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1) 예를들면제 241 조 (2 전항의죄는배우자의고소가있어야논한다. 단, 배우자가간통을종용또는유서한때에는고소할수없다.), 제 312 조 (1 제 308 조와제 311 조의죄는고소가있어야공소를제기할수있다. 2 제 307 조와제 309 조의죄는피해자의명시한의사에반하여공소를제기할수없다.), 제 318 조 ( 본장의죄는고소가있어야공소를제기할수있다.), 제 328 조 (1 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족또는그배우자간의제 323 조의죄는그형을면제한다. 2 제 1 항이외의친족간에제 323 조의죄를범한때에는고소가있어야공소를제기할수있다. 3 전 2 항의신분관계가없는공범에대하여는전 2 항을적용하지아니한다.) 등을들수있다. - 1 -

2) 사법부내부의복무지침이나업무처리의통일성을기하기위하여마련된대법원예규가있는데, 이는소송관계인의권리와의무에영향을미쳐서형사절차를규율하는효과가없기때문에형사소송법의직접적인법원으로파악할수는없다. 또한수사기관내부의업무처리지침을규정한법무부령인사법경찰관리집무규칙, 검찰사건사무규칙, 검찰압수물사무규칙, 검찰집행사무규칙, 검찰징수사무규칙, 검찰보존사무규칙, 검찰보고사무규칙등도형사소송법의직접적인법원이될수없다. - 2 -

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3) 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005 도 5854 판결 : 원심이증인신문절차의공개금지사유로삼은사정이 ' 국가의안녕질서를방해할우려가있는때 ' 에해당하지아니하고, 달리헌법제 109 조, 법원조직법제 57 조제 1 항이정한공개금지사유를찾아볼수도없어, 원심의공개금지결정은피고인의공개재판을받을권리를침해한것으로서그절차에의하여이루어진증인의증언은증거능력이없다. 同旨대법원 2006. 12. 8. 선고 2005 도 9730 판결. - 5 -

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4) 헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2002 헌바 104 결정. 5) 헌법재판소 2000. 7. 20. 99 헌가 7 결정. - 12 -

6) 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008 도 2826 판결 : 형사소송법부칙 (2007. 6. 1.) 제 2 조는형사절차가개시된후종결되기전에형사소송법이개정된경우신법과구법중어느법을적용할것인지에관한입법례중이른바혼합주의를채택하여구법당시진행된소송행위의효력은그대로인정하되신법시행후의소송절차에대하여는신법을적용한다는취지에서규정된것이다. 따라서항소심이신법시행을이유로구법이정한바에따라적법하게진행된제 1 심의증거조사절차등을위법하다고보아그효력을부정하고다시절차를진행하는것은허용되지아니하며, 다만이미적법하게이루어진소송행위의효력을부정하지않는범위내에서신법의취지에따라절차를진행하는것은허용된다. - 13 -

7) 헌법재판소 2011. 11. 24. 선고 2008 헌마 578 결정 ( 제 262 조제 3 항과제 262 조의 2 는형사소송법이 2007. 6. 1. 법률제 8496 호로개정되면서새로이규정된것으로서, 제 262 조제 3 항이재정신청사건의심리를비공개원칙으로하는것은심리의보안을유지하여적정한재정결정이이루어지게하고무죄추정을받는관련자의사생활침해를방지할수있도록하기위함이며, 제 262 조의 2 본문이재정신청사건기록의열람 등사를금지하는것은민사소송제출용증거서류를확보하려는목적으로재정신청을남용하는사태를방지하기위함이다. 재정법원의심리는기소여부결정을위하여행하여지는수사에준하는성격을일부가지고있으며, 검찰이불기소판단을내린사건에대한재심리절차인점을고려할때비밀을보장하고피의자를더욱보호할필요가있는데, 재정신청사건의심리를공개하고관련서류및증거물에대한열람 등사를제한없이허용한다면피의자의사생활이침해되고, 수사의비밀을해칠우려가있으며, 민사사건에악용하기위하여재정신청을남발하는문제등이발생할수있는바, 위각법률규정은이를방지하기위한것으로그입법목적의합리성이인정된다. 뿐만아니라제 262 조제 3 항은특별한사정이있는경우에는심리를공개할수있도록하고있고, 제 262 조의 2 단서는재정신청사건을심리하는법원이그증거조사과정에서작성된서류의전부또는일부의열람또는등사를허가할수있도록규정하고있다. 따라서위각법률규정은합리적인입법재량의한계를일탈하지않았으므로이로인하여청구인의재판청구권이침해된다고볼수없다 ). 8) 헌법재판소 2011. 11. 24. 선고 2008 헌마 578 결정 ( 항고불허규정은형사소송법이 2007. 6. 1. 법률제 8496 호로개정되면서제 262 조제 4 항전문으로옮겨져 재정결정에대하여는불복할수없다. 라고변경되었는데 ( 이하 불복불허규정 이라한다 ), 국회의형사소송법개정법률안심의과정에서재정신청기각결정에대해서는제 415 조의재항고를허용하자는논의가있었지만, 고소가남발되는상황에서재정신청기각결정에대하여불복을허용하면피의자의지위가장기간불안정해지고향후대법원판례도변경될가능성을배제할수없다고하여모든재정결정에대하여일체의불복을금지하도록하였다. 그러나불복불허규정은항고불허규정에서의 항고 라는용어를 불복 이라는용어로바꾸어놓은것에불과할뿐이어서위규정이재정신청기각결정에대하여보통항고외에제 415 조의재항고까지불허하는것인지에관하여학자들사이에견해가일치되지않고있고, 대법원은재정신청기각결정중신청이법률상의방식을준수하였음에도법원이방식위배의신청이라고잘못보아기각결정을한경우에는불복불허규정의적용이없다고판시하였을뿐 ( 대법원 2011. 2. 1. 자 2009 모 407 결정 ; 대법원 2011. 2. 28. 자 2009 모 921 결정등 ) 불복불허규정이재정신청기각결정에대하여제 415 조의재항 - 14 -

고까지불허하는지에관하여는명시적인입장표명을한적이없다. 법원의결정에대하여불복이있으면원칙적으로항고를할수있으나, 형사소송법에특별한규정이있는경우에는항고를할수없는데 ( 제 402 조 ), 제 415 조가 항고법원또는고등법원의결정에대하여는재판에영향을미친헌법 법률 명령또는규칙의위반이있음을이유로하는때에한하여대법원에즉시항고를할수있다. 라고규정하고있으므로, 법해석상고등법원의결정에대하여는보통항고를할수없다. 그렇다면기각결정에대한불복불허규정에서의 불복할수없다. 는것은적어도제 415 조에서도출되는원칙을재확인하는의미에서고등법원의결정인재정신청기각결정에대하여보통항고를금지한다는의미를가짐은물론나아가재정신청기각결정에대하여는제 415 조의재항고도허용되지않는다는입장을취할때에는제 415 조의재항고까지금지한다는의미를가지게된다. 이러한점을고려할때기각결정에대한불복불허규정이재판청구권을침해하는지의문제는재정신청기각결정에대하여보통항고를금지하는것이재판청구권을침해하는지여부와재정신청기각결정에대하여제 415 조의재항고를금지하는것이재판청구권을침해하는지여부로나누어살펴볼필요가있다. 무릇재판이란사실확정과법률의해석적용을본질로함에비추어법관에의하여사실적측면과법률적측면에서한차례심리검토를받을기회는적어도보장되어야할것이며, 또그와같은기회에접근하기어렵도록제약이나장벽을쌓아서는안된다. 만일그러한보장이제대로안되면재판을받을권리의본질적침해의문제가생길수있다. 그러나모든사건에대하여똑같이한차례이상상급법원에서의심사기회를제공하는것이곧헌법상의재판을받을권리의보장이라고할수는없을것이다. 국가에따라서는국민에게상소심에서재판을받을권리를헌법상명문화한예도있으나, 그와같은명문규정이없고상소문제가일반법률에맡겨져있는우리나라의경우에는헌법제 27 조에서규정한재판을받을권리에모든사건에대해상소법원의구성법관에의한, 상소심절차에의한재판을받을권리까지도당연히포함된다고단정할수는없을것이고, 모든사건에대하여획일적으로상소할수있게하느냐또는상소의사유를어떻게규정하느냐는특단의사정이없는한입법정책의문제라고함이타당하다. 상소심의재판을받을권리가헌법상제한이불가능한기본권이라고할수는없기때문에, 어느정도까지상소의기회를부여할것인가및상소의사유를어떻게정할것인가의문제는각사건유형의성질과사안의경중에따라입법자가법률로써제한할수있는문제이다. 다만우리나라의형사소송법이판결에대하여는항소와상고를, 결정에대하여는항고를각인정하는것을원칙으로하고있는점에비추어만일기각결정에대한불복불허규정이합리적인이유도없이고등법원의재정신청기각결정에대하여항고를배제하거나항고이유를제한하고있는것이라면이는재판당사자에대하여헌법제 27 조제 1 항의재판청구권을침해하는것이될수있을것이다. 그러나재정신청기각결정등고등법원의결정에대하여보통항고를허용하면대법원은사건의폭주로인하여법령해석의통일이라는대법원의본질적기능을제대로수행할수없게되기때문에대법원의업무부담을경감하려는취지와법률관계를조속히확정하고형사재판제도의효율성을제고하며, 형사사건의당사자와이해관계인의법적안정성을조화하려는목적에서고등법원의결정에대한보통항고를금지하는것이고, 기각결정에대한불복불허규정역시같은취지에서고등법원의결정중하나인재정신청기각결정에대하여보통항고를금지하는것이다. 형사소송법은불필요한소송지연을방지하려는취지에서법원의관할또는판결전의소송절차에관한결정에대하여는원칙적으로항고를불허하고있고 ( 제 403 조제 1 항 ), 또한구속적부심사청구에대한결정에대하여도항고권의남용으로인한수사의지장, 심사기간의장기화, 절차의번잡등의이유로항고를금지하고있다 ( 제 214 조의 2 제 8 항 ). 따라서현행형사소송법에서는법원의결정에대하여불복이있으면항고를할수있다는제 402 조본문의규정에도불구하고그예외의폭이매우광범위하므로실질적으로보통항고는예외적인경우에만인정된다고하겠다. 그렇다면기각결정에대한불복불허규정이재정신청기각결정에대하여보통항고를허용하지않는것은대법원의부담경감과법률관계의신속한안정등을위하여고등법원의결정에대하여사실오인을이유로한항고를금지하고있는제 415 조의원칙을재확인하는것이므로, 합리적인이유없이재판청구권을과도하게제한하거나그본질적내용을침해한다고할수없다. 제 415 조는 항고법원또는고등법원의결정에대하여는재판에영향을미친헌법 법률 명령또는규칙의위반이있음을이유로하는때에한하여대법원에즉시항고를할수있다. 라고규정하고있다. 이와같이재항고의이유를제한한것은항고법원또는고등법원의모든결정에대하여무제한적으로재항고를허용할경우야기될대법원의업무부담을경감시킴과아울러법령해석의통일성확보라는대법원의권한을존중하는것으로합리적인제한이라고할수있고, 기각결정에대한불복불허규정이이와같은취지에서고등법원의결정중하나인재정신청기각결정에대한재항고를법제 415 조가정한사유가있는범위내로제한하는것은역시합리성을인정할수있다. 그러나기각결정에대한불복불허규정이재정신청기각결정에대하여법제 415 조소정의제한을넘어일체의재항고를금지하는것이라고해석한다면이는다음과같은이유로그합리성을인정하기어렵다. 첫째, 헌법제 107 조제 2 항은 명령 규칙또는처분이헌법이나법률에위반되는여부가재판의전제가된경우에는대법원이그에대한최종적인심사권한을가진다. 라고규정하여명령 규칙또는처분의위헌 위법여부에대한최종적인 - 15 -

심판권을대법원의권한으로하고있기때문에명령 규칙또는처분의위헌 위법여부에관한하급법원의재판에대하여는반드시대법원까지상소할수있는제도적장치가마련되어야만한다. 따라서법원이검사의불기소처분의위법 부당여부를심사하는재정신청절차에서불기소처분이위헌 위법인지여부가문제된사건은반드시대법원까지상소할수있는제도적장치가마련되어야만한다. 그렇지않고재정신청기각결정에대한일체의재항고를허용하지않는다면대법원에명령 규칙또는처분의위헌 위법심사권한을부여하여법령해석의통일성을기하고자하는위헌법규정의취지에반할뿐아니라, 헌법재판소법에의하여법원의재판이헌법소원의대상에서제외되어있는상황에서재정신청인의재판청구권을지나치게제약하는것이된다. 둘째, 제 415 조는항고법원또는고등법원의결정에대하여는헌법 법률 명령또는규칙위반등이른바법령위반을이유로하여즉시항고를할수있다고하면서제 402 조와달리아무런예외를두고있지아니할뿐아니라, 소액사건심판법제 3 조제 1 호는소액사건에대한지방법원본원합의부의제 2 심판결이나결정 명령에대하여법률 명령 규칙또는처분의헌법위반여부와명령 규칙또는처분의법률위반여부에대한판단이부당한때는대법원에상고또는재항고를할수있도록하고있고, 민사소송, 가사소송및행정소송의상고사건에적용되는 상고심절차에관한특례법 의제 4 조제 1 항은대법원이심리를하지아니하고상고를기각하는제도를두면서원심판결이헌법에위반되거나헌법을부당하게해석한경우와명령 규칙또는처분의법률위반여부에대하여부당하게판단한경우 ( 같은항제 1, 2 호 ) 에는반드시심리를하도록하고있는바, 재정신청기각결정역시처분 ( 불기소처분 ) 의헌법위반여부나위법 부당여부에관한법원의결정에해당함에도소액사건의제 2 심판결이나결정 명령그리고민사소송, 가사소송및행정소송의상고사건과달리이른바법령위반을이유로한재항고를허용하지아니하여대법원의심리를받지못하게하는것은위와같은재정신청기각결정의법적성격에도부합하지아니한다. 또한민사소송법이항고법원등의결정등에대하여재판에영향을미친헌법이나법령, 규칙위반을이유로드는때에는대법원에재항고를할수있도록하고있는 ( 민사소송법제 442 조 ) 외에불복할수없는결정이나명령에대하여는재판에영향을미친헌법위반이있거나재판의전제가된명령 규칙 처분의헌법또는법률의위반여부에대한판단이부당하다는것을이유로하여대법원에특별항고를할수있도록하고있는것 ( 민사소송법제 449 조 ) 과비교하여보아도, 재정신청기각결정에대하여이른바법령위반을이유로한재항고를허용하지아니하는것은재정신청인의재판청구권을현저하게제한하는것이다. 셋째, 비교법적으로볼때, 일본형사소송법은제 262 조내지제 270 조에서우리나라의재정신청제도에준하는부심판청구제도에대하여규정하면서부심판청구기각결정에대한불복허용여부에대하여아무런규정을두고있지않으나일본최고재판소는그에대한보통항고를인정하고있고, 항고재판소의결정에대하여는항고할수없지만 ( 일본형사소송법제 427 조 ), 항고재판소의결정에대하여헌법위반이나헌법해석의잘못을이유로하여특별항고를할수있도록규정하고있는바 ( 일본형사소송법제 433 조, 제 405 조제 1 호 ), 이와비교하여보면기각결정에대한불복불허규정이재정신청기각결정에대하여이른바법령위반을이유로한재항고를허용하지않는것은재정신청인의재판청구권보장을소홀히하는것이다. 따라서기각결정에대한불복불허규정은그규정중 불복 에제 415 조의 재항고 가포함되는것으로해석하는한합리적인입법재량의범위를벗어나청구인들의재판청구권을침해하는것으로서헌법에위반된다 ). - 16 -

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