문1

문1 [사실관계] 피의자 甲 (남, 25세)은 2008. 10. 5. 서울중앙지방법원에서 특수절도죄로 징역 1년을 선고받고 대전교도소에서 그 형의 집행 중 2009. 3. 30. 가석방되었고 2009. 6. 2. 가석방기간이 종료되었다 1)2). 甲 은 생활비가 없어 곤란을 겪던 중 2011. 9. 27. 20:00경 서울 강서구 화곡본 동 123-1에 사는 김태희(여, 27세)의 집(오피스텔 102호) 앞을 지나다가 그 집 화장 실 창문이 열려져 있는 것을 보고 물건을 훔치기로 마음먹었다 3). 甲 은 집안에서 아무런 인기척도 나지 않는 것을 확인한 후 화장실 창문을 통해 집안으로 들어가 훔칠만한 물건을 찾다가 마침 책상 위에 있던 김태희 소유의 신한 은행 비씨카드 1장을 발견하였다. 甲 은 위 카드를 자신의 오른쪽 호주머니에 넣고 오피스텔을 빠져 나온 뒤 택시 를 타고 같은날 22:00경 서울 서대문구 창천동 111-1에서 소이연(여, 26세)이 운영 하는 패션 의류매장에 도착하였다. 甲 은 위 의류매장에서 자신이 입을 양복 1벌(시가 100만원 상당)을 구입하고 마치 자신이 위 카드의 소유자인 것처럼 행세하며 소이연에게 위 카드를 건네주고 마치 자신이 위 카드의 소유자인 것처럼 행세하며 소이연으로 하여금 매출전표를 작 성하도록 하고 작성된 매출전표에 김태희라고 서명한 후 4) 이를 건네주었다 5)6). 甲 은 다음날 13:20경 서울 서초구 서초동 1307-7에 있는 센타프라자 빌딩 현 관에서 강상수(남, 28세)가 외환은행 강남지점 현금인출기에서 1,000만원을 인출하여 가방에 넣는 것을 보고 그 가방을 훔치기로 마음먹고 피해자를 뒤따라갔다. 甲 은 같은날 13:25경 서울 서초구 서초동에 있는 강남뉴욕제과 앞길에 있는 의 1) 후범은 전범의 형의 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 행하여져야 함, 가석방기간 중 집행유예기간 중에 범한 죄는 누범이 될 수 없음 2) 3년의 기간 내에 실행의 착수가 있으면 족하고, 그 기간 내에 기수에까지 이르러야 되는 것은 아님, 상습범의 경우에는 상습범 중 일부 행위가 3년 내에 행해졌다면 전체행위가 누범의 관계에 있음(82도600), 경합범의 경 우에는 3년 이내에 행해진 범죄에 대해서만 누범가중이 가능함 3) 야간주거침입절도의 실행의 착수시기는 절취의사로 주거에 침입한 때임 4) 매출표의 서명 및 교부가 별도로 사문서위조 및 동행사의 죄의 구성요건을 충족한다 하여도 사문서위조 및 동 행사의 죄는 신용카드 부정사용으로 인한 여신전문금융업법위반죄에 흡수되어 여신전문금융업법위반죄의 일죄 만이 성립함(92도77), 절취한 신용카드로 구입한 물품에 대해서는 사기죄가 성립하고 여신전문금융업법위반죄 와는 실체적 경합관계에 있음 5) 신용카드는 그 자체에 경제적 가치가 화체되어 있거나 특정의 재산권을 표창하는 유가증권이라고 볼 수 없으 므로 이를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하였다 하더라도 신용카드 자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수 없으므로 이를 일시 사용하고 곧 반환한 경우에는 불법영득의 의사가 없음, 여신전문금융업법상의 분실 또는 도난된 신용카드라 함은 소유자 또는 점유자의 의사에 기하지 않고 그 의 점유를 이탈하거나 그의 의사에 반하여 점유가 배제된 신용카드를 가리키는 것으로서 소유자 또는 점유자 의 점유를 이탈한 신용카드를 취득하거나 그 점유를 배제하는 행위를 한 자가 반드시 유죄의 처벌을 받을 것 을 요하지 아니함(99도857) 6) 누가 피기망자이고 피해자인가에 대해서 여러 가맹점에 들어가 타인의 신용카드를 부정사용하여 각각 재물을 교부받은 경우 사기죄의 실체적 경합범이라고 함(96도1181, 피해자 및 피기망자를 가맹점으로 인정) - 1 -

자에서 강상수가 신문을 보기 위해 가방을 내려놓고 있는 틈을 타 그 가방을 들고 도주하였다. 강상수는 많이 놀랐지만 자신이 태권도 유단자임을 믿고 甲 을 추격해 500미터 가량 떨어진 곳 7) 에서 甲 을 붙잡았다. 당황한 甲 은 체포를 면해야 되겠다고 생각하고 평소 휴대하던 접이식 칼(칼날길 이 5센티미터)을 상의 안주머니에서 꺼내 강상수를 위협하였다 8). 9) 그러나, 강상수가 재빨리 발로 甲 의 다리를 걷어차 甲 을 제압해 버렸고, 甲 은 신고를 받고 출동한 경찰관에게 체포되었다. [문제] (1) 피의자 甲 에 대하여 인정되는 범죄사실에 대하여 2011. 10. 16. 공소제기할 경 우 적용할 공소장에 기재할 죄명을 기재하시오(범행 시간순서에 따라 기재하고, 증거에 의하여 범죄사실은 모두 인정되는 것을 전제함). (2) 피의자 甲 을 2011. 10. 16. 공소제기할 경우 공소장에 기재할 적용법조를 기재 하시오(범행 시간순서에 따라 기재하시오). [해설] (1) 범죄전력 피고인은 2008. 10. 5. 서울중앙지방법원에서 특수절도죄로 징역 1년을 선고받고 대전교도소에서 그 형의 집행 중 2009. 3. 30. 가석방되어 2009. 6. 2. 가석방기간 을 경과하였다. 범죄사실 1. 야간주거침입절도 피고인은 2011. 9. 27. 20:00경 서울 강서구 화곡본동 123-1에 있는 피해자 김태 희가 거주하는 오피스텔 102호에 이르러 열려져 있는 화장실 창문을 통해 안으로 침 입한 후 책상 위에 있던 피해자 소유인 신한은행 비씨카드 1장을 가지고 나와 절취 하였다. 2. 사기, 여신전문금융업법위반 7) 폭행 협박은 절도 현장 또는 직접 그 부근에서 행해져야 하는데 현장에서부터 추적 중에 있는 경우에는 상당 한 원거리라도 상관없음, 절도범인과 피해자측이 절도의 현장에 있는 경우와 절도에 잇달아 또는 절도의 시 간 장소에 접착하여 피해자측이 범인을 체포할 수 있는 상황, 범인이 죄적인멸에 나올 가능성이 높은 상황에 있는 경우를 말함(2001도4142) 8) 강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행 협박 사이에 시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적 으로 위법성이 같으므로 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 함(2004 도5074 전합) 9) 형법 제335조가 전2조의 예에 의한다 는 의미는 준강도죄는 강도죄 특수강도죄와 같이 처벌한다는 취지임, 절도범인이 처음에는 흉기를 휴대하지 아니하였으나 체포를 면탈할 목적으로 폭행 또는 협박을 가할 때에 비 로소 횽기를 휴대사용하게 된 경우에는 형법 제334조의 예에 의한 준강도(특수강도의 준강도)가 됨(73도1553 전합) - 2 -

피고인은 2011. 9. 27. 22:00경 서울 서대문구 창천동 111-1에 있는 피해자 소이 연이 운영하는 패션 의류매장에서 양복 1벌 시가 100만원 상당을 구입한 후 대금결 제를 위하여 피해자에게 위와 같이 절취한 신한은행 비씨카드를 마치 피고인이 정당 한 사용권자인 것처럼 제시하고 매출전표에 서명한 후 이를 피해자에게 건네주었다. 이로써 피고인은 도난된 신용카드를 사용하고, 피해자를 기망하여 이에 속은 피해 자로부터 그 자리에서 재물을 교부받았다. 3. 준특수강도 피고인은 2011. 9. 28. 13:20경 서울 서초구 서초동 1307-7에 있는 센타프라자 빌딩 현관에서 피해자 강상수가 외환은행 강남지점 현금인출기에서 현금 1,000만원 을 인출하여 가방에 넣는 것을 보고 이를 훔치기로 마음먹고 5분 가량 피해자를 뒤 따라갔다. 피고인은 같은날 13:25경 서울 서초구 서초동에 있는 강남뉴욕제과 앞길 에 있는 의자에서 피해자가 가방을 내려놓은 틈을 이용하여 그 가방을 들고 도주하 였다. 그러나, 피고인은 추적해 온 피해자로부터 붙잡히게 되자, 체포를 면탈할 목적으로 휴대하고 있던 위험한 물건인 접이식 칼(칼날길이 5센티미터)을 꺼내 피해자에게 휘 두르며 위협하여 피해자를 협박하였다. (2) 형법 제330조, 제347조 제1항, 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호, 형법 제 335조, 제334조 제2항, 제1항, 제35조, 제37조, 제38조 문2 [사실관계] 피의자 甲 은 2008. 12. 23. 전주지방법원에서 절도죄로 징역 1년에 집행유예 2 년을 선고받았다. 그러나 위 집행유예기간 중인 2009. 8. 9. 서울중앙지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄로 다시 징역 1년을 선고받아 같은해 10. 5. 위 판결이 확정되었다. 그로써 종전의 위 집행유예의 선고가 실효되었으며, 2011. 3. 30. 안양교도소에서 위 각 형의 집행을 종료하였다. 甲 은 2011. 8. 10. 23:00경 종래 음주운전으로 면허정지기간(2011. 8. 1. 2011. 10. 31.) 중임에도 불구하고 또다시 혈중알콜농도 0.06%의 술에 취한 상태로 甲 소유의 16마2345호 그랜져 승용차를 운전하고 서초구 서초동에 있는 서초역 사 거리를 서초경찰서 쪽에서 예술의 전당 쪽으로 3차로를 따라 진행하였다. 당시 甲 은 위 차량을 시속 약 75킬로미터 정도로 운행하면서 위 사거리의 진행 방향 신호가 적색임에도 불구하고 위 신호를 무시하고 그대로 달리다가 교대역 쪽에 서 정보사령부 쪽으로 신호에 따라 직진 주행 중이던 나홀로(여, 35세)가 운전하는 20마1234호 티코 승용차의 조수석 부분을 위 그랜져 승용차 앞범퍼 부분으로 충격 하고도 음주, 무면허운전인 점, 출소한지 얼마 안되는 점 등을 걱정한 나머지 정차하 - 3 -

지 아니하고 그대로 도주하였다. 이 사고로 나홀로는 약 8주간의 치료를 요하는 좌측대퇴부골절상 등을 입게 되 었고, 티코 승용차는 문짝 교체 등 수리비 350만원 상당이 들도록 부서져 운행이 불 가능하고, 피해차량과 파편물 때문에 그곳 교통이 일시적으로 마비되었다. 당시 차량을 운전하고 주변을 지나던 정의감(남, 30세)은 甲 의 위 그랜져 승용 차를 서초구 서초동에 있는 예술의 전당 앞 삼거리까지 추격하여 자신이 운전하는 70바6789호 아반떼 승용차로 가로막은 후 甲 을 내리게 하자, 2011. 8. 10. 23:05경 甲 은 정의감의 얼굴과 몸통 부분을 주먹과 발로 수회 때렸다. 이로 인하여 정의감에 게는 약 2주간의 치료를 요하는 안면부 등에 다발성좌상 등을 입게 하였다. 이 때 주민들의 신고로 출동한 서초경찰서 서초지구대 소속 순경 김공복(남, 28 세)이 현장에서 甲 에게 운전면허증의 제시를 요구하자, 甲 은 미리 가지고 있던 甲 의 형 이악연의 운전면허증(서울지방경찰청장 명의, 1종 보통)을 제시하였다가 10) 외모가 다름을 알게 된 김공복에게 적발되었다. 甲 은 현행범인체포되어 신문을 받게 되었고, 음주측정결과 0.06%로 측정되었으 나 걸음걸이나 말투 등에 비추어 정상적인 운전이 불가능한 상황은 아니었고 11), 위 범죄사실을 모두 자백하였으며, 나홀로, 정의감에 대한 각 진단서 및 티코 승용차에 대한 견적서가 각 제출되었다. [문제] (1) 피의자 甲 의 모든 범죄사실에 대한 증거관계가 인정된다고 판단하여 2011. 8. 28. 공소제기할 경우 적용할 공소장에 기재할 죄명을 기재하시오(범행 시간순서 에 따라 기재하시오). (2) 피의자 甲 을 2011. 8. 28. 공소제기할 경우 공소장에 기재할 적용법조를 기재하 시오(범행 시간순서에 따라 기재하시오). [해설] (1) 범죄전력 10) 甲 은 형 이악연의 운전면허증을 사용할 권한이 없고 공문서부정행사죄가 성립하기 위해서는 그 운전면허증 의 본래의 용도대로 사용할 것을 요함, 운전면허증은 운전면허증에 표시된 사람이 운전면허시험에 합격한 사 람이라는 자격증명 과 이를 지니고 있으면서 내보이는 사람이 바로 그 사람이라는 동일인증명 의 기능을 동 시에 가지고 있으므로 제3자로부터 신분 확인을 위하여 신분증의 제시를 요구받고 다른 사람의 운전면허증을 제시한 행위는 그 사용목적에 따른 행사로서 공문서부정행사죄에 해당함(2000도1985 전합), 사용권한 없는 자가 그 문서의 본래의 용도 이외의 다른 용도로 사용한 경우 공문서부정행사죄가 성립될 수 없음(피고인이 습득한 타인의 주민등록증을 피고인 가족의 것이라고 제시하면서 그 주민등록증상의 명의 또는 가명으로 이 동전화 가입신청을 한 경우 타인의 주민등록증을 본래의 사용용도인 신분확인용으로 사용한 것이라고 볼 수 없어 공문서부정행사죄가 성립하지 않음, 2002도4935) 11) 특가법위반(위험운전치사상)죄와 도교법위반(음주운전)죄는 실체적 경합관계에 있음(2008도7143), 특가법위반 (위험운전치사상)죄가 성립하는 때에는 교특법위반죄는 특가법위반(위험운전치사상)죄만 성립하고 교특법위반 죄는 별도로 성립하지 않음(2008도9182) - 4 -

피고인은 2008. 12. 23. 전주지방법원에서 절도죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고, 그 유예기간 중인 2009. 8. 9. 서울중앙지방법원에서 특정범죄가중처벌등 에관한법률위반(도주차량)죄로 징역 1년을 선고받아 2009. 10. 5. 그 판결이 확정됨 으로써 위 집행유예의 선고가 실효되었으며 12) 2011. 3. 30. 안양교도소에서 위 각 형의 집행을 종료 13) 하였다. 범죄사실 1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량) 14)15), 도로교통법위반(음주운전), 도 로교통법위반(무면허운전) 16), 도로교통법위반(사고후미조치), 도로교통법위반 피고인은 16마2345호 그랜져 승용차의 운전업무에 종사하는 사람이다. 피고인은 2011. 8. 10. 23:00경 자동차운전면허 정지기간 중(2011. 8. 1. ~ 2011. 10. 31.)임에도 불구하고, 혈중알콜농도 0.06퍼센트의 술에 취한 상태로 위 그랜져 승용차를 운전하고 서울 서초구 서초동에 있는 서초역 사거리 편도 4차로를 서초경 찰서 쪽에서 예술의 전당 쪽으로 3차로를 따라 시속 약 75킬로미터로 진행하게 되었 다. 그 곳은 신호등에 의하여 교통정리가 행하여지는 곳이므로 운전업무에 종사하는 사람에게는 서행하면서 그 신호에 따라 안전하게 운전하여야 할 업무상 주의의무가 있었다. 그럼에도 이를 게을리한 채 적색신호에서 신호를 위반한 채 그대로 진입한 과실로 마침 직진신호에 따라 교대역 쪽에서 정보사령부 쪽으로 진행 중이던 피해자 나홀로 (여, 35세)가 운전하는 20마1234호 티코 승용차의 조수석 문짝 부분을 위 그랜져 승 용차의 앞범퍼 부분으로 충격하였다. 결국 피고인은 위와 같은 업무상 과실로 피해자에게 약 8주간의 치료를 요하는 좌 12) 1 집행유예기간 중에 범한 죄는 고의범이어야 함(과실범을 범한 경우에는 집행유예의 선고는 실효되지 않 음), 2 집행유예기간 중에 범하여 금고 이상의 실형이 확정되어야 함(집행유예기간 이전에 범한 범죄일 경우 에는 그에 대하여 집행유예기간 중에 금고 이상의 실형이 확정되더라도 집행유예의 선고는 실효되지 않음), 3 금고 이상의 형은 실형의 선고로 제한됨(집행유예기간 중에 집행유예를 선고받은 경우 먼저의 집행유예의 선고는 실효되지 않음) 13) 집행유예 실효의 효과로 집행유예는 효력을 잃으므로 선고된 형이 집행됨 14) 1 대인사고에 대해서는 특가법위반(도주차량)죄와 교특법위반죄, 도교법위반(사고후미조치)죄는 흡수관계에 있으므로 특가법위반(도주차량)죄만 성립함, 2 대물사고에 대해서는 도교법위반죄, 도교법위반(사고후미조치) 죄가 별도로 성립하고 실체적 경합관계에 있음 도교법위반죄는 반의사불벌죄이나(예외없음) 도교법위반위반(사 고후미조치)죄는 반의사불벌죄가 아님 15) 특가법위반(도주차량)죄로 공소제기된 사건에서는 공소장변경 없이 도교법위반(사고후미조치)죄로 처벌할 수 없음, 업무상 과실이 인정되지 아니하는 경우에는 도교법 제54조 제1항 위반 사실이 인정되더라도 범죄사실 의 증명이 없는 경우로서 무죄를 선고하여야 하고, 공소장변경없이 도교법위반(사고후미조치)죄로 처벌할 수 없음(대구고법 86노1038), 특가법위반(도주차량)죄로 공소제기된 사건에서 공소장변경 없이 교특법위반죄로 처벌 할 수 있음[도주사실이 인정되지 아니하는 경우에는 특가법위반(도주차량)죄에 교특법위반죄가 포함되어 있으므로 그 부분에 대하여 판단하여야 함, 교특법 제3조 제2항 단서의 예외사유가 없고 피해자의 처벌불원 또는 종합보험(공제조합) 가입이면, 공소기각을 선고하고(94도2349) 나머지 경우에는 과실 유무에 따라 유죄 또는 무죄를 선고하여야 함] 16) 특가법위반(도주차량)죄와 도교법위반(음주운전)죄, 도교법위반(무면허운전)죄는 실체적 경합관계에 있음(97도 447) - 5 -

측대퇴부골절상 등을 입게 함과 동시에 위 티코 승용차 문짝 교체 등 수리비 350만 원 상당이 들도록 부서지게 하여 손괴하고도 곧 정차하여 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 그대로 도주하였다. 2. 상해 피고인은 2011. 8. 10. 23:05경 서울 서초구 서초동에 있는 예술의 전당 앞 노상 에서 위 1항과 같은 교통사고를 목격하고 위 그랜져 승용차를 추격하여 온 피해자 정의감(30세)이 70바6789호 아반떼 승용차로 위 그랜져 승용차를 가로 막으면서 피 고인에게 내리라고 하자, 이에 화가 나 주먹과 발로 피해자의 얼굴과 몸통 부위를 수회 때려 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면부등다발성좌상 등을 가하였 다. 3. 공문서부정행사 피고인은 위 2항과 같은 일시, 장소에서, 신고를 받고 출동한 서초경찰서 서초지구 대 소속 순경 김공복으로부터 운전면허증의 제시를 요구받았다. 그러자 피고인은 소지 중이던 공문서인 서울지방경찰청정 명의로 된 피고인의 형 이악연에 대한 1종 보통 운전면허증을 마치 피고인의 운전면허증인 것처럼 제시하여 공문서를 부정행사하였다. (2) 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호, 형법 제268조, 도로교통 법 제148조의2 제1호, 제44조 제1항, 제152조 제1호, 제43조, 제148조, 제54조 제1 항, 제151조, 형법 제230조, 제257조 제1항, 제40조, 제35조, 제37조, 제38조 참고사항 - 도로교통법위반(사고후미조치)죄 : 도로교통법 제148조, 제54조 제1항에 의한 도 로교통법위반(사고후미조치)죄가 성립하려면 교통상의 위험[도로에서의 위험, 원 활한 소통 저해]을 발생시켜야 함(파편물 비산 등) - 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치사상)죄 : 특가법 제5조의11에 의 한 특가법위반(위험운전치사상)죄 성립이 문제된, 약물의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태 의 입증 문제인데 알콜농도와 적발 당시의 운전자 상태가 입증 자료일 것임(실무에서는 통상 0.1%를 기준으로 삼고 있음) - 안전운전의무위반으로 인한 도로교통법위반죄 : 도로교통법 제156조 제1호, 제 48조(20만원 이하)에 의한 안전운전의무위반죄는 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반(도주차량)죄나 도로교통법위반(사고후미조치)와 실체적 경합(93도49) but 실무상 의율하지 아니함 - 미신고로 인한 도로교통법위반죄 : 도로교통법 제154조 제4호, 제54조 제2항 제 4호(30만원 이하)에 의한 미신고죄는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차 량)죄와 실체적 경합(92도1749), but 실무상 의율하지 아니함 - 6 -