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세나 용
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1 1 - 심포지엄자료집 대법원구성의다양화와젠더판례 일시ㅣ 2012 년 6 월 15 일 ( 금 ) 15:00-17:00 장 소ㅣ민주화운동기념사업회교육장 주 최ㅣ

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3 2 - PROGRAM 인사말 15:00 ~ 15:10 이유정 ( 민주사회를위한변호사모임부회장 ) 진선미 ( 민주통합당국회의원 ) 발제 15:10 ~ 15:40 사회 이지선 ( 변호사 ) 발제 - 대법원구성의다양화와젠더판례 오지원 ( 변호사, 한국성폭력상담소법정책자문위원 ) 토론 15:40 ~ 16:30 젠더일반차선자 ( 전남대학교교수 ) 노동부문구미영 ( 인하대학교강사 ) 성폭력부문백미순 ( 한국성폭력상담소소장 ) 자유토론 16:30 ~ 17:00

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5 4 - 발제문 대법원구성의다양화와젠더판례 오지원 ( 변호사 )

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8 7-1) 왜공정한여성대법관, 헌법재판관의임용이요청되는가, 양현아교수, 바람직한대법관및헌법재판관구성기준과인선절차

9 8-2) 김영란대법관의주요판결에대한평가와이시대우리가바라는대법관, 임지봉교수, 김영란대법관퇴임과후임대법관제청에즈음한공개토론회자료집

10 9-3) 바람직한대법관및헌법재판관의인선기준, 임지봉교수, 바람직한대법관및헌법재판관구성기준과인선절차토론회자료집 4) 신임대법관후보추천기준에대한의견, , 참여연대보고서, 참여연대사법감시센터 ( 소장 : 하태훈고려대교수 )

11 10-5) 바람직한대법관및현법재판관의인선기준, 임지봉교수, 바람직한대법관, 헌법재판관구성기준과인선절차토론회자료집

12 11-6) 간접증거에의한사실의인정, 2006, 조원철, 간접증거에의한사실의인정, 재판자료. 제 110 집 : 사실인정방법론의정립 [ 형사재판편 ]

13 12-7) 위대법원판례의구체적인판시내용은아래와같다. 피해자는이른바노래방도우미로서, " 피고인운영의노래방에와서피고인및그일행들의유흥을돋우는일을하다가피고인의일행들이먼저귀가한후 1시간더연장하자는피고인의요청에따라피고인과단둘이노래방에있던중, 피해자가울면서하지말라고하고 사람살려 라고소리를지르는등반항하였음에도, 피고인이피해자를소파에밀어붙이고양쪽어깨를눌러일어나지못하게하는등으로피해자의반항을억압하고는피고인의성기를피해자의음부에삽입하였다 " 고일관되게진술하고있는바, 위와같은피해자의진술은피고인이강간범의를확정적으로드러내기이전에피해자가노래방에서벗어날기회가있었다거나옷이벗겨진구체적인경위를기억하지못한다는것만으로쉽사리배척할수있는내용이아닐뿐만아니라, 참고인들은 " 이사건후노래방에갔더니피해자가울면서옷을입고있었고, 그후피고인은 술한잔먹고실수를하였다, 미안하다 고하면서피해자에게그녀가요구하는금원의일부를지급할의사를표시하기도하였다 " 고진술하여피해자진술의신빙성을뒷받침하고있다. 그렇다면이사건공소사실에부합하는피해자의진술은신빙성이있고, 그에의하여인정되는사실을위의법리에비추어살펴보면피해자가당시피고인과단둘이노래방안에있었던점을고려할때피고인의폭행으로인하여피해자는항거하기현저히곤란한상태에이르렀던것으로봄이상당하다.

14 13-8) 필자가성폭력피해자무료법률구조사업에참여하면서피고인이다투는사건에서가장많이인용하는판례도위판례이다. 위와같은판례가있고없고는기존의인식과다른새로운주장과판단을하고자하는이들에게는엄청난차이가있다.

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16 15-9) 대법관안대희 ( 재판장 ), 김영란, 김황식 ( 주심 ), 이홍훈.

17 16-10) 대법관고현철 ( 재판장 ), 김지형, 전수안 ( 주심 ), 차한성. 11) 대법관전수안 ( 재판장 ), 고현철, 양승태 ( 주심 ), 김지형

18 17-12) 대법관김영란 ( 재판장 ), 이홍훈, 안대희 ( 주심 )

19 18-13) 그러나법원이여전히피해자인여성이특수한상황과관계하에서느낄수있는고통을충분히고려하지못하고있다는비판이있다. 성희롱가해자의징계해고의정당성이문제된위 2006 누 9285 판결에서, 법원은직원의성적수치심을야기할만한행동을인정하면서도 " 직원에대한애정을표시하여직장내일체감과단결을이끌어낸다는의도에서비롯된것으로보인다 " 거나우수실적달성에흥분하여 " 술에취하여우발적으로 " 저지른행동으로서동기에참작할만한면이보인다고판시하는등성희롱문제에대한사회적편견과선입견으로부터자유롭지

20 19 - 못한태도를보였다. 14) 현행 가족관계의등록등에관한법률 은 시행되었으며, 이사건결정이난 2006 년에는아직호적법이시행중이었다.

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23 22-15) 다만, 다수의견은현재혼인중인경우와달리과거의혼인경력은성별정정불허사유가되지는않는다고판단하였다.

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25 24-16) 대법관김능환 ( 재판장 ), 김영란 ( 주심 ), 이홍훈, 민일영 17) 대법관민일영 ( 재판장 ), 이홍훈 ( 주심 ), 김능환, 이인복

26 25-18) 대법관김지형 ( 재판장 ), 양승태, 전수안, 양창수 ( 주심 ) 19) 본판결은최종영, 유지담, 배기원, 이규홍, 박재윤, 김용담의별개의견이있었으나, 결과에있어여성인원고들에게종회회원자격을인정하여야한다는결론은동일하였다.

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28 27-20) 이미우리대법원은, 선고 2001 다 전원합의체판결을통하여관습법의효력인정요건으로헌법에합치할것을요구하였다.

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31 30-21) 대법관김능환 ( 재판장 ), 김영란 ( 주심 ), 이홍훈, 차한성 22) 대법관박시환 ( 재판장 ), 김능환 ( 주심 ), 양승태, 박일환

32 31-23) 대법관김영란 ( 재판장 ), 이용우 ( 주심 ), 윤재식, 이규홍 24) 대법관김영란 ( 재판장 ), 이홍훈 ( 주심 ), 김황식, 안대희

33 32-25) 대법관강신욱 ( 재판장 ), 윤재식, 고현철, 김영란 ( 주심 )

34 33-26) 대법관박시환 ( 재판장 ) 신영철 ( 주심 ), 안대희

35 34-27) 대법관박시환 ( 재판장 ), 박일환, 김능환 ( 주심 )

36 35-28) 그러나국회가지난해 10 월그동안해석논란이있던항거불능요건을삭제하고형법상준강간죄를인ㄴ용하는방식으로오히려요건을강화하는입법을하여개악이라는비판을거세게받았다. 29) 대법관안대희 ( 재판장 ), 김영란, 김황식 ( 주심 ), 이홍훈 30) 대법관이상훈 ( 재판장 ), 김지형, 전수안 ( 주심 ), 양창수

37 36-31) 대법원 선고 2009 도 5658 판결 ( 주심김영란 ) 에서는 반의사불벌죄에있어서피해자가처벌을희망하지아니하는의사표시나처벌을희망하는의사표시의철회를하였다고인정하기위해서는피해자의진실한의사가명백하고믿을수있는방법으로표현되어야하는바 ( 대법원 선고 2001 도 1809 판결참조 ), 피해자가나이어린미성년자인경우그법정대리인이피고인등에대하여밝힌처벌불원의의사표시에피해자본인의의사가포함되어있는지는대상사건의유형및내용, 피해자의나이, 합의의실질적인주체및내용, 합의전후의정황, 법정대리인및피해자의태도등을종합적으로고려하여판단하여야할것이다. 라고하면서 이사건은 13 세인중학교 1 학년여자청소년을대상으로한청소년대상성범죄로서같은법제 16 조에의하여피해자의명시한의사에반하여처벌할수없는점, 비록피고인에대하여처벌을원하지않는다는내용으로제 1 심법원에제출된합의서의형식이피해자를대리하여그법정대리인인부공소외인이작성명의인으로되어있기는하나그내용은피해자본인이피고인의처벌을원하지않는다는것인점, 한편피해자는수사기관및법원에위공소외인과함께출석하여위공소외인이지켜보는가운데진술하는등이사건수사및재판과정에서법정대리인인부의실질적인보호를받은것으로보이는점, 달리그러한합의가피해자의의사에반하는것이었다거나피해자에게불이익한것이라는등의사정을찾아볼수없고, 피해자가그러한합의에대하여어떠한이의도제기하지않고있는사정등을종합하여보면, 위와같은피고인에대한처벌불원의의사표시에는피해자본인의의사가포함되어있다고볼수있다. 고하였다. 또한대법원 선고 2010 도 11550,2010 전도 83 판결의경우미성년자인피해자가직접처벌불원의사를표시할당시고등학교 2 학년에재학중이고만 17 세에거의도달한청소년으로기록에나타난그의지능, 지적수준, 발달성숙도및사회적응력에비추어볼때위합의의목적및취지를충분히이해할수있었다고보이는점등을종합하면, 피해자는합의서를통하여피고인에대한처벌희망의의사표시철회를명백하고믿을수있는방법으로표현하였고, 그후피해자가다시피고인의처벌을원하는취지의진술을하였다고하더라도반의사불벌죄에있어서처벌불원의의사를표시한이후에는다시처벌을희망하는의사를표시할수없는것이므로, 위공소사실에대한공소는결국공소제기의절차가법률의규정에위반하여무효인때에해당한다고할것이다. 결국형사소송법상의소송능력이있는미성년의피해자를대리하여법정대리인인부모가처벌불원의의사결정자체를할수있다는원심의판시는적절하지아니

38 37 - 하나, 위공소사실에대한공소제기후제 1 심판결선고전에피해자의피고인에대한처벌희망의의사표시가유효하게철회되었다고보아위공소사실에대한공소를기각한결론은정당하다. 거기에상고이유주장과같은처벌불원의사표시의효력에관한법리오해등의위법이있다고할수없다. 고하였다.

39 38-32) 자아동청소년성보호에관한법률개정으로아동청소년대상성폭력범죄의경우대부분친고죄도반의사불벌죄도아니게되었으나, 위법률개정은소급효를가지고있지않으므로 이전의범행에대해서는여전히각각의행위시법에따라친고죄, 반의사불벌죄조항이적용된다.

40 39-33)

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43 1 - 토론문 1 대법원구성의다양화와젠더판례 - 젠더일반 차선자 ( 전남대학교교수 )

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49 7 - 토론문 2 대법원구성의다양화와젠더판례 - 노동부문 구미영 ( 인하대학교강사 ) 34) 최초로임금차별에대한임금차액청구권을인정한콜텍임금차별사건판례가있으나항소심에대한사용자측의상고가심리불속행결정된사건이기때문에대법원의임금차별관련해석론을보여준다고보기에는한계가있습니다. 대법원 선고, 2009 도 9909 판결. 35) 대법원 선고 2007 두 1729 판결.

50 8-36) 대법원 선고 2007 두 판결.

51 9-37) Ciara Torres-Spelliscy, Monique Chase, Emma Greenman, Improving Judicial diversity, Brennal Center for Justice Report, 2010, 1 면. 38) 상고제한이라든가별도의고등법원을두는방식등을통해대법원에올라가는판결의수를대폭축소해야한다는견해. 강경선, 대법관헌법재판관구성기준과인선절차, 바람직한대법관헌법재판관구성기준과인선절차에관한토론회토론문, 대법관ㆍ헌법재판관교체대응인권시민사회단체연석회의 ( 준 ) 주최,

52 10-39) Ministry of Justice, Appointments and Diversity: Judiciary for the 21st Century, Consultation Paper, ) 실제로브렌난사법센타가제시한가이드라인중에는 법관선발관련법률에다양성이갖는의의를명시하라 는내용이있다. 이연구팀이법관선발위원회의위원들을인터뷰한결과선발과정에서다양성이라는가치가어느정도의비중으로고려되어야하는지에대한합의가없다고느껴서소극적일수밖에없다는답변이많았다고한다. 이는역으로다양성을법관선발의기준으로명시하는것만으로도상당한효과를볼수있음을의미한다.

53 11 - 토론문 3 대법원구성의다양화와젠더판례 - 성폭력부문 : 성폭력근절의견인차, 대법원의젠더적관심 백미순 ( 한국성폭력상담소소장 ) 41) 한국여성단체연합의 < 대법관후보추천위원회에보내는한국여성단체연합의견서 > ) 5,

54 ,....( ), ) 한국성폭력상담소, < 성폭력조장하는대법원판례바꾸기운동자료집 > 중취지문, 2007.

55 13-44) 즉최협의설은폭행협박의정도에대한학설이지만실제로는최협의설을통해검증하는내용은피해자라고주장하는사람이전형적인강간피해자상에부합하는지여부와강제로간음을당하였다는진술에대한신빙성판단이라고보아도무방하며핀례가실제로관심을가지는것은폭행협박의정도가아니라진정한피해자여부인것이다. 피해자가룸살롱호스티스이거나 (92 도 259) 노래방도우미 (2005 도 3071 판결의 1, 2 심 ) 라는점을문제삼아피해자가진정한피해자인지의심하고피해자의행실또는행동을비난하면서도외형적으로는설령의사에반하였다고하더라도폭행협박이최협의에이르지않았다라고결론을내려화살을다른곳으로돌리는것이다. 이것이최협의설이수행하고있는실질적기능이다. 이경환변호사 ) 45) 이경환, 법원의내적변화를위한제안 : 최협의설의극복을위하여, 326 쪽 ~337 쪽, < 대법원판례바꾸기운동 1 차 ~12 차자료집모음 >, 2007.

56 14-46) 김정혜, 장애인준강간죄에서 항거불능 요건의해석에대한비판적고찰, 190 쪽, 민주법학 제 45 호, ) 김정혜, 위글, 183 쪽 48) 2012 년이화여대여성학박사학위논문 < 성폭력 2 차피해를통해본피해자권리 >

57 15-49) 이경환, 위글, 337 쪽 50) 홍성수,

58 16-51) 홍성수, 위글

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1. 상고이유 제1점에 대하여 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 구 도시정비법 이라 한다) 제4조 제1항, 제3항은 시 도지사 또는 대도시의 시장이 정비구 역을 지정하거나 대통령령이 정하는 경미한 사항을 제외한

1. 상고이유 제1점에 대하여 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 구 도시정비법 이라 한다) 제4조 제1항, 제3항은 시 도지사 또는 대도시의 시장이 정비구 역을 지정하거나 대통령령이 정하는 경미한 사항을 제외한 대 법 원 제 1 부 판 결 사 건 2012두6605 사업시행계획무효확인등 원고, 상고인 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이인재 외 2인 피고, 피상고인 서울특별시 종로구청장 외 1인 소송대리인 정부법무공단 외 3인 원 심 판 결 서울고등법원 2012. 2. 2. 선고 2011누16133 판결 판 결 선 고 2015. 4.