< BABDC8A32DC3D6C1BE2E687770>

Transcription

1 형사정책연구 Korean Criminological Review 제 22 권제 1 호 ( 통권제 85 호, 2011 봄호 ) 형법상개별범죄징역형정비의기초 * 1) 2) 김혜경 ** 국 문 초 록 법정형은형사법각조항이일정한구성요건에대응하여법률상추상적으로한정한형벌을설정하는것으로서, 법관이구체적으로형벌을적용하여선고함에있어서기본적인표준이되는형벌이다. 따라서양형이구체적사례에서의정의를구현한다는점에서합리적인양형이중요하다면, 법정형은구체적이고균형적인양형의근거를수립할수있는근거가된다는점에서선고형의합리성과사법권독립을보장하는기능을담당한다. 또한법정형은단순히행위에대한응보의개념뿐만아니라형벌이행후국가의구성원으로써정상적인사회생활이가능할수있는정도를예측하여반영하여야해야한다는점에서형사정책과도밀접한연관성을가진다. 법졍형의정비는형사입법권의범위와관련되며, 형사입법권은법익보호기능이라는한계를준수하여야한다. 따라서법익개념의실질화가선제되고난후, 법익개념에비판적능력을부여하여형사입법자의입법행위를통제하고내용적지침을제공하기위한관한근거가될수있다. 그리고이러한때에만형사입법은그목적의정당성이법익을통하여인정될수있을것이다. 본논문에서는기본적으로법익의실질을명확히하고, 보호법익을근거로한징역형의정비가능성을살펴보았다. 특히징역형을기준으로삼은것은, 모든국가에서징역형은행위의불법성을단순비교하기용이하며, 징역형이다른선택형또는병과형이나부가형의비교기준이될수있기때문이다. 따라서서로다른법익을보호하고자하는구성요건체계들간의비례성의원칙, 동일법익을보호하고자하는하나의구성요건체계내에서의행위태양또는책임간의비례성의원칙, 동일한행위태양또는책임이가중사유가될때서로다른구성요건체계사이에서그러한동일한가중사유에의한징역형의가중정도에서의비례성의원칙, 동일한징역형에대한선택형또는병과형의경중에있어서의비례성의원칙등을그정비의기초로써살펴보았다. 더불어체감치안및생애주기와징역형의연관성을검토하였다. 형법제정이후반세기가훨씬지난오늘날까지개별구성요건행위태양의신설, 변경및삭제, 벌금형의합리화등의정비이외에징역형자체에대한개정은이루어진바없다는사실을고려한다면, 개별범죄의징역형을합리적으로정비하는것이우리형법의또하나의과제임을 * 본논문은한국연구재단 2009년도기초연구지원인문사회 ( 단독연구 ) 연구비에의하여연구된논문임을밝힙니다. ** 계명대학교법경대학조교수 법학박사

2 6 형사정책연구제 22 권제 1 호 ( 통권제 85 호, 2011 봄 ) 간과해서는안될것이다. 주제어 : 징역형, 비례의원칙, 형사입법권, 법익, 범죄구성요건, 양형합리화 Ⅰ. 들어가며 형사입법은본질적으로국민의기본권을제한하는방식으로행해진다. 이는범죄행위를규정하면서어떠한행위를금지규범으로정함으로인하여의사형성및형성된의사의실현의자유를제한하는것뿐만아니라, 이에상응하는법정형을부과함으로써국민의생명권, 행동의자유, 의사결정의자유, 재산권, 명예권등많은영역에있어서침해를수반하는속성을지닌다. 최근우리형사사법전반에걸쳐개선을위한노력이진행되어왔다. 형사소송법의경우, 사법제도개혁추진위원회의연구성과와실무계에서의노력으로 2007년주요논점들에대한개정이이루어졌으며, 이를통하여피의자내지피고인의인권보장을한층강화할수있게되었다. 특히사법개혁추진위원회는형사피해자의보호방안까지논의하였고, 개정형사소송법은이와함께공개주의, 공판중심주의를충실화하기위한다양한제도적장치를마련했을뿐만아니라동시에국민의형사재판참여에관한법률을제정함으로써공판중심주의및당사자주의에보다근접해가고있다. 또한양형의문제에서는대법원산하양형위원회가 2007년 4월출범하여 2009 년 4월 2기를출범하여양형의형평성과합리성확보를위하여노력을기울이고있다. 특히살인, 뇌물, 횡령, 배임, 성범죄등주요개별범죄별로양형의기준및가중, 감경사유를정비해두고있으며, 모든범죄의공통적양형인자로서피해자유발, 계획적범행, 범행에취약한피해자, 잔혹한범행수법, 경미한상해, 중한상해, 처벌불원, 반성없음, 소극가담, 본인의책임있는심신미약, 동종전과등을제시하는성과를이루었다. 이로써선고형의불공정성을이유로한상소심도줄일수있는효과까지기대하게되었다.

3 형법상개별범죄징역형정비의기초 7 그러나형법개정에있어서만큼은다른형사사법상개혁노력보다는다소미미하다고판단된다. 1) 특히형법총칙에서의형벌론에관하여는형벌의종류에관한개선방안이주를이루고있었으며, 형법각칙에서는개별범죄의구성요건에관한논의가중심이었다. 따라서개별범죄의법정형의타당성특히징역형의타당성내지합목적성등에관한논의는충분히이루어지지못한것으로판단된다. 법정형이란형사법각조항이일정한구성요건에대응하여법률상추상적으로한정한형벌을설정하는것으로서, 법관이구체적으로형벌을적용하여선고함에있어서기본적인표준이되는형벌이다. 따라서실제법적용의결과는행위에부과되는형벌로써표상되는데, 법관은법정형의범위내에서형종과필요한가감을한후에당해사건의귀책사유에알맞게형량을정함으로써구체적정의를구현하게된다는점에서법정형은선고형의합리성과사법권독립을보장하는기능도보유한다. 또한법정형을규정함에있어서는범죄인의사회복귀및순화적응의목적에적합하도록합리적인형벌체계를갖추어제정하여야한다. 즉단순히행위에대한응보의개념뿐만아니라형벌이행후국가의구성원으로써정상적인사회생활이가능할수있는정도를예측하여반영하여야한다. 우리헌법은인간으로서의존엄과가치를보장하는기본권존중의이념을바탕으로한다. 따라서비록반사회적이고윤리적으로비난의가능성이높은범죄자라고할지라도오로지응보적인형량부과를지양하면서범죄인의교화개선에상응하는형벌을가함으로써민주적인형사정책을구현하고자한다. 따라서법정형을어떠한방향으로정비할것인가는형벌의내용이되는구성요건의정비못지않은중요성을가진다. 우리형법상과실범및절대적법정형인제93조여적죄에서의사형과같은예외적인경우를제외하고는대부분의범죄에대한형벌은징역형이기준이된다. 즉, 징역형은구성요건행위의중대성및보호되는법익의중요성을상징적으로반영한다. 또한징역형은구성요건체계간의보호법익의경중을비교하는잣대가될수있으면서, 동시에동일구성요건체계내의가감적구성요건행위태양을결정하는 1) 물론형법총칙상의미수, 결과적가중범, 예비, 음모, 부진정부작위범, 개별위법성조각사유등에관하여는지금까지꾸준한논의가진행되고있다. 그리고형법각칙상으로는특히결과적가중범규정들이라든가개별범죄의구성요건의추가또는삭제에관하여논의하고있으며, 형법개정과관련하여개별범죄또는총칙상의조문에관한연구가진행되고있다.

4 8 형사정책연구제 22 권제 1 호 ( 통권제 85 호, 2011 봄 ) 기준이될수있다. 따라서징역형의정비는형법의형벌체계를정비하는기초로서작용하게될것이다. 또한이러한징역형의정비는징역형에비례하는벌금형내지명예형의경중의정도를결정하는데에도긍정적영향을미칠것으로생각된다. 이러한문제의식을기초로하여본연구는각칙상개별범죄의법정형이타당성을가질수있는근거가무엇이며, 이를개선한다면어떠한기준으로정비하는것이타당할것인가에관하여접근해보고자한다. 그런데법정형, 특히징역형의타당성또는입법기준을검토하기위하여는다양한방식의접근이가능하다. 비교법적연구방법으로써는전통적인범죄로써기준이될만한각칙상의특정범죄에대한각국의징역형의경중을비교하고평균이되는징역형을찾아내거나, 특정범죄에대하여각국의시대별징역형의변천사를연구하는것이가능할것이다. 또는형법내개별조문간의징역형을비교하여개별범죄의법익과법정형간의비례성원칙의준수여부를검토하는방법역시가능하며, 개별범죄의구체적인징역형과관련없이법익과법정형간의상관성에관하여접근할수도있을것이다. 이러한방법들중여기에서는, 형사입법권과형법상보호법익의관계를우선살펴보고 (Ⅱ) 비교법적으로접근하여특정범죄에대한각국의징역형을비교하여계량화된징역형의산출이가능한지를살펴본후에 (Ⅲ) 형법상징역형의정비의기초에관하여논의해보고자한다 (Ⅳ). Ⅱ. 형사입법권과그한계로서의보호법익 1. 형사입법권자의형성의자유 법정형이란입법자가각구성요건의전형적인불법을일반적으로평가한형의범위이다. 따라서법정형은구체적인형의선택을위한일차적인기준이된다는의미에서양형이론의출발점이자, 형의양정에있어서도기준이된다. 민법이나행정법등과같은영역과는달리형사법은규범위반에대하여본질적으로감내하기어려운기본권침해형태의형벌을수반한다는점에서입법권자는형사

5 형법상개별범죄징역형정비의기초 9 입법에있어서보다가중된제한을받지않을수없다. 헌법상의제한원리인비례의원칙이나명확성의원칙등이형사입법에있어서는보다엄격하게적용되어야하는이유역시이점에있다. 그러나형사법률의홍수속에사는현실을둘러볼때, 형사입법에있어서오늘날입법현실은기본권보장이라는측면보다는효율성의면을보다강조한다고보여진다. 이처럼형사입법이정당성과실효성양자중에서도, 실효성의면을강조함으로인하여과잉규제의문제가초래될수있음을경시해서는안될것이다. 또한형벌이최후로투입되어야한다는형법의최후수단성내지보충성의원칙에상응하는형사입법이형성되어야할것이다. 이러한보충성의원칙은규제되는행위내용뿐만아니라법정형을정할때에도반드시고려되어야한다. 2. 형사입법권의범위와재량 가. 형사입법권의의의우리헌법은근대자유민주주의헌법의원리에따라국가의기능을입법 사법 행정으로분립하여상호간의견제와균형을이루게하는권력분립제도를채택하고, 헌법제40조에서입법권은주권자인국민의대의기관인국회에귀속시키고있어형벌법규의제정은원칙적으로국회의고유권한에속하는것으로서법정형의종류와범위의선택은국회의입법정책적인고려에따라결정되며국가의모든기관과국민은이를존중하여야함은당연하다. 한편우리헌법은국가권력의남용으로부터국민의기본권을보호하려는법치국가의실현을기본이념으로하고있다. 그리고헌법상법치국가의개념에는헌법이나법률에의하여명시된죄형법정주의와소급효의금지및이에유래하는유추해석금지의원칙등이적용되는일반적인형식적법치국가의이념뿐만아니라법정형벌은행위의무거움과행위자의부책에상응하는정당한비례성이지켜져야하며, 적법절차를무시한가혹한형벌을배제하여야한다는저의금지및과잉금지의원칙이도출되는실질적법치국가의실현이라는이념도포함된다. 이는국회의입법재량내지입법정책적고려에있어서도국민의자유와권리의제한은필요한최소한에그쳐야하며, 기본권의본질적인내용을침해하는입법은할수없는것을뜻한

6 10 형사정책연구제 22 권제 1 호 ( 통권제 85 호, 2011 봄 ) 다. 이러한점은형벌위협으로부터인간의존엄과가치를존중하고보호하여야한다는헌법제10조의요구와그에따른입법상의한계가있게된다. 그리고나아가입법자가법관들에게구체적양형을선고함에있어서그책임에알맞는형벌을선고할수있도록형벌개별화 ( 刑罰個別化 ) 의원칙이적용될수있는폭넓은범위의법정형을설정하여실질적법치국가의원리를구현하여야하는헌법적제약이불가피하다고할것이다. 한편법정형이라함은형사법각조항의일정한구성요건에대응하여법률상추상적으로한정한형벌을설정하는것으로서법관이구체적인형벌을적용선고함에있어서기본적인표준이되는형벌이다. 우리형사법상의법정형은형법제93조의여적죄와같은예외적인경우를제외하고는원칙적으로법관에게그범죄의정상에따라그형벌의종류와형량을선택할수있게하고있을뿐아니라법률상과할수있는일정한상하한의재량의폭을넓게둠으로써법관에게죄질과정상에따라적정한형을선고할수있게하는이른바상대적법정형주의원칙을채택하고있다. 이는법관에게진실을발견하여범죄사실에형을적용함에있어서는이법정형의범위내에서의형종선택과필요한가중또는감경을한다음해당범죄의귀책사유에알맞게형량을정하게함으로써구체적정의를구현하는선고형의합리성과사법권독립을보장하는중요한기능을하고있는것이다. 2) 그리고우리헌법은인간으로서의존엄과가치를보장하는기본권존중의이념을바탕으로하고있다. 따라서비록반사회적이고윤리적으로비난의가능성이높은범죄자라고할지라도천편일률적인중형부과를추구하지않는다. 즉, 범죄인의교화개선에상응하는형벌을가함으로써민주적인형사정책을구현하도록배려한다. 따라서형벌은범죄인의교육 개선과사회복귀및재범방지를기본으로한다. 이러한우리헌법의기본원리에따라형사관계법은형의집행에서뿐만아니라법정형을규정함에있어서도범죄인의사회복귀및순화적응의목적에적합하도록합리적인형벌체계를갖추어제정하도록하고있으며구체적인사건에서의형량을정함에있 2) 憲裁決 , 90 헌바 24.

7 형법상개별범죄징역형정비의기초 11 어서도헌법과법률에의하여그양심에따라독립하여재판하는법관에게위임하여합리적이고적정한형을선고하도록제도적으로그탄력적인운용을사법부에위임하고있다. 이에따라법정형부과라는입법사실은당시의특수한사정과필요에따라제정되기때문에, 총체적인법체계의정당성이인정되어야하고, 그에따른국민의법인식고양도고려되어야한다. 반대로형사입법을할때에는형벌의가중현상을야기시켜새로운흉악범을양산시킬수가있다는점에서부정적인효과도대단히크다는점을간과할수가없다. 입법권자는유동적이고가변적인현대사회의다양한현상에탄력적으로대응하기위하여그제정이필요하거나이를정당하게할특별한사안이있는경우에는기존의일반형사법에대한규정의신설또는개정을할수있는것은당연하다. 그리고이때에도다른법률과마찬가지로통일된헌법질서내에서체계와조화를이루도록제정되어야한다. 그렇지않을때에는앞서언급한바와같이, 입법의지관철에만목적을두고서그입법정책의수행이남용되는경우에는소위 법률의홍수 와형벌의위하속에서새로운사회적불안을초래하게될것이기때문에이는결코바람직스럽지못한입법이라고할것이다. 따라서형벌역시입법자의입법취지를고려한제정의필요성및그허용범위의문제에초점을맞추어헌법에합치하는가의여부가논의되어야한다. 더구나우리헌법이선언하고있는 인간의존엄성 과 법앞에평등 ( 헌법제10조, 제11조제1 항 ) 이란행정부나사법부에의한법적용상의평등을뜻하는것외에도입법권자에게정의와형평의원칙에합당하게합헌적으로법률을제정하도록하는것을명령하는이른바법내용상의평등을의미하고있다. 따라서입법권자의법제정상의형성의자유는무한정으로허용될수는없는것이며, 나아가그입법내용이정의와형평에반하거나자의적으로이루어진경우에는평등권등의기본권을본질적으로침해한입법권행사로서위헌성을면하기어렵다고할것이다. 그러므로헌법이명하는과잉입법금지의원칙과평등의원칙에반하는가혹한형벌규정을설정하는법률은만약헌법상입법부에부여된입법권의범위를넘어서자의적으로제정된것이라고한다면그효력이부인될수밖에없게될것이다. 즉, 헌법의보호영역내에

8 12 형사정책연구제 22 권제 1 호 ( 통권제 85 호, 2011 봄 ) 서법정형이결정되어야한다는것이한계로서작용하게된다. 나. 형사입법에있어서의재량헌법재판소는법정형에대하여다음과같은판단을내리고있다. 즉, 법정형의종류와범위의선택은그범죄의죄질과보호법익에대한고려뿐만아니라우리의역사와문화, 입법당시의시대적상황, 국민일반의가치관내지법감정, 그리고범죄예방을위한형사정책적측면등여러가지요소를종합적으로고려하여입법자가결정할사항으로서광범위한재량이인정되어야할분야이므로, 어느범죄에대한법정형이그범죄의죄질및이에따른행위자의책임에비하여지나치게가혹한것이어서현저히형벌체계상의균형을잃고있다거나그범죄에대한형벌본래의목적과기능을달성함에있어필요한정도를일탈하였다는등헌법상의평등의원칙및비례의원칙등에명백히위배되는경우가아닌한, 쉽사리헌법에위반된다고단정하여서는안된다. 3) 따라서어느범죄에대한법정형이그죄질의경중과이에대한행위자의책임에비하여지나치게가혹한것이어서전체형벌체계상현저히균형을잃게되고이로인하여다른범죄자와의관계에있어서헌법상평등의원리에반하게된다거나, 그러한유형의범죄에대한형벌본래의기능과목적을달성함에있어필요한정도를일탈함으로써헌법제37조제2항으로부터파생되는비례의원칙혹은과잉금지의원칙에반하는것으로평가되는등입법재량권이헌법규정이나헌법상의제원리에반하여자의적으로행사된경우가아닌한, 법정형의높고낮음은단순한입법정책당부의문제에불과하고헌법위반의문제는아니라할것이므로쉽사리헌법에위반된다고단정하여서는안된다. 4) 그런데법정형의종류와범위를정함에있어서고려해야할사항중가장중요한것은당해범죄의보호법익과죄질이다. 보호법익과죄질이서로다른둘또는그이상의범죄를동일선상에놓고그중어느한범죄의법정형을기준으로하여단순한평면적인비교로써다른범죄의법정형의과 3) 憲裁決 , 93헌바40; 憲裁決 , 2003헌바118; 憲裁決 , 2004헌바4 등참조. 4) 憲裁決 , 91헌바11.

9 형법상개별범죄징역형정비의기초 13 중여부를판정하여서는안될것이다. 그리고이러한점은형사입법권에있어서도다른법률과마찬가지로입법권자의입법재량의영역으로남아있게된다. 3. 형사입법권의한계로서의보호법익 가. 형법의임무형법이형벌권을발동해서국민의기본권을침해하는방법을동원해서라도실현하고자하는과제가무엇인가에관한물음이바로형법의임무에관한문제로, 여기에는지금까지법익보호, 사회윤리보호, 법익보호및사회윤리보호, 사회체계보호등의견해가대립되어왔다. 우선법익보호설은형법의임무를보충적인법익보호에두는입장이다. 5) 형법의임무를법익보호에있다고보는입장에서는형법상모든범죄는실질적불법에있어서차이가있다고하더라도, 최소한불법의내용은법익을침해할것을전제로한다고본다. 따라서보호해야할법익이없는행위는형벌의대상이될수없고, 만일이를범죄화하였다면이미형사입법권의한계를일탈하였다고보게될것이다. 반면 Welzel은형법의임무를공동체생활의기본가치, 즉결과가치또는사태가치와행위가치의보호에있다고보고있다. 6) 이에따르면국가와공동체의존속의토대로서, 구체적인개별적법익보호보다더본질적인것은법적심정이라는행위가치의현실적효력, 즉준수를보장하는임무라고본다. 7) 결합설은형법의임무를 5) 박상기, 형법총론, 5면 ; 이상돈, 형법의근대성과대화이론, 68면 ; Jescheck/Weigend, AT, 5. Aufl., 7면 ; Roxin, AT Bd.Ⅰ, 3. Aufl., 2 Rn. 1. 여기에서언급하는법익이란사회가평화롭게발전하기위하여필요한요소를생활이익이라고할때그가운데특별히법공동체가지키고자하는것을의미한다. 그리고법익은일반적으로계몽주의적자유주의에서이해하는법익개념으로서자유적법익개념을지칭하는것으로서공동체안에서인간의평화로운삶을영위하기위한기본조건들, 예컨대생명이나신체, 활동이나의사결정의자유, 재산등개인에게귀속되는것뿐만아니라, 사회공동체의윤리나국민일반의생활이익을의미한다. 즉, 법익이란추상화된사회의보편적이익이다. 6) Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl., 1면이하. 7) 따라서 Welzel은형법의임무는근본적인사회윤리적심정가치의보호에있으며개별적인법익은거기에포함되어보호된다고보았다. 즉, 사회윤리적행위가치의보호가궁극적으로보면법익보호의효과적인수단이된다고보는것이다.

10 14 형사정책연구제 22 권제 1 호 ( 통권제 85 호, 2011 봄 ) 법익보호와사회윤리적행위가치의보호양자에서찾는입장이다. 여기에는양자를형법적반가치판단인행위반가치및결과반가치와연계시켜서병렬적으로이해하려고하는견해가주를이루며, 8) 형법의자유화또는탈윤리화를위한필요조건으로서사회윤리규범보호기능을들고, 충분조건으로서는법익보호기능을언급한다. 9) 그리하여법익침해또는법익의위태화라는외적결과나상태뿐만아니라이를발생케하는내면적행위도형법적반가치판단의대상으로삼으면서, 법익보호임무는결과반가치에, 사회윤리적행위가치보호임무는행위반가치에연결시키고있다. 10) 사회체계보호설은형법의임무를사회보호에두는입장이다. 11) 이에따르면체계역기능적현상또는사회체계가그의존립문제를해결할수없도록만드는사회현상은사회유해적인것으로범죄가되며, 형법은이러한체계역기능적현상을조절하는사회통제장치의일환으로나타난다고한다. 이처럼형법의임무를사회질서의보호로보는입장은형법이공동생활에필요한행위규범을설정하고이규범이침해되었을때이에대한규범적평가를내리고적정한형사제재를가지고대응함으로써법공동체의평화교란행위들을진압하고규제하는기능을가져야한다고본다. 나. 형법의법익보호기능사회윤리적행위가치는사회의토대로써분명히보호가치있는그사회의존립근거이다. 그러나사회윤리주의가언급하는바와같이사회윤리가치가주를이루고법익보호는이에수반한다고보는것은주객의전도로보여진다. 또한윤리또는가치를근본으로하여형법이존재한다고본다면, 사회와개인에게있어서무엇이유해한행위이고유해하지않은행위인가를구분하는것이더욱모호해진다. 또한형벌의목적이사회질서의유지에있다고하더라도, 이는사회윤리자체의보호에있는것이아니라국민개개인에게존재하는이익으로서개인의법익을보호하는것에있다고하지않을수없을것이다. 즉, 개인의존엄을근본으로하는법적인가치 8) 이형국, 형법총론, 28면 ; 정성근 / 박광민, 형법총론, 8면등. 9) 임웅, 형법총론, 9면은이를비유적으로, 사회윤리규범이라는정신은법익이라는육체에체화되어서등장하는경우에만형법적보호를받게된다고한다. 10) 손동권, 형법총론, 10면. 11) Amelung, Rechtsgüterschutz und der Gesellschaft, 1972, 350면.

11 형법상개별범죄징역형정비의기초 15 관이지배하는국가나사회에서는개인의법익을중심으로법익보호를추구하고국민의존엄성과행복추구권을최대한보장하는것이사회질서유지를위한가장효과적인방법이된다. 또한국가가강제수단을동원하여사회윤리를보호하고자할때에는과범죄화의위험성에빠질우려가발생한다. 도덕문제에형법이개입하면개입할수록도덕의식과도덕적자율성역시퇴보하게되어, 다시도덕문제에형법이더욱깊이개입하게되는악순환이반복될수도있다. 따라서사회윤리나사회보호가형법의임무라고보기는어렵다. 그러므로형법은국민의생명과신체, 각종의자유권, 재산권등을보호하고자한다고보는법익보호설이타당하다. 다. 형사입법의한계로서의법익형법상의법익은인간의공동생활의제반조건들을유지하기위하여불가결한행위에대해서만이를형벌로서대응해야한다는한계를가진다. 형사입법의방향을법익개념에로귀속한다면이는잠재적행위자에게, 자신의행위가보호할가치있는법익을침해한것으로나타나기전까지는형벌로부터보호되어야하고, 이로부터형법의본질적인제한이도출된다. 12) 즉, 형법은보호하고자하는법적인이익을목적으로이를해하는행위에대해서만형벌로써규제해야하는한계를가지게된다. 13) 형사입법자를법익보호원칙에엄격하게구속시키고자하는노력은근대형법의특징으로, 형법은법익만을보호할수있다는한계를가지게된다. 그런데법익개념은실정형법에선재하여승인된특정가치나이익등을형법적수단으로보호할수있는지, 어느범위까지보호되어야하는지에관한기준을제공해주어야한다. 따라 12) 이진국, 형사입법에서법익개념의체계비판적기능, 동아법학제37호, 동아대학교법학연구소, 2005/12, 107면. 13) 이진국, 형사입법자의형벌법규제정권한의한계에관한연구, 한국형사정책연구원, 2003, 36면. 특히실질적범죄개념에따를때에는형법은이미존재하고있는법익을보호해야하는반면에금지와요구의객체가형법에존재하고있는것이아니라국가에의하여비로소창설되는경우에는실질적범죄개념의범주에포함되지못하고, 이러한한도내에서는형법상보호법익이될수없다고본다. 예컨대, 신체의완전성침해나소유권의침해는본질상범죄행위가되지만, 신고의무나주차위반과같은국가명령위반행위를형벌로대응할수는없다.

12 16 형사정책연구제 22 권제 1 호 ( 통권제 85 호, 2011 봄 ) 서법익을추상적이고일반적으로개념지우게된다면, 법익은입법에있어만족스러운기준을제공해주지못하는결과를초래하게된다. 14) 이러한문제점으로 15) 인하여사회의구성원들에게그사회의다양한문화적배경을토대로형성된행위규범들이요구된다고해서, 반드시그규범들이구체적이익혹은법익을기본으로해야한다는점을부정하는입장이있다. 16) 또한나아가특정한이익이나가치가형법적인수단에의하여보호되어야하는지에관한정당성의문제가제기된다. 형법의보호대상이모호해지는현상은전통적으로범죄로보았던개인적법익에서는그다지문제되지않지만, 현대사회에서특별법으로다루는많은경우는법익의추상성이법익개념자체에의문을가지게하는것은어쩌면당연한결과일지도모른다. 이때문에개인적법익이외보편적법익의경우언제나형법이보호수단으로써강구되어야하는것은아니고특별한제한을할필요가있다고보기도한다. 예컨대환경형법의경우에는환경관련형법규정은환경자체를보호하는것이아니라인간의생명과건강에대해간접적으로공격하는행위들을금지하는구성요건체계를기준으로정비해야할것이지, 환경그자체처럼모호하고광범위한이익을보호법익으로사용할필요가없다. 17) 모든형법상의행위규범들에대하여구체적인보호법익을확정하기란어렵다. 그렇다고해서형법상의규범들이보호해야할법익개념을포기하고결정되어진다면형사입법자의입법기능을통제하기위한내재적장치를찾기란더욱어렵다. 최근의법익개념을실질화하기위한끊임없는노력들은더욱증폭되는법익개념의추상 14) 특히법익개념의사회적, 법정책적상대성때문에법익개념을실질적으로모색하기는어려우며, 따라서 모호성과선별성사이의어쩔수없는선택 이될수밖에없다고표현하기도한다. Nomos Kommentr/Hassemer, Vor 1 Rn ) 물론법익론의실질적유효성에관하여의문을제기하는견해들이없는것은아니다. 특히현대사회가가지는위험사회에서의형법의임무는법익론이완전히기능하지못할것으로보이기도한다. 그러나현대사회에서법익론이무용화되었다고보기보다는, 현대사회에서의법익의추상성을보다실질화하는방향을모색하는것이타당할것으로생각된다. 한편, 형법의임무로써의법익론에대한비판적견해에관하여는안동준, 법익론의생성, 발전과변환, 법학논총제28권제1호, 전남대학교법학연구소, 2008/6, 면. 16) Stratenwerth, AT., 2 Rn. 9 에따르면음행매개죄처럼특정한법익을보호하지않는규정들의존재가이를입증한다고본다. 17) Hohmann, Das Rechtgut der Umweltdelikt, 1991, 299면이하 ( 안동준, 앞의논문, 400면재인용 ).

13 형법상개별범죄징역형정비의기초 17 성으로인하여법익개념에의문을제기하고이를포기하고자하는움직임에대한반론이다. 특히아래로부터법익의실질화를주장하는견해 18) 에따르면법익을관념적가치로평가는것에서탈피하여, 현실적인보호대상이존재한다고본다. 그리고이와같은현실성은실질적인대상의존재뿐만아니라, 심리적 정신적현상의영역에도그뿌리를두게되며, 관념적사상이인과작용을해결할수없는것에반하여침해될수있는것은사실관계라는점을강조한다. 법익개념의실질화는헌법적실질화기준으로부터인간이최상위의가치를가지는것은분명하지만, 그렇다고해서집합적법익이부정되는것도아니다. 법익개념을이원화하게되면개인적법익의보호뿐만아니라, 집합적법익의보호도형법의보호대상으로할수있지만궁극적으로는개인적법익의보호의강도는집합적법익의보호기능은낮아지게될것이다. 이처럼법익개념의실질화는법익개념에비판적능력을부여한다. 그리고형사입법자의입법행위를통제하고내용적지침을제공하기위하여, 법익개념의실질화는특정한이익이나가치가법익개념에포섭되는지아닌지에관한근거가될수있다. 그리고이러한때에만형사입법은그목적의정당성이법익을통하여인정될수있을것이다. 4. 비례의원칙 헌법제37조제2항및법치국가원리에의하면, 국민의기본권을법률로써제한하는것이가능하다하더라도그본질적인내용을침해할수없고또한과잉금지의원칙에도위배되어서는안되는바, 과잉금지의원칙이라함은국민의기본권을제한함에있어서국가작용의한계를명시한것으로서목적의정당성ㆍ방법또는수단의적정성내지상당성ㆍ피해의최소성ㆍ법익의균형성등을의미하고그어느하나에라도저촉이되면위헌이된다는헌법상의원칙을말한다. 19) 18) Hefendehl, Die Materialisierung von Rechtgut und Deliktsstruktur, GA 2002, 21면이하 ( 전현욱 / 임석순역, 법익과범죄구조의실질화, 영남법학제25호, 2007/10, 212면이하 ). 19) 憲裁決 , 95헌가17; 憲裁決 , 99헌바92, 2000헌바39, 2000헌마167ㆍ168ㆍ 199ㆍ205ㆍ280( 병합 ).

14 18 형사정책연구제 22 권제 1 호 ( 통권제 85 호, 2011 봄 ) 그리고명문규정이없더라도법치국가의원리와인간의존엄성에기초하는책임원칙에따를때, 형사입법자는법정형을구성하고확정함에있어서모든형벌이범죄행위의경중과행위자의귀책에정당한정도의입법을해야한다는의무를부담한다. 우리헌법은국가권력의남용으로부터국민의기본권을보호하려는법치국가의실현을기본이념으로한다. 법치국가의개념은범죄에대한법정형을정함에있어죄질과그에따른행위자의책임사이에적절한비례관계가지켜질것을요구하는실질적법치국가의이념을포함하고있다. 20) 따라서어떤행위를범죄로규정하고어떠한형벌을과할것인가하는데대한입법자의입법형성권이무제한한것이될수는없다. 즉, 법정형의종류와범위를정할때는형벌위협으로부터인간의존엄과가치를존중하고보호하여야한다는헌법제10조의요구에따라야하고, 헌법제37조제2항이규정하고있는과잉입법금지의정신에따라형벌개별화원칙이적용될수있는범위의법정형을설정하여실질적법치국가의원리를구현하도록하여야하며, 형벌이죄질과책임에상응하도록적절한비례성을지켜야한다. 일반적으로목적과수단의관계로이해되는비례의원칙은일정한목적을실현하기위하여투입되는공권력이목적달성에비례해야함을의미한다. 이러한의미에서비례의원칙의내용으로서의적합성의원칙, 필요성의원칙, 과잉금지의원칙은형사입법의영역에서도준수되어야한다. 형사입법영역에서목적은중요하고본질적인법익의보호이며, 수단은행위규범과이에상응하는법정형이다. 자기책임성의원리의경우형법자체의한계로기능함으로써과도한형벌권의행사를막는방어막의기능을담당하고있다. 21) 보충성의원리 (ultima ratio) 는형법외의다른수단을우선적으로강구하게함으로써형법의적용자체를절대적필요성을충족하지않는한차선으로서만고려하게끔제한한다. 22) 이들은형법이또는형벌권이무제한하게적용되어서는안되고그자체로한계를인정하고그한계내에서신중하고도조심스럽게운용되어야함을분명히제시하고있다. 물론이들원칙은형법의내재적한계로서의기능으로기능하기때문에형법의근거로서의기능 20) 憲裁決 , 90헌바24; 헌재결 , 2002헌바24. 21) Roxin, "Sinn und Grenzen staatlicher Strafe", Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, 17면. 22) Roxin, AT, Bd.Ⅰ, 3. Aufl., 2 Rn. 28. 이점에서최소한의수단을강조하는보충성의요구가비례성과어떤관계에있는지는논의의여지가있다.

15 형법상개별범죄징역형정비의기초 19 과는구별해야한다. 그렇지만형법에서비례성원칙의필요성과정당성은이와같은형법의한계로서의기능에서도이끌어낼수있다. 형법이가지고있는내재적인한계를분명히확인하고인식하는것은형법이본연의임무와기능을소화하기에충분한담보가된다. 이와같은형법의자기제한을위한모색의연장선에비례성이있다. 23) 비례의원칙에는협의의균형성의원칙이포함된다. 즉입법자가촉진하려는목적의가치가기본권을통해보호된법익에대한제한의강도와비례관계에있어야한다는것을의미한다. 형사입법의영역에서균형성원칙의본질적인고려대상은형법적인제재의종류와범위가법익보호를목적으로하는행위규범과일정한비례관계가있는가의문제로나타난다. 이러한의미에서균형성의원칙은책임원칙과직접적으로연관된다. 일반적으로법익은그중요성의정도에따라경중을통해서열을정립할수있게되는데, 이경우균형성의원칙은법정형의종류와범위가법익의서열과상응하는것으로써표현된다. 물론헌법재판소의입장에따르면법정형의종류와범위를정함에있어서고려해야할가장중요한것은당해범죄의보호법익과죄질임을인정하면서도보호법익과죄질이서로다른둘또는그이상의범죄를동일선상에놓고그중어느한범죄의법정형을기준으로하여단순한평면적비교로써다른범죄의법정형의과중여부를판단해서는안된다고본다. 24) 어떤범죄를어떻게처벌할것인가하는문제즉법정형의종류와범위의선택은그범죄의죄질과보호법익에대한고려뿐만아니라우리의역사와문화, 입법당시의시대적상황, 국민일반의가치관내지법감정그리고범죄예방을위한형사정책적측면등여러가지요소를종합적으로고려하여입법자가결정할사항으로서광범위한입법재량내지형성의자유가인정되어야할분야이므로, 균형성이인정되지않는헌법위반이라고쉽게판단할수없기때문이다. 25) 구체적으로는법정형의하한이지나치게높은입법의경우가문제될수있다. 예컨대형법제337조강도치상죄의경우강도상해죄동시에규정됨으로인하여무기징역또는 7년이상의징역에해당하게 23) 이용식, 형법에대한헌법적통제, 한국형사법학회동계학술자료집, 2005/12, 4면참조. 24) 憲裁決 , 96헌바16; 憲裁決 , 2000헌바5; 憲裁決 , 2001헌가 ) 憲裁決 , 99헌바72, 2000헌바12( 병합 ).

16 20 형사정책연구제 22 권제 1 호 ( 통권제 85 호, 2011 봄 ) 되어결과에대한과실범이특별한사정이없는한작량감경을통해서는집행유예를받을수없는경우이다. 26) 그러나과실로경미한상해에이르게한자에게까지도집행유예의가능성을법정형을통해차단하는것은균형성의측면에서불법에상응하는형벌이라고보기는어려울것이다. 이처럼형법각칙상의개별범죄의징역형의정비는보호법익을원칙으로하며, 비례성을준수하여보호법익의보호정도에비례하는징역형의정비를기본으로하여야할것이다. Ⅲ. 개별범죄징역형의비교법적검토 1. 징역형의비교법적검토의의의 자유형중에서도특히징역형은어느국가에서나주요형벌로써자리잡고있다. 자유형을징역형과금고형으로구분하거나, 징역형으로단일화한경우도있지만, 징역형은개별국가들에서행위의불법성및경중을나타내는지표로써활용되고있음은물론이다. 일반적으로형법전의체계는국가들마다다르지만, 총칙편에서징역형기의상 하한선에관하여기준을정하고, 개별범죄에서는하한제한방식또는상한제한방식이나상 하한제한방식을사용하는바, 이때의상 하한제한은개별국가의입법적배경이나사회적특수성을고려해야하기는하지만, 기준이되는것은역시보호법익에대한평가이다. 즉, 기본적으로규범에의하여보호되는법익의경중을기준으로그외에개별국가의특수성이구체적인법정형을결정하는데영향을미치게된다. 따라서특정범죄를기준으로각국의법정형을비교하는것은, 법정형을통하여특정보호법익에대한보호의정도, 달리말하면불법성의평가를 26) 憲裁決 , 99 헌바 43 은형법제 337 조에관하여합헌결정을내리고있다. 즉, 법관의양형판단재량권특히집행유예여부에관한재량권은어떠한경우에도제한될수없다고볼성질의것이아니므로, 강도상해죄또는강도치상죄를범한자에대하여는법률상의감경사유가없는한집행유예의선고가불가능하도록한것이사법권의독립및법관의양형판단재량권을침해내지박탈하는것으로서헌법에위반된다고는볼수없다고한다.

17 형법상개별범죄징역형정비의기초 21 비교해봄으로써국가들간의격차비교뿐만평균이되는법정형의정도를찾아봄으로써법정형, 특히징역형을어떻게정비하는것이바람직한가에대한근거를제시할것으로기대된다. 여기에는독일, 일본, 프랑스의형법과우리나라형법의 10 개범죄를비교하여보았다. 선정기준은경찰청연간보고 5대강력범죄인살인, 강도, 절도, 강간, 방화를비롯하여앞서살펴본바와같이전통적으로불법성이인정되어온개인적법익을포함시켰는바, 신체를보호법익으로하는상해와폭행, 의사결정의자유를보호법익으로하는협박과인간의가치및존엄성과관련되는명예및개인의사생활보호를추구하는주거침입죄가포함되었다. 이러한범죄들중에는법익의추상성으로인하여행위범으로결정되어지는것도포함되지만, 법익의귀속자가개인이라는점에서법익의실질은명확하다고판단된다. 따라서앞서본형사입법의한계로서의법익이어느정도로실질화되어있는가와관련하여서는명확하게판단되어질수있는범주의범죄들이라고판단된다. 2. 각국의징역형기의규정방식 프랑스는형벌의다양한분류중범죄의경중에따라중죄형과경죄형, 위경죄형으로구분하면서중죄형과경죄형은 10년을기준으로구분한다. 자유형에는징역, 금고, 형사구금을두면서일반적중죄에대하여는징역이, 정치적중죄의경우에는형사구금이부과된다 ( 형법전제131-1조참조 ). 두경우모두최소종신, 30년, 20년, 15년으로구분되며그하한은 10년이상이어야한다. 만일 10년미만인경우에는금고로전환된다. 경죄형은금고와벌금이적용되는바, 금고형은 10년, 7년, 5년, 3년, 2년, 1년, 6개월, 2개월로구분된다 ( 형법전제131-3조참조 ). 위경죄형에는자유형이부과되지않는다. 따라서징역형이란중죄에만부과된다. 징역은 1960년신설된것으로기존에 10년이상의징역을칭하던강제노역형과 5년이상 10년미만의징역형을동시에포함하는것으로본다. 27) 징역은종신형과유기형으로구분되며 28), 종신, 최장 30년, 최장 20년, 최장15년으로 한다 라고되어있는규정방식들 27) 강현철외 11인, 프랑스법령용어집, 한국법제연구원, 2008, 628면. 28) 프랑스의경우 1981년사형제의폐지로인하여생명형은더이상존치하지않으므로, 중죄형중종신형이가장무거운형벌이되었다.

18 22 형사정책연구제 22 권제 1 호 ( 통권제 85 호, 2011 봄 ) 은상한제한방식으로 30년이하, 20년이하, 15년이하로이해된다. 그리고중죄는 10년이하한이기때문에, 10년이하는금고로명칭이바뀌게된다. 독일은 1969년제1차형법개정법률을통하여자유형의단일화, 단기자유형의제한등종전의총칙규정을혁신하고일부각칙규정을개선하였으며, 1975년제2차형법개정법률을통하여신총칙을시행하여현재의모습을갖추었다. 29) 신형법제38 조는자유형이규정으로, 자유형은무기형과유기형으로나누고유기형은 1월이상 15년이하로한다. 사형제도는폐지되었으나, 독일연방헌법재판소는무기자유형자체는합헌이라할지라도, 무기형을선고받은자도자유를찾을수있어야한다고판결함으로써 30) 무기형의잔여기간을가석방을통해면제하는규정이삽입되었다 ( 제57조의a). 그리고단기자유형은그부정적영향 31) 으로인하여 6월이하의단기자유형은예외적인경우에만허용한다 ( 제47조 ). 징역형규정방식은우리와크게다르지않다. 하한제한방식으로써 1년, 2년, 3년, 5년, 10년이상 (10년이상은무기징역과선택형으로규정된다 ) 등이있으며, 상 하한동시제한방식으로는하한과상한이각각 3월-3년, 3월-5년, 6월-5년, 6월-10년, 1년-5년, 3월-10년, 1년-10년, 2년-10년등이있다. 선택형의경우에는무기또는 10년이상, 5년이하자유형또는벌금, 3년이하자유형또는벌금, 2년이하자유형또는벌금, 1년이하자유형또는벌금, 6개월이하자유형또는 180일수이하벌금 7가지형태로규정되어있다. 일본은 2004년법정형개정을통하여총칙상유기징역, 금고의법정형을 1월이상 20년이하로하였고 ( 제12조제1항및제13조제1항 ) 사형또는무기징역이나금고를감경하여유기형으로하는경우 ( 제14조제1항 ) 및유기형의가중의경우 ( 제14 조제2항 ) 는장기를 30년으로규정하였다. 32) 징역과구금을구분하여전자는소정 29) 법무부, 독일형법, 2008/5, 4면. 30) BVerfGE 45, ) 단기자유형의경우개선교화의효과에충분한시간이아니면서도, 다른중한죄질의수형자로부터악성에감염되기에는충분한시간이라는비판은이미일반적으로공지된비판점이다. 그밖에도사회복귀에치명적인낙인이찍힌다는점역시많은국가들에서단기자유형을폐지하거나폐지하고자하는이유이다. 32) 이에관하여, 일본法制審刑事法部會에서의심의冒頭에서행하여진법무성의담당자에의한설명가운데에는... 이 15년혹은 20년이라는기간으로써유기징역에처하는경우의한계로하는것은국민의형벌에관한정의관념에합치하지않는것은아닌가, 또한무기형에처하는경우와실질적인차이가지나친것이아닌가하는지적이있었다.

19 형법상개별범죄징역형정비의기초 23 의작업을요구하고있으며, 감경에의하여 1월미만의형이된다고하더라도그로인하여징역또는금고라는법정형의성격이변하지는않는다. 구체적으로는하한제한방식은 1년, 2년, 4년 ( 제178조의2 집단강간죄 ), 5년이상이있고, 상한제한방식은 6월, 1년, 2년, 3년, 5년, 7년, 15년이하등이며, 상 하한동시제한방식은 3월-5 년, 3월-7년, 3월-10년, 6월-7년, 6월-10년, 1년-10년등이있다. 3. 개별범죄의비교 우선살인죄의비교이다. 프랑스는제221-1조내지제221-3조에서고의살인은 30년의징역형, 다른중죄실행과정의고의살인은무기징역, 예모수반살인역시무기징역이다. 독일은제211조내지제213조에서모살 33) 은무기징역, 고살은 5년이상의자유형, 경한고살 34) 은 1년이상 10년이하의자유형에처한다. 일본은제199 조에서사형, 무기또는 5년이상을규정하였고제200조존속살해죄는 1995년삭제되었다. 프랑스및독일은사형규정을폐지함으로써법정최고형에사형이없다는것을제외하고본다면, 고의살인의경우프랑스는 10년이상 30년미만, 독일은 5년이상 15년이하, 일본과우리형법은 ( 사형 ), 무기또는 5년이상 15년미만의징역형이다. 프랑스와독일이중죄수반살인, 고살또는모살등을세분화하고있으므로, 사형을제외한상한은각국이모두유사하고다만하한이프랑스의경우만 10년이상이다. 강도죄의경우, 프랑스는강도죄라는표현없이절도폭행, 또는절도상해로규정하고있다. 제311-5조및제311-6조는폭행이 1주이하또는이상의노동불능 35) 을 33) 모살자란살해욕, 성욕의만족, 탐욕또는기타비열한동기에의하여간악하거나잔인하게또는공공위해의수단에의하여다른범죄를가능하게하거나또는은폐할목적으로사람을살해한자를의미한다. 34) 고살자가자기의책임없이피살자에의하여자기또는친족에게가하여진학대또는심한모욕을통해격분하여우발적으로범행하였거나또는기타중하지아니한경우가존재하는경우이다. 35) 노동불능또는노동능력상실 (Incapacité totale de travail(itt) 란병또는사고로인하여직업활동을수행하는것이신체적으로부적합한기간을의미한다. 이기간은손해배상액이나또는형사처벌의내용을결정하는기준이되며법적구속력을갖는다. 강현철외 11인, 프랑스법령용어집, 한국법제연구원, 2008, 451면.

20 24 형사정책연구제 22 권제 1 호 ( 통권제 85 호, 2011 봄 ) 초래하였는가를기준으로전자는 7년의구금형및 100,000유로 36), 후자는 10년의구금형및 150,000유로의벌금에처한다. 독일형법제249조 37) 는 1년이상의징역또는행위가중하지않을경우 6월이상 5년이하의징역에처한다. 일본형법은제 236조 5년이상의징역에처한다. 우리형법이 3년이상의징역에처하므로, 프랑스형법이 1월이상 7년이하의구금형으로법정형이가장낮고, 일본의법정형이가장높다. 절도죄의법정형을살펴보면, 프랑스는 3년의구금형및 45,000유로의벌금, 독일은 5년이하의자유형또는벌금형, 일본은 10년이하의징역또는 50만엔이하의벌금, 우리형법은 6년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처한다. 역시프랑스형법이가장낮고일본형법이가장높다. 강간죄의경우프랑스는제222-23조에서폭행, 강제, 협박또는기망에의한강간에대하여 15년의징역형에처하고, 독일은제177조제3항제1호에서무기또는다른위험한물건을지니거나제2호폭행또는폭력을고지한협박을통해다른사람의반항을폭력으로저해하거나또는극복하기위하여그밖의물건또는도구를소지한간음행위는 3년이상의자유형에처하며다만제5항에의하여제3항이중하지아니한경우에는 1년이상 10년이하의자유형에처한다. 일본형법제177조는우리형법과같이 3년이상의징역에처한다. 따라서프랑스형법이 10년이상 15년이하로써가장중하고, 그외의국가들에서는법정형이같다. 방화죄의경우, 프랑스는별도의처벌규정을두고있지않다. 다만, 개인적법익을보호하기위한장중제2편재산에대한기타침해제2장손괴, 훼손및효용상실제2절사람의위험을초래하는손괴, 훼손및효용상실에서손괴와구분하지않고처벌하고있다. 즉과실폭발, 화염에의한손괴로써과실에의한화재발생을 1년의구금형및 15,000유로의벌금에처하고, 목적물이타인소유나무, 숲, 황야, 관목지대, 농장, 식림지대인경우 2년의구금형및 30,000유로의벌금에처한다 ( 제 ) 본논문에서는징역형의비교를목적으로하는바, 이하에서는선택형으로규정된벌금형의비교는제외하고자한다. 37) 다만독일형법의경우폭행또는협박이아니라폭행또는신체나생명에대한현재의위험을고지한협박으로협박이제한되어있는바, 이는독일형법제241조가 타인에대하여또는타인과가까운사람에대한중죄의실행 을협박할때에만범죄가성립된다고규정한것과형평성을유지하기위함이다.

21 형법상개별범죄징역형정비의기초 25 조 ). 고의의방화죄에해당하는규정으로는, 폭발, 화염, 화재에의한손괴및인적환경피해규정이있다. 제1항폭발성, 인화성기타사람에게위해를가할수있는성질을가진모든수단을사용하여타인의재물을손괴, 훼손하거나그효용을상실케한때에는 10년의구금형및 150,000유로의벌금에처한다 ( 제322-6조 ). 동조제2항은타인소유의나무, 숲, 황야, 관목지대, 농장, 식림지대에서의화재의경우 15년의징역형및 150,000유로의벌금에처한다. 우리형법이방화죄를전형적인사회적법익으로써추상적위험범으로규정한것과달리독일형법제306조일반건조물방화죄는목적물을방화하거나방화를통해서그일부또는전부를파괴한자라고규정하여재산범죄의성격도고려하였으며, 1년이상 10년이하의자유형에처하고, 제 306조a는현주건조물방화죄및공용건조물방화죄의성격을가지면서 1년이상의자유형에처한다. 일본형법제108조현주건조물방화죄는사형, 무기, 5년이상의징역에, 제109조일반건조물방화죄는 2년이상의징역에처한다. 역시프랑스형법이가장경하고일본형법이가장중하다. 폭행과상해에관하여는국가별로이를구분하거나하지않는다. 우리형법은일본형법및스위스형법과같이폭행과상해를분리하지만, 이를구분하지않는입법례도상당하다. 프랑스형법과독일형법이대표적이다. 1810년프랑스구형법전은단일한조문에폭행및상해죄를규정하였으나 1863년폭행과유형력의행사를추가하였다가 1981년상해를삭제하였다. 폭행상해죄는타인의신체의완전성에대한침해행위로서상해는피해자신체의내부또는외부적인부상을의미하며, 폭행은사람에의하여또는도구를이용하여직접적으로가해진충격을의미한다. 현행형법전은폭행죄 (violences) 로죄명을단일화하였으며여기에는국내법에서의폭행과상해의개념이포함된것이다. 제222-9조의신체의일부상실, 영구적신체장애를초래하는폭행이란우리형법제258조의중상해에해당하며 10년의구금형에처하고, 제222-10조는피해자의특성으로인한가중규정으로피해자에따라 15년의징역과 20년의징역에처한다. 단순상해죄와유사한규정은제222-11조로, 1주초과노동불능상태를초래하는폭행에대하여 3년의구금형및 45,000유로의벌금에처한다. 독일역시별도의규정을두지않고형법제223조의신체학대에서형법상의폭행의의미를담고있다. 독일형법제223조는타인을신체적으로학대하거나건강을해하

22 26 형사정책연구제 22 권제 1 호 ( 통권제 85 호, 2011 봄 ) 는행위를 5년이하의자유형또는벌금에처하고, 제226조의중상해는 1년이상 10년이하의자유형에처한다. 일본형법은양자를분리하여폭행죄는 2년이하의징역또는 30만엔이하의벌금, 구류, 과료로 ( 제208조 ), 상해죄는 15년이하의징역또는 50만엔이하의벌금에 ( 제208조 ) 에처한다. 우리형법과도비교해보면역시프랑스형법의법정형이가장낮고, 일본형법이가장높다. 협박죄의경우, 프랑스형법은미수범을처벌하는중죄나경죄를범하겠다고협박하는행위가반복되거나문서또는영상등물건을통하여표출된경우 6월의구금형및 7,500유로의벌금을, 살해의협박은 3년의구금형및 450,000유로의벌금을부과한다 ( 제222-17조 ). 또한차별적이유에의한협박은 7년의구금형및 100,000유로의벌금에처한다 ( 제 조 ). 독일형법은피해자에대하여피해자또는피해자와가까운사람에대한중죄의실행을협박한자에게 1년이하의자유형또는벌금형에처한다 ( 제241조 ). 일본형법제222조는피해자또는그친족의개인적법익에해를가한다는취지의협박을한자에대하여 2년이하의징역또는 30만엔이하의벌금에처한다. 이처럼프랑스는반복성또는계속성과고지내용을제한하며, 독일및일본역시고지내용을제한하고있다. 우리형법이내용을불문한다는점과 3년이하의징역또는 500만원이하의벌금, 구류, 과료로한다는점에비추어보면, 우리형법의태도가상대적으로매우중하다는점을알수있다. 명예에관한죄는, 프랑스형법에는규정되어있지않다. 다만 1881년 7월 29일자 언론의자유에관한법률 (Ioi sur la libertè de la presse) 제29조에규정되어있다. 이에따르면단순명예훼손은 1년의징역형및 45,000유로의벌금형에처한다. 다만공연성이결여된경우위경죄인형법전국사원령 ( 시행령 ) R. 제621-1조에따라제1급의위경죄로써 750유로의벌금형에벌금에처한다. 독일형법제186조 38) 는, 타인에대한관계에서타인을경멸하거나또는세평을저하시키기에적합한사실을주장하거나유포한자는이러한사실이증명할만한진실이아닌경우에 1년이하의자유형또는벌금형에처하고, 그행위가공연히또는문서의반포를통해이루어진경우에는 2년이하의자유형에처한다. 일본형법제230조는우리와동일 38) Ueble Nachrede 로써악평으로직역되므로엄밀한의미의우리형법상사실적시명예훼손죄에해당한다고보기는어렵다.

23 형법상개별범죄징역형정비의기초 27 한구성요건을가지며 3년이하의징역또는 50만엔이하의벌금에처한다. 독일과같은구성요건은표현의자유를보다존중하기위한제한이며, 법정형이낮을수록개인의표현의자유와양심의자유가보호된다고평가할만하다. 주거침입죄의경우, 프랑스형법제226-4조는기망, 협박폭행또는강제를이용하여타인의주거에침입한경우 1년의구금형및 15,000유로의벌금에처한다. 독일형법제123조는 1년이하의자유형또는벌금형이며친고죄고규정되어있다. 일본형법제130조는주거침입죄와퇴거불응죄를동일하게취급하면서 3년이하의징역또는 10만엔이하의벌금에처한다. 다만독일형법은제7장공공질서에대한죄의장에, 일본형법은제12장사회적법익에관한죄에편재함으로써법익의성격을개인적법익으로보는우리형법과는다르다. 이와같이각국의규정들은보호법익의성격, 구성요건행위, 법정형에있어서근소하거나현저한차이를보이고있다. 전체적으로보아서는프랑스형법이구성요건행위들이매우세분화, 정교화되어있으면서그법정형은전반적으로낮은편이지만, 일본형법은우리형법과유사하게구성요건행위유형들이구체적이지않으면서도그법정형은상대적으로높은편이다. 특히앞서비교한범죄들이소위자연범이라고할만한, 전통적으로불법성이인정되어왔던범죄들이란점에서각각의차이들은사회의문화적, 전통적특성이법익을바라보는관점을달리하도록작용한결과라고볼수있을것이다. Ⅳ. 징역형기정비를위한몇가지제안 1. 법익비교를통한구성요건체계간의정비 법익이란개념은앞서본바와같이근본적으로내재하는불확실성과유동성으로인하여한계를드러낸다는비판 39) 이존재하지만, 그럼에도불구하고법익은범죄의 39) 안동준, 앞의논문, 면 ; 양천수, 19 세기독일형법학에서전개된법익개념 - 이념사를중심으로하여 -, 법사학연구제 38 호, 한국법사학회, 2008, 99 면 -101 면.

24 28 형사정책연구제 22 권제 1 호 ( 통권제 85 호, 2011 봄 ) 실질화를꾀하는데있어서여전히유용하다. 그리고법익개념을실질화할수록법익의경중비교가구체화될수있다. 물론법익비교가언제가구체화되는것은아니다. 예컨대일반적으로개인적법익간에는비교적분명하다. 그러나국가적법익또는사회적법익의경우에는, 개별범죄마다실질화된법익이형상화되어있지않고추상적또는집합적이기때문에비교가용이하지않다. 또한개인적법익과국가적법익간에서후자가언제나비교우위에있다고판단할수도없다. 40) 그러나법익개념을구체화 실질화하고자하는노력은법익간의비교우위를가능하게해주며, 따라서법익의경중이법정형의경중을정비하는데긍정적영향을미칠수있을것이다. 예를들면다음과같다. 우리형법제38장절도와강도의죄와제39장사기와공갈의죄의장이라는두구성요건체계를비교하면, 단순절도죄는 6년이하의징역에처함에반하여단순사기죄는 10년이하의징역에처한다. 그러나양자가재산권이보호법익라는점에서는구체적인보호법익이같다. 따라서법익간에우열은존재하지않는다. 그렇다면양자의법정형이같아야함이원칙이고, 만일법정형에차등을두고자한다면보호법익이외에추가의불법성의근거를찾아야할것이다. 그리고그불법성은행위태양에서찾을수있을것이다. 타인을기망한다는사기죄의행위관련적결과범이라는특징이, 일반탈취죄보다불법성을강화하는요소로작용한다고평가할수있기때문이다. 제38장절도와강도의죄와제40장횡령과배임의죄라는두구성요건체계를비교하였을때, 단순절도죄가 6년이하의징역에처하도록하고있음에반하여단순횡령죄는 5년이하의징역에처하도록하고있다. 그렇지만평균인의입장에서본다면, 횡령죄에의한소유권침해강도는절도죄보다강하다. 양자모두민법상행위자가소유권을취득하지는못하지만, 횡령죄가성립하는경우대상물에대하여제3 자가선의취득을할수있는가능성은절도죄의경우보다더넓어지기때문이다. 41) 40) 박상기, 형법상法益類型과法定型에관한小考, 형사법연구제19권제3호상, 한국형사법학회, 2007/9, 801면은자유민주주의국가에서개인은국가에우선하며국가는개인을보호하는수단적조직이기때문이라고보며, 더나아가배종대, 형법각론, 10 1은사회적법익과국가적법익은그자체의존재론적법익성이인정되는것이아니라고본다. 41) 이재상, 형법각론, 379면.

25 형법상개별범죄징역형정비의기초 29 즉, 법익비교간의우열과법정형의경중간에모순이생기는것이다. 그러나이때횡령죄의법정형이더낮은이유는, 자기가이미점유하는재물을영득하는횡령죄의행위방법이평화적이고동기도절도죄보다는보다유혹적이라는점에서찾아지게된다. 42) 반면만일횡령죄의보호법익에소유권이외에타인과의신임관계에대한신뢰를추가하게된다면, 이제는횡령죄의보호법익이더커지게된다. 그리고이때에는법정형의경중에있어서도오히려횡령죄의법정형이보다중하게되는것이비례의원칙에합당해진다. 2. 동일구성요건체계내의정비 여기에는첫째, 하나의구성요건체계는보호법익이동일하므로, 행위태양이라는불법성과피해자와의관계라는책임성이법정형의경중에영향을미치게된다. 그리고어떤구성요건체계내에서범죄간의법정형의경중의이유는다른구성요건체계내에서의범죄간법정형의경중에도동등하게영향을미쳐야하며비례성도지켜져야한다. 예컨대폭행의죄에서흉기휴대폭행은단순폭행보다행위태양의불법성으로인하여법정형가중사유로작용하였다면절도의죄에서흉기휴대절도는단순절도보다동일한이유로법정형이가중되어야한다. 그리고단순폭행이 2년이하의징역임에반하여특수폭행 ( 위험한물건이휴대 ) 이 5년이하의징역으로 2.5배증가하였다면, 단순절도가 6년이하의징역임에반하여특수절도 ( 흉기휴대절도 ) 는 15년이하의징역이비례적으로타당하다는결론이도출된다. 그러나우리형법제 331조제2항은 1년이상 10년이하의징역에처한다고규정하고있다. 여기에대하여는다음과같은추론이가능하다. 외국의입법례중프랑스형법이단순절도를 3년이하의징역, 독일형법이 5년이하의징역으로규정하였다는점을감안한다면, 단순절도에대한우리형법상의법정형이중하다고볼수있다. 예컨대특수절도의 10년이하의징역을 2.5배경감하게되면단순절도는 4년이하의징역이될것이고, 4년이하의징역은독일형법이나프랑스형법에비교해볼때가중되지도감경되지도않은형태이다. 이렇게하면흉기휴대라는동일한가중사유로인 42) 김종원, 신고형법각론, 사법행정, 1986, 277 면 ; 이재상, 형법각론, 380 면.

26 30 형사정책연구제 22 권제 1 호 ( 통권제 85 호, 2011 봄 ) 하여폭행의죄내에서의구성요건간의비례성과절도죄내에서의구성요건간의비례성이서로부합하는효과를얻을수있다. 3. 병과또는선택형의정비기준 징역형이보호법익의가치또는행위의불법성의경중과연관성을가진다면징역형에병과또는선택형으로부과되는기타형벌도역시이와비례성을띠어야만보다합리적이될것이다. 즉, 징역형은매우낮은데벌금형이나자격정지형은매우높다거나징역형은매우가중되었음에도벌금형이현저히약소하다면이러한형태의법정형은정당성을인정받기어려울것이다. 예컨대징역형에가장많은선택형으로규정된벌금형을볼때, 1년이하및 2년이하징역형에는 300만원이하의벌금이, 3년이하의징역형에대하여는 500만원이하의벌금형이가장보편적이다. 그리고 5년이하의징역에는 700만원이하의벌금을, 7년이하의징역에는 1천만원이하의벌금을, 10년이하의징역에는 1천500만원이하의벌금형을선택형으로규정하는것이보편적임을알수있다. 43)44) 이러한보편성을찾아내는작업은법정형에선택형으로규정된다른벌금형들이비례성의원칙을준수하고있는지검토하는기준으로도작용할것이다. 45) 43) 국회사무처법제실, 형법개정과제와방향, 2005/10, 54면에따르면, 법무부에서는내부기준으로형사입법에서벌금의기준을일반범죄에는자유형 1년에 500만원, 2년에 1천만원, 3년에 2천만원등과같은비율로법정하고, 경제범죄에대해서는자유형 1년에 1천만원, 2년에 2천만원, 3년에 3천만원등과같은비율로법정하고있다고한다. 44) 이를토대로 1년이하및 2년이하의자유형에는 300만원이하의벌금형을기준으로비교하면, 개인적법익에관한죄중에서제260조제1항폭행죄및제267조과실치사죄, 제273조제1항학대죄, 제307조명예훼손죄, 제308조사자의명예훼손죄또한 500만원이하에서 300만원이하로, 제315조경매 입찰방해죄는 700만원이하에서 300만원이하로, 제357조제2항배임증뢰죄는 500 만원이하에서 300만원이하로조정하는것이타당할것이다. 45) 물론모든범죄에서이러한단순비례가합당한것은아니다. 예컨대경제사범과성범죄자에대하여위와같은단순비교에의한선택형으로써의벌금형은형벌의목적을달성하는데합리적이지않을수있다. 경제사범에게벌금형은징역형보다매우경한체감형벌량을느끼게하기때문이다.

27 형법상개별범죄징역형정비의기초 체감치안및생애주기와의연관성 앞선몇가지제시방안들이법정형에관한이론적접근이었다면, 법정형의정비는사회문화적변동에도무관할수없을것이다. 헌법재판소의견해처럼법정형역시우리문화, 시대적상황, 국민일반의가치관내지법감정, 그리고범죄예방을위한형사정책적측면등여러가지요소를종합적으로고려하여야하기때문이다. 따라서법정형정비도형법체계적인접근에부가적으로, 문화적변화또는생활의변화를고려하는것이정책적측면에서도타당할것이다. 법정형이경중을결정함에있어서전체적으로영향을미칠부수적요인들은사회 문화적변동에영향을받지않을수없다. 여기에는체감치안, 인간의평균수명, 단순범죄증가율, 인구증가와범죄율, 피해자에대한사회적인상등을거론할수있을것이다. 여기에서는체감치안과생애주기에관하여만언급하고자한다. 체감치안이란범죄 data와는달리국민이치안정서에대하여받고있는이미지를말한다. 그런데중대범죄의발생및이에관한집중적인대중매체의다량보도는직접적인피해경험의유무와관계없이국민들사이에서범죄에대한불안감을부추긴다. 물론이러한불안감은매스컴이선동하여발생된모럴패닉이라는측면도있을것이다. 그러나 1980년대이래미국에서는이러한범죄에대한불안감이국민의 life style의변경이나형사사법체계에대한불신감과관련되는것으로써심각한문제점으로받아들여져그해소를위한수단을강구할필요성이인정되어왔다. 그리고이러한문제의식은우리현실에도고려되어야할것이다. 둘째, 인간의생애주기와평균수명이법감정또는법정형에영향을미칠수있는가의문제이다. 50년대초반우리나라평균수명은 46세였고, 1971년에는남자 59 세, 여자 66세, 2009년에는평균수명은전체 80.55세 ( 남자 76세, 여자 83.7세 ) 이다. 46) 형법제정당시보다 1.75배나증가하였다. 이러한평균수명의증가는인간의생애주기도단순비교하기어렵게만들게된다. 더욱이형법제정당시의체감법정형이, 수명이 1.75배나증가한현재와일치하는가에의문을제기하도록만든다. 예컨대평균수명 46세에서 5년형은생애의 1/9을차지하지만 80세에서는 1/20에불과 46)

28 32 형사정책연구제 22 권제 1 호 ( 통권제 85 호, 2011 봄 ) 하다. 물론 5년이라는징역형이가지는형벌로서의가치는평균수명과관계없이동일하며, 행위자체에비례하는징역형의측면만을본다면제정당시나현재나같다. 그러나평균수명을고려한 5년은형벌로써의상대적체감온도가달라질수있다는점이다. 47) 또한경제성장률이벌금형의단위또는산정에비례적으로영향을미치고있다는점도고려한다면, 조심스럽게생각해볼필요가있을것이다. Ⅴ. 마치며 법정형은형사법각조항이일정한구성요건에대응하여법률상추상적으로한정한형벌을설정하는것으로서, 법관이구체적으로형벌을적용하여선고함에있어서기본적인표준이되는형벌이다. 따라서양형이구체적사례에서의정의를구현한다는점에서합리적인양형이중요하다면, 법정형은구체적이고균형적인양형의근거를수립할수있는근거가된다는점에서선고형의합리성과사법권독립을보장하는기능을담당한다. 또한법정형은단순히행위에대한응보의개념뿐만아니라형벌이행후국가의구성원으로써정상적인사회생활이가능할수있는정도를예측하여반영하여야해야한다는점에서형사정책과도밀접한연관성을가진다. 형의선고와관련하여양형문제에관하여는많은접근이있었다. 그러나법정형에대하여는그합리성여부를검토할수있는객관적기준이나근거가모호하다는점에서, 이에대한구체적인조정이어려운것은사실이다. 여기에서는기본적으로법익의실질을명확히하고, 보호법익을근거로한법정형의정비가능성을살펴보았다. 특히징역형을기준으로삼은것은, 모든국가에서징역형은행위의불법성을단순비교하기용이하며, 징역형이다른선택형또는병과형이나부가형의비교기준이될수있기때문이다. 우선은동일한범죄에대한독일, 프랑스, 일본, 우리나라의징역형을비교하여 47) 예컨대평균수명 46 세인경우 30 대중반에범죄행위로인한 5 년의징역형은남은생애주기의반을의미하지만평균수명 80 세인경우동일한사안에서는남은생애주기의 1/9 에불과하기때문에, 법정형이일반예방의효과에영향을미칠수있다는측면을고려하고자하는것이다.

29 형법상개별범죄징역형정비의기초 33 보았다. 그리고그평균적인징역형의산정이우리형법상의징역형의비교에영향을미칠수있는가를 10개범죄비교를통해분석해보았다. 이를토대로여기에서는서로다른법익을보호하고자하는구성요건체계들간의비례성의원칙, 동일법익을보호하고자하는하나의구성요건체계내에서의행위태양또는책임간의비례성의원칙, 동일한행위태양또는책임이가중사유가될때서로다른구성요건체계사이에서그러한동일한가중사유에의한징역형의가중정도에서의비례성의원칙, 동일한징역형에대한선택형또는병과형의경중에있어서의비례성의원칙등을정비의기초로써살펴보았다. 더불어체감치안및생애주기와징역형의연관성을검토하였다. 징역형의정비를위해서는보다구체적이고치밀한법정형의비교및합리적법정형의산출이필요하다. 본논문은이에대한문제제기및방법의제시에국한되었다는점에서, 보다깊고진지한논의를할것을제안하고자한다. 양형의합리화의초석은법정형의합리화이고, 그중심에는징역형이존재한다. 그런데형법제정이후반세기가훨씬지난오늘날까지개별구성요건행위태양의신설, 변경및삭제, 벌금형의합리화등의정비이외에징역형자체에대한개정은이루어진바없다는사실을고려한다면, 개별범죄의징역형을합리적으로정비하는것이우리형법의또하나의과제임을간과해서는안될것이다.

30 34 형사정책연구제 22 권제 1 호 ( 통권제 85 호, 2011 봄 ) 참고문헌 강현철외 11인, 프랑스법령용어집, 한국법제연구원, 2008 국회사무처법제실, 형법개정과제와방향, 2005/10 김일수, 국가형벌권의정당화문제, 법치국가와형법, 세창출판사, 1998 김종원, 신고형법각론, 사법행정, 1986 김창군, 형사입법론에관한연구, 형사법연구제8호, 한국형사법학회, 1995 박상기, 형법상法益類型과法定型에관한小考, 형사법연구제19권제3호상, 한국형사법학회, 2007/9 박상기, 형법총론, 박영사, 2007 법무부, 독일형법, 2008/5 손동권, 형법총론, 율곡출판사, 2004 안동준, 법익론의생성, 발전과변환, 법학논총제28권제1호, 전남대학교법학연구소, 2008/6 양천수, 19세기독일형법학에서전개된법익개념- 이념사를중심으로하여 -, 법사학연구제38호, 한국법사학회, 2008 이상돈, 형법의근대성과대화이론, 홍문사, 1994 이용식, 형법에대한헌법적통제, 한국형사법학회동계학술자료집, 2005/12 이진국, 형사입법에서법익개념의체계비판적기능, 동아법학제37호, 동아대학교법학연구소, 2005/12 이진국, 형사입법자의형벌법규제정권한의한계에관한연구, 한국형사정책연구원, 2003 이형국, 형법총론 ( 제3판 ), 법문사, 2003 정성근 / 박광민, 형법총론, 삼지원, 2001 Amelung, Rechtsgüterschutz und der Gesellschaft, 1972 Hefendehl, Die Materialisierung von Rechtgut und Deliktsstruktur, GA 2002( 전현욱 / 임석순역, 법익과범죄구조의실질화, 영남법학제25호, 2007/10) Hohmann, Das Rechtgut der Umweltdelikt, 1991

31 형법상개별범죄징역형정비의기초 35 Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Berlin : Duncker & Humblot, 1997 Joecks/Miebach, Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band. 1, München : C.H.Beck, 2003 Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch, 24. Aufl., München : C.H.Beck, 2001 LaFave, Wayne R./Scott, Austin W., Criminal Law, 3th. edition, St. Paul, Minn : West, 2000 Ostendorf, Heribert/Rose, Frank/Goerdeler, Jochen, Nomos Kommentar, Nomos Verlagsges. MBH, 2005 Roxin, "Sinn und Grenzen staatlicher Strafe", Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973 Roxin, Allgemeiner Teil, Bd. 1, Grundlagen Der Aufbau der Verbrechenslehre, 3. Aufl., München : C.H.Beck, 1997 Welzel, Das Deutsche Strafrecht : Eine systematische Darstellung, 11. Aufl., Berlin : Walter de Gruyter, 1969

32 36 형사정책연구제 22 권제 1 호 ( 통권제 85 호, 2011 봄 ) The Improvement of Imprisonment System 48)Kim, Hye-Kyung* Considering legislative discretion and legislative policy of the National Assembly, limitation on the people's freedom and rights should be minimized to prevent legislation from infringing on essential contents of the basic rights. When lawmakers asked judges to sentence and examine an offence, they should set up a wide range of legal punishment enough to sentence punishment in accordance judges' responsibilities and apply the principle of individualized punishment and to implement the principle of actual law-governed country by constitutional limitation. To take actions flexibly against a variety of phenomenon of modern society that varied fluidly and variably, lawmakers might enact laws and regulations and improve cases requiring justification by legislation: But, lawmakers should keep constitutional limitation as well as essential limits at the improvement. When lawmakers enacted and revised punishment rights, they should maintenance proportional to the degree of protection of their legal interests, especially. lawmakers were not allowed to infringe on essential contents of the basic rights at not only behavioral contents being objects of enforcement of punishment rights but also concrete legal punishment corresponding to each behavioral content, and they were demanded to keep principles of clearness between each content of punishment, proportion and prohibition of excess, etc. Therefore, this study compared the imprisonment of other countries per legal interests of 10 crimes. and examined the better imprisonment term. That should Observe the principle of proportionality about the importance of legal interests, * Assistant Professor, College of Law and Police Sciences, Keimyung University, Ph.D. in Law.

33 형법상개별범죄징역형정비의기초 37 gonstituent elements of crimes, each behavior Patterns, relative life cycle, etc. The most essential thing is that legal punishment of freedom sentence between each individual crimeshould be proportional to protected legal interest. Key words : legal punishment, suspension of qualification, the principle of proportion, the principle of clearness, legal interest 투고일 : / 심사 ( 수정 ) 일 : / 게재확정일 :

34