부산지방법원 제 1 행정부 판 결 사 건 2012구합3492 영업시간제한및의무휴업일지정처분취소 원 고 1. 주식회사 서울성동구 동대표이사최 2. 주식회사서울강남구 동공동대표이사이, 설 3. 주식회사서울중구 동대표이사신 4. 주식회사 부산북구 동대표이사김 원고들소송대리인변호사허이훈 피 고 부산광역시연제구청장소송수행자문, 김 변론종결 2012. 9. 27. - 1 -
판결선고 2012. 11. 8. 주 문 1. 피고가 2012. 5. 29. 원고들에대하여한각영업시간제한및의무휴업일지정처분을취소한다. 2. 소송비용은피고가부담한다. 3. 제1항기재처분은이판결확정시까지그집행을정지한다. 주문과같다. 청구취지 이 유 1. 처분의경위가. 원고들은부산연제구내에서유통산업발전법에따른대규모점포또는준대규모점포 ( 이하통틀어 대형마트등 이라한다 ) 를운영하는법인이다. 나. 2012. 1. 17. 법률제11175호로개정된유통산업발전법에는, 시장 군수 구청장이대통령령으로정하는대규모점포와준대규모점포에대하여오전 0시부터오전 8시까지의범위에서의영업시간제한및매월 1일이상 2일이내의범위에서의의무휴업을명할수있도록하고, 이에필요한사항은해당지방자치단체의조례로정하도록하는내용의규정이신설되었다. 다. 위와같은규정의신설에따라부산광역시연제구의회는 2012. 5. 24. 대형마트 - 2 -
등에대하여오전 0시부터오전 8시까지영업시간을제한하고매월두번째, 네번째일요일을의무휴업일로지정하는내용의부산광역시연제구전통상업보존구역지정및대규모 준대규모점포의등록제한등에관한조례 ( 이하 이사건조례 라한다 ) 개정안을의결하였고, 이는 2012. 6. 1. 공포 시행되었다. 라. 피고는 2012. 5. 29. 원고들에게, 이사건조례가 2012. 6. 1. 시행되니이사건조례에따른대형마트등의영업시간제한및의무휴업일시행을준수하라는내용의 대형마트및준대규모점포 (SSM) 영업시간제한및의무휴업일지정알림 ( 이하 이사건처분 이라한다 ) 을하였다. [ 인정근거 ] 다툼없는사실, 갑제1호증, 을제5, 6호증의각기재, 변론전체의취지 2. 피고의본안전항변에관한판단피고는, 피고가원고들에대하여한이사건처분은개정된이사건조례의개정및시행사실을알리는통지에불과하고, 원고의법률상지위에어떠한변동도일으키지않으므로이는항고소송의대상이되는행정처분에해당하지않아이사건처분의취소를구하는이사건소는부적법하다고주장한다. 그러나유통산업발전법제12조의 2 및이사건조례에따르면구청장인피고가대형마트등에대하여영업시간제한이나의무휴업을명하게되는것이고, 유통산업발전법및이사건조례가직접원고들에대하여영업시간제한이나의무휴업을해야할의무를부과하고있지는않고있다. 비록이사건처분이이사건조례의시행및그내용을알리는형식이기는하나, 그실질은피고가이사건조례에따라원고들에게영업시간제한및의무휴업을명하는것과다르지않으므로, 이사건처분은처분성이인정된다. - 3 -
따라서이사건소가부적법하다는피고의본안전항변은받아들일수없다. 3. 이사건처분의적법여부가. 원고들의주장 1) 이사건조례는모법인유통산업발전법규정에반하여행정청이재량권을행사할여지를없애버린위법한조례이므로, 이에근거한이사건처분역시위법하다. 2) 이사건처분은당사자에게의무를부과하거나권익을제한하는처분임에도피고가이사건처분을행함에있어행정절차법에서정하고있는절차즉, 원고들에게처분을사전에통지하고의견제출의기회를주며불복의방법을고지하는절차를거치지않았다. 따라서이사건처분은행정절차법에반하는위법한처분이다. 나. 관계법령별지관계법령기재와같다. 다. 판단 1) 유통산업발전법제12조의 2에서는시장 군수 구청장이건전한유통질서확립, 근로자의건강권및대규모점포등과중소유통업의상생발전을위하여필요하다고인정하는경우대규모점포중대통령령으로정하는것과준대규모점포에대하여오전 0시부터오전 8시까지의범위에서영업시간제한을명하거나매월 1일이상 2일이내의범위에서의무휴업일을지정하여의무휴업을명할수있도록하면서영업시간제한및의무휴업일지정에필요한사항은해당지방자치단체의조례로정하도록규정하고있다. 위와같은규정이신설된것은대기업의대규모점포와준대규모점포의지역상권진출로피해를입고있는기존시장상인등소상공인의보호를위해시장 군수 구청장이대규모점포등과중소유통업의상생발전등을위하여필요하다고인정하는경우에 - 4 -
대규모점포중대통령령으로정하는것과준대규모점포에대하여지방자치단체의조례가정하는바에따라영업시간제한및의무휴업을명할수있도록하기위해서이다. 위와같은유통산업발전법제12조의 2 규정을종합적으로해석하여보면, 시장 군수 구청장은대형마트등의영업시간제한및의무휴업과관련하여위와같은조치가건전한유통질서확립, 근로자의건강권및대규모점포등과중소유통업의상생발전을위하여필요한지에대한판단의여지를가지고있는데다가그판단에따른대형마트등의영업시간제한및의무휴업의시행여부에관한재량권도가지고있으며, 위조치의시행과관련하여서도영업시간제한의경우오전 0시부터오전 8시까지, 의무휴업일의경우월 1일이상 2일이내의범위에서특정시간대또는특정일 ( 휴일포함여부까지 ) 을지정하여시행할수있는재량권또한가지고있다고보아야한다. 이와같이유통산업발전법이시장 군수 구청장에게대형마트등의영업시간제한및의무휴업의시행과관련한판단의여지내지재량권을부여하고있는취지는영업시간제한및의무휴업이지역상권이나소상공인들의보호를목적으로하는것이긴하나다른한편원고들과같이대형마트나준대규모점포를운영하고있는자들에게헌법상보장된영업의자유등을침해할소지가있으므로시장 군수 구청장으로하여금이를정당화할수있는공익상의필요와의충분한형량을거쳐위와같은조치를시행하도록하는데있다. 그리고위법에서영업시간제한및의무휴업일지정에필요한사항을해당지방자치단체의조례로정할수있도록한것은지방자치단체권력의한축으로서지방자치단체장과마찬가지로지역사회의실정에정통한지방의회로하여금위와같이시장 군수 구청장이대형마트등에대하여영업시간제한및의무휴업을명함에있어필요한세부적인절차와방법및기준을정하도록함으로써위조치의시행에적절히 - 5 -
관여할근거를마련해준것이라할수있다. 따라서유통산업발전법이예정하고있는대형마트등의영업시간제한및의무휴업일지정조치의실시방법은시장 군수 구청장이위와같은조치를시행하는것이건전한유통질서확립, 근로자의건강권및대규모점포등과중소유통업의상생발전을위하여필요한지에대한충분한검토를거친후조치의시행여부및범위를정하여실시하되, 그과정에서조례가정한세부적인절차, 방법및기준에따라야한다는것이다. 한편시장 군수 구청장이위와같은조치를실시하는경우특별한사정이없는한그밖에다른법령특히행정청이행정처분을함에있어원칙적으로준수해야할행정절차법상의각종절차를당연히거쳐야할것이다. 2) 원고들의첫번째주장에관하여본다. 가 ) 조례는법령의범위안에서제정되어야하는데 ( 헌법제117조제1항, 지방자치법제22조본문 ), 여기에서 법령 이란법률과법규명령을의미하고, 법령의범위안에서 의의미는 법령에위반되지아니하는범위내에서 라는뜻이다 ( 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000추29 판결등참조 ). 그런데, 개별법령에서지방자치단체의장에게부여한판단재량을박탈하는내용의조례는특별한사정이없는한개별법령의입법취지에반하게되는결과를가져오는데다가지방자치법에서는지방의회와지방자치단체의장에게각각권한을부여하고상호견제와균형을이루도록하고있으므로법률에특별한규정이없는한조례로써견제의범위를넘어법률에의해지방자치단체의장에게부여된권한을침해하는규정을두는것은허용될수없다. 따라서위와같은조례는위법하여무효라고할것이다 ( 대법원 1995. 12. 22. 선고 95추32 판결, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2002추23 판결등참조 ). - 6 -
나 ) 이사건조례에관하여살피건대, 유통산업발전법은시장 군수 구청장에게대형마트등의영업시간제한및의무휴업을명함에있어그필요성판단과그시행여부및범위설정에대한재량권을부여하고있음에도이사건조례는특별한부가요건도없이피고에게유통산업발전법에따른대형마트등에대한영업시간제한및의무휴업범위의최대치만을의무적으로명하도록강제하고있는바, 이는유통산업발전법이시장 군수 구청장에게대형마트등의영업시간제한및의무휴업의시행과관련한판단의여지내지재량권을부여함으로써공익상의필요와의충분한형량을할수있도록한취지에반하여위법률에따라부여된피고의판단재량을박탈하는것이므로이사건조례는위법하다고할것이고, 이사건조례가위법한이상이를근거로하여이루어진이사건처분또한위법하다. 3) 원고들의두번째주장에관하여본다. 가 ) 행정절차법제21조제1항, 제4항, 제22조제1항내지제4항에따르면, 행정청이당사자에게의무를과하거나권익을제한하는처분을하는경우에는미리처분하고자하는원인이되는사실과처분의내용및법적근거, 이에대하여의견을제출할수있다는뜻과의견을제출하지아니하는경우의처리방법등의사항을당사자등에게통지하여야하고, 다른법령등에서필요적으로청문을실시하거나공청회를개최하도록규정하고있지아니한경우에도당사자등에게의견제출의기회를주어야하되, 당해처분의성질상의견청취가현저히곤란하거나명백히불필요하다고인정될만한상당한이유가있는경우등에는처분의사전통지나의견청취를하지아니할수있도록규정하고있으므로, 행정청이침해적행정처분을함에있어서당사자에게위와같은사전통지를하거나의견제출의기회를주지아니하였다면사전통지를하지않거 - 7 -
나의견제출의기회를주지아니하여도되는예외적인경우에해당하지아니하는한그처분은위법하여취소를면할수없다 ( 대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결참조 ). 살피건대, 이사건처분은원고들에대하여영업시간제한및의무휴업을명함으로써헌법상보장된영업의자유등을제한하는것으로서결국당사자에게의무를과하거나권익을제한하는처분인바, 피고가이사건처분을함에있어서행정절차법제21조제1항, 제22조제3항에의하여당사자에게처분의사전통지를하고, 의견제출의기회를주어야함에도이러한절차를거쳤다고볼만한아무런증거가없으므로, 특별한사정이없는한이사건처분은위법하다. 나 ) 이에대하여피고는, 이사건처분이행정절차법제3조제2항제1호에서정한 국회또는지방의회의의결을거치거나동의또는승인을얻어행하는사항 에해당하여행정절차법이적용되지않고, 가사행정절차법이적용된다하더라도이사건처분의경우이사건조례개정당시에충분히의견수렴절차를거쳤으므로행정절차법제21조제4항제3호, 제22조제4항에규정된 당해처분의성질상의견청취가현저히곤란하거나명백히불필요하다고인정될만한상당한이유가있는경우 에해당하여사전통지및의견제출절차를거칠필요가없다고주장한다. 살피건대, 행정절차법제3조제2항제1호에의하여행정절차법의적용이배제되는경우란행정청이처분 신고 행정상입법예고및행정지도등을함에있어그의시행자체에관하여국회또는지방의회의의결 동의 승인을얻어행하는경우를말하는것이므로지방의회가의결한조례에따라피고가향후개별적인처분을하는경우까지행정절차법의적용이배제된다고볼수는없고, 이사건처분은원고에대하여 - 8 -
영업시간을제한하고의무휴업을명하는것으로서그성질상처분의사전통지또는의견청취가현저히곤란하거나명백히불필요하다고보기어려울뿐만아니라, 이사건조례의개정에앞서거친의견제출기회의부여와피고가이사건처분에앞서행하여야하는사전통지및의견청취절차는그근거법령및목적을달리하는것으로서별도로거쳐야한다고봄이상당하므로, 결국피고의위주장들은모두받아들일수없다. 4) 따라서이사건처분은위에서본바와같이위법하므로취소되어야한다. 4. 이사건처분의집행정지이사건기록에나타난자료를종합하면, 이사건처분의집행으로인하여원고들에게생길회복하기어려운손해를예방하기위한긴급한필요가있다고인정되고, 달리위처분의집행정지로인하여공공복리에중대한영향을미칠우려가있다고인정할만한자료도없다. 따라서이사건처분은이판결확정시까지직권으로그집행을정지한다. 5. 결론그렇다면, 원고들의청구는이유있으므로이를모두인용하고, 직권으로이사건처분의집행정지를명하기로하여주문과같이판결한다. 재판장판사김상국 판사 윤이진 판사 황인준 - 9 -
관계법령 유통산업발전법제12조의 2 ( 대규모점포등에대한영업시간의제한등 ) 1 시장 군수 구청장은건전한유통질서확립, 근로자의건강권및대규모점포등과중소유통업의상생발전을위하여필요하다고인정하는경우대규모점포중대통령령으로정하는것과준대규모점포에대하여다음각호의영업시간제한을명하거나의무휴업일을지정하여의무휴업을명할수있다. 다만, 연간총매출액중 농수산물유통및가격안정에관한법률 에따른농수산물의매출액비중이 51퍼센트이상인대규모점포등으로서해당지방자치단체의조례로정하는대규모점포등에대하여는그러하지아니하다. 1. 영업시간제한 2. 의무휴업일지정 2 시장 군수 구청장은제1항제1호에따라오전 0시부터오전 8시까지의범위에서영업시간을제한할수있다. 3 시장 군수 구청장은제1항제2호에따라매월 1일이상 2일이내의범위에서의무휴업일을지정할수있다. 4 제1항부터제3항까지의규정에따른영업시간제한및의무휴업일지정에필요한사항은해당지방자치단체의조례로정한다. 제52조 ( 과태료 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는자에게는 3천만원이하의과태료를부과한다. 1. 제12조의 2 제1항제1호에따른명령을위반하여영업제한시간에영업을한자 2. 제12조의 2 제1항제2호에따른의무휴업명령을위반한자 3 제1항및제2항에따른과태료는대통령령으로정하는바에따라지식경제부장관, 중소기업청장, 지방자치단체의장이부과 징수한다. 구행정절차법 (2012. 10. 22. 법률제11498호로개정되기전의것 ) 제21조 ( 처분의사전통지 ) 1 행정청은당사자에게의무를과하거나권익을제한하는처분을하는경우에는미리다음각호의사항을당사자등에게통지하여야한다. - 10 -
1. 처분의제목 2. 당사자의성명또는명칭과주소 3. 처분하고자하는원인이되는사실과처분의내용및법적근거 4. 제3호에대하여의견을제출할수있다는뜻과의견을제출하지아니하는경우의처리방법 5. 의견제출기관의명칭과주소 6. 의견제출기한 7. 기타필요한사항 2 행정청은청문을실시하고자하는경우에청문이시작되는날부터 10일전까지제1항각호의사항을당사자등에게통지하여야한다. 이경우제1항제4호내지제6호의사항은청문주재자의소속 직위및성명, 청문의일시및장소, 청문에응하지아니하는경우의처리방법등청문에필요한사항으로갈음한다. 3 제1항제6호에의한기한은의견제출에필요한상당한기간을고려하여야한다. 4 다음각호의 1에해당하는경우에는제1항의규정에의한통지를아니할수있다. 1. 공공의안전또는복리를위하여긴급히처분을할필요가있는경우 2. 법령등에서요구된자격이없거나없어지게되면반드시일정한처분을하여야하는경우에그자격이없거나없어지게된사실이법원의재판등에의하여객관적으로증명된때 3. 당해처분의성질상의견청취가현저히곤란하거나명백히불필요하다고인정될만한상당한이유가있는경우제22조 ( 의견청취 ) 3 행정청이당사자에게의무를과하거나권익을제한하는처분을함에있어서제1항또는제 2항의경우외에는당사자등에게의견제출의기회를주어야한다. 4 제1항내지제3항의규정에불구하고제21조제4항각호의 1에해당하는경우와당사자가의견진술의기회를포기한다는뜻을명백히표시한경우에는의견청취를아니할수있다. 제26조 ( 고지 ) 행정청이처분을하는때에는당사자에게그처분에관하여행정심판및행정소송을제기할수있는지여부, 기타불복을할수있는지여부, 청구절차및청구기간기타필요한사항을알려야한다. 부산광역시연제구전통상업보존구역지정및대규모 준대규모점포의등록제한등에관한 - 11 -
조례제12조 ( 대규모점포등에대한영업시간의제한등 ) 구청장은 유통산업발전법 제12조의2에따라건전한유통질서확립, 근로자의건강권및대규모점포등과중소유통의상생발전을위하여연제구내에있는대규모점포중 유통산업발전법시행령 에서정하는것과준대규모점포에대하여다음각호와같이영업시간제한을명하고, 의무휴업일을지정하여휴업을명하여야한다. 다만, 연간총판매액중 농수산물유통및가격안정에관한법률 에따른농수산물의판매액비중이 51퍼센트이상인대규모점포등은제외한다. 1. 영업시간제한은 유통산업발전법 제12조의2제1항제1호및제2항에따라오전 0시부터오전 8시까지한다. 2. 의무휴업일은 유통산업발전법 제12조의2제1항제2호및제3항에따라매월 2일로하며, 두번째일요일과네번째일요일로지정하여의무휴업을한다. 끝. - 12 -