런 법적인 제재를 가할 수 없는 현실에 비추 어 증거가치 있는 증거를 사용할 수 있도록 한다는 취지에 있어 실무적 입장에서 타당성이 있다. 그러나 수사기관의 위법한 수사를 억제하고, 사법의 염결성을 보 장하기 위하여서는 원칙상 증거능력을 배제할 수 있도록 하는 것으로 방향전환을 검토할 필요가 있다. 이미 대법원 판례중에는 임의성 없는 자백을 기초로 한 증거 물은 증거능력이 없다고 판시한 것도 있다. 다만 위법수집증거를 배제할 경우에는 이와 아울러 피의자나 피고인의 증거인멸, 허위진술 등에 의한 사법의 염결성 침 해행위에 대한 처벌규정도 마련될 필요가 있다. 증거물은 신빙성 등 증거가치가 높기 때문에 이를 배제할 경우에는 정확한 재판 이라는 목적을 달성하기 어려워진다. 그러므로 실제 사건에 있어서 배제를 결정함 에 있어서는 신중을 요한다. 증거를 배제하는 경우에 있어서는 단지 수사기관이 규정을 위배했다는 점뿐만 아니라, 그 경위, 동기, 증거의 가치, 사안의 중대성, 반 복가능성, 사법정의에 미칠 영향 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. 만일 규정위반만을 기준으로 증거를 배제할 경우에는 미국과 같은 정도의 예외나 제한 을 인정해야 한다. 사인이 위법하게 취득한 증거물인 경우에는 사법작용이 사인의 행위에 의하여 좌우되거나, 악용의 가능성이 크기 때문에 증거배제를 해서는 안 된다. 수사기관 인지 사인인지, 적법하게 수집되었는지 혹은 위법하게 수집되었는지를 묻지 않고, 증거를 사용하는 것보다 사용하지 않는 것이 더 이익이 크게 되는 경우에는 이익 형량의 원칙에 따라 증거의 사용을 제한하는 것이 독일의 이론인데, 법원이 사법 적극주의 입장에서 판단하는 것이고, 행정작용에 개입하거나, 사인의 행위에 따른 증거능력 배제를 허용하게 되는 문제점을 가지므로 이 이론의 수용여부는 상당히 신중히 검토해야 한다

28 [abstract] The exclusionary rule about the real evidence An, SeongSu* 66) The Supreme court admits the real evidence in spite of the unlawfulness during the process of acquiring it. The reason of the theory is that truth-worthiness of the real evidence has not been changed by the fault of the investigation in gathering evidence. Considering the want of Destruction of Justice statutes, the Supreme court strikes the balance between the public interest and private protection by admitting the real evidence on all occasions. The reformed Criminal procedure law is going to introduce the exclusionary rule. The stipulates that "The evidence which is not gathered by lawful process should be excluded." Comparing with other developed countries exclusionary rule, it is too broad. For instance, PACE act 78 (1) in England is In any proceeding the court may refuse to allow evidence on which the prosecution proposes to rely to be given if it appears to the court that, having regard to all the circumstances, including the circumstances in which the evidence was obtained, the admission of the evidence would have such an adverse effect on the fairness of the proceedings that the court ought not to admit it." In Canada, the constitution 24 2 provides that Where, in proceedings under subsection (1), a court concludes that evidence was obtained in a manner that infringed or denied any rights or freedoms guaranteed by this Charter, the evidence shall be excluded if it is established that, having regard to all the circumstances, the admission of it in the proceedings would bring the administration of justice in to disrepute." Even in the U.S., there are lots of exceptions to the exclusionary rule. Good faith theory, harmless error rule, the standing, restrictive application * Public Prosecutor, Incheon District Public Prosecutors' Office

29 in Miranda rule violation. collateral use are the examples. The German's Beweisverwertungsverbote is the theory concerned about balancing the interest to protect the privacy. Thus basically it doesn't matter the manner of gathering the evidence. So it stats from quite different angle. When it comes to our exclusionary rule, we must be prudent when we apply the rules to the real case. We don't have to exclude the real evidence solely because it is not obtained according to the process of law. We should take into account the motive of the police, the seriousness of the case, the deterrence effects, the influence on the administration of justice, the value of the evidence. If the evidence is procured by private party, it should not be excluded. The criminal justice system don't have to depend on third party's action. Also there is the possibility that the third party or dependant will abuse the rule. There will be no remarkable deterrent effect, even if we remove the evidence on account of private party's illegal behavior. 주제어: 위법수집증거 배제, 증거사용 금지, 독수의 과실이론, 증거물, 배제기 준 Key words : Exclusionary rule, Beweisverwertungsverbote, fruit of poisonous tree, real evidence, the standard of exclusion