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1 20. 복제 전송중단요구자의주의의무범위 - 손담비 미쳤어 어린이동영상사건 [ 개요 ] 인터넷포털사이트에블로그를운영중인원고는다섯살된자신의딸이의자에앉아유명가수의노래의후렴부를부르면서춤을추는모습을촬영한 53초분량의동영상과딸의다른사진및아이가가요보다는소녀취향의노래를좋아해줬으면좋겠다는바람을담은글이포함된게시물을작성하여자신의블로그에게시하였다. 음악저작물의권리를신탁받아운영하는피고는원고의딸이부른가요를포함하여자신이저작재산권을가지고있는음악저작물 337곡을이용해제작된것으로추측되는동영상들에대하여개별적검토없이일괄적으로복제 전송의중단을요구하였고, 이에해당포털은원고게시물의게시를중단하였다. 그후원고는당해조치에항의하면서포털에구두및서면으로여러차례동영상의재게시를요구하였으나받아들여지지않자소를제기하였다. 먼저, 법원은원고가자신의딸이이사건저작물의악곡과가사의일부를가창하는것을녹화하여이사건동영상을제작한뒤해당노래의가사후렴구와함께게시한것은저작권법상복제및전송에해당한다고하였다. 그러나, 법원은이사건저작물의이용과관련하여원고의게시물은 (1) 가수손담비를흉내내는딸의모습을생동감있게표현한창작물일뿐만아니라이에덧붙여 이노래를어디서보고들은것이기에이렇게따라하는것일까요? < 중략 > 좀더소녀취향의노래를불러주었으면좋겠는데말이지요 내용의글과원고의딸을다른사진들을함께 20. 복제 전송중단요구자의주의의무범위동영상사건 375

2 게재함으로써대중매체가어린이들에게끼치는영향에대한원고의사상과감정을표현한새로운창작물이되었고해당동영상과후렴구는게시물의일부로흡수되었으며, (2) 인용된음악저작물의양은전체 74마디중 7~8마디에불과하므로인용의목적에비추어필요한최소한에그쳤고그나마도음정, 박자, 가사가상당히부정확하여약 53초분량의동영상중초반부약 15초정도만당해음악저작물을가창하고있음을식별할수있는점, (3) 일반공중의관념에서비추어원고의동영상이해당가요에대한시장의수요를대체하거나또는그가치를훼손한다고보기어려운점, (4) 게시물에음악저작물의실연자를언급함으로써일반적으로대중가요에서행해지는방식의출처표시를한점등에비추어저작권법제28조의인용에해당하는것으로판단하였다. 한편, 저작권법제103조제1항은 온라인서비스제공자의서비스를이용한저작물등의복제 전송에따라자신의권리가침해됨을주장하는자는그사실을소명하여온라인서비스제공자에게그저작물등의복제 전송을중단시킬것을요구할수있다 고규정하는한편, 같은조제 6항에서는정당한권리없이저작물등의복제 전송의중단을요구한경우에는손해배상책임을지도록하고있다. 이와관련하여항소심은저작권법제103조제1항에따라저작물의복제 전송의중단을요청하기위한전제조건으로단지자신이저작권등의권리자이고복제 전송자에게자신이권리를가지고있는저작물의이용을허락한적이없다는사정만으로는부족하고, 자신이중단을요구한저작물의복제 전송이저작권제한사유등에해당하여저작권침해가되지아니하는지에관하여성실하고합리적인방법으로검토하여야할주의의무가발생한다고보았다. 그런데피고는포털사이트운영자에게피고가저작재산권을보유한저작물중당시인기가요순위상위에오른저작물 337곡을이용하여제작된것으로추측되는동영상합계 332,992 건에대하여저작권침해여부에대한개별적검토없이일괄적으로복제 전송의중단을요구한 376 한국저작권판례집 [13]

3 바, 이러한사실에비추어보면피고가원고의동영상이나게시물이저작권을침해하는것인지에대한성실하고합리적인검토없이복제 전송의중단을요구하였음이인정되므로, 피고의동영상복제 전송중단요구로인하여원고가입은손해를배상할책임이있다고하였다. 한편, 포털사이트를운영하는회사에대한손해배상책임에대하여원심은온라인서비스제공자는저작권법제103조에따라저작권자의권리침해소명및복제 전송의중단요구가있을경우이에따를의무를지는데, 이사건의경우피고협회가일응권리침해를소명하며복제 전송의중단을요청해왔고, 포털사이트운영자는법령에따라복제 전송의중단조치를하고원고에게재게시절차를안내하였던점을종합할때, 온라인서비스제공자로서주의의무를위반하였다고볼만한사정이없다고하여원고의이부분청구를기각하였다. 서울고등법원 판결 2010 나 손해배상 ( 기 ) 원고, 피항소인 피고, 항소인 우 현소송대리인변호사정연순소송복대리인변호사백승헌사단법인 저작권협회소송대리인법무법인광장담당변호사이종석 제1심판결서울남부지방법원 선고 2009가합18800 판결 20. 복제 전송중단요구자의주의의무범위동영상사건 377

4 변론종결 판결선고 주 문 1. 제1심판결중확인청구에대한부분을취소하고, 이사건소중그에해당하는부분을각하한다. 2. 피고의나머지항소를기각한다. 3. 소송총비용중 20% 는원고가, 80% 는피고가각각부담한다. 청구취지 1. 원고의별지제2목록기재게시물이피고가신탁받아관리하는별지제1목록기재음악저작물의저작권을침해하지않음을확인한다. 2. 피고는원고에게 500만원과이에대하여이사건소장송달다음날부터다갚는날까지연 20% 의비율에의한금원을지급하라. 항소취지 제1심판결중피고패소부분을취소하고, 그에해당하는원고의청구를기각한다. 이 유 1. 기초사실 378 한국저작권판례집 [13]

5 증거 다툼없는사실, 갑제1호증의 1, 2, 제2호증, 제3호증의 1, 2, 제4호증, 을가제3호증의 4, 제5호증 ( 을가제3호증의 4와같다 ), 제7호증, 을나제1호증, 제3호증의 1 내지 4, 제4호증 ( 을가제7호증과같다 ), 제5호증의 1, 2, 3의각기재, 변론전체의취지 가. 당사자들의지위 원고는온라인서비스제공자인엔 주식회사 ( 이하 엔 이라한다 ) 가운영하는인터넷포털서비스네 (n ) 의회원으로서네 에서제공하는블로그를운영하고있다. 피고는음악저작권자들로부터그저작권을신탁받아지속적으로관리하는업을목적으로하는저작권신탁관리업자이다. 나. 원고의이사건게시물작성및게시 원고는 다섯살된원고의딸이의자에앉아별지제1목록기재음악저작물 ( 이하 이사건저작물 이라한다 ) 을부르면서춤을추는것을촬영한이용자제작콘텐츠 (UCC-User Created Content 또는 UGC-User Generated Content) 형태의 53초분량의동영상 ( 이하 이사건동영상 이라한다 ) 및이사건저작물의가사중후렴구부분이포함되어있는별지제2목록기재게시물 ( 이하 이사건게시물 이라한다 ) 을네 사이트에있는원고의블로그 ( 이하 원고블로그 라한다 ) 에게시하면서 ( 이사건게시물의인터넷주소 : 이하 원고블로그주소 라한다 ), 이사건동영상을네 의비디오사이트에링크되도록하였다 ( 링크된비디오사이트에서의이사건게시물의인터넷주소 : com/xxxxxxx, 이하 이사건비디오사이트주소 라한다 ). 그런데원고는이사건게시물을원고블로그에게시하고네 비디오사이 20. 복제 전송중단요구자의주의의무범위동영상사건 379

6 트에링크되도록하면서제3자가이를열람 검색하는데아무런제한을두지아니하였다. 다. 피고의이사건게시물에대한복제 전송중단요구 피고는 네 비디오사이트에등록된게시물중 4,008 건의게시물이피고가신탁받아관리하는저작물의저작권을침해하였다고주장하며그게시물들에대한복제 전송의중단조치를요구하였는데, 그중에는이사건비디오사이트주소에있는이사건동영상이이사건저작물의저작권을침해하였음을이유로한이사건동영상에대한복제 전송의중단요구도포함되어있었다. 라. 엔 의이사건게시물에대한게시중단 엔 은위와같이피고로부터복제 전송의중단요구를받은 당일이사건게시물전부에대한게시를임시로중단하고, 원고에게그사실을통지하면서 30일이내에정당한권리를소명하여재게시를요청할수있다는내용의재게시요청절차를알려주었다. 마. 원고의재게시요구 원고는 경엔 에이사건게시물의게시중단조치에대하여항의하면서구두로재게시를요구한것을비롯하여수차례에걸쳐구두로이사건게시물의재게시를요구하였으나, 엔 은원고의재게시요구가저작권법이정한복제 전송재개요구절차에따르지아니한것이라는이유로원고의재게시요구를거절하였다. 이에원고는 경내용증명우편으로이사건게시물의재게 380 한국저작권판례집 [13]

7 시를요구하였으나, 엔 은원고의재게시요구가저작권법시행령에서정한재개요구기한을도과하였고이사건게시물이정당한권리에의한것이라는소명자료도첨부하지하였다는이유로이를거절하였다. 바. 이사건게시물의재게시 이사건게시물은제1심판결이후재게시되었고, 그와별도로원고는이사건게시물이게시중단된이후원고블로그에게시된별도의게시물을통하여이사건동영상을게시하고있다. 2. 이사건소중확인청구부분의적법여부 가. 이사건청구취지의특정 ⑴ 원고는이사건소송제기당시 원고는피고가신탁받아관리하는별지제1목록기재음악저작물을별지제2목록기재게시물에사용된것과같은방법으로인용하여공중에공개할권리가있음을확인한다 는취지의청구를하였다가, 제1심의 자제3차변론기일에서 자청구취지및청구원인변경신청서를통하여피고에대한확인청구의청구취지를 원고의별지제2목록기재게시물이피고가신탁받아관리하는별지제1목록기재음악저작물의저작권을침해하지않음을확인한다 는취지로변경하였다. 이에대하여피고는제1심의제3차변론기일에서, 원고의그러한청구취지변경이청구의교환적변경이라면구소의취하에동의하지아니한다고진술하였다. ⑵ 원고의소장기재청구취지는원고가이사건저작물을이사건게시물에서사용한방법과같은방법으로인용하여공중에공개할권리가 20. 복제 전송중단요구자의주의의무범위동영상사건 381

8 있다는확인을구하는취지이고, 변경된청구취지는이사건게시물이이사건저작물의저작권을침해하지아니한다는확인을구하는취지이므로, 결국전자의청구취지는이사건게시물을공중에공개할수있는권리가있다는확인을구하는것인데반하여후자의청구취지는이사건게시물을아무런제한없이이용할수있다는확인을구하는것 ( 이사건게시물이타인의저작권을침해하지않는것이라면저작권법상그이용에아무런제한이없다 ) 이어서결과적으로후자의청구취지가전자의청구취지보다그범위가넓다. 따라서원고의변경된청구취지는청구의확장에해당하므로, 이사건소중확인청구의청구취지는피고의동의여부에관계없이원고의청구취지변경신청에따라변경되었다. 나. 확인의이익의존부 ⑴ 원고는, 피고가이사건저작물의저작권이침해된다며이사건게시물의복제 전송의중단을요구하였고, 이를이유로엔 이이사건게시물의게시를중단하였으므로, 원고가이사건게시물의재게시를요구하려면저작권법상이사건게시물이이사건저작물의저작권을침해하지않는다는점을소명하여야하는데, 엔 이정한재게시요청절차에는 공적기관 ( 한국저작권위원회, 법원등 ) 으로부터권리침해가아니라는취지의확인을받을것 등을요구하고있을뿐만아니라지금도피고가이사건게시물이이사건저작물의저작권을침해한것이라고주장하고있으므로, 이사건게시물의재게시를위해서뿐만아니라앞으로원고가다른인터넷사이트에이사건동영상또는이사건게시물을게시하는경우에발생할법적분쟁을예방하기위해서도청구취지와같은확인청구를구할소의이익이있다고주장한다. ⑵ 확인의소에있어서확인의이익은그대상인법률관계에관하여당사자사이에분쟁이있고, 그로인하여원고의법적지위가불안 위 382 한국저작권판례집 [13]

9 험할때에그불안 위험을제거함에있어서확인판결로판단하는것이가장유효 적절한수단인경우에인정된다 ( 대법원 저작권법. 선고 2009다 판결, 선고 2003다 판결, 대법원 선고 93다40089 판결등참조 ). ⑶ 이사건의경우에, 설령원고가확인청구에서구하는바와같은판결을받더라도, 엔 이이사건소송의피고가아닌이상그로인하여엔 에게이사건게시물을재게시할법률상의무가발생한다거나그판결에의하여엔 에게재게시할것을강제집행할수있는것도아니므로, 원고가구하는취지와같은확인판결이이사건게시물을재게시하는데에가장유효 적절한수단이라고볼수없고, 따라서이사건소중확인청구부분은확인의이익이없다. 또한, 엔 이정한재게시요청절차에는 공적기관 ( 한국저작권위원회, 법원등 ) 으로부터권리침해가아니라는취지의확인을받을것 등을요구하고있고, 저작권법에의하면온라인서비스제공자의서비스를이용한저작물등의복제 전송에따라저작권그밖에저작권법에서보호되는권리가침해됨을주장하는자의요구에의하여온라인서비스제공자가그저작물등의복제 전송을중단시킨경우에그저작물등의복제 전송자가복제 전송의재개를요구하기위해서는자신의복제 전송이정당한권리에의한것임을소명하도록하고있더라도 ( 저작권법제103조제3항참조 ), 그러한확인이나소명은직접온라인서비스제공자를상대로제기한재게시이행청구소송이나저작권자를상대로제기한저작권법제103조제6항에기한손해배상청구소송판결의주문 ( 재게시이행청구소송 ) 또는이유 ( 손해배상청구소송 ) 에서의판단으로도충분한것이고, 반드시저작권자를상대로저작권을침해하지아니한다는취지의확인청구를받을것을요구하는것은아니므로, 이점에서도이사건소중확인청구부분은확인의이익이없다. 한편, 원고가추후다른인터넷사이트에이사건동영상또는이사건게시물을게시하는등다른방법으로이를이용하는경우는물론제 20. 복제 전송중단요구자의주의의무범위동영상사건 383

10 3자가이사건동영상또는이사건게시물을복제하여이를다른인터넷사이트에게시하는등이를이용하는경우그것이일률적으로이사건저작물의저작권을침해하지않는것이라고단정하기어려울뿐만아니라, 원고가구하는청구취지와같은확인판결을얻더라도그판결의효력이소송당사자이외의제3자에게까지미치는것이아니고그판결이피고로하여금위와같은이용으로자신의저작권이침해되었다고주장하는것자신지하거나제한하는효력이있는것도아니어서, 원고가이사건동영상이나이사건게시물을이용하거나또는제3자가이를이용함으로써피고와저작권침해여부에관한분쟁이발생한경우결국원고나그제3자는별도의소송을통하여법적판단을받아야하므로, 앞으로의법적분쟁을예방한다는측면에서도이사건소중확인청구부분은확인의이익이인정될수없다. 다. 소결 결국, 이사건소중확인청구부분은확인의이익이없어부적법하므로, 이점을지적하는피고의본안전항변은이유있다. 3. 손해배상청구의당부 가. 이사건저작물이저작권법의보호대상이되는저작물인지여부 갑제8호증의기재및변론전체의취지에의하면이사건저작물은인간의사상또는감정을리듬, 멜로디, 화음으로표현한악곡과언어로표현한가사로구성된창작물임이인정되므로, 이사건저작물은저작권법제4조제1항제2호의음악저작물에해당한다. 384 한국저작권판례집 [13]

11 나. 원고의행위가이사건저작물의복제 전송에해당하는지 여부 1) ⑴ 저작물의 복제 란저작물을인쇄 사진촬영 복사 녹음 녹화그밖의방법에의하여유형물에고정하거나유형물로다시제작하는것을말한다 ( 저작권법제2조제22호 ). 이사건에서원고가원고의딸이이사건저작물의악곡과가사의일부를가창하는것을녹화하여이사건동영상을제작한행위는이사건음악저작물의일부를유형물에고정한것이고, 이를 UCC 동영상으로제작하여엔 의서버에저장한행위는이미유형물로고정된것을다시유형물로제작한것이므로, 이들행위는모두저작권법제2조제22 호소정의복제에해당한다. 이에대하여원고는, 이사건동영상은원고의딸이이사건저작물중극히일부를불완전하게흉내내어가창한것에불과하여이사건저작물과이사건동영상사이에실질적동일성이나유사성이없으므로, 이사건동영상을제작하거나이를엔 의서버에저장한것은이사건저작물에관한저작권법제16조소정의복제권의범위에해당하지아니한다고주장한다. 갑제1호증의 1, 2, 제4, 8호증의각기재및변론전체의취지에의하면, 이사건동영상은원고의딸이이사건저작물중이른바후렴구의일부를가창한것을녹화한것인점, 원고의딸이가창한노래는이사건저작물에비하여음정, 리듬및가사가상당히틀린다는점은인정된다. 1) 이사건에서원고의딸이이사건저작물을가창한것은저작권법제 2 조제 3 호소정의공연에해당하므로, 이사건저작물에관한공연권의침해여부도문제될수있으나, 이에관하여당사자들의주장이없을뿐만아니라이러한가창자체는저작권법제 29 조제 1 항소정의영리를목적으로하지아니하는공연에해당하여결과적으로공연권의침해에해당되지아니할것으로보이므로, 따로판단하지아니한다. 20. 복제 전송중단요구자의주의의무범위동영상사건 385

12 그러나이사건동영상에서원고의딸이가창한부분은이사건저작물중후렴구부분인데이부분은이사건저작물의제목과같은가사가반복되어나오는등이사건저작물을듣는사람들로하여금이사건저작물을기억하게하는특징적역할을하고있어이사건저작물의주요부분에해당하는것으로보이고, 원고의딸이원곡에비하여음정, 리듬및가사를상당히틀리게가창하기는하였지만일반인이라도바로이사건저작물을따라부른것임을인식할수있을정도로이사건동영상과이사건저작물은유사하므로, 이사건동영상중이사건저작물의복제부분은양적으로나질적으로복제로서의실질성을갖추었을뿐만아니라이사건저작물과의실질적유사성도인정된다. 따라서이사건동영상을제작한행위와이를엔 의서버에저장한행위는모두저작권법소정의복제에해당하므로, 이와다른전제에선원고의주장은이유없다. ⑵ 한편, 기초사실에서본바와같이이사건게시물에는이사건저작물의가사중후렴구부분이그대로기재되어있으므로 ( 이하이사건게시물에기재된이사건저작물의가사부분을 이사건후렴구 라한다 ), 이러한행위역시앞서본복제의개념에비추어이사건저작물의일부복제에해당한다. ⑶ 저작물의 전송 이란, 저작물등을공중이수신하거나접근하게할목적으로무선또는유선통신의방법에의하여송신하거나이용에제공함에있어서공중의구성원이개별적으로선택한시간과장소에서접근할수있도록저작물등을이용에제공하는것을말하며, 그에따라이루어지는송신을포함하는것이다 ( 저작권법제2조제7호 제10호참조 ). 그런데기초사실에서본바와같이원고가열람 검색하는데아무런제한을두지아니한채이사건동영상과이사건후렴구가포함된이사건게시물을인터넷포털사이트네 에있는원고블로그에게재함으로써불특정다수인으로하여금유선또는무선통신의방법에의하여개별적으로선택한시간 장소에서이사건동영상과이사건후렴구 386 한국저작권판례집 [13]

13 를볼수있도록하였으므로, 원고의이러한행위는저작권법상전송에해당한다. 다. 이사건게시물의저작권침해여부 ⑴ 앞서본바와같이이사건동영상은물론이사건동영상과이사건후렴구를포함하고있는이사건게시물은모두이사건저작물을일부복제한것이고, 이사건게시물을원고블로그에게재한것은이사건저작물의전송에해당하는데, 이에대하여저작재산권자인피고가동의하거나허락한적이없음은당사자사이에다툼이없으므로, 특별한사정이없는한원고의위와같은행위는피고의복제권및전송권을침해하는행위가된다. 이에대하여원고는원고의이사건저작물이용행위는저작권법제 28조소정의 공표된저작물의인용 에해당하므로피고의복제권이나전송권을침해한것이아니라고주장한다. ⑵ 저작권법제28조는 공표된저작물은보도 비평 교육 연구등을위하여는정당한범위안에서공정한관행에합치되게이를인용할수있다 고규정하고있다. 여기서인용이라함은타인이자신의사상이나감정을표현한저작물을그표현그대로끌어다쓰는것을말하나, 인용을하면서약간의수정이나변경을하였다고하더라도인용되는저작물의기본적동일성에변함이없고그표현의본질적특성을그대로느낄수있다면역시인용에해당한다. 저작권법이저작권을보호하는이유는저작권및저작인접권의보호를통하여궁극적으로는문화및관련산업의향상을도모하려는것이므로, 저작권은저작권자의개인적이익과문화및관련산업의향상이라는사회적이익의비교형량에따라제한될수있다. 저작권법은이러한비교형량을구체화하여저작권의제한사유를명시적으로규정하고 20. 복제 전송중단요구자의주의의무범위동영상사건 387

14 있는데, 저작권법제28조도그러한조항중하나이다. 즉, 저작권법제 28조는, 새로운저작물을작성하기위하여기존저작물을이용하여야하는경우가많고, 그러한경우에기존저작물의인용이널리행해지고있는점을고려하여기존저작물의합리적인용을허용함으로써문화및관련산업의향상발전이라는저작권법의목적을달성하려는데그입법취지가있다. 이러한입법취지에비추어보면저작권법제28조에서규정한 보도 비평 교육 연구등 은인용목적의예시에해당한다고봄이타당하므로, 인용이창조적이고생산적인목적을위한것이라면그것이정당한범위안에서공정한관행에합치되게이루어지는한저작권법제28조에의하여허용된다. 정당한범위안에서공정한관행에합치되게인용한것인지여부는인용의목적, 저작물의성질, 인용된내용과분량, 피인용저작물을수록한방법과형태, 독자의일반적관념, 원저작물에대한수요를대체하는지여부등을종합적으로고려하여판단하여야한다 ( 대법원 선고 2005도 7793 판결, 선고 2004도 1075 판결, 대법원 선고 97다34839 판결등참조 ). 한편, 법문은 인용할수있다 고만규정하고있으나, 이는소극적으로타인의저작물을복제하여그용도대로사용하는데그치지아니하고, 적극적으로자신이저작하는저작물중에타인의저작물을인용하여이용할수있다는취지이므로, 인용된부분이복제 배포되거나공연 방송 공중송신 전송되는것도허용된다. 결국, 정당한인용은복제권뿐만아니라배포권 공연권 방송권 공중송신권 전송권등저작재산권일반에대한제한사유가된다. 다만, 저작권법제37조에서는저작권법제28조등에따라저작권을이용하는자는저작물의이용상황에따라합리적이라고인정되는방법으로그출처를명시하도록하고있으므로, 타인의저작물을인용하는경우에는저작물의이용상황에따라합리적이라고인정되는방법으로 388 한국저작권판례집 [13]

15 그출처를명시하여야한다. ⑶ 이사건저작물이공표된저작물이라는점은당사자사이에다툼이없는점, 이사건동영상은미취학연령으로보이는원고의딸이가족여행중에이사건저작물의실연자인가수손담비의춤을흉내내면서이사건저작물중일부를불완전하게가창하는것을녹화한것인데, 이는원고가가수손담비를흉내내는원고딸의귀엽고깜직한모습과행동을생동감있게표현한것으로서창작성있는저작물에해당하는점, 이사건동영상의제작및전송경위에비추어이사건동영상이영리를목적으로제작되거나전송된것은아니라고보이는점, 이사건동영상의주된내용은원고의어린딸이귀엽고깜찍하게가수손담비의춤동작을흉내내는것이고, 이를위하여이사건저작물의일부가반주도없이불완전한가창의방법으로인용된점, 갑제8호증의기재및변론전체의취지에의하면이와같이인용된이사건저작물의양은전체 74마디중 7~8마디에불과하므로인용의목적에비추어필요한최소한도의인용으로보이는점, 그나마도음정, 박자, 가사를상당히부정확하게가창한것인데다가녹화당시주변의소음으로인하여약 53초분량의이사건동영상중초반부약 15초정도만이사건저작물을가창하고있음을식별할수있는점, 따라서일반공중의관념에비추어이사건동영상이이사건저작물이주는감흥을그대로전달한다거나이사건저작물에대한시장의수요를대체한다거나또는이사건저작물의가치를훼손한다고보기는어려운점, 대중가요와같은음악저작물의경우에일반적으로작곡가나작사가보다는실연자의이름으로언급하여그출처를표시하고있는데, 이사건동영상이포함된이사건게시물에도이사건저작물의실연자를언급함으로써합리적인방법으로이사건저작물의출처를명시하고있는점등제반사정을종합하면, 이사건동영상은이사건저작물의일부를정당한범위안에서공정한관행에합치되게인용하였음이인정된다. ⑷ 갑제4호증의기재에의하면이사건게시물에인용된이사건후 20. 복제 전송중단요구자의주의의무범위동영상사건 389

16 렴구는그양이이사건저작물의전체가사 21행중 5행에불과한점, 이사건후렴구를인용한목적은이사건동영상에서인용된이사건저작물부분이음정, 박자및가사가상당히부정확하여잘인식하기어려우므로그와대비하여이사건동영상에서인용된부분이이사건저작물중어떠한부분인지알수있도록하기위한것으로보이는점, 따라서일반공중의관념에비추어이사건후렴구가이사건저작물이주는감흥을그대로전달한다거나이사건저작물에대한시장의수요를대체한다거나또는이사건저작물의가치를훼손한다고보기는어려운점, 이사건게시물에이사건저작물의실연자를언급함으로써이사건저작물의출처를명시한점등제반사정을종합하여보면이사건후렴구역시이사건저작물의일부를정당한범위안에서공정한관행에합치되게인용하였음이인정된다. ⑸ 또한, 이사건게시물은이사건동영상및이사건후렴구이외에도이에덧붙여 그런데도대체이노래를어디서보고들은것이기에이렇게따라하는것일까요? 집에서는거의가요프로그램을보질않는데말입니다, 뭐그냥저냥웃으면서보기는했는데, 너무아이가춤과노래를좋아하는것은아닐런지걱정스럽기도합니다, 그리고좀더소녀취향의노래를불러주었으면좋겠는데말이지요 라는내용의글과이사건동영상을녹화한곳과같은장소에서촬영한원고의딸을다른사진들을함께게재함으로써이사건동영상이나이사건후렴구와는별개로대중매체가어린이들에게끼치는영향에대한원고의사상과감정을표현한새로운창작물이되었고, 이사건동영상과이사건후렴구는이사건게시물을구성하는요소로흡수되었으므로, 이러한점에앞서본바와같이이사건동영상과이사건후렴구가이사건저작물을정당한범위안에서공정한관행에합치되게인용하였음이인정되는사정을함께고려하면이사건게시물역시이사건저작물을정당한범위안에서공정한관행에합치되게인용한것임을인정할수있다. ⑹ 따라서이사건동영상및이사건후렴구는물론이사건게시물은모두이사건저작물을정당한범위안에서공정한관행에합치되게 390 한국저작권판례집 [13]

17 인용한것으로서이사건저작물의저작재산권을침해한것이아니므로, 원고는이사건동영상이나이사건게시물을자유로이복제 배포는물론공연 방송 공중송신 전송을할수있다. 라. 피고에게손해배상책임이있는지여부 ⑴ 저작권법은제103조제1항에서 온라인서비스제공자의서비스를이용한저작물등의복제 전송에따라저작권그밖에이법에따라보호되는자신의권리가침해됨을주장하는자는그사실을소명하여온라인서비스제공자에게그저작물등의복제 전송을중단시킬것을요구할수있다 고규정하여저작권자나저작권법에따라보호되는권리를가진자를보호하는한편, 같은조제6항에서 정당한권리없이제1항및제3항의규정에따른그저작물등의복제 전송의중단이나재개를요구하는자는그로인하여발생하는손해를배상하여야한다 고규정함으로써정당한권리없이저작물등의복제 전송의중단을요구한경우에는손해배상책임을지도록하여복제 전송자의이익도함께고려하고있다. 그런데저작권법제103조제1항에서저작물등의복제 전송의중단을요구하는자는 온라인서비스제공자의서비스를이용한저작물등의복제 전송에따라저작권그밖에이법에따라보호되는 자신의권리가침해되는사실을소명하여야 한다고규정하고있는점에비추어, 저작권법제103조제6항의저작물등의복제 전송의중단요구에있어서 정당한권리가없다 는것은 자신의권리가침해되는사실을입증하지못하였다 는취지로해석되어야하므로, 침해될권리자체가없었던경우는물론침해될권리가있더라도저작물등의복제 전송이저작권법에서규정하고있는저작권제한사유에해당하여저작권그밖에저작권법에따라보호되는권리를침해하는것이아닌경우도정당한권리가없는경우에해당한다. 20. 복제 전송중단요구자의주의의무범위동영상사건 391

18 따라서저작물등의복제 전송의중단을요구한자에게저작권그밖에저작권법에따라보호되는권리가있더라도그러한저작물등의복제 전송이저작권법제28조소정의공표된저작물의인용과같이저작권법에서규정하고있는저작권제한사유에해당하는경우에는복제 전송의중단을요구한자는그러한요구로인하여온라인서비스제공자의서비스를이용하여저작물등을복제 전송하는사람이입은손해를배상할책임이있고, 단지자신이저작권등의권리자이고복제 전송자에게자신이권리를가지고있는저작물의이용을허락한적이없다는사정만으로는면책될수없다. 다만, 저작권법제103조제6항은민법상불법행위의특칙이므로, 손해배상책임이인정되기위해서는복제 전송의중단을요구한자가 1 자신에게저작권그밖에저작권법에따라보호되는권리가없음을알았거나, 2 주의의무에위반하여자신에게저작권그밖에저작권법에따라보호되는권리가없음을몰랐거나, 3 자신이중단을요구한저작물등의복제 전송이저작권제한사유등에해당하여저작권침해가되지아니한다는사실을알았거나, 4 자신이중단을요구한저작물등의복제 전송이저작권침해에해당하는지에관하여법률전문가의의견을구하는등성실하고합리적인방법으로검토하여야할주의의무를위반하여저작물등의복제 전송이저작권침해가되지아니한다는사실을몰랐다는등의귀책사유가있어야한다. 저작권법제106조제6항에의한손해배상의범위는일반불법행위와마찬가지로상당인과관계가인정되는한소극적손해와적극적손해는물론정신적손해에대한위자료도포함된다고봄이타당하다. ⑵ 이사건의경우에, 앞서본바와같이피고가이사건저작물의저작재산권자이기는하나, 원고가이사건동영상과이사건게시물을작성하면서이사건저작물중일부를이용한것은저작권법제28조소정의공표된저작물의인용에해당하여이사건저작물의저작권을침해하는것이아니므로, 비건피고가원고에게이사건저작물의이용을 392 한국저작권판례집 [13]

19 허락한적은없다고하더라도, 피고는정당한권리없이이사건게시물의복제 전송의중단을요구한것이다. 또한, 을가제4호증의기재및변론전체의취지에의하면피고는 부터같은달 26일까지사이에포털사이트네 의운영자인엔 과다 (D ) 의운영자인주식회사다 커뮤니케이션즈에게, 피고가저작재산권을보유한저작물중당시인기가요순위상위에오른저작물 337곡을이용하여제작된것으로추측되는, 네 와다음의각동영상사이트에등록된동영상합계 332,992 건에대하여저작권침해여부에대한개별적검토없이일괄적으로복제 전송의중단을요구하였음이인정되고, 이러한인정사실에비추어보면, 피고가이사건게시물이나이사건동영상이이사건저작물의저작권을침해하는것인지에대한성실하고합리적인검토없이이사건동영상의복제 전송의중단을요구하였음이인정되므로, 피고에게귀책사유도있다. 따라서피고는원고에게피고의이사건동영상에관한복제 전송중단요구로인하여원고가입은손해를배상할책임이있다. ⑶ 이에대하여피고는 UCC 사이트인 네 비디오 사이트에게시된이사건동영상의복제 전송중단을요구하였을뿐원고블로그에게시된이사건게시물의복제 전송중단을요구한적은없다고주장한다. 을나제4호증의기재에의하면피고가이사건동영상의 URL 주소를이사건비디오사이트주소로특정하여이사건동영상의복제 전송중단을요구하였음은인정된다. 그러나저작권법시행규칙제13조및별지제40호서식에의하면저작권자등이저작권법제103조제1항소정의저작물등의복제 전송중단요구를하는경우에는온라인서비스제공자에게복제 전송중단을요구하는저작물의위치정보 (URL) 를통보하도록하고있는데, 이는온라인서비스제공자가복제 전송중단을요구받은저작물의위치를용이하게확인할수있도록하는한편복제 전 20. 복제 전송중단요구자의주의의무범위동영상사건 393

20 송중단을요구받은저작물을특정하는역할도함께하고있다고보아야할것이다. 이러한사정에, 인터넷포털사이트를운영하는온라인서비스제공자가제공한인터넷게시공간에타인의저작권을침해하는게시물이게시되었고그검색기능을통하여인터넷이용자들이그게시물을쉽게찾을수있다하더라도, 위와같은사정만으로곧바로온라인서비스제공자에게저작권침해게시물에대한불법행위책임을지울수는없으나, 다만저작권침해게시물이게시된목적, 내용, 게시기간과방법, 그로인한피해의정도, 게시자와피해자의관계, 삭제요구의유무등게시에관련한쌍방의대응태도, 관련인터넷기술의발전수준, 기술적수단의도입에따른경제적비용등에비추어, 온라인서비스제공자가제공하는인터넷게시공간에게시된저작권침해게시물의불법성이명백하고, 온라인서비스제공자가위와같은게시물로인하여저작권을침해당한피해자로부터구체적 개별적인게시물의삭제및차단요구를받은경우는물론, 피해자로부터직접적인요구를받지않은경우라하더라도그게시물이게시된사정을구체적으로인식하고있었거나그게시물의존재를인식할수있었음이외관상명백히드러나며, 또한기술적, 경제적으로그게시물에대한관리 통제가가능한경우에는, 온라인서비스제공자에게그게시물을삭제하고향후같은인터넷게시공간에유사한내용의게시물이게시되지않도록차단하는등의적절한조치를취하여야할의무가있으므로, 이를위반하여게시자의저작권침해를용이하게하는경우에는그게시물을직접게시한자의행위에대하여부작위에의한방조자로서공동불법행위책임이성립한다 ( 대법원 선고 2009다 4343 판결등참조 ) 는법리를보태어보면, 피고로부터이사건비디오사이트주소로특정된이사건동영상의복제 전송중단을요구받은엔 으로서는저작권침해에대한공동불법행위자로서의책임을면하기위해서는원고블로그에있는이사건동영상과이사건비디오사이트사이의링크를차단하는것이외에도이사건동영상파일이저장되어있는이사건게시물자체및네 394 한국저작권판례집 [13]

21 사이트의다른곳에게재되어있는이사건동영상의복제물의게시를모두중단시키는조치를취하여야하므로, 피고가직접적으로원고블로그주소에있는이사건동영상의복제 전송중단을요구하지는아니하였다고하더라도, 피고가이사건비디오사이트주소로특정된이사건동영상의복제 전송중단을요구한이상결국네 사이트에존재하는이사건동영상또는그복제물의복제 전송중단을요구한것이다. 따라서이와다른전제에선피고의주장은이유없다. 마. 손해배상책임의범위 원고가적극적손해및소극적손해에관하여구체적인주장및입증을하지아니하였을뿐만아니라이사건게시물의목적이비영리적인것으로보이는점에비추어이사건게시물의게재중단으로인하여원고에게적극적손해나소극적손해가발생하였다고보기도어렵다. 그러나피고의이사건동영상에대한복제 전송중단요구로인하여원고는타인의저작권을침해하였다는오인을받고, 자기딸의귀여운모습을촬영한이사건동영상을다른사람들과공유할기회를박탈당하는등정신적고통을입었음이분명하므로, 피고는원고에게그러한정신적고통에대한위자료를지급할의무가있다. 그런데이사건게시물의내용과성격, 원고가이사건동영상을다른게시물을통하여다시게시함으로써그피해가일부회복된점, 이사건제1심판결선고이후이사건게시물이재게시된점등제반사정을고려하면피고가원고에게지급하여야할위자료는 20만원으로봄이타당하다. 20. 복제 전송중단요구자의주의의무범위동영상사건 395

22 바. 소결 따라서피고는원고에게위자료 20만원과이에대하여손해발생일이후로서원고가구하는바에따라이사건소장송달다음날인 부터그이행의무의존부와범위에관하여항쟁함이상당하다고인정되는제1심판결선고일인 까지민법이정한연 5%, 그다음날부터다갚는날까지 소송촉진등에관한특례법 이정한연 20% 의각비율에의한지연손해금을지급할의무가있다. 4. 결론 그렇다면, 원고의이사건소중확인청구부분은부적법하므로이를각하하고, 손해배상청구부분은당심의인정범위내에서이유있어이를인용하고나머지청구는이유없어이를기각하여야할것인데, 제1 심판결중확인청구부분은이와결론을달리하여부당하므로피고의항소를일부받아들여이를취소하고이사건소중그에해당하는부분을각하하기로하고, 피고의나머지항소는이유없어이를기각하기로하여주문과같이판결한다. 재판장 판사 이기택 판사 함석천 판사 김동규 [ 별지 ] 생략 396 한국저작권판례집 [13]

23 서울남부지방법원 판결 2009가합18800 손해배상( 기 ) 원 고 우 현소송대리인변호사정연순 피 고 1. 사단법인 저작권협회소송대리인법무법인광장담당변호사김운호, 이종석 2. 엔 주식회사소송대리인법무법인화현담당변호사오윤경, 구본권 변론종결 판결선고 주 문 원고와피고사단법인 저작권협회사이에, 원고가피고사단법인 저작권협회가신탁받아관리하는별지제1목록기재음악저작물을별지제2목록기재게시물과같이사용한것이그저작자의저작권을침해하지아니함을확인한다. 피고사단법인 저작권협회는원고에게 200,000 원과이에대한 부터 까지는연 5%, 그다음날부터다갚는날까지는연 20% 의각비율로계산한돈을지급하라. 20. 복제 전송중단요구자의주의의무범위동영상사건 397

24 원고의피고사단법인 저작권협회에대한나머지청구및피고엔 주식회사에대한청구를각기각한다. 소송비용중원고와피고사단법인 저작권협회사이에생긴부분은 1/5은원고가, 나머지는피고사단법인 저작권협회가각부담하고, 원고와엔 주식회사사이에생긴부분은원고가부담한다. 제2항은가집행할수있다. 청구취지 1. 피고사단법인 저작권협회에대한청구 가. 원고의별지제2목록기재게시물이피고사단법인 저작권협회가신탁받아관리하는별지제1목록기재음악저작물의저작권을침해하지않음을확인한다. 나. 피고사단법인 저작권협회는원고에게 5,000,000 원과이에대한이사건소장부본송달일다음날부터다갚는날까지연 20% 의비율에의한금원을지급하라. 2. 피고엔 주식회사에대한청구 피고엔 주식회사는원고에게 5,000,000 원과이에대한이사건소장부본송달일다음날부터다갚는날까지연 20% 의비율에의한금원을지급하라. 398 한국저작권판례집 [13]

25 이 유 1. 기초사실 가. 당사자들의지위 원고는온라인서비스제공자인피고엔 주식회사 ( 이하 피고회사 라한다 ) 가운영하는인터넷포털서비스네 (n ) 의회원으로서네 에서제공하는블로그를운영하고있다. 피고사단법인 저작권협회 ( 이하 피고협회 라한다 ) 는음악저작권자들로부터권리를신탁받아지속적으로관리하는업을목적으로하는저작권신탁관리업자이다. 나. 원고의이사건게시물제작및게시 원고는 다섯살된원고의딸이의자에앉아별지제1목록기재음악저작물 ( 미쳤어, 이하 이사건저작물 이라한다 ) 을부르면서춤을추는것을촬영한이용자제작콘텐츠 (UCC-User Created Content 또는 UGC-User Generated Content) 형태의 53초분량의동영상 ( 이하 이사건동영상 이라한다 ) 을주된내용으로하는별지제2 목록기재게시물 ( 이하 이사건게시물 이라한다 ) 을원고가운영하는네 블로그에게시하였다. 다. 이사건게시물의게시중단조치 한편, 피고협회는 부터 까지피고회사측에총 16,462 건의게시물들이피고협회가신탁받아관리하는저작물들의 20. 복제 전송중단요구자의주의의무범위동영상사건 399

26 저작권을침해하였음을이유로복제, 전송의중단조치를요청한바있다. 그일환으로피고협회는이사건동영상역시피고협회가관리하는이사건저작물의저작권을침해하였다고주장하면서피고회사측에이사건게시물의삭제를요청하였으며, 이에피고회사는 이사건게시물전체를임시게시중단처리하였고 이를원고에게통지하면서 30일이내에정당한권리를소명하여재게시를요청할수있다는내용의재게시요청절차에대하여안내하였다. 원고는 피고회사측에위조치에대하여항의하면서재게시를요청한것을비롯하여수차례에걸쳐이사건게시물의재게시를요청하였으나, 피고회사는재게시요청기간 (30일) 이도과하였고원고가이사건게시물이정당한권리에의한것이라는소명자료를제출하지아니하였다는이유로재게시를거부하였다. 원고는이후별도의게시물을통해이사건게시물에담긴동영상을게시하였으나, 이사건게시물자체는이사건변론종결일현재피고회사에의해여전히게시중단되어있는상태이다. 라. 피고협회와피고회사의합의진행상황 한편, 피고협회는 피고회사와의사이에피고회사의매출의일부를사용료로지급받는것을조건으로하여, 피고회사의회원들이 UCC를제작하여피고회사의사이트에게시함에있어피고협회가보유한저작물들을사용하는것을허락하는내용의조건부합의를체결하였으나, 아직그구체적내용은확정되지아니하였다. [ 인정근거 ] 다툼이없는사실, 갑제1 내지 3호증 ( 각가지번호포함 ) 의각기재, 변론전체의취지 400 한국저작권판례집 [13]

27 2. 확인의소의판단대상및적법여부에관한판단 가. 판단대상 원고는이사건소송제기당시 원고는피고사단법인 저작권협회가신탁받아관리하는별지제1목록기재음악저작물을별지제2 목록기재게시물에사용된것과같은방법으로인용하여공중에공개할권리가있음을확인한다 는내용의청구를하였다가, 이사건변론종결시에피고협회를상대로위청구취지를 원고의별지제2목록기재게시물이피고사단법인 저작권협회가신탁받아관리하는별지제1목록기재음악저작물의저작권을침해하지않음을확인한다 는내용으로이를변경하여청구하였다. 이에대하여피고협회는위청구취지변경이교환적변경에해당하는것이라면구소취하에동의할수없으며다만청구취지를감축또는취하하는경우라면이에동의한다고하므로살피건대, 원고의기존의청구취지는이사건게시물이피고협회의저작권을침해하지않음을전제로이사건게시물을자신의위청구취지를는방법으로공중에공개할권리가있음의확인을구하는적극적인확인청구이었고, 위변경된청구취지는공중에공개할권리가있음에대한확인을구하는부분을사실상철회하여이사건게시물이피고협회의저작권을침해하지아니함을확인하라는소극적인확인을구하는취지이므로, 위변경은종전의청구취지를축소하여명확하게정리한것에불과하여교환적변경이라보기는어렵다. 따라서이하에서는변경된청구취지에대하여만판단하기로한다. 나. 피고협회의본안전항변에관한판단 피고협회는원고의이사건확인청구부분에대하여이사건게시물이이미원고의블로그에다시게시되어있으며, 피고협회와피고회 20. 복제 전송중단요구자의주의의무범위동영상사건 401

28 사와의사이에합의가이루어진이상피고협회로서는더이상이사건게시물의게재를금지할의사가없어원고에게는현존하는불안, 위험이없고, 만일원고가추후다른인터넷사이트에이사건게시물을게시할경우분쟁을예방하기위해이사건확인청구를하는것이라면이는현재의권리, 법률관계에대한확인이아닐뿐아니라, 원고가피고들을상대로손해배상청구를하고있는이상확인의소의보충성에비추어그확인을구할이익이없다고항변한다. 살피건대원고가이사건동영상을다른게시물에담아원고의블로그에재게시하기는하였으나피고회사가이사건변론종결당시에도여전히원고의이사건게시물재게시요청에응하지아니한까닭에이사건게시물자체는아직복구되지않은채게시중단되어있는점, 을가제2호증 ( 동의공문 ) 의기재에의하면피고협회는 경피고회사측에 재게시문제는귀사가저작권법제103조제3항및동법시행령제42조의규정에따라처리하시면될것 이라고만통지한바있는점, 피고협회는이사건에서 원고가이사건게시물을어느포털사이트에게시를해도영리목적으로사용하지않는다면문제삼지않겠다 고하면서도동시에원고의이사건게시물이게재된블로그가영리목적임을다투고있는점, 나아가피고협회의이사건게시물게시허용의사는피고회사와의합의가성사되지않을경우번복이예상가능한부분으로서현재원고로서는이사건게시물과관련된그법적지위가피고협회의일방적인의사및상황에의해좌우되는불안한상태에있는점, 또한갑제3호증의2( 회신 ) 의기재에의하면피고회사의재게시요청절차에서는 공적기관 ( 한국저작권위원회, 법원등 ) 으로부터권리침해에해당없다는취지의확인을받 는등으로이사건게시물이정당한권리에의한것임을소명할것을요구하고있어이에따르면원고가피고들을상대로삭제요청및게시중단조치에의해입은피해의손해배상을구하는것과별개로이사건게시물이피고협회의권리를침해하지않는다는판단을받아야할현실적인필요성도있는점등을종합하면, 결국원고는이사건게시물의저작권침해여부에관한판단을 402 한국저작권판례집 [13]

29 받을확인의이익이있다고할것이고피고협회의이부분본안전항변은이유없다. 3. 저작권침해여부에관한판단 가. 저작물의복제, 전송등해당여부 이사건저작물이그특성상인간의사상또는감정을표현한창작물 ( 저작권법제2조제1호참조 ) 에해당되어저작권법제4조제1항제2호의음악저작물로서저작권법의보호대상이되는점은다툼의여지가없다. 나아가원고가원고의딸이이사건저작물의가사와음의주요부분을흉내내어부르는것을촬영하여녹화한행위와이를 UCC 동영상으로제작하여피고회사의서버에등재하는행위는각저작권법이규율하는 복제 에해당된다할것이며 ( 저작권법제2조제22호참조 ), 원고가이사건게시물을수신범위의차단없이포털사이트인네 에서운영하는블로그에등재한행위는이사건게시물을불특정다수인, 즉공중에게 전송 한것에해당한다고할것이므로 ( 저작권법제2조제7, 10호참조 ), 저작권자의저작재산권이법률에따라제한되는등의특별한사정이없다면원고의위각행위가저작자의저작재산권중복제권, 전송권등을침해하는것이라고볼여지가있다. 이에대하여원고는비록이사건동영상이이사건저작물을흉내낸것이라고해도이사건동영상은원고의딸이이사건저작물을불완전하게흉내낸것에불과하여, 이사건저작물과이사건동영상사이에음정, 리듬, 화음, 박자를각비교해볼때실질적으로동일성이없어복제라고보기는어렵다고주장한다. 살피건대, 이사건과같이저작권침해여부의전제로서어떠한 UCC 동영상이특정저작물을복제하여제작된것인지여부는일반인의관점에서전체적으로보아그특정저작 20. 복제 전송중단요구자의주의의무범위동영상사건 403

30 물을차용한것인지여부를판별할수있는지에기준을두어야할것이며, 원고의주장과같이저작물을모방함에있어기술적인완전성내지는유사성의정도를기준으로삼게되면저작권침해여부의판단을모방주체의가창실력등의우연적인사정또는판단자의주관적인판단에맡기게되어오히려법적안정성을침해하는결과를초래한다할것이다. 이러한관점에서살펴보면, 이사건에서는원고스스로도이사건동영상이이사건저작물을흉내낸것임은자인하고있으며, 이사건게시물자체에서도이사건저작물을사용하였음이명시되어있고, 이사건동영상도이사건저작물의주요가사 ( 후렴구 ), 주요음및실연자 ( 손담비 ) 의주요동작을주내용으로하여일반인의관점에서볼때이사건저작물이사용된것임을쉽게알수있으므로, 원고의이부분주장은이유없다. 나. 이사건게시물의저작권침해여부 (1) 저작재산권의제한이사건과같이어떠한기본권주체가다른기본권주체의저작물을사용하여새로운창작물을창조하여공개하는경우, 일방기본권주체의표현의자유및문화 예술의자유라는기본권이상대방기본권주체의저작재산권이라는기본권과충돌하는상황이초래된다. 이러한충돌을조화롭게해결하기위하여기본권제한의문제가대두되는데, 우리헌법은 국민의모든자유와권리는국가안전보장 질서유지또는공공복리를위하여필요한경우에한하여법률로써제한할수있다 ( 헌법제 37조제2항참조 ) 는일반규정을두면서좀더구체적으로재산권에있어서는 재산권의행사는공공복리에적합하도록하여야 하며 그내용과한계는법률로정한다 는내용의제한 ( 헌법제23조제1, 2항참조 ) 을두고있다. 이러한취지하에저작재산권보호및제한의법리를구체적으로입법 404 한국저작권판례집 [13]

31 화한것이저작권법으로서, 저작권법은제1조의규정을통해이법은저작자의권리와이에인접하는권리를보호하고저작물의공정한이용을도모함으로써문화및관련산업의향상발전에이바지함을목적으로한다고명시하고있는바, 이에비추어보면저작권법은저작권자의창작물을보호하고정당한보상을보장하여창작활동에대한유인을제공하는것뿐만아니라권리자의정당한이익을불합리하게저해하지않는한그지적활동의결과물을널리공중이공유하게함으로써궁극적으로문화및관련산업발전을달성함에그존재의의를두고있다고할것이다. 이러한입법취지및목적에따라우리의저작권법은여러조문에걸쳐저작재산권의제한규정을두어저작물을자유이용할수있는경우를명문화함으로써저작자와이용자의권리의균형및조화를도모하고있으며, 이러한제한규정에해당할경우제3자가저작자의허락이나기타어떠한절차없이저작물을이용하였더라도저작권침해에해당한다고볼수는없다. 다만, 어떠한경우에저작재산권이제한될수있는지를모두법으로규정하는것은입법기술상불가능하므로, 우리저작권법상의제한규정에서도불가피하게추상적인개념들이사용되고있는바, 이러한추상적개념들을구체적인사안에서해석함에있어서는우리헌법의이념, 위에서살펴본저작권법의목적및입법취지를고려하여당사자들의충돌하는기본권사이에세밀한이익형량과상위규범과의조화로운해석이요구된다고할것이다. 이하에서는이와같은해석기준에비추어, 이사건게시물이저작재산권제한규정중저작권법제28조 ( 공표된저작물의인용 ) 에해당하여그복제및전송행위가정당화될수있는지여부에관하여살펴보도록한다. (2) 공표된저작물의인용저작권법제28조는공표된저작물은보도 비평 교육 연구등을위하여 20. 복제 전송중단요구자의주의의무범위동영상사건 405

32 는정당한범위안에서공정한관행에합치되게이를인용할수있다고규정하고있는바, 위규정은소극적인복제뿐아니라자신의저작물중에타인의저작물을인용하는것까지포괄하여규율하는것으로해석되므로, 정당한인용은배포권, 전송권등저작자의저작재산권일반에대한제한사유에해당한다고할것이다. 위규정에해당하기위하여는그인용의목적이보도 비평 교육 연구에한정된다고볼것은아니지만, 인용의 정당한범위 는인용저작물의표현형식상피인용저작물이보족, 부연, 예증, 참고자료등으로이용되어인용저작물에대하여부종적성질을가지는관계 ( 즉, 인용저작물이주이고, 피인용저작물이종인관계 ) 에있다고인정되어야하고, 나아가정당한범위안에서공정한관행에합치되게인용한것인지여부는인용의목적, 저작물의성질, 인용된내용과분량, 피인용저작물을수록한방법과형태, 독자의일반적관념, 원저작물에대한수요를대체하는지여부등을종합적으로고려하여판단하여야한다 ( 대법원 선고 97다34839 판결, 대법원 선고 90다카 8845 판결등참조 ). (3) 검토우선이사건저작물은공연, 공중송신또는전시그밖의방법으로공중에공개된 공표된저작물 임이인정되며 ( 저작권법제2조제저작권법호참조 ), 원고가원고의딸이이사건저작물의일부를따라부르는모습을촬영한이사건동영상을원고의블로그에게시하면서그실연자 ( 손담비 ) 와일부가사를게재하는방법으로출처를명시함으로써이를 인용 한점은위에서본바와같다. 또한, 이사건게시물의인용의목적에관하여보건대, 위규정에열거된목적은예시적인것이고열거적인것이아니며다만그인용이창조적이고생산적인목적을위하여타인의저작물을이용하는것이어야한다고할것인바, 이사건동영상은원고의어린딸이이사건저작물의일부분을불완전하게따라부르면서춤을추는것을촬영한것인 406 한국저작권판례집 [13]

33 점, 이사건게시물에는이사건동영상에덧붙여 그런데도대체이노래를어디서보고들은것이기에이렇게따라하는것일까요? 집에서는거의가요프로그램을보질않는데말입니다. 뭐그냥저냥웃으면서보기는했는데, 너무아이가춤과노래를좋아하는것은아닐런지걱정스럽기도합니다. 그리고좀더소녀취향의노래를불러주었으면좋겠는데말이지요. 라는내용의글과기타같은장소에서원고의딸을촬영한별개의사진들이함께게시되어있는점등은별지제2목록기재와같은바, 이를종합하여보면원고는가족여행중에있었던어린아이인원고의딸의귀엽고깜찍한행동에대한기록과감상, 대중문화가어린아이에게미친영향등에대한비평등을담아이사건게시물을작성하고공개한것으로서이는창조적이고생산적인목적에의한것임을인정할수있으며, 기타원고가이사건저작물의상업가치를도용하여영리목적을달성하고자했다는등의사정은찾아볼수없다. 다음으로이사건게시물이이사건저작물을정당한범위안에서공정한관행에합치되게인용한것인지여부에관하여보건대, 우선정당한범위내에있는지여부에있어서는피인용저작물이인용저작물에대하여부종적인관계에있는지가일응의기준이되어야함은위에서본바와같으나, 이러한주종관계는단순히양적인면에서만판단할것이아니라내용상의주종관계, 즉질적인면에서의주종관계도아울러검토하여야할것이며, 이를위하여는피인용저작물과인용저작물의개별적특성, 인용의목적, 인용저작물이피인용저작물을대체할수있어피인용저작물의시장가치를훼손하는지여부가일응의기준이되어야한다. 또한공정한관행에합치되는지여부에있어서도마찬가지로인용의목적, 저작물의성질, 인용된내용과분량, 피인용저작물을수록한방법과형태, 독자의일반적관념, 원저작물에대한수요를대체하는지여부등이그구체적판단기준이됨은위에서본바와같다. 이사건의경우이사건동영상의분량 (53초) 대부분이이사건저작물의일부분을따라부르면서실연자인가수손담비의춤동작을흉내내는것에할애된점은피고협회의주장과같으나, 이사건게시물전체 20. 복제 전송중단요구자의주의의무범위동영상사건 407

34 를기준으로보면이사건동영상은그일부분에불과할뿐아니라, 이사건동영상을기준으로보더라도이사건동영상은총 53초의분량으로서처음 15초간은원고의다섯살된딸이부정확한음정및가사로 내가미쳤어내가미쳤어정말미워서.. 못했어.. 나를떠-떠떠 -나 라며이사건저작물의후렴구의일부를따라하는것으로구성되어있고그이후부터는원고의딸의춤동작이보여질뿐노래자체는촬영장소의안내방송및주위소음등으로가사를판별하기조차어려운상태로녹음되어있는바, 이와같이이사건저작물이사용된부분은이사건동영상을구성하는여러요소들중일부에불과할뿐이고이를제외한다고하더라도이사건동영상은원고의어린딸이추는춤과귀여운표정및행동등이기록된독자적인존재의의를가지는저작물로판단되는점, 원고의딸이이사건저작물을가창한것임을식별할수있는분량은이사건동영상중에서 15초정도로극히짧으며, 그마저도음정, 박자, 화음이이사건저작물과상당부분상이하고가사조차도원가사의일부단어가순서를달리하여부정확하게차용되고있어결과적으로이사건동영상이이사건저작물을본질적인면에서사용하고있다고보기는어려운점, 녹음및게시방식에있어서도비전문가에의하여복제되어화질, 음질등의상태가비교적좋지않고특별히상업적으로포장되어게시되었다고볼수는없는점, 그밖에일반공중의관념으로볼때이사건게시물이이사건저작물의가치를침해한다거나대체한다고느껴진다거나, 이사건게시물이실제로피인용저작물인이사건저작물의시장가치에악영향을미치거나시장수요를대체할정도에이르렀다고볼만한여지가없고, 오히려이사건저작물의인지도를높이는방향으로기여한다고볼수도있는점등을종합하면이사건게시물은이사건저작물을정당한범위안에서공정한관행에합치되게인용한것으로판단된다. 나아가모든저작물은기존의저작물들이축적되어이루어진문화유산에뿌리를두고있어공동의자산으로서의성격을내포하고있을뿐아니라, 저작물은널리향유됨으로써존재의의를가지는특성이있어 408 한국저작권판례집 [13]

35 그향유방법을지나치게제한하는것은오히려저작권자의이익에배치될가능성이높은점, 여기에표현의자유및문화 예술의자유를국민의기본권으로보장하고문화국가실현을향해노력한다는우리헌법의이념, 위에서본바와같이저작권자의이익을보호할뿐만아니라공중의정당한권리를보장하여문화및관련산업발전을달성하고자하는저작권법의입법목적등을모두더하여보면, 이사건저작물을활용한 UCC 형태의이사건동영상, 게시물등을복제하고공중에공개하는것을제한함으로써저작권자가얻는이익에비하여그로인해초래될수있는저작권자의잠재적인불이익과표현및문화 예술의자유에대한지나친제약, 창조력과문화의다양성의저해, 인터넷등의다양한표현수단을통해누릴수있는무한한문화산물의손실이더크다고판단되므로, 이러한측면에서도원고의이사건게시물은피고협회가보유하는저작재산권이저작권법으로정당하게제한받고있는범위내에서피고협회의저작물을인용한것이라하겠다. 다. 소결론 따라서원고의이사건게시물의복제, 전송등의행위가피고협회의저작권을침해한것으로볼수는없다. 4. 피고협회에대한손해배상청구에관한판단 가. 손해배상책임의발생 위에서본바와같이원고의이사건게시물의복제, 전송등의행위가 공표된저작물의정당한인용 의범주에포함되어피고협회의저작권을침해하지아니함에도불구하고, 피고협회는이를면밀히검토하지아니한채만연히그저작권만을주장하면서피고회사측에그삭제 20. 복제 전송중단요구자의주의의무범위동영상사건 409

36 를요청하여이사건게시물을게시중단처리되게함으로써원고의정당한자유이용권을침해하였다. 따라서피고협회는원고에게저작권법제103조제6항에의하여그손해중원고가구하는바와같이위자료를배상할의무가있다. ( 피고협회는 UCC 사이트인 네 비디오 에게시된게시물의삭제를요청한것은사실이나원고의블로그에게시된이사건게시물의삭제를요청한바는없다고주장하므로살피건대, 변론전체의취지에의하면원고가애초에블로그에게시한글이원고의선택에따라네 비디오사이트로링크가설정되어비디오사이트에서도게시된점을인정할수있으므로결국피고협회가주장하는게시물은이사건게시물과동일하다고할것이며, 이사건게시물의게시위치가이사건각판단에있어서실질적인차이를보이는것은아니므로피고협회의이부분주장은이유없다.) 나. 손해배상책임의범위 다만그범위에관하여는, 원고가이사건저작물을사용한것자체는사실인점, 이에피고협회로서도그저작권침해여부를판단함에있어어려움이있었으리라고보이는점, 원고가이사건동영상을다른게시물을통하여다시게시함으로써그피해가일부회복된점및이사건게시물의내용과성격등을감안하여, 그손해액은 200,000 원으로정함이상당하다. 다. 소결론 따라서피고협회는원고에게 200,000 원과이에대한손해발생일이후로서원고가구하는피고협회에대한이사건소장부본송달일다음날임이기록상명백한 부터그이행의무의존부와범위 410 한국저작권판례집 [13]

37 에관하여항쟁함이상당하다고생각되는이판결선고일인 까지는민법에정한연 5% 의, 그다음날부터다갚는날까지는소송촉진등에관한특례법에정한연 20% 의각비율로계산한지연손해금을지급할의무가있다. 5. 피고회사에대한손해배상청구에관한판단 살피건대피고회사는온라인서비스제공자로서저작권법제103조에따라저작권자의권리침해소명및복제 전송의중단요구가있을경우당해저작물의복제 전송을중단시킬의무를지는점, 이사건의경우피고협회가피고회사측에저작권자로서일응권리침해를소명하면서복제 전송의중단을요청해왔던점, 피고회사는법령에따라복제 전송의중단을 전송의중단조치를하고원고에게재송의절차를안내하였던점등을종합하면, 피고회사가이와같은일련의과정에있어온라인서비스제공자로서주의의무를위반하였다고볼련의한사정이없어, 원고의피고회사에대한이부분청구는이유없다. 6. 결론 그렇다면원고의피고협회에대한이사건확인청구는이유있어인용하며, 원고의피고협회에대한손해배상청구는위인정범위내에서이유있어인용하고, 원고의피고협회에대한나머지청구및피고회사에대한손해배상청구는모두이유없어기각한다. 재판장 판사 김종근 판사 이금진 판사 이혜민 20. 복제 전송중단요구자의주의의무범위동영상사건 411