사건 2016 도 8137 가. 국가보안법위반 ( 이적단체의구성등 ) 나. 국가보안법위반 ( 잠입 탈출 ) 다. 국가보안법위반 ( 찬양 고무등 ) 피고인 피고인 1 외 2 인 상고인피고인들및검사 ( 피고인 1 에대하여 ) 변호인 원심판결 법무법인동안 담당변호사조민행외 4 인 ( 피고인들을위하여 ) 서울고등법원 2016. 5. 26. 선고 2016 노 425 판결 판결선고 2016. 10. 13. 상고를모두기각한다. 상고이유를판단한다. 1. 피고인들의상고이유에대하여 - 1 -
가. 이메일출력물의증거능력에관한피고인들의상고이유에대하여피고인아닌자가작성한진술서등이공판준비나공판기일에서그작성자의진술에의하여진정성립이증명되지않았음에도형사소송법제314조에의하여증거능력이인정되려면, 그작성자가사망 질병 외국거주 소재불명, 그밖에이에준하는사유로인하여진술할수없는때에해당하고, 또그작성이특히신빙할수있는상태에서행하여졌음이증명된때에해당하여야한다. 여기서 외국거주 는진술을하여야할사람이단순히외국에있다는것만으로는부족하고, 가능하고상당한수단을다하더라도그사람을법정에출석하게할수없는사정이있어야예외적으로그요건이충족될수있다고할것인데, 통상적으로그요건이충족되었는지는소재의확인, 소환장의발송과같은절차를거쳐확정되는것이기는하지만항상그러한절차를거쳐야만되는것은아니다. 경우에따라서는비록그러한절차를거치지않았더라도법원이그사람을법정에서신문하는것을기대하기어려운사정이있다고인정할수있다면, 그요건은충족된다고보아야한다 ( 대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도5666 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10004 판결등참조 ). 그리고 그작성이특히신빙할수있는상태에서행하여졌음이증명된때 는그서류의작성에허위개입의여지가거의없고신빙성이나임의성을담보할구체적이고외부적인정황이증명된때를의미한다 ( 대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결등참조 ). 원심판결이유와기록에의하면, 원심이그판시와같은이유로검사제출증거목록순번 150, 151, 167, 274, 414 내지 420, 422 내지 429, 1474, 1489, 1501, 1524, 1532, 2406, 2497, 2499, 2501 기재이메일 ( 이하 이사건이메일 이라고한다 ) 의작성자가공소외 1이라고인정한것은충분히수긍할수있다. 그리고공소외 1은프랑스 - 2 -
에거주하고있고 과 를위한 연대 ( 이하 연대 라고한다 ) 의총책으로피고인들에대한공소사실중 연대구성에의한국가보안법위반 ( 이적단체의구성등 ) 부분의공동정범에해당하기때문에법원으로부터소환장을송달받는다고하더라도법정에증인으로출석할것을기대하기어렵다고봄이상당하므로, 법원이그의소재확인, 소환장발송등의조치를다하지않았다고하더라도형사소송법제314조의 외국거주 요건이충족되었다고할수있다. 또한이사건이메일은공소외 1이피고인들을비롯한 연대의핵심조직원들에게구체적인활동내용또는활동방향을지시하는조직내부의의사소통수단인점, 공소외 1이수신자를특정한점등에비추어보면형사소송법제314조의 그작성이특히신빙할수있는상태에서행하여졌음이증명된때 에도해당된다. 원심이같은취지에서형사소송법제314조에의하여이사건이메일출력물의증거능력이인정된다고판단한것은정당하고, 거기에형사소송법상전문법칙의예외에관한증거법리등을오해한잘못이없다. 나. 카카오톡대화내용의증거능력에관한피고인들의상고이유에대하여 1) 헌법제18조는 모든국민은통신의비밀을침해받지아니한다 고규정하여통신의비밀보호를그핵심내용으로하는통신의자유를기본권으로보장하고있다. 이러한헌법정신을구현하기위해제정된통신비밀보호법은통신및대화의비밀과자유에대한제한은그대상을한정하고엄격한법적절차를거치도록함으로써통신의비밀을보호하고통신의자유를신장함을목적으로한다 ( 제1조 ). 통신비밀보호법에규정된 통신제한조치 는 우편물의검열또는전기통신의감청 을말하는것으로 ( 제3조제2항 ), 여기서 전기통신 은전화 전자우편 모사전송등과 - 3 -
같이유선 무선 광선및기타의전자적방식에의하여모든종류의음향 문언 부호또는영상을송신하거나수신하는것을말하고 ( 제2조제3호 ), 감청 은전기통신에대하여당사자의동의없이전자장치 기계장치등을사용하여통신의음향 문언 부호 영상을청취 공독하여그내용을지득또는채록하거나전기통신의송 수신을방해하는것을말한다고규정되어있다 ( 제2조제7호 ). 따라서 전기통신의감청 은위 감청 의개념규정에비추어전기통신이이루어지고있는상황에서실시간으로그전기통신의내용을지득 채록하는경우와통신의송 수신을직접적으로방해하는경우를의미하는것이지이미수신이완료된전기통신에관하여남아있는기록이나내용을열어보는등의행위는포함하지않는다할것이다. 그리고통신제한조치허가서에는통신제한조치의종류ㆍ그목적ㆍ대상ㆍ범위ㆍ기간및집행장소와방법을특정하여기재하여야하고 ( 통신비밀보호법제6조제6항 ), 수사기관은그허가서에기재된허가의내용과범위및집행방법등을준수하여통신제한조치를집행하여야한다. 이때수사기관은통신기관등에통신제한조치허가서의사본을교부하고그집행을위탁할수있으나 ( 통신비밀보호법제9조제1항, 제2항 ), 그경우에도집행의위탁을받은통신기관등은수사기관이직접집행할경우와마찬가지로허가서에기재된집행방법등을준수하여야함은당연하다. 따라서허가된통신제한조치의종류가전기통신의 감청 인경우, 수사기관또는수사기관으로부터통신제한조치의집행을위탁받은통신기관등은통신비밀보호법이정한감청의방식으로집행하여야하고그와다른방식으로집행하여서는아니된다. 한편수사기관이통신기관등에통신제한조치의집행을위탁하는경우에는그집행에필요한설비를제공하여야한다 ( 통신비밀보호법시행령제21조제3항 ). - 4 -
그러므로수사기관으로부터통신제한조치의집행을위탁받은통신기관등이그집행에필요한설비가없을때에는수사기관에그설비의제공을요청하여야하고, 그러한요청없이통신제한조치허가서에기재된사항을준수하지아니한채통신제한조치를집행하였다면, 그러한집행으로인하여취득한전기통신의내용등은헌법과통신비밀보호법이국민의기본권인통신의비밀을보장하기위해마련한적법한절차를따르지아니하고수집한증거에해당하므로 ( 형사소송법제308조의2), 이는유죄인정의증거로할수없다. 2) 기록에의하면다음사실을알수있다. ⑴ 수사기관은 2014. 3. 1. 법원으로부터피고인 2를대상자로한통신제한조치허가서를발부받았는데, 그기재내용중카카오톡과관련된부분은아래와같다. 1 종류, 방법 : 전기통신의감청, 전기통신사업체에대한집행위탁의뢰 2 대상, 범위 : 대상자가카카오톡서비스에가입 사용중인아이디를사용하여발신 수신한내용가운데국가보안법위반혐의사실과관련된내용 3 기간 : 2014. 3. 3. 부터 2014. 5. 2. 까지 4 집행장소 : 주식회사카카오 ( 이하 카카오 라고한다 ) ⑵ 수사기관은 2014. 4. 28. 법원으로부터공소외 2, 피고인 1 및피고인 2를대상자로한각통신제한조치허가서를발부받았는데, 그기재내용중카카오톡과관련된부분은기간이 2014. 5. 3. 부터 2014. 7. 2. 까지인점을제외한나머지사항은위 2014. 3. 1. 자통신제한조치허가서해당부분과동일하다 ( 이하위네건의통신제한조치허가서를합하여 이사건통신제한조치허가서 라고하고, 그대상자들인위 3인을합하여 이사건대상자들 이라고한다 ). - 5 -
⑶ 수사기관은카카오에게이사건통신제한조치허가서사본을교부하고이사건대상자들에대한통신제한조치의집행을위탁하였는데, 카카오는카카오톡대화를실시간감청할수있는설비를보유하고있지않았다. ⑷ 당시카카오톡은가입자들이문언등을송 수신하며대화하는과정에서그내용이전자정보의형태로서버에저장되었다가 3~7일후에삭제되는방식으로운영되었다. ⑸ 이에카카오는이사건위통신제한조치허가서에기재된기간동안 3~7일마다정기적으로서버에저장된위전자정보중이사건대상자들의대화내용부분을추출한다음이를보안이메일에첨부하거나저장매체에담아수사기관에제공하였다. ⑹ 검사제출증거목록순번 241, 1415 내지 1418, 1427 내지 1458 기재출력물은위와같은방식으로취득된이사건대상자들의카카오톡대화내용중일부를출력한문서인데 ( 이하 이사건카카오톡대화내용 이라고한다 ), 피고인들에대한공소사실중이적단체구성으로인한국가보안법위반 ( 이적단체의구성등 ) 의점을증명하기위해제출되었다. 3) 위사실을앞서본법리에비추어살펴보면, 이사건통신제한조치허가서에기재된통신제한조치의종류는전기통신의 감청 이므로, 수사기관으로부터집행위탁을받은카카오는통신비밀보호법이정한감청의방식, 즉전자장치등을사용하여실시간으로이사건대상자들이카카오톡에서송 수신하는음향 문언 부호 영상을청취 공독하여그내용을지득또는채록하는방식으로통신제한조치를집행하여야하고임의로선택한다른방식으로집행하여서는안된다고할것이다. 그런데도카카오는이사건통신제한조치허가서에기재된기간동안, 이미수신이완료되어전자정보 - 6 -
의형태로서버에저장되어있던것을 3~7일마다정기적으로추출하여수사기관에제공하는방식으로통신제한조치를집행하였다. 이러한카카오의집행은동시성또는현재성요건을충족하지못해통신비밀보호법이정한감청이라고볼수없으므로이사건통신제한조치허가서에기재된방식을따르지않은것으로서위법하다고할것이다. 따라서이사건카카오톡대화내용은적법절차의실질적내용을침해하는것으로위법하게수집된증거라할것이므로유죄인정의증거로삼을수없다. 그럼에도불구하고원심은그판시와같은이유로수사기관이이사건카카오톡대화내용을위법하게입수하였다고볼수없어이를증거로채택할수있다고판단하였으니, 거기에는위법수집증거에관한법리를오해한잘못이있다. 4) 그러나기록에의하면, 아래에서보는바와같이이사건카카오톡대화내용을제외하고원심이유지한제1심판결이유죄의증거로든다른증거들만으로도피고인들에대한공소사실중이적단체구성으로인한국가보안법위반 ( 이적단체의구성등 ) 의점을유죄로인정하기에충분하므로, 원심의결론은정당하다. 결국원심의위와같은판단은위법수집증거에관한법리를오해한것이지만, 판결결과에영향을미친잘못이라고는할수없으므로이부분상고이유주장은받아들일수없다. 다. 이적단체구성에관한피고인들의상고이유에대하여국가보안법제7조제3항에서규정하는 제1항의행위를목적으로하는단체, 즉이른바 이적단체 라함은국가의존립 안전이나자유민주적기본질서를위태롭게한다는정을알면서반국가단체나그구성원또는그지령을받은자의활동을찬양 고 - 7 -
무 선전또는이에동조하거나국가변란을선전 선동하는행위를목적으로하여특정다수인이결성한계속적이고독자적인결합체를가리킨다. 다만어느단체가표면적으로는강령 규약등에반국가단체등의활동을찬양 고무 선전 동조하는등의활동을목적으로내걸지않았더라도그단체가한주장, 실제로한활동내용, 반국가단체등과의의사연락을통한연계성여부등을종합하여볼때, 실질적으로위와같은활동을그단체의목적으로삼았고실제활동에서국가의존립 안전이나자유민주적기본질서에실질적해악을끼칠위험성을가지고있다고인정된다면그단체는이적단체로보아야한다 ( 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체판결등참조 ). 원심은, 연대의결성과정및출범선언문의내용, 연대에서공소외 1 의지위및활동내역, 연대와이적단체인 남측본부사이의연계성, 홈페이지와선전매체운영, 기관지발행, 사상학습, 반정부투쟁등 연대의구체적인활동방식및이를통해주장하는내용, 연대핵심조직원들의국가보안법위반전력등그판시와같은사실을종합하면, 피고인들이구성한 연대는그실질에있어서반국가단체인북한의활동을찬양 고무 선전하거나이에동조하는행위를목적으로삼고있고, 실제활동또한대한민국의존립 안전이나자유민주적기본질서에실질적해악을끼칠위험성을가지고있는이적단체에해당한다고판단하여, 피고인들에대한공소사실중이적단체구성으로인한국가보안법위반 ( 이적단체의구성등 ) 의점을모두유죄로인정한제1심판결을유지하였다. 원심판결이유를앞서본법리와이사건카카오톡대화내용을제외하고적법하게채택된증거에비추어살펴보면, 원심의위와같은판단은정당하고, 거기에상고이유주장과같이논리와경험의법칙을위반하여자유심증주의의한계를벗어나거나이적 - 8 -
단체등에관한법리를오해한잘못이없다. 라. 이적동조에관한피고인들의상고이유에대하여국가보안법제7조제1항에서정하고있는 반국가단체등활동동조죄 에서말하는 동조행위 라고함은반국가단체등의선전 선동및그활동과동일한내용의주장을하거나이에합치되는행위를하여반국가단체등의활동에호응 가세하는것을말한다. 그리고국가의존립 안전이나자유민주적기본질서에실질적해악을끼칠명백한위험성이있는경우에한하여국가보안법이제한적으로적용되어야한다는해석원리는반국가단체등활동동조죄에대하여도그대로적용된다. 따라서국가보안법제7조제1 항에의하여금지되는동조행위는같은조항에서규정하고있는 반국가단체등의활동을찬양 고무 선전 하는것과같이평가될정도로적극적으로자신이반국가단체등활동에호응 가세한다는의사를외부에표시하는정도에이르러야한다 ( 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체판결등참조 ). 원심은, 서울연대, 서울경기여성회, 경기연대는이적단체인 연대의산하단체인점, 피고인들은 연대의핵심조직원인점, 피고인 1은 연대, 서울연대, 경기연대의결성식에직접참여한점, 피고인 2는 연대결성식에직접참여하고 서울경기여성회결성식개최준비를도운점, 피고인 3은 연대의구성에관여하고 서울경기여성회결성식에직접참여하고 경기연대결성식개최준비를도운점, 연대, 서울연대, 서울경기여성회, 경기연대는결성식을통해대외적으로반국가단체인북한을옹호하고주한미군철수, 국가보안법철폐, 연방제통일등을주장하며그출범을알린점등그판시와같은사정을종합하면, 피고인들이위와같이각해당단체 - 9 -
결성식의개최에관여한행위는다른조직원들과공모한이적동조행위에해당한다고판단하여, 피고인들에대한공소사실중피고인별로관여된해당결성식개최로인한국가보안법위반 ( 찬양 고무등 ) 의점을모두유죄로인정한제1심판결을유지하였다. 원심판결이유를앞서본법리와적법하게채택된증거에비추어살펴보면, 원심의위와같은판단은정당하고, 거기에상고이유주장과같이논리와경험의법칙을위반하여자유심증주의의한계를벗어나거나이적동조행위등에관한법리를오해한잘못이없다. 마. 이적표현물의제작 반포 소지에관한피고인들의상고이유에대하여국가보안법상이적표현물로인정되기위해서는그표현물의내용이국가보안법의보호법익인국가의존립 안전과자유민주적기본질서를위협하는적극적이고공격적인것이어야하고, 표현물에이와같은이적성이있는지여부는표현물의전체적인내용뿐만아니라그작성의동기는물론표현행위자체의태양, 외부와의관련사항, 표현행위당시의정황등제반사정을종합하여결정하여야한다. 이적표현물제작 반포 소지로인한국가보안법위반 ( 찬양 고무등 ) 죄는이적행위목적을구성요건으로하는데, 행위자에게이적행위목적이있었다는점은검사가증명하여야하고, 행위자가이적표현물임을인식하고위행위를하였다는사실만으로그에게이적행위목적이있었다고추정해서는아니된다. 이경우행위자에게이적행위목적이있음을증명할직접증거가없는때에는표현물의이적성의징표가되는여러사정들에더하여피고인의경력과지위, 피고인이이적표현물과관련하여위행위를하게된경위, 피고인의이적단체가입여부및이적표현물과피고인이소속한이적단체의실질적인목표및활동과의연관성등간접사실을종합적으로고려하여판단할수있다 ( 대법원 2010. 7. 23. - 10 -
선고 2010도1189 전원합의체판결참조 ). 원심은그판시와같은사정을들어피고인 1이제작 반포하거나피고인 2, 피고인 3이소지한제1심판시각표현물은국가보안법상이적표현물에해당하고, 피고인들이반국가단체인북한의활동을찬양 고무 선전 동조할목적으로위각표현물을제작 반포또는소지하였다고판단하여, 피고인들에대한공소사실중피고인 1의이적표현물제작 반포로인한국가보안법위반 ( 찬양 고무등 ) 의점, 피고인 2, 피고인 3 의각이적표현물소지로인한국가보안법위반 ( 찬양 고무등 ) 의점을모두유죄로인정한제1심판결을유지하였다. 원심판결이유를앞서본법리와적법하게채택된증거에비추어살펴보면, 원심의위와같은판단은정당하고, 거기에상고이유주장과같이논리와경험의법칙을위반하여자유심증주의의한계를벗어나거나이적표현물, 이적행위목적등에관한법리를오해한잘못이없다. 바. 양형부당에관한피고인 3의상고이유에대하여형사소송법제383조제4호에의하면, 양형부당을사유로한상고는사형, 무기또는 10년이상의징역이나금고가선고된사건에한하여허용된다. 피고인 3에대하여그보다가벼운형이선고된이사건에서형이너무무거워부당하다는취지의주장은적법한상고이유가되지못한다. 2. 검사의피고인 1에대한상고이유에관하여가. 무죄부분형사재판에서유죄의인정은법관으로하여금합리적인의심을할여지가없을정도로공소사실이진정한것이라는확신을가지게할수있는증명력을가진증거에의 - 11 -
하여야하고, 이와같은증명력을가진증거가없다면설사피고인에게유죄의의심이간다고하더라도유죄로판단할수없다 ( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결등참조 ). 원심이피고인 1에대하여무죄로판단한부분의공소사실의요지는, 연대가 2011. 12. 20. 경김정일의사망에따른조문을위해정부에상임대표공소외 3, 공동대표공소외 4의방북을승인해달라는신청을하였으나승인받지못하자, 피고인 1 이공소외 4를비롯한 연대공동대표등과공모하여 2011. 12. 24. 경프랑스에체류하고있던공소외 4를밀입북시킴으로써국가의존립 안전이나자유민주적기본질서를위태롭게한다는정을알면서반국가단체의지배아래있는지역으로탈출하였다는것이다. 이에대하여원심은검사가제출한증거에의하여인정되는판시와같은사정만으로피고인 1이 연대내에서공소외 4의밀입북과관련하여다른조직원들과구체적으로어떠한공모행위를하였고어떠한역할을분담하여수행하였는지를전혀특정할수없고달리증거가없다는이유로이부분공소사실에대하여무죄를선고한제1심판결을그대로유지하였다. 원심판결이유를기록에비추어살펴보면, 위와같은원심판단은정당하고, 거기에상고이유주장과같이논리와경험의법칙을위반하여자유심증주의의한계를벗어나거나관련법리를오해한잘못이없다. 나. 유죄부분검사는원심판결중피고인 1에대한부분전부에대하여상고하였으나, 유죄부분에관하여는상고장에적법한상고이유의기재가없고상고이유서에도불복이유의기재를찾아볼수없다. - 12 -
3. 결론 그러므로관여대법관의일치된의견으로상고를모두기각하기로하여주문과같 이판결한다. 재판장대법관권순일 주심대법관박병대 대법관 박보영 대법관 김재형 - 13 -