사건 2012 도 7190 도시및주거환경정비법위반 피고인 상고인 피고인 1 외 1 인 피고인들 변호인변호사윤영현외 1 인 ( 피고인들을위하여 ) 원심판결 서울북부지방법원 2012. 5. 23. 선고 2011 노 1618 판결 판결선고 2014. 5. 22. 원심판결을파기하고, 사건을서울북부지방법원합의부에환송한다. 1. 가. 구도시및주거환경정비법 (2012. 2. 1. 법률제11293호로개정되기전의것, 이하 구도시정비법 이라한다 ) 제85조제5호는제24조제3항제5호에따라총회의의결을거치지아니하고예산으로정한사항외에조합원의부담이될계약을임의로추진하는 조합의임원 을처벌하고, 제86조제6호는제81조제1항을위반하여정비사업시행과관련한서류및자료에관한조합원의열람 등사요청에응하지아니하는 조합임원 ( 도시환경정비사업을토지등소유자가단독으로시행하는경우그대표자 ) 을처벌하는것으로각규정하고있다. - 1 -
그리고구도시정비법제8조제1항은주택재개발사업을시행할수있는시행자로서위조항이하에서말하는 조합 이란 제13조의규정에의한조합 을의미한다고하면서, 제13조에서정비사업을시행하기위하여토지등소유자로구성되는조합의설립요건및절차등에관하여정하고있다. 또한, 구도시정비법제20조제1항제5호는위조항이하에서말하는 조합임원 이란 제21조의규정에의한조합의임원 을각의미한다고하면서, 제21조제1항에서조합은그임원으로조합장 1인, 이사, 감사를둔다고규정하고있다. 위규정들을종합하여보면, 구도시정비법제85조제5호위반죄또는제86조제6호위반죄는각규정에서정한행위자만이주체가될수있고, 여기에서그주체로규정된 조합의임원 또는 조합임원 이란구도시정비법제13조에따라정비사업을시행하기위하여토지등소유자로구성되어설립된조합이구도시정비법제21조에따라둔조합장, 이사, 감사의지위에있는자라할것이다. 나. 그런데구도시정비법제18조에의하면토지등소유자로구성되어정비사업을시행하려는조합은제13조내지제17조를비롯한관계법령에서정한요건과절차를갖추어조합설립인가처분을받은후에등기함으로써성립하며, 그때비로소관할행정청의감독아래정비구역안에서정비사업을시행하는행정주체로서의지위가인정된다. 여기서행정청의조합설립인가처분은조합에정비사업을시행할수있는권한을갖는행정주체 ( 공법인 ) 로서의지위를부여하는일종의설권적처분의성격을가진다 ( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결등참조 ). 따라서토지등소유자로구성되는조합이그설립과정에서조합설립인가처분을받지아니하였거나설령이를받았다하더라도처음부터조합설립인가처분으로서효력 - 2 -
이없는경우에는, 구도시정비법제13조에의하여정비사업을시행할수있는권한을가지는행정주체인공법인으로서의조합이성립되었다할수없고 ( 대법원 2012. 3. 29. 선고 2008다95885 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011두518 판결등참조 ), 또한이러한조합의조합장, 이사, 감사로선임된자역시구도시정비법에서정한조합의임원이라할수없다. 이러한법률규정과법리에비추어보면, 정비사업을시행하려는어떤조합이조합설립인가처분을받았다하더라도그조합설립인가처분이무효여서처음부터구도시정비법제13조에서정한조합이성립되었다고할수없는경우에, 그성립되지아니한조합의조합장, 이사또는감사로선임된자는구도시정비법제85조제5호위반죄또는제86조제6호위반죄의주체인 조합의임원 또는 조합임원 에해당하지아니한다고해석함이타당하며, 따라서그러한자의행위에대하여는구도시정비법제85조제 5호위반죄또는제86조제6호위반죄로처벌할수없다할것이다. 2. 기록에의하면다음과같은사실들을알수있다. 가. 이사건공소사실의요지는, 공소외 1 주택재개발정비사업조합 ( 이하 이사건조합 이라한다 ) 의조합장이었던피고인 1과이사건조합의총무이사였던피고인 2는공모하여, 1 2009. 12. 16. 조합총회의결의없이철거감리업체인 건축사무소를선정하고, 2 2009. 1. 28. 조합원공소외 2가조합과관련된사건의변호사비용을공개하여달라고신청하였으나이를거절하고, 3 2011. 1. 18. 조합원공소외 3, 공소외 4가 건축사무소선정에따른선정일자와선정방법에관한자료, 감리비지급내역, 철거비지급내역, 석면관련지급내역을공개하여달라고신청하였으나이를거절함으로써, 구도시정비법제85조제5호, 제24조제3항제5호및제86조제6호, 제81조제1-3 -
항을위반하였다는것이다. 나. 그런데이사건조합의조합원들인공소외 2, 공소외 5는서울특별시동대문구청장을피고로하여서울행정법원 2009구합44478 사건으로 피고가 2006. 10. 24. 이사건조합에대하여한조합설립인가처분이무효임을확인한다 는판결을구하는소송을제기하여 2010. 6. 25. 이사건조합에대한조합설립인가처분무효확인판결이선고되었고, 그후 2011. 2. 17. 서울고등법원 2010누23011 사건에서항소가기각되고 2013. 5. 24. 대법원 2011두7656 사건에서상고가기각됨에따라위판결이확정되었다. 3. 위와같은사실관계를앞서본법리에비추어보면, 이사건조합에대한조합설립인가처분이무효여서처음부터구도시정비법제13조에서정한조합이성립되었다할수없으므로, 이사건조합의조합장및총무이사로선임된피고인들은이사건공소사실에기재된구도시정비법제85조제5호, 제24조제3항제5호및제86조제6호, 제81조제1항의각위반행위에대한주체가될수없고, 설령피고인들이위각위반행위를하였다고하더라도피고인들을위각규정위반죄로처벌할수는없다. 따라서피고인들이이사건각공소사실기재각구도시정비법위반행위를하였는지등에관한상고이유에대하여더나아가살펴볼필요없이, 피고인들이위각위반행위의주체에해당함을전제로하여이사건구도시정비법위반의각공소사실을유죄로인정한원심판결에는구도시정비법제85조제5호위반죄및제86조제6호위반죄에관한법리를오해하여판결에영향을미친위법이있다할것이다. 4. 그러므로원심판결을파기하고, 사건을다시심리 판단하게하기위하여원심법원에환송하기로하여주문과같이판결한다. 이판결에는대법관신영철, 대법관고영한, 대법관김창석, 대법관김신의반대의견이있는외에는관여법관의의견이일치하 - 4 -
였고, 다수의견에대한대법관이인복, 대법관이상훈, 대법관김용덕의보충의견과반대의견에대한대법관김창석의보충의견이있다. 5. 대법관신영철, 대법관고영한, 대법관김창석, 대법관김신의반대의견은다음과같다. 가. 다수의견은조합설립인가처분무효확인판결이확정되는경우만을전제로하여의견을밝히고있으나, 조합설립인가처분취소판결이확정되는경우그조합설립인가처분은처분당시로소급하여효력을상실한다고보아야한다는점에서이경우에도마찬가지의견을갖고있다고보이므로, 두경우를모두포함하여살펴본다. 다수의견에의하면, 조합이설립인가처분을받아정비사업을시행하다가그설립인가처분이무효나취소로확정되는경우그설립인가처분은당초부터없었던것과같은결과가되고, 따라서조합임원이구도시정비법제24조제3항이나제81조제1항에의하여부과된의무를이행하지아니하여그행위가이미범죄로성립되었다하더라도종래조합임원에게부과되었던의무는더이상유효하게존재하였다고볼수없으며, 그결과이미범죄로성립되었던위각규정의위반행위가소급하여범죄가되지아니한다는것이다. 또한, 조합임원이시공자로부터금품을수수함으로써이미뇌물수수죄가성립된경우라도소급하여뇌물수수죄의성립이부정된다는것이다. 이같은해석은, 법익보호의기능을수행하는형법 ( 이하특별형법을포함하는의미에서사용한다 ) 의관련조항을부분적으로사문화시킴으로써그기능을중대하게훼손하고, 동시에행위시점에서의범죄의성립과처벌이확정적인것이아니라유동적인것이되게함으로써행위규범으로서의형법의본질또한명백하게훼손한다. 이는형법이갖는독자적성격과기능을도외시한채공법이론을형법의해석에무분별하게투 - 5 -
영시킨결과이다. 나. 조합설립인가처분에무효또는취소사유가존재함에도아무도그법적효력을부정하지아니하면그조합설립인가처분은실체가있는행정처분으로작용하면서그에기초한공법질서를형성하게된다. 또한, 그렇게형성된공법질서는공법상의실체를갖는다는점도분명하다. 마찬가지로조합설립인가처분무효확인또는취소의확정적판단을받았다하더라도그판단시점이전에는그조합설립인가처분은실체가있는행정처분으로작용하면서그에기초한공법질서를형성하고그렇게형성된공법질서는공법상의실체를갖는다는점도분명하다. 위와같은각경우에실체를갖고존재하였던공법질서에대하여공법적보호가어느정도범위에서주어질수있느냐하는점과는별도로, 실체를갖고존재하였던공법질서에대하여형법적보호는주어질수있다. 형법은그규범목적에따라사법이나공법의효력과일치시키지아니하고형법적보호를부여할수있기때문이다. 그럼에도다수의견은, 조합설립인가처분이판결에의하여취소되거나무효로확인된경우에는조합설립인가처분은처분당시로소급하여효력을상실하고이에따라당해조합역시조합설립인가처분당시로소급하여도시정비법상정비사업을시행할수있는행정주체인공법인으로서의지위를상실한다 ( 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011두518 판결등참조 ) 는공법상의논리를형법의해석에그대로받아들인다음, 조합이공법인으로서의지위를소급하여상실한이상조합임원또한그지위를소급하여상실한다고전제한후, 조합임원으로서의지위를상실한자에대하여조합임원임을전제로한형벌규정을적용할수없다고해석한다. 이러한해석에관하여는다음과같은의문이제기될수있다. 조합설립인가처분에 - 6 -
무효사유가존재함에도아무도그무효사유를주장하지아니함으로써정비사업이진행되어준공인가를받은후목적의달성으로조합이소멸한경우그조합은처음부터없었던것이고그조합의임원이라는지위도처음부터없었던것으로보아야하는것인가? 이같은경우위각규정위반이나뇌물수수에관한수사절차또는형사재판에서조합설립인가처분의무효가주장된다면수사기관또는법원은무효사유가존재하는지여부를수사또는심리하여야하고, 무효사유가인정된다면위각규정위반이나뇌물수수의죄에대하여수사기관은불기소처분을하여야하고, 법원은무죄의선고를하여야하는것인가? 무효사유의주장은불복기간에제한을받지않으며반드시행정소송의방법으로하여야하는것도아니고행정소송이외의다른소송의선결문제로도주장될수있기때문에제기될수있는의문이다. 나아가조합임원의위각규정위반이나뇌물수수의죄가유죄로확정된후에조합설립인가처분무효확인또는취소의판결이확정되면재심의사유가되는가? 만약재심이가능하다면피고인이구금을당하였거나형집행을받은경우재심절차에서무죄가선고된후형사보상도허용하여야할것인데, 이는불가피한것으로받아들여야하는가? 이러한의문들은행정처분무효의개념이다수의견이생각하는것처럼형법의적용이나해석의영역에서도예외없이관철될수있는것이아님을시사한다고할수있다. 형법은법익을보호하는기능, 자유를보장하는기능과행위규범및재판규범으로서의기능을갖고있다. 형법의해석에의문이제기되는경우그에대한해결의열쇠는이같은형법의기능에비추어찾는것이올바른길이라고생각된다. 다. 다수의견에의한해석은형법의법익보호기능을근본적으로부정하고있다고할수있다. - 7 -
1) 구도시정비법제24조제3항은정관의변경, 자금의차입과그방법 이율및상환방법, 제61조의규정에의한비용의금액및징수방법, 정비사업비의사용, 예산으로정한사항외에조합원의부담이될계약, 시공자 설계자또는감정평가업자의선정및변경, 정비사업전문관리업자의선정및변경, 조합임원의선임및해임, 정비사업비의조합원별분담내역, 사업시행계획서의수립및변경, 관리처분계획의수립및변경, 청산금의징수 지급과조합해산시의회계보고, 그밖에조합원에게경제적부담을주는사항등주요한사항을결정하기위하여필요한사항으로서대통령령또는정관이정하는사항은총회의의결을거쳐야한다고규정하고있다. 한편구도시정비법제85조제5호는제24조의규정에의한총회의의결을거치지아니하고동조제3항이정한사업을임의로추진하는조합의임원은 2년이하의징역또는 2천만원이하의벌금에처한다고규정하고있다. 이는조합원들의권리 의무에직접적인영향을미치는사항에대하여조합원들의의사가반영될수있도록절차적보장을하기위한것이다 ( 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도14296 판결등참조 ). 그리고구도시정비법제81조제1항은조합임원은정비사업시행에관하여추진위원회운영규정및정관등, 설계자 시공자 철거업자및정비사업전문관리업자등용역업체의선정계약서, 추진위원회 주민총회 조합총회및조합의이사회 대의원회의의사록, 사업시행계획서, 관리처분계획서, 해당정비사업의시행에관한공문서, 회계감사보고서, 그밖에정비사업시행에관하여대통령령으로정하는서류및관련자료를조합원 토지등소유자또는세입자가알수있도록인터넷과그밖의방법을병행하여공개하여야하며, 조합원또는토지등소유자의열람 등사요청이있는경우즉시이에응하여야한다고규정하고있다. 한편구도시정비법제86조제6호는제81조제1항을위반하 - 8 -
여정비사업시행과관련한서류및자료를인터넷과그밖의방법을병행하여공개하지아니하거나조합원또는토지등소유자의열람 등사요청에응하지아니하는조합임원은 1년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처한다고규정하고있다. 조합임원은조합을대표하면서막대한사업자금을운영하는등각종권한을가지고있기때문에조합임원과건설사간유착으로인한비리가발생할소지가크고, 도시정비법상정비사업과관련된비리는공사비증액, 불평등한계약체결등과같이그조합및조합원의피해로직결되어지역사회및국가전체에미치는병폐도크므로, 정비사업의투명성 공공성을확보하기위하여서는정비사업의시행과관련된서류및자료의공개가필요하다. 또한, 조합원이적시에정비사업의시행과관련된서류및자료를열람 등사할수있도록하기위하여서는직 간접적으로정비사업시행과관련된업무를수행하고있는조합임원모두에게정비사업의시행과관련된서류및자료의공개의무를부과하고그요청에불응하는조합임원에게제재를가하는것이필요하다 ( 헌법재판소 2011. 4. 28. 선고 2009헌바90 결정등참조 ). 이러한이유에서위와같은형벌규정이생겨난것이다. 나아가조합임원에게생겨날수있는위와같은비리를예방하기위하여, 구도시정비법제84조는형법제129조내지제132조의적용에있어서조합임원을공무원으로본다고규정함으로써, 조합임원이시공자등으로부터금품을수수할경우뇌물죄로처벌하도록하고있다. 2) 위에서본규정들을살펴보면, 조합원등과조합의법적이익이정당하게보호될수있기위해서는조합의최종적인운명에관계없이조합설립인가의시점부터조합이공법상의지위를상실하는확정적인판단을받는시점까지, 또는목적달성으로그지 - 9 -
위가소멸되는시점까지위와같은조합임원에대한법적명령이나금지가유효하게존재한다고보아야한다. 왜냐하면, 위규정들은조합설립인가처분에의하여법적실체를갖게된조합이투명하고공정하게운영되도록하기위한목적에서생겨난것이기때문이다. 조합설립인가처분무효확인또는취소의판결이확정된조합에있어서는더이상위와같은규정들에의하여조합원등과조합의법적이익이보호되어야할필요성이없다는점이긍정된다면다수의견과같이해석하여도무방할것이다. 그러나실제로조합원등에의하여조합설립인가처분무효확인또는취소의소송이제기되는조합이그렇지아니한조합보다조합의설립이나운영에더많은문제를갖고있다고할수있고, 그러한경우에조합원등과조합의법적이익을보호하는방패역할을하는규범이바로위에서살펴본형벌규정들이다. 다수의견의해석에따른다면, 별다른문제가없는조합의임원에대하여는위형벌규정들이적용되는반면, 문제가많은조합의임원에대하여는위형벌규정들이적용되지않는다는결과가될수있다. 예컨대, 조합에중대한문제점이있다는점을알게된조합원이조합임원에게구도시정비법제81조제1항에의하여관련자료의공개나열람 등사를요청하였음에도조합임원이그같은문제점이드러날것을우려하여이에응하지아니함으로써처벌을받을사정에놓이게되었는데, 그후그조합에대하여설립인가처분무효확인또는취소의판결이확정되는경우다수의견에의하면그조합임원은처벌할수없게된다. 이사건이그러한경우에해당하는것으로보인다. 정작관련자료의공개나열람 등사가긴요한상황에서행하여진가벌적인행위가처벌밖에놓이게되는것이다. 또한, 조합임원이시공사와유착하여도시정비사업을무리하게진행하고자조합설립인가에 - 10 -
필요한동의율충족을위한동의서조작등의행위를통하여조합설립인가를받은다음시공사로부터뇌물을수수하였는데, 그후에뇌물수수로처벌받게될사정에이르자조합설립인가처분이동의율미달로무효이거나취소되어야한다고주장하여그주장이받아들여지는경우다수의견에의하면그조합임원은처벌할수없게된다. 처벌이더욱강하게요구되는상황에서법은침묵을하게되는것이다. 결국, 다수의견에의한해석은, 위형벌규정들이수행하는법익보호의기능중핵심적인부분을유린하고, 이로인하여실질적으로위형벌규정들의부분적사문화를초래한다. 라. 다수의견에의한해석은형법의행위규범및재판규범으로서의기능을근본적으로훼손한다. 그리고국민의자유와권리를보장하는형법의기능에도부합하지않는다. 1) 형법은본질적으로행위규범이라는점을전제로해석되어야한다. 그러므로범죄의성립과처벌은, 행위당시의법률에의하여야할뿐만아니라 ( 형법제1조제1항 ), 행위당시의사정을기준으로판단되어야한다. 행위당시에그행위가명령규범이나금지규범을위반한것으로인정되는이상그행위는범죄로서성립되는것이며가벌적인것이다. 조합임원이총회의의결을거쳐야하는사항임에도총회의의결을거치지아니하고그에관한사업을임의로추진하였다면그시점에서범죄가성립된다. 그리고조합임원이정비사업시행과관련한서류및자료를인터넷과그밖의방법을병행하여공개하지아니하거나조합원또는토지등소유자의열람 등사요청에응하지아니하였다면그시점에서범죄가성립된다. 또한, 조합임원이시공자등으로부터금품을수수하였다 - 11 -
면그시점에서범죄가성립된다. 위각행위시점에서그행위자가객관적으로조합임원이었고자신이조합임원이라는사실을분명하게인식한상태에서조합임원에게주어진법적명령이나금지를위반한이상그행위당시의형벌규정에의하여처벌되는것은당연하다. 이점은범죄가성립된시점이후에조합설립인가처분무효확인또는취소의판결이확정되었다하더라도마찬가지이다. 그리고이러한결과는죄형법정주의를위반하는것이라고할수도없다. 범죄행위가기수에이른시점이후에생겨난조합설립인가처분무효또는취소라는사정을반영하여이미성립된범죄를그에관한재판의시점에서달리평가할수있느냐하는문제는죄형법정주의와는차원을달리하는별개의문제이기때문이다. 2) 그런데다수의견에의하면, 조합설립인가처분무효확인또는취소의판결이선고되어확정되는경우위각행위의시점에서그행위자는객관적으로조합임원이었다고할수없고그행위자가자신을조합임원으로인식하였다하더라도행위당시조합임원에게주어진법적명령이나금지를위반하였다고할수없으므로그행위당시의형벌규정에의하여처벌될수없다는것이다. 이는결국범죄행위이후의수사기관또는법원의사후적인공법적평가에따라이미객관적으로존재하였던과거의실체를소급하여다른모습으로재해석하겠다는것이다. 이같은해석의관점이형법의관점과갈등을초래한다. 형법은행위규범으로서행위자에게행위당시의실체그자체를전제로하여금지나명령을한다. 따라서형법은행위당시의실체그자체를전제로하여적용되고해석되어야한다. 그럼에도다수의견은이러한형법의성격을간과함으로써행위당시에존재하였던실체를사후적평가에근거하여의제된실체로대체하는잘못에이르렀다고할수있다. 그결과 - 12 -
이미살펴본것처럼법익보호에실패할수밖에없을뿐만아니라다음과같은또다른근본적인문제에직면할수밖에없는것이다. 다수의견에의하면, 조합설립인가처분에취소사유가존재하는경우적법한제소기간이내에취소소송이제기되어취소의확정판결이있은때에는그취소의효력이조합설립인가처분당시에소급하므로그조합임원으로서의지위는처음부터없었던것이되어이미성립된도시정비법위반죄나뇌물수수죄또한행위당시에소급하여성립되지않는다고본다. 반면에, 취소소송이제기되지아니한채제소기간이경과함으로써그조합설립인가처분이유효로확정되는때에는조합임원으로서의지위가유효하게존속하는것이되어이미성립된도시정비법위반죄나뇌물수수죄또한행위당시와마찬가지로성립되어처벌된다는것이다. 이러한다수의견의해석에의하면, 행위시점에서이미성립된도시정비법위반죄나뇌물수수죄는잠정적인것이고, 범죄로서확정적으로성립되어처벌되느냐의여부는그후에조합설립인가처분의취소를구하는소송이제기되어취소의판결이확정되느냐의여부에좌우된다는결론에이르게된다. 범죄의성립과처벌이행위당시의시점에서결정될수없는것이다. 이와같은불합리한사정은무효사유가존재하는경우에는더욱현저하다. 왜냐하면, 조합설립인가처분무효확인을구하는소송은기간의제한없이제기될수있으므로조합설립인가처분에존재하는하자로인하여언제조합임원으로서의지위가부정될지그누구도분명하게알수없기때문이다. 결국, 다수의견에의하면행위자가조합임원의지위에있는지여부를행위당시에확정적으로알수없다는것이된다. 이는형법이금지나명령을담은행위규범으로서행위자에게행위당시에자신의행위가어떤금지규범이나명령규범을침해하는것인 - 13 -
지를명료하게제시하여야한다는기능을수행할수없음을의미한다. 그뿐만아니라, 재판규범으로서도같은문제점을갖는다. 왜냐하면, 피고인이임원으로있는조합의설립인가처분무효확인또는취소의소송이진행중이거나장래제기될가능성이남아있는이상도시정비법위반죄나뇌물수수죄로공소제기된조합임원인피고인에게재판규범으로서도시정비법위반죄나뇌물수수죄를적용하여처벌하는것이타당한지여부가재판시점에서명료하지않기때문이다. 이처럼행위시점에서행위자의행위가범죄로서성립되어처벌대상이되는지여부자체가확정적일수없다는점은형법이범죄의성립과처벌의한계를행위시점이전에분명하게제시함으로써국민의자유와권리를보장하는기능또한제대로수행할수없다는것을의미하기도한다. 그리고궁극적으로다수의견에의한해석은범죄가성립되어처벌되어야하고또한처벌할수있는행위자에대하여면죄부를주는결과를가져올뿐이다. 그러한결과는행위자의기본권을보호한다는가치를갖는것도아니고법치국가의이상을고양시키는것도아니며, 오히려정의의관념을현저하게훼손할뿐이다. 마. 위와같은법리에비추어살펴보면, 설령이사건조합에대한조합설립인가처분이사후에무효로확인되었다고하더라도이사건조합이행정청으로부터조합설립인가처분을받아법인으로등기한이상피고인들은구도시정비법제85조제5호및제 86조제6호의 조합의임원 또는 조합임원 에해당한다고할것이다. 같은취지에서피고인들에대한이사건공소사실중총회의결없이철거감리계약을체결한것이정당행위에해당하지아니한다는원심의판단에상고이유주장과같이위법성조각사유또는책임조각사유에관한법리를오해하는등의위법이없다. 원심판결에구도시정비법제24조제3항제5호의법리를오해한위법이있다는주 - 14 -
장은, 피고인들이이를항소이유로삼거나원심이직권으로심판대상으로삼지아니한것을상고심에서비로소주장하는것이어서적법한상고이유가되지못한다. 그리고형사소송법제383조제4호에의하면사형, 무기또는 10년이상의징역이나금고가선고된사건에서만양형부당을사유로한상고가허용되므로, 피고인들에대하여그보다가벼운형이선고된이사건에서형의양정이부당하다는취지의주장도적법한상고이유가되지못한다. 그러므로피고인들의상고는모두기각되어야한다. 이상과같은이유로다수의견에반대하는취지를밝힌다. 6. 다수의견에대한대법관이인복, 대법관이상훈, 대법관김용덕의보충의견은다음과같다. 이사건은조합설립인가처분이무효여서처음부터구도시정비법에서정한정비사업을시행할수있는행정주체인조합이성립되지아니한경우이다. 따라서일단조합이유효하게성립되었다가조합설립인가처분이취소되어사후적으로조합의지위를상실하게되는경우와는다르므로, 서로구별되어논의되어야한다. 아래에서는이사건과같이조합설립인가처분이무효인경우에관한다수의견의법리적인정당성을살펴보고, 조합설립인가처분이취소된경우에관하여는마지막에서간략히덧붙이기로한다. 가. 어떠한행정처분이무효라는것은외형상행정처분으로성립하였으나그하자가중대하고도명백하여처음부터아무런법적효력이발생되지않는것을의미한다. 따라서무효인행정처분은행정처분에대하여부여되는공정력이인정되지않으며, 민사소송절차에서도그무효를주장할수있다 ( 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다90092 판결 - 15 -
등참조 ). 행정소송법제4조제2호는행정처분의무효확인소송을항고소송의한형태로규정하고있지만, 무효확인판결은문언그대로행정처분이무효임을확인 선언하는확인판결에불과하며, 행정처분의효력을상실시키는형성판결이아니다. 이러한점에서무효확인소송은어떠한행정처분을취소하는판결이확정되어야비로소그행정처분의효력이소멸되는형성적효력이발생하는취소소송과는본질적으로다르다. 일반적으로대법원판례에서행정처분의무효를당연무효라고표현하고있는데, 이는무효인행정처분은처음부터아무런효력이없다는것을표시하려는것으로서무효인행정처분의효력에대한대법원의견해는확립되어있으므로, 대법원판례를변경하지아니하는한이와다른해석을할수없다. 한편행정소송법제38조제1항은취소판결의효력에관한제29조를무효확인소송의경우에준용하여행정처분의무효확인판결이확정되면그효력이소송당사자가아닌제3자에대하여도미치도록하고있지만, 이는공법상법률관계를통일적으로규율하고절차적안정을기하기위하여행정처분에대한무효확인판결의기판력을대세적으로확장함으로써그행정처분의유효를주장하지못하도록한것이지, 무효확인판결에의하여행정처분의효력이상실되는새로운효과가생긴다는취지는아니다. 다시말하여무효확인판결은아무런효력이없는행정처분에대하여그무효를선언함에불과한것이며, 따라서무효확인판결이이루어짐으로써종전의행정처분이소급하여효력을상실한다거나당초부터없었던것과같은결과가된다는해석론은무효인행정처분에의하여어떠한효력이발생되었음을전제로하는것이어서타당하다고할수없다. 나. 앞에서본것처럼, 토지등소유자로구성되는조합의조합설립인가신청에대한행 - 16 -
정청의조합설립인가처분은단순히사인들사이의법인설립행위에대한보충행위로서의성질을가지는처분이아니라, 법령에서정한일정한요건을갖춘경우에한하여공법인으로서정비사업을시행할수있는행정주체의지위를부여하는설권적처분이다. 그러므로조합설립인가처분이무효인경우는추진위원회가조합을설립하기위하여정관을작성하고창립총회를마쳤으나아직조합설립인가처분을받지아니한경우와법적으로아무런차이가없으며, 구도시정비법제13조에서정한토지등소유자로구성되는공법인으로서의조합의실체는처음부터존재하지않는다. 그리고이처럼조합으로서의법적인실체와지위가인정될수없는이상, 그러한조합의임원으로서의실체와지위가인정될수없음은당연할것이다. 그런데구도시정비법제85조제5호및제86조제6호는토지등소유자로구성된조합이정비사업을시행하면서그조합의업무와관련하여구도시정비법에서정한사항을지키지아니한경우에그행위를담당한조합임원을처벌하도록정하고있다. 이는구도시정비법제13조에따라토지등소유자로구성되어정비사업을시행할수있는지위를가진조합이성립되어행정주체인공법인이라는특수한지위에서정비사업에관한업무를수행함을전제로한다. 그러므로토지등소유자로구성되는조합을설립하기위하여정관을작성하고창립총회를마쳤으나조합설립인가처분을받지못하여공법인으로서의조합이성립되지못하였다면법적인실체를갖추지못한그조합은위규정들의적용대상이되지아니하고, 그조합의성립을예정하여임원으로선임된사람들역시조합임원으로서의법적인실체나지위가없어위규정들에의한처벌대상이되지못한다. 그렇다면조합설립인가처분이무효여서처음부터효력이없음에따라조합이 - 17 -
성립되지못하고조합으로서의법적인실체가인정되지못하는경우에도마찬가지로위규정들의적용대상이아니라고보아야할것이다. 결국, 조합설립인가처분이무효이고나아가그무효확인판결이확정되기까지하였음에도과거에무효인조합설립인가처분이있었다는이유로유효한조합의존재를전제로한어떠한법률효과를인정하는것은무효의법리에어긋난다. 행정법적인법률관계에서조합및조합임원으로서의지위가인정될수없다는점에서무효인조합설립인가처분의전후에아무런차이가없음에도, 외형상조합설립인가처분이있었다는이유만을들어특별한근거규정도없이유효한조합및조합임원과마찬가지의지위를인정하여형사처벌의근거로삼을수는없으며, 이는행위자의개별적인인식여부에좌우될것도아니다. 다. 대법원은종래형사처벌의전제가되는행정처분이무효인경우에형사처벌을할수없다는견해를밝혀왔다. 즉대법원은소방시설설치유지및안전관리에관한법률제9조에의한소방시설등의설치또는유지 관리에대한명령이무효인경우에위명령에따른의무위반이생기지아니하므로행정형벌을부과할수없다고판단하였고 ( 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도11109 판결참조 ), 또한조세범처벌법제9조제1 항의조세포탈죄는납세의무자가국가에대하여지고있는것으로인정되는일정액의조세채무를포탈한것을범죄로보아형벌을과하는것으로서, 조세포탈죄가성립하기위하여는조세법률주의에따라세법이정한과세요건이충족되어조세채권이성립해있어야하므로, 세법이납세의무자로하여금납세의무를지도록정한과세요건이구비되지않는한조세채무가성립하지않음은물론조세포탈죄도성립할여지가없다고판단하였다 ( 대법원 1989. 9. 29. 선고 89도1356 판결, 대법원 2005. 6. 10. 선고 2003-18 -
도5631 판결등참조 ). 이처럼형사처벌의전제가되는행정처분이무효인경우에형사처벌할수없다는법리는조합설립인가처분이무효여서조합이성립되지못한이사건의경우에도그대로타당하다고보아야한다. 이와달리조합설립인가처분이무효여서행정주체인조합이객관적으로존재하지아니함에도행정주체를대상으로한구도시정비법규정들에대한위반을인정하여처벌하는해석론은구도시정비법에서정한규범목적과보호범위를벗어난것일뿐아니라, 그동안대법원에서밝혀온법리에도배치된다. 그리고앞서본것처럼행정처분의무효사유를주장하는것에아무런절차적인제한이없음에따라민사소송절차에서도당연히무효로취급되어법적인효력이부정되는행정처분에대하여, 형사소송절차에서는외형상행정처분이있으므로이를유효한것과마찬가지로취급하여무효주장을제한하여야하며그무효사유의수사 심리에대한부담을주어서는아니된다는취지의해석론은받아들일수없다. 행정처분의무효는취소와달리어떠한행정처분에하자가있어위법한것만으로는부족하고그하자가법규의중요한부분을위반한중대한것으로서객관적으로명백한경우로제한되므로그무효를주장하기쉽지않고, 또한조합설립인가처분에무효사유가없음에도조합임원으로활동하는피고인이스스로그무효를주장하는경우는드물것이므로, 그부담의정도가크다고할수없다. 더욱이이사건과같이무효확인판결을통하여조합설립인가처분이무효임이대세적으로확인되어이를심리함에아무런부담이없음에도불구하고그무효라는법적효과를부정하는것과같은결론을취하여서는아니될것이다. 그뿐아니라민사소송이나행정소송절차와는달리무죄추정의법리가적용되고더욱엄격한증명이요구되는형사소송절차에서는, 무효인행정처분에의하여피고 - 19 -
인이억울하게처벌을받지않도록하기위하여그무효사유에대한심리 판단의실질적인부담여부를떠나그에대한심리 판단이필요함은당연하다. 그동안대법원에서형사처벌의전제가되는행정처분이무효인경우에형사처벌할수없다는견해를취한것은이러한법리적인판단에기초한것이다. 라. 조합설립인가처분이이루어진경우에조합으로서는인가처분이유효함을전제로정비사업을추진할것이므로, 그인가처분의무효여부를떠나그추진과정에서의절차적인적법성내지투명성을보장할필요가있다는견해에는수긍할만한점이있다. 그렇지만법률이어떠한행위에대하여이행 금지를명할것인지, 그리고나아가그의무위반을처벌할것인지여부는모두입법정책의문제에속한다. 따라서조합설립인가처분의효력과는무관하게절차적인적법성내지투명성을보장할필요가있다고하더라도, 이를구도시정비법에서요구하는법적인의무로인정하기위하여는구도시정비법에서그와같은행위의이행 금지를명하는규정을두어야하며, 나아가그의무위반행위를형사처벌하기위하여는그에관한명확한규정을두어야한다. 그런데위에서본것처럼위구도시정비법규정들은성립되기전의조합이나조합임원을그규율대상으로삼고있지않다. 입법자는토지등소유자로구성되는조합이성립되어행정주체인공법인으로서의지위를가짐을고려하여, 공법인으로서업무수행과관련하여일정한행위의무를부과하고나아가민법상사단법인이나재단법인등과는달리그와같은행위의무위반에대하여형사처벌할수있도록하는한편, 성립되지아니한조합에대하여는이를위구도시정비법규정들의적용대상내지형사처벌대상에서제외한것이다. 그리고설령어떠한행위를이행하도록하거나금지할필요성이있다고하더라도, - 20 -
행위규범등이가지는법익보호등의기능을다할수있도록하기위해서반드시그위반행위를형사처벌대상으로삼아야한다는논리로이어지지는않는다. 즉명령규범이나금지규범을위반한행위에대하여어떠한제재를할것인지는전적으로입법자가선택할문제이다. 입법자는명령규범이나금지규범위반행위에대하여민사상손해배상청구권이나이행청구권을부여할수있고, 과태료등행정벌을규정할수도있으며, 사회생활에불가결한법익을보호하는것이형사처벌이외의수단만으로는부족하다고판단하는경우에는형사처벌이라는강력한제재수단을동원할수도있는것이다. 이사건에서조합설립인가처분이무효이기때문에피고인들이총회의의결을거치지아니하고한행위및자료등에관한열람 등사를거부한행위를형사처벌할수없다고하여, 피고인들의이러한행위가아무제한없이허용된다거나그에대한제재수단이모두부정되는것은아니라는점에유의하여야한다. 즉조합이성립되기전이라도조합임원으로선임된사람들은정관등에서정한바에따라조합이나조합원들에대한관계에서일정한의무를지므로, 조합임원으로선임된피고인들의이러한행위는조합이나조합원들에대한관계에서민법상채무불이행또는불법행위에해당하는경우도있을수있고, 조합임원은이러한행위등을이유로총회에서해임될수도있을것이다. 실제로기록에의하면이사건조합의정관에는구도시정비법제24조제3항제5 호및제81조제1항과유사한조항을두고있는것으로보이므로, 조합원들은피고인들이정관에서정한의무를위반한것에대하여그의무이행을요구하는등의민사적인책임을물을수있을것이다. 마. 형벌법규의해석은엄격하여야하고, 명문의형벌법규의의미를피고인에게불리한방향으로지나치게확장해석하거나유추해석하는것은죄형법정주의의원칙에비추 - 21 -
어허용되지않는다 ( 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결등참조 ). 구도시정비법제85조제5호및제86조제6호에서정한 조합의임원 또는 조합임원 은범죄성립을위한구성요건이고, 그러한구성요건의존부는원칙적으로개별법령의해석으로결정되는것이지형사법에독자적인개념이나판단영역이있는것이아니다. 따라서조합임원으로선임된자라도조합설립인가처분이무효여서구도시정비법에서정한조합및조합임원이라는법적지위가인정될수없는이상구도시정비법제85조제5호및제86조제6호에서구성요건으로정한수범자가될수없으며, 형사처벌을위하여달리볼수는없다. 최근대법원은구도시정비법에서정하는 정비사업전문관리업자 가주식회사인경우에같은법제84조에의하여공무원으로의제되는 임원 은형법제129조내지제132 조에해당하는수뢰행위당시상업등기부에대표이사, 이사, 감사로등기된사람에한정된다고보아야하며, 설령실질적경영자라고하더라도해당주식회사의임원으로등기되지아니한사람까지구도시정비법제84조에의하여공무원으로의제되는정비사업전문관리업자의 임원 에해당한다고해석하는것은형벌법규를피고인에게불리한방향으로지나치게유추하거나확장해석하는것으로서죄형법정주의의원칙에어긋나므로허용될수없다고판단하였다 ( 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013도9690 판결참조 ). 또한, 대법원은구도시정비법제86조제6호위반죄의범행주체중하나인 조합임원 은구도시정비법제21조, 제24조제3항제8호에따라정비사업조합총회의의결에의하여선임된조합장 1인, 이사, 감사를의미하므로, 구도시정비법제27조에의하여준용되는민법중사단법인에관한규정에따라해산된정비사업조합의청산사무를집행하는기관인 청산인 을구도시정비법제86조제6호, 제81조제1항에서정한 조합임 - 22 -
원 에해당하는것으로해석하는것은형벌법규를피고인에게불리한방향으로지나치게확장해석하거나유추해석하는것으로서죄형법정주의의원칙에어긋나허용될수없다고판단하였다 ( 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010도17145 판결참조 ). 이처럼죄형법정주의의원칙에따라구도시정비법에서정한형벌법규의구성요건을엄격하게해석한대법원판결들의취지는이사건의경우에도그대로유지되어야한다. 앞서본것과같이유효하게성립되지아니한조합의경우에그업무추진과정에서절차적인적법성내지투명성을보장할필요가있다고하더라도, 이와같은필요성을반영하여도시정비법에새로운규정을두어야한다는입법론은별론으로하고, 구도시정비법제85조제5호및제86조제6호의구성요건인 조합의임원 또는 조합임원 을조합설립인가처분이무효여서조합이라는법적지위를전혀인정할수없는경우까지포함한다고해석하는것은형벌법규를피고인에게불리한방향으로확장해석하는것으로서죄형법정주의의원칙에어긋난다할것이다. 바. 조합설립인가처분이무효인경우와달리, 조합설립인가처분에취소사유가있는경우에당해조합설립인가처분은행정처분의공정력으로인하여취소되기전까지유효한것으로취급되고, 행정청이조합설립인가처분을취소하거나그처분을취소하는판결이확정되어야비로소그효력을상실한다. 그런데취소의효력에소급효가인정되어그전까지유효한것으로취급된조합설립인가처분이소급하여효력을상실하므로, 그처분을전제로하는법률관계에서발생된행위를형사처벌할수있는지문제될수있다. 우선이와같이행정처분취소에서발생하는문제는취소전까지행정처분이유효한것으로취급되었다는점에서처음부터행정처분의효력이인정되지아니하는행정처분 - 23 -
무효의경우와는다르므로, 행정처분이무효인경우에관하여앞에서살펴본법리가취소의경우에그대로적용된다고할수는없고, 이에관하여는취소라는특수한사정을고려하여합리적으로판단하여야할것이다. 그런데행정처분이취소된경우에그취소된행정처분에관련된의무를위반한행위가형사처벌될수있는지문제된사안에서, 대법원은이를부정하는견해를취한사례가있다. 대법원은영업의금지를명한영업허가취소처분자체가나중에행정쟁송절차에의하여취소되었다면그영업허가취소처분은처분시에소급하여효력을잃게되어그영업허가취소처분에복종할의무가원래부터없었음이확정되었다고봄이타당하므로, 그영업허가취소처분이후의영업행위를무허가영업이라고볼수는없다고판단하였고 ( 대법원 1993. 6. 25. 선고 93도277 판결 ), 피고인이행정청으로부터자동차운전면허취소처분을받았으나나중에그행정처분자체가행정쟁송절차에의하여취소되었다면그운전면허취소처분은처분시에소급하여효력을잃게되어그운전면허취소처분에복종할의무가원래부터없었음이확정되었다고봄이타당하므로, 행정행위에공정력의효력이인정된다고하여행정소송에의하여적법하게취소된운전면허취소처분이단지장래에향하여서만효력을잃게된다고볼수는없으며, 따라서운전면허취소처분을취소하는판결이확정되기전의운전행위가무면허운전에해당하지아니한다는취지로판단하였다 ( 대법원 1999. 2. 5. 선고 98도4239 판결참조 ). 이러한대법원판결들에비추어보면, 조합설립인가처분이유효함을전제로하여정비사업을추진하는행정주체로서의공법인인조합및그조합임원의지위가인정되고그에따른일정한행정법적인의무가부과되었다고하더라도, 조합설립인가처분의취소에의하여그처분당시로소급하여조합설립인가처분이효력을잃게되면당해조 - 24 -
합역시그처분당시로소급하여도시정비법상주택재건축사업을시행할수있는행정주체인공법인으로서의지위를상실하므로 ( 위대법원 2008다95885 판결, 위대법원 2011두518 판결참조 ), 그조합임원의지위를전제로하는행정법적인의무내지이에복종할의무가원래부터없게되었음이확정되었다고할수있어, 그행정법적인의무위반으로처벌할수없다는해석론으로이어질수있다. 형벌법규가명령이나금지를담은행위규범으로서기능하는면이있다고하더라도, 형사처벌여부는형사재판을통하여최종적으로확정되는것이고, 형사재판에서는공판절차에서최종적으로드러난법률관계및사실관계에의하여유죄여부를가려야함은부정할수없을것이다. 비록행위당시에는행정처분에의하여위법성내지는가벌성을가지더라도그후행정처분이취소되어최종적으로위법성내지는가벌성이없는것으로확정된경우에, 행위당시에존재하였던과거의행정법적의무및그의무위반을근거로처벌할것인지아니면이미행정법적의무및그의무위반이없는것으로확정된상태에기초하여무죄로판단할것인지문제될수있지만, 과거에존재하였던행정법적의무를위반한행위를처벌할수있는규정이나근거가명확하지아니한상태에서과연이를처벌하여야한다는견해가타당하다고할수있을지는의문이다. 오히려죄형법정주의의원칙및무죄추정의원칙에비추어볼때에위와같은대법원판결들과같은취지의해석론이타당하다는견해도충분히가능할것이며, 이는앞으로조합설립인가처분이취소되어문제된사안에서결론이맺어질것이다. 이상과같이다수의견에대한보충의견을밝힌다. 7. 반대의견에대한대법관김창석의보충의견은다음과같다. 가. 다수의견에대한보충의견은, 조합이설립인가처분무효확인또는취소판결로 - 25 -
공법상지위를상실하면그조합은설립인가처분시점부터공법상실체가있었다고할수없으며그결과그조합임원은설립인가처분시점부터도시정비법위반죄또는뇌물수수죄에규정된행위주체인조합임원의지위에있었다고할수없다고한다. 그러나이같은해석은법적평가의문제와법적실체의문제를혼동하고있는것으로생각된다. 조합이설립인가처분을받은후정비사업을진행하여공법상실체를갖고있었다하더라도설립인가처분의적법요건을갖추지못하여공법상지위가부정될수있으나, 공법상지위가부정된다고하여그로말미암아설립인가처분이후부터그확정적인평가의시점까지형성된공법상실체가없어지는것은아니기때문이다. 공법적으로는이미형성된공법상실체를어떻게원상회복할것이냐하는문제가남을것이나, 그기간동안공법상실체를갖고존재하였던조합의임원에게향하여졌던형벌규정에의한금지나명령이해제되는것으로보아야할근거는없다. 조합이공법상지위를상실함과동시에형벌규정의규범목적도더이상실현될필요가없게되었다고할수있어야만달리볼수있기때문이다. 결국, 설립인가처분무효확인또는취소판결이있는조합의임원을구성요건상의행위주체인조합임원으로볼수있느냐하는문제는형벌규정의규범목적을살펴본다음판단되어져야하는것이다. 형법해석에있어서보호법익이무엇이냐를규명하고자하는것은규범목적을분명히하여야만정당한해석이나오기때문이다. 조합이불공정하게운영되고비리로얼룩지면그결과가다수의조합원과조합에게영향을미치고개인의문제를넘어서서사회적문제가될수있기때문에형벌규정에의한금지나명령으로써그러한결과를억제하고자한다. 이러한형벌규정은설립인가처분을받은조합이목적을달성하여소멸하는경우이든중도에설립인가처분무효나 - 26 -
취소로공법상지위를상실하는경우이든어느경우나규율대상으로하는것이지전자의경우에한하여규율대상으로하는것은아니다. 후자의경우가규율대상에서제외되어야할이유가없기때문이다. 설립인가처분무효나취소로조합이중도에공법상지위를상실한다하더라도그시점까지조합이부담하고있던의무는조합원이나조합의부담으로남거나그누군가의부담으로남게될수밖에없다. 따라서이경우에도조합의투명하고공정한운영에대한요구는존재하고, 이를실현하기위하여형벌규정에의한법적금지나명령을하여야할필요성또한존재한다. 결론적으로, 조합임원에게향하여진형벌규정의규범목적은조합이유효하게존재하는경우만을전제로한것이라고할수없는것이다. 나. 다수의견에대한보충의견은, 조합설립인가처분무효확인판결은당연무효인조합설립인가처분을대상으로하는것이어서그처분이당초부터효력이없었다는것을확인하고선언하는확인적효력을갖는것이고취소판결과같이형성적효력을갖지않는다는점을논리의기초로삼아, 조합설립인가처분무효확인판결의효력을형법의적용이나해석에까지절대적으로관철하고자한다. 당연무효의논리에따라, 조합설립인가처분무효확인판결이확정되는경우, 그조합이설립인가처분이있은후무효확인판결이확정되는시점까지조합으로서공법상행위를하여왔다하더라도조합으로서의외관만을갖고있었다고인정할수있을뿐이고조합으로서의공법상실체를갖고있었다고인정할수없으며, 따라서설립인가처분을받지못한조합과마찬가지로볼수밖에없다고한다. 이러한논리의연장선에서그러한외관만을갖는조합의임원은설립인가처분을받지못한조합의임원과마찬가지의법적지위에있다고볼수밖에없다고한다. - 27 -
그러나이같은이해는, 첫째로, 행정처분무효확인소송의확인소송으로서의성격만을과장하고민사소송이나당사자소송으로서의확인소송과는다를수밖에없는항고소송으로서의성격을충분히살펴보지않았다는점에서, 둘째로, 처분상대방에게 1회적인의무를부담시키는행정처분과달리처분을통하여공법인을형성시키고이에기초하여정비사업이라는단체법적질서를형성하는조합설립인가처분이갖는의미를고려하지않았다는점에서비판받을수밖에없다. 먼저, 조합설립인가처분무효확인판결은그기능이나효력이라는측면에서취소판결과그다지큰차이를갖지않는다는점을보다분명하게인식하여야한다. 조합설립인가처분에어떤하자가존재하는지, 그하자가무효사유에해당하는지아니면취소사유에해당하는지는확정적인판단이이루어지기까지누구도정확히알수없다. 따라서설령조합설립인가처분에무효사유가존재하더라도그점에관하여확정적인판단이이루어지지않는이상, 취소사유가존재함에도그점에관하여확정적인판단이이루어지지않는경우나어떤하자도존재하지않는경우와쉽사리구별될수없으며, 그러한경우들과마찬가지로그조합은공법상지위를향유한다. 조합설립인가처분에취소사유가존재하는경우와마찬가지로, 조합설립인가처분무효확인소송을통하여확정적인판단을받음으로써비로소사실상조합설립인가처분시점에소급하여공법상지위가상실된다고할수있다. 결국, 무효확인소송도취소소송과마찬가지로사실상형성적효력을갖고있다고할수있다. 이점때문에행정소송법은행정처분무효확인소송을행정처분취소소송과함께항고소송으로규정하고있는것이다. 나아가, 대법원은이전고시의효력발생으로이미대다수조합원등에대하여획일적, 일률적으로처리된권리귀속관계를모두무효화하고다시처음부터관리처분계획을 - 28 -
수립하여이전고시절차를거치도록하는것은정비사업의공익적 단체법적성격에배치되므로, 이전고시가효력을발생하게된이후에는조합원등이관리처분계획의취소뿐만아니라무효확인을구할법률상이익이없다고봄이타당하다고판시한바있다 ( 대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 전원합의체판결참조 ). 이같은판례의취지에비추어, 조합설립인가처분무효확인소송또한정비사업의공익적, 단체법적성격에서오는제약때문에사실상제소기간에제한을받게된다고보아야할것이다. 이는조합설립인가처분에무효사유가존재하더라도일정시점을지나면그무효확인을구할수없다는것이되고, 그시점이후에는공법상지위가부정될수없다는것을의미한다. 이점에서조합설립인가처분무효확인소송은다른무효확인소송의경우와는달리취소소송에더욱접근하게된다는것을알수있다. 다. 위에서살펴본것처럼, 조합은그설립인가처분에무효사유가존재한다하더라도당연무효의법리에따라당연히공법상지위를상실하는것이아니라무효확인소송을통하여확정적인판단을받지않는이상공법상지위를보유하고, 무효확인판결이확정됨으로써공법상지위가사후적으로부정된다하더라도이미존재하였던공법상실체는남게되며, 그공법상실체에대하여형법이적용된다고해석할수있느냐의문제는형벌규정의규범목적에의하여판단되어져야하는것이다. 이상과같이반대의견에대한보충의견을밝힌다. 재판장대법원장양승태 - 29 -
대법관 양창수 대법관 신영철 대법관 민일영 대법관 이인복 대법관 이상훈 주심대법관김용덕 대법관 박보영 대법관 고영한 대법관 김창석 대법관 김신 - 30 -
대법관 김소영 대법관 조희대 - 31 -