서울고등법원 2014.12.10. 선고 2014 누 46494 판결 [ 시정명령및과징금납부명령취소 ][ 미간행 ] 전문 원고 지에스건설주식회사 ( 소송대리인법무법인 ( 유 ) 태평양담당변호사신사도외 2 인 ) 피고 공정거래위원회 ( 소송대리인신아법무법인담당변호사방경희 ) 변론종결 2014. 11. 5. 주문 1. 피고가 2014. 2. 25. 전원회의의결제2014-30 호로원고에게한시정명령및과징금납부명령중과징금납부명령을취소한다. 2. 원고의나머지청구를기각한다. 3. 소송비용중 75% 는원고가, 나머지 25% 는피고가각부담한다. 청구취지 피고가 2014. 2. 25. 전원회의의결제2014-30 호로원고에게한시정명령및과징금납부명령을모두취소한다. 이유 1. 인정되는사실가. 원고등의지위원고와현대산업개발주식회사 ( 이하편의상주식회사의경우그법인명중 주식회사 부분을따로적지않는다 ), 현대건설, 대우건설, 에스케이건설 ( 이하통칭하여 원고등 5개사 한다 ), 포스코건설, 삼성물산, 대림산업 ( 이하통칭하여 원고등 8개사 라한다 ), 쌍용건설, 태영건설, 두산건설, 한양, 코오롱글로벌, 롯데건설, 신동아건설, 금호산업, 서희건설, 대보건설, 고려개발, 진흥기업, 홍화 ( 이하통칭하여 원고등 21 개사 라한다 ) 는건설업등을사업목적으로하는법인으로서 독점규제및공정거래에관한법률 ( 이하 공정거래법 이라한다 ) 제2조제1호에서규정하는사업자에해당한다. 나. 인천도시철도 2 호선건설주 1) 턴키공사에관한입찰 (1) 인천도시철도 2호선건설턴키공사 ( 이하 이사건공사 라한다 ) 는 16개공구 (201 216 공구 ) 로분할되어입찰이실시되었고, 공구별로설계점수 (50 70점) 와가격점수 (30 50점) 을합하여 100점만점을기준으로평가되었다. (2) 원고는이사건공사중 2009. 5. 29. 실시된 205 공구에관한입찰과 2009. 4. 17. 실시된 211 공구에관한입찰에응찰하였는데, 그입찰결과는아래와같다. 공구구분컨소시엄대표컨소시엄구성현황 ( 업체별지분율 : %)( 주2) 205 211 낙찰 원고 원고 (40), 삼성중공업 (30), 풍창 (10), 씨엘 (10), 경우종합 (10) 탈락 현대산업개발 현대산업개발 (45), 일성건설 (25), 케이씨씨건설 (30) 낙찰 현대건설 현대건설 (38), 동부건설 (20), 삼보토건 (12), 삼호 (10), 현해 (5), 경림 (5), 대양 (5), 에스에스 (5) 탈락 원고 원고 (86), 경우 (7), 씨엘 (7) 1 of 7 18/12/2015 14:41
2 of 7 18/12/2015 14:41 주2) 컨소시엄구성현황 ( 업체별지분율 : %) 다. 피고의처분피고는 2014. 2. 25. 전원회의의결제2014-30 호로원고가아래와같은부당한공동행위 ( 이하 이사건공동행위 라한다 ) 를하여공정거래법제19조제1항제8호를위반하였다는이유로원고에게시정명령및 120억 3,900만원의과징금납부명령 ( 이하 이사건처분 이라한다 ) 을하였다. 원고등 8개사는 2008년 12월경이사건공사중 203, 205, 207, 209, 211, 213, 214, 216 공구의입찰에참여하기로합의하였고, 원고등 5개사는 203, 205, 207, 209, 211 공구 ( 이하 이사건 5개공구 라한다 ) 중각각 2개의공구에낙찰자와들러리로참여하되, 서로중복되지않도록교차하는방법으로입찰에응하기로합의한후이를실행하였다. [ 인정근거 ] 다툼없음, 갑제1호증의기재및변론전체의취지 2. 이사건처분의적법여부에대한판단가. 처분사유의존부에대하여 (1) 원고주장의요지원고는피고주장과같이이사건 5개공구의입찰에관하여다른건설사들과공구별낙찰자와들러리참여자를미리합의한사실이없다. 따라서이사건처분은처분사유가존재하지않아위법하다. (2) 판단앞서인정한사실과채택한증거, 을제17, 22 28, 30호증의각기재및변론전체의취지에의하여알수있는아래와같은사정들을종합하면, 원고가이사건공동행위를한사실을충분히인정할수있다. 따라서원고의이부분주장은이유없다. ( 가 ) 이사건 5개공구에대한입찰결과아래와같이입찰담합을추단케하는여러간접정황이나타났다. 1) 원고등 5개사는아래에서보는것처럼서로중복되지않는범위에서각각 2개공구의입찰에응찰하여그중 1개공구씩낙찰받았다. 공구 203 205 207 209 211 낙찰현대산업개발원고대우건설에스케이건설현대건설탈락에스케이건설현대산업개발현대건설대우건설원고 2) 이사건 5개공구모두낙찰을받은사업자가마지막으로투찰하는일관된경향을보였다. 3) 발주금액에대비한낙찰금액을나타내는낙찰률이 94.89 99.95% 로통상적인입찰과비교하여매우높게나타났다 ( 현대산업개발의내부문서인 2012년도경영전략안 에따르면이사건공동행위가있기직전인 2008년의턴키공사평균낙찰률은약 78% 에불과하다 ). ( 나 ) 아래와같이이사건공동행위가존재하였음을뒷받침하는객관적인서류들이존재한다. 1) 이사건공사의실제입찰결과는서희건설, 진흥기업, 동남이엔씨, 태영건설, 동부엔지니어링, 서영엔지니어링등이사건공사의시공업체또는설계업체가입찰이실시되기전에미리작성한각공구별참여사현황표와대부분동일하다. 원고가참여한 205, 211 공구의경우에도그중 211 공구는위 6개업체가작성한각현황표의기재내용과실제입찰결과가동일하고, 205 공구는태영건설과동부엔지니어링이작성한각현황표의기재내용과실제입찰결과가동일하다. 특히위각현황표에는일부공구를제외하고실제 PQ(Pre-Qualification, 사전자격심사 ) 등록순서와무관하게낙찰자가위에, 탈락자가아래에적혀있다. 2) 서영엔지니어링직원인소외 1의업무수첩에는 2008. 12. 29. 을기준으로한이사건공사의공구별현황표가포함되어있다. 그런데위현황표의 8개사협의안 란에는이사건공사중 203, 205, 207, 209, 211, 213, 214, 216 공구에관하여공구별로원고등 8개사의명칭이서로중복되지않게적혀있고, 포스코건설이적혀있는 216 공구를제외한나머지공구의경우실제입찰결과와동일하다 ( 당초포스코건설은 216 공구를낙찰받을계획이었으나그공사금액이감소하자계획을변경하여 201 공구를낙찰받은것으로보인다 ).
3 of 7 18/12/2015 14:41 3) 동남이엔씨측에서 2009년 1월경작성한 인천지하철 2호선참여기업현황 의 참여사 란에는 2009. 1. 28. 을기준으로한공구별참여사명칭이적혀있다 ( 다만 206 공구의경우참여사가적혀있지않다 ). 특히그중 201 203, 207 215 공구의경우위 참여사 란기재와실제입찰결과가일치하였을뿐아니라위 참여사 란의사업자명칭이적힌순서대로낙찰자와탈락자가정해졌다. 또위서류의 분석결과 란에는 공사비기준 1,000억원을상회하는설계공구의경우실제 10대메이저사들의사전정리가기완료된상태 라고적혀있기도하다. 4) 현대건설과한양의설계업무를담당한 엔지니어링측에서 2009년 4월경작성한 인천도시철도 2 호선 210 공구건설공사설계현황보고 에는공구별시공사, 설계금액등이정리되어있는데, 특히 205 공구의경우당시입찰이아직실시되지도않았음에도불구하고원고가그시공사로적혀있다. ( 다 ) 원고등 5개사와관련설계업체는입찰결과가정해지기도전에아래와같이낙찰공구와탈락공구를달리취급하였는데, 이에대하여원고는납득할만한이유를제시하지못하고있다. 1) 원고등 5개사는자신이응찰하였으나낙찰받지못한공구에대해서는낙찰받은공구와비교하여약 50% 또는관련규정에따른설계보상비를받을정도의상대적으로적은금액만을설계비로지출하였다. 2) 현대건설과대우건설의경우자신이낙찰받은공구에대해서는대형설계업체와도급계약을체결한반면낙찰받지못한공구에대해서는중소설계업체와도급계약을체결하였다. 한편, 원고와현대산업개발, 에스케이건설의경우낙찰받은공구뿐아니라낙찰받지못한공구에대해서도동일한설계업체가설계업무를담당하였는데도설계점수에서큰차이가나타났다. 3) 원고는 211 공구의발주가있은후한달이넘도록주설계업체인 컨설턴트와합동설계사무소를설치하지않다가 205 공구에대한발주직전에비로소합동설계사무소를구성하였다. 또설계총괄업무를담당할직원으로 205 공구에는임원급을배정한반면 211 공구에는실무자급 ( 부장 ) 을배정하는데그쳤다. 4) 컨설턴트는원고와작성한계약서상으로는 205, 211 공구모두에대하여성공보수약정을하였으면서도탈락공구인 211 공구에대해서는처음부터기본설계비만을받을것으로인식하고있었던것으로보인다. 또 컨설턴트는설계담당인원에있어서 205 공구와 211 공구에현저한차이 ( 각각 11명, 3명 ) 를두었고, 특히 205 공구에대해서는낙찰자선정후인력운영계획까지마련한반면 211 공구에대해서는그러한계획을마련하지않았다. 나. 시정명령의위법여부에대하여 (1) 원고주장의요지이사건처분중시정명령 ( 이하 이사건시정명령 이라한다 ) 은아래와같이지나치게포괄적인내용을담고있거나제재수준이과도하여명확성의원칙과비례의원칙에위배될뿐아니라공정거래법등관련법령에도반하여위법하다. ( 가 ) 이사건시정명령중건설사들의부당한경쟁제한행위를금지하는부분의경우공동행위가금지되는입찰의범위를 정부및공공기관의건설공사입찰 로정하여사실상공정거래법제19조제1항이금지하는규정을그대로반복하여선언하는데불과하고, 이사건공동행위를구체화하여금지하고있다고보기어렵다. ( 나 ) 이사건시정명령중건설사들사이의정보교환을금지하는부분의경우정보교환이금지되는입찰의범위를 정부및공공기관의건설공사입찰 로정하고있을뿐아니라교환이금지되는정보의범위역시 내부적인입찰참여의사및결정사항등에관한정보 라고정하여그구체적인내용이나범위를예측하기어렵다. 또사업자들사이의정보교환행위만으로담합이인정되는것은아니므로, 피고가사업자들사이의정보교환자체를전면적으로금지한것역시부당하다. (2) 판단 ( 가 ) 공정거래법에따른시정명령은그본질적인속성상다소간의포괄성 추상성을띨수밖에없으므로시
4 of 7 18/12/2015 14:41 정명령이금지하는행위의범위는시정명령의문언, 관련법령, 의결서에기재된시정명령의이유등을종합하여판단하여야한다 ( 대법원 2013. 11. 14. 선고 2012두19298 판결참조 ). 한편, 공정거래법제21조에서정한 기타시정을위한필요한조치 에는행위의중지뿐만아니라그위법을시정하기위하여필요하다고인정되는제반조치가포함된다. 따라서이사건에서와같이사업자들이상호정보교환을통하여부당한공동행위를하기에이른경우, 피고는부당한공동행위의시정을위하여필요하다면그사업자들에대하여정보교환의금지명령을할수있다 ( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2007두24616 판결참조 ). ( 나 ) 그런데아래와같은사정들을종합하여볼때, 원고가들고있는피고의시정명령사례들을모두감안하더라도, 이사건시정명령에원고주장과같은위법사유가있다고판단되지않는다. 따라서원고의이부분주장역시받아들일수없다. 1) 이사건시정명령중건설사들의부당한경쟁제한행위를금지하는부분은, 원고등 21개사는정부및공공기관의건설공사입찰에있어사전에낙찰예정자를선정함과동시에이들이낙찰받을수있도록다른피심인들이형식적으로입찰에참가하는것과같이향후정부및공공기관의건설공사입찰에서부당하게경쟁을제한하는행위를다시하여서는안된다. 는것이다. 그런데피고로서는시정명령을하면서장차원고가정부및공공기관이발주하는건설공사중어떠한공사의입찰에참여할지미리확정할수없으므로, 합의가금지되는시장의범위에관하여다소간의포괄적 추상적인표현을사용하는것은불가피할뿐아니라오히려향후동일하거나유사한공동행위의재발을막기위해서필요하다고판단된다. 또피고는금지되는행위에대하여 낙찰예정자의사전선정및다른건설사의형식적인입찰참여또는이와유사한경쟁제한행위 로특정한것으로이해되므로, 금지되는행위가지나치게포괄적 추상적이라고보이지않는다. 나아가피고가부당한경쟁제한행위를금지하는시장의범위를정하면서원고의이사건공동행위와는무관한민간부분의건설공사입찰을제외한점을감안할때, 이부분시정명령이비례의원칙에위반된다거나수단의적합성이인정되지않는다고판단되지않는다. 2) 이사건시정명령중건설사들사이의정보교환을금지하는부분은, 원고등 21개사는직접접촉하거나유무선연락, 이메일기타어떠한방법으로도향후정부및공공기관의건설공사입찰에있어공개되지아니한내부적인입찰참여의사및결정사항등에관한정보를교환하여서는안된다. 는것이다. 그런데앞서본것처럼정보교환이금지되는시장의범위에관하여다소간의포괄적 추상적인표현을사용하는것은시정명령의목적을달성하기위해서불가피하다. 또이부분시정명령의문언과이유등에비추어볼때, 이부분시정명령은정부및공공기관이발주하는건설공사의입찰에있어낙찰예정자등을사전에결정하는내용의경쟁제한행위를쉽게하는정보로서시장에공개되지않은정보의교환만을금지하는것임을알수있으므로, 그범위가지나치게포괄적 추상적이라고볼수없다. 나아가피고가금지한정보교환은기업의정상적인경영활동에수반되는정보교환이아니라앞서본것과같은경쟁제한행위를하는데도움이되는정보로서시장에공개되지않은정보의교환에한정된다고이해되므로, 이부분시정명령이비례의원칙에위반된다고판단되지도않는다. 다. 과징금납부명령의위법여부에대하여 (1) 원고주장의요지이사건처분중과징금납부명령에는아래와같이관련매출액또는부과과징금산정에있어서재량권을일탈 남용하는등위법사유가있다. ( 가 ) 관련매출액산정에대하여원고는지역업체들과공동수급체를구성하여이사건공사중 205, 211 공구의입찰에참여하였다. 그럼에도피고는공동수급체내원고의지분비율을전혀고려하지않은채위 2개공구의계약금액전액을원고의관련매출액으로산정하였다. 더욱이원고는 211 공구에대하여들러리업체로참여하였을뿐낙찰받은사실이없다. 그런데이사건
5 of 7 18/12/2015 14:41 공동행위는사업자들이여러공구에관한입찰을대상으로합의를하여각자일정공구를낙찰받은것으로서일종의시장분할에해당하고, 각자낙찰받은공구의계약금액에이미들러리참가에대한대가가포함되어있다. 따라서 211 공구의계약금액을원고의관련매출액에포함시키는것은과잉 중복제재에해당한다. ( 나 ) 부과과징금산정에대하여 1) 피고는이사건공동행위가 매우중대한위반행위 에해당한다고보아부과기준율을 10% 로적용하였으나, 원고의부당이익취득여부, 경쟁질서저해정도, 관련규정등을고려할때이사건공동행위는피고의내부지침상부과기준율이 3 7% 인 중대한위반행위 에해당한다. 2) 피고는쌍용건설등 8개사업자에대해서는이사건처분의심의일을기준으로직전 3개사업연도의당기순이익을가중평균한금액이적자라는사정을과징금의감경사유로삼았다. 그러나피고는원고의경우이사건처분의의결일을기준으로직전 3개사업연도의당기순이익을가중평균한금액이적자이고, 건설시장의지속적인침체로말미암아경영상태가심각하게악화되었는데도이를감경사유로전혀고려하지않아사업자들에대한과징금사이에심각한불균형이발생하였다. 3) 원고는이사건공사중 205 공구를낙찰받기는하였으나적자를보고있는상황이고, 들러리업체로참여한 211 공구의낙찰자인현대건설로부터어떠한대가도받은사실이없다. 오히려원고는 211 공구의입찰참여를위한설계비로약 9억 6,000만원을부담하였다가관련규정에따라탈락업체에대한설계보상비로그중 5억 1,000만원정도만을보상받아손해를보았다. 또 205 공구에있어서공동수급체내원고의지분비율은 40% 에불과하다. 그럼에도피고는기존과징금납부명령사례와는달리이러한사정을충분히고려하지않고과징금을산정함으로써비례의원칙및행정의자기구속의법리를위반하였다. (2) 판단 ( 가 ) 관련매출액산정에대하여 1) 공정거래법제22조는공정거래법제19조제1항의규정을위반하는행위가있을때에는피고가당해사업자에대하여대통령령이정하는매출액에 100분의 10을곱한금액을초과하지않는범위안에서과징금을부과할수있다고규정하고있다. 그런데위와같은위임에따른구공정거래법시행령제9조제1항 (2012. 6. 19. 대통령령제23864호로개정되기전의것, 이하 구공정거래법시행령 이라한다 ) 에서는 대통령령이정하는매출액 이란위반사업자가위반기간동안일정한거래분야에서판매한관련상품이나용역의매출액또는이에준하는금액을말하고, 다만위반행위가 입찰담합및이와유사한행위 인경우에는계약금액을말한다고규정하고있을뿐이사건과같은입찰담합에있어서위반사업자가단독으로입찰에참여하였는지여부나실제낙찰자인지여부에따라관련매출액을다르게산정하도록규정하고있지않다. 한편, 공동수급체는기본적으로민법상의조합의성질을가지고, 원고는조합원으로서계약금액전부에대하여직 간접적인이해관계가있다. 또원고등 5개사는공구별로낙찰자를결정하면서각공구의공사액을고려하였을뿐그중공동수급체를구성하는지역업체등의지분을제외한자신의실제지분에해당하는공사액이차지하는비중을따로고려하지는않은것으로보인다. 나아가입찰담합의억지라는행정목적을실현하기위해서, 위반사업자가단독으로낙찰을받은경우와마찬가지로, 위반사업자가공동수급체를구성하여낙찰을받은경우나들러리업체로참여한경우에대해서위반행위의대상이된당해입찰의규모를반영하는것으로볼수있는 ' 계약금액 ' 을관련매출액으로보는것이불합리하다거나부당하다고보이지도않는다. 이러한사정들을종합할때, 피고가공정거래법제19조제1항제8호에서금지하는입찰담합을한원고에게과징금을부과하기위해서이사건공사중 205, 211 공구의계약금액합계액을관련매출액으로산정한것은관련법령에따른조치로서적법하다. 2) 피고는원고가응찰한공구중 211 공구에대해서는원고가들러리업체로참여하였던사정을감안하
6 of 7 18/12/2015 14:41 여이부분기본과징금을산정하는과정에서관련매출액의 50% 를감경하였다. 여기에다가과징금은부당한공동행위의억지라는행정목적을실현하기위해서그위반행위에대하여제재를가하는행정상의제재금으로서의기본적성격에부당이득환수적요소가부가되어있는점 ( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2002두 7456 판결등참조 ) 을더하여볼때, 원고가낙찰받은 205 공구의계약금액뿐아니라들러리업체로참여한 211 공구의계약금액을원고의관련매출액으로산정한것이과잉 중복제재에해당한다고판단되지않는다. ( 나 ) 부과과징금산정에대하여 1) 이사건공동행위는입찰시장에있어서낙찰자등을사전에정한행위로서경쟁제한적효과가명백할뿐아니라시장점유율이합계 75% 가넘는 21개건설사가공구별낙찰자선정등에참여하였다. 또원고등 5개사의경우자신들이의도하였던공구를높은낙찰률로낙찰받는등입찰의취지자체가몰각되었다. 여기에다가이사건공사는발주금액이약 1조 3,000억원에이르는대규모공사로서이사건공동행위로인한사회 경제적파급효과가결코작지않은점을더하여볼때, 이사건공동행위가 매우중대한위반행위 에해당한다는피고의판단은충분히수긍할수있다. 2) 그러나갑제1호증, 제5호증의 1, 2, 제14, 15호증의각기재및변론전체의취지에의하여알수있는아래와같은사정들을종합할때, 피고가원고에게부과할과징금을산정하면서원고의과징금부담능력을감경사유로삼지않은것은사실을잘못판단하였거나비례 평등의원칙에위배되는등재량권을일탈 남용한경우에해당하여위법하다. 따라서이를지적하는원고의주장은이유있다. 가 ) 피고는 과징금부과세부기준등에관한고시 (2012. 3. 28. 공정거래위원회고시제2012-6 호로개정되기전의것, 이하 과징금고시 라한다 ) Ⅳ.4. 가.(1) 의 ( 가 ) 항 ( 이하 이사건조항 이라한다 ) 을적용하여, 이사건위반사업자들중 1 쌍용건설, 금호산업, 진흥기업, 두산건설에대해서는심의일기준직전 3개사업연도의재무제표상당기순이익을각각 3:2:1로가중평균한금액이적자이고, 심의일기준직전사업연도의재무제표상자본잠식이발생한점을감안하여임의적조정과징금의 70% 를감경하였고, 2 코오롱글로벌, 신동아건설, 서희건설, 고려개발에대해서는심의일기준직전 3개사업연도의재무제표상당기순이익을각각 3:2:1로가중평균한금액이적자인점을감안하여임의적조정과징금의 50% 를감경하였다. 그러나피고는, 과징금납부능력이현저히부족하다는원고의주장에도불구하고, 심의일인 2013. 12. 27. 을기준으로할때직전 3개사업연도의재무제표상당기순이익을각각 3:2:1로가중평균한금액이적자가아니라는이유로원고에대해서는과징금납부능력을감안한과징금감경을하지않았다 ( 이사건의결서에는피고가원고의이부분주장을배척한이유가명시적으로적혀있지는않다. 그러나피고가이사건변론과정에서주장한내용에비추어볼때, 피고는앞서본것과같은이유로원고에대하여과징금납부능력을감안한과징금감경을하지않은것으로판단된다 ). 나 ) 그러나구공정거래법시행령 [ 별표2] 2. 라의 1) 항에서는 위반사업자의현실적부담능력이나그위반행위가시장에미치는효과, 그밖에시장또는경제여건및위반행위로인해취득한이익의규모등을충분히반영하지못하여과중하다고인정되는경우에는 2차조정된산정기준의 100분의 50의범위에서감액하여부과과징금으로정할수있다. 다만위반사업자의과징금납부능력의현저한부족등의사유로불가피하게 100분의 50을초과하여감액하는것이타당하다고인정되는경우에는 100분의 50을초과하여감액할수있다. 고규정하고있다. 그런데과징금고시는공정거래법제22조등에규정된금액의범위내에서과징금을산정하기위한기준을정한피고의내부사무처리준칙에불과하므로, 단지원고가이사건조항에해당하지않는다는이유만으로원고의과징금부담능력을고려한과징금감경사유가존재하지않는다고볼수는없다. 비록이사건심의일당시에는원고의 2013 사업연도재무제표가아직확정되지않은상태였으나, 원고는당기순이익이 2011 사업연도약 4,125억원에서 2012 사업연도약 1,191억원으로크게감소하였을뿐아니라 2013 사업연도에 9,000억원이상의당기순손실이발생할것으로예상되는상황이었다. 따라서
7 of 7 18/12/2015 14:41 120억 3,900만원에이르는과징금은원고의현실적부담능력을충분히반영하지못하여과중하다고볼여지가충분하다 ( 원고는실제로 2013 사업연도에약 9,260억원의당기순손실이발생하였고, 2011 2013 사업연도의재무제표상당기순이익을각각 1:2:3으로가중평균한금액이적자가된다 ). 그럼에도피고는단지원고가이사건조항에해당하지않는다는이유만으로원고에게과징금부담능력을감안한감경사유가존재하지않는다고단정하여과징금을감경하지않는잘못을저질렀다. 물론피고는건설시장이위축된사정을감안하여임의적조정과징금의 10% 를감경하기는하였다. 그러나이러한감경은원고등 21개사모두에게동일하게적용된것에불과하므로, 이를두고원고의과징금부담능력을고려한감경이이루어졌다고볼수는없다. 다 ) 두산건설의경우이사건공동행위를통하여원고와유사하게 1개공구를낙찰받고, 1개공구의입찰에들러리로참여하였으며, 관련매출액이원고의약 65.1% 에이른다. 그런데피고가두산건설에대해서는과징금부담능력을감안하여 70% 를감경하면서도원고에대해서는과징금부담능력을감안한감경을전혀하지않은결과두산건설에대해서실제로부과된과징금은원고의약 10.5% 에불과하게되어양사업자사이에는과징금액수에있어서현저한차이가발생하였다. 앞서본것처럼원고역시과징금부담능력이부족하다고보이는이상위와같은과징금액수의불균형이합리적인이유에근거한차별이라고볼수는없다. 라 ) 피고는원심결당시를기준으로직전 3개사업연도의재무제표상당기순이익을각각 3:2:1로가중평균한금액이적자가아니어서과징금부담능력을감안한과징금감경을받지못한사업자가제기한이의신청에대하여재결하면서, 원심결심의일이후확정된재무제표를고려하면직전 3개사업연도의재무제표상당기순이익을각각 3:2:1로가중평균한금액이적자로확인되었다는이유로이의신청을받아들여임의적조정과징금의 50% 를감경하여준사례가있다. 그런데원고의경우위사업자와비교하여피고에대해서이의신청을하지않고곧바로소를제기하였다는점이외에과징금부담능력을감안한과징금감경에있어서달리취급받아야할이유가발견되지않는다. 따라서피고가위사업자와는다르게이사건과징금납부명령을그대로유지하는것은합리적인이유에근거한차별이라고볼수없다. 3. 결론원고의청구중이사건과징금납부명령의취소를구하는부분은이유있으므로이부분청구를받아들여이사건과징금납부명령을주3) 취소하고, 원고의나머지청구는이유없으므로이를기각한다. 판사윤성근 ( 재판장 ) 노경필손철우 주 1) 턴키는일괄시공자가설계와시공을모두담당하는방식을말한다. 주 2) 컨소시엄참여업체중설계업체는제외하였다. 주 3) 과징금납부명령은피고의재량행위이고, 앞서본것처럼피고가재량권을일탈 남용하여과징금을 부과한이상법원으로서는이사건과징금납부명령전부를취소할수밖에없다.