[4] 근로시간, 휴게ㆍ휴일ㆍ휴가제도 1. 근로시간 근로기준법상근로시간이란 근로자가사용자의지휘ㆍ감독하에근로계약상의근로를제공하는시간 을말하며, 작업개시로부터종료까지의시간에서휴식시간을제외한시간 ( 실근로시간 ) 을의미한다. [ 판례 ] 대판 1992.10.9, 91다14406 근로기준법 (1989.3.29. 법률제4099호로개정된것 ) 제42조제1항에서근로시간은휴게시간을제하고 1일에 8시간, 1주일에 44시간을초과할수없다고규정하고, 그부칙제3조제1항에서제42조제1항의규정에의한주당근로시간 44시간은 300인미만의사업또는사업장중노동부장관이지정하는업종에대하여는 1991.9.30. 까지, 그이외의사업또는사업장에대하여는 1990.9.30. 까지 46시간으로한다고규정하고있는바, 여기서말하는근로시간이란근로자가사용자의지휘감독아래근로계약상의근로를제공하는시간, 즉실근로시간을말한다고할것이다. 법정 ( 法定 ) 근로시간 : 법률이정하고있는한계근로시간 소정 ( 所定 ) 근로시간 : 법정근로시간의한도내에서사용자와근로자간에정한근로시간 실 ( 實 ) 근로시간 2. 1 일 8 시간노동제및노동절 (5 월 1 일 ) 의유래 노동운동사는근로시간단축투쟁의역사 라고할수있을만큼근로시간의문제는노동문제의중심이되어왔다. 메이데이 (May Day: 노동절, 5월1일 ) 의기원도근로시간단축 (8시간근로제) 을요구한미국근로자들의파업에서비롯되었다. 1886년미국의근로자들은주급 7~8달러에하루 14~18시간근로라는열악한근로조건하에있었다 ( 판잣집의집세는월 10~15달러 ). 인간이하의생활을개선하기위하여미국근로자들은 1886년 3월, 4 월에걸쳐 1일 8시간근로제를채택하지않으면 5월 1일파업 ( 총파업 ) 하겠다 는전국적인규모의파업결의를하였고, 5월 1일토요일공장과상가가모두문을닫게되었고근로자들은거리에서축제를즐겼다. 2일밤시카고에서경찰은 30명의폭력배를동원하여한농기계공장을폐쇄하고농성중인근로자들에게린치를가하여이중한명의근로자가사망하는사고가발생한다. 지난밤근로자의사망소식이전해지자 3일시카고헤이마켓광장에 30여만명의근로자가모여항의집회를가졌다. 집회가끝나갈무렵, 기동경찰과기업주에의하여조직되거나고용된민병대, 폭력배들의총기난사로 200여명의근로자가사망하는사고가발생하였다. 1889년 7월프랑스혁명 100주년기념일에파리에서개최된국제노동자대회창립총회에서 노동권수호, 동맹파업의자유, 결사의자유, 전쟁과평화에관한문제등과함께 8시간노동제의획득을결의하고이를쟁취 하기위해 5월 1일을국제노동자의날로정하였다. 그리고이듬해인 1890년부터매년 5 월 1일이노동자의날로기념되기에이르렀다. 법제적측면에있어서는구소련이 1917년최초로 8시간근로제를채택하였다. 국제노동기구 (ILO) 는 1919년제1회총회에서 공업적기업에있어서근로시간을 1일 8시간, 1주 48 시간으로제한하는조약 을제1호조약으로, 1935년제19회총회에서는 근로시간을 1주 40시간으로단축할것에관한조약 을제47호조약으로채택하였다. 3. 근로시간의내용 (1) 기본원칙 - 1주 40시간, 1일 8시간근로기준법제50조 ( 근로시간 ) 1 1주간의근로시간은휴게시간을제외하고 40시간을초과할수없다. 2 1일의근로시간은휴게시간을제외하고 8시간을초과할수없다. - 75 -
3 제 1 항및제 2 항에따른근로시간을산정함에있어작업을위하여근로자가사용자의지휘ㆍ감독아래에있는대기시 간등은근로시간으로본다. < 신설 2012.2.1> 1 주는 7 일 을의미하며, 1 일은역일 ( 曆日 ) 의 1 일을의미한다 (0 시부터 24 시까지 ). 다만, 계속근로로 인하여근로시간이 2 일에걸치는경우하나의근로로보고 8 시간제한규정을적용한다. (2) 연소자 (15 세이상 18 세미만 ) - 1 일 7 시간, 1 주 40 시간 근로기준법제 69 조 ( 근로시간 ) 15 세이상 18 세미만인자의근로시간은 1 일에 7 시간, 1 주일에 40 시간을초과하지못한 다. 다만, 당사자사이의합의에따라 1 일에 1 시간, 1 주일에 6 시간을한도로연장할수있다. (3) 유해ㆍ위험작업 - 1일 6시간, 1주 34시간산업안전보건법제46조 ( 근로시간연장의제한 ) 사업주는유해또는위험한작업으로서대통령령이정하는작업에종사하는근로자에대하여는 1일 6시간, 1주 34시간을초과하여근로하게하여서는아니된다. 산업안전보건법시행령제32조의8 ( 유해ㆍ위험작업에대한근로시간제한등 ) 1 법제46조의규정에의하여근로시간이제한되는작업은잠함ㆍ잠수작업등고기압하에서행하는작업을말한다. 2-3 < 생략 > 4. 근로시간의계산문제 (1) 소정근로시간소정근로시간이란법정근로시간의범위내에서근로자와사용자간에정한근로시간으로임금산정의기준이된다. 대체로근로시간은소정근로시간과일치한다. 소정근로시간이외에근로자가활동한시간이임금지급의대상이되는근로시간에해당하는지문제된다. (2) 근로대기시간근로를하지않고대기하는시간 ( 근로대기시간 ) 이근로시간에포함되는지는근로자가그시간을자유롭게이용할수있는지의여부에따라구체적으로판단한다. 작업도중의정전, 기계고장, 원료공급중단등으로인한대기시간, 자동차운전수, 차장, 식당접객원의대기시간, 의사의대기근로시간, 호텔포터의야간근무대기시간은원칙적으로임금이지급되는근로시간에포함된다. 2012년개정법은 작업을위하여근로자가사용자의지휘ㆍ감독아래에있는대기시간등 을근로시간에포함시키고있다. [ 판례 ] 대판 2006.11.23, 2006다41990 근로기준법상의근로시간이라함은근로자가사용자의지휘ㆍ감독아래근로계약상의근로를제공하는시간을말하는바, 근로자가작업시간의도중에현실로작업에종사하지않은대기시간이나휴식ㆍ수면시간등이라하더라도그것이휴게시간으로서근로자에게자유로운이용이보장된것이아니고실질적으로사용자의지휘ㆍ감독하에놓여있는시간이라면이는근로시간에포함된다고할것이다 ( 대법원 1993.5.27. 선고 92다24509 판결참조 ). 원심이피고와근로계약을체결하고 09:00부터다음날 09:00까지 24시간근무후 24시간을쉬는격일제형식으로아파트경비업무를수행하여온원고 ( 선정당사자 ) 및선정자들 ( 이하에서는이들을모두 원고들 이라고한다 ) 의 1일실제근로시간을산정함에있어, 휴식시간은점심시간 1시간과저녁시간 1시간이며, 야간에는 3~4시간정도숙면을취하고있는실정 이라는내용으로이사건아파트의일부경비원들이작성한확인서들을근거로하여, 12:00부터 13:00까지와 18:00부터 19:00까지의점심및저녁식사를위한휴게시간 2시간과심야의 4시간정도수면시간을실제근로시간에서제외한조치는다음과같은이유에서수긍하기어렵다. 즉기록에의하면, 수영현대아파트관리사무소가작성한관리원근무수칙 ( 그내용을보면여기에서 관리원 이라함은 경비원 을의미하는것으로보인다.) 에는 야간근무중계속수면을취하다동대표, 관리소장, 관리반장에게적발시는책임자조치에따른다. 라고기재되어있을뿐만아니라, 위아파트의관리원및관리반장으로 10년간근무한적이있는박필용은원심법정에증인으로출석하여 피고가 6시간의휴식시간을준사실이없으며, 관리반장으로재직할때주간에는수시로, 야간에는 23시부터다음날 05시까지자전거를타고관리원들의근무초소를순찰하면서졸고있거나심야시간에혹시라도수면을취하는근무자를적발 - 76 -
하기위한감시ㆍ감독을실행한사실이있다. 라고증언하였고, 원고들을포함한위아파트의전ㆍ현직관리원들이 재직중어떠한휴게시간도공식적으로제공받은사실이없었다. 점심ㆍ저녁식사시간은전혀없었고, 심야시간대에도신발을신고의자에앉아서깜박깜박졸면서근무한경우말고는 24시간근무중단 1시간도휴게시간은없었다. 라는내용의확인서 ( 갑제9호증의 1 내지 12) 를작성ㆍ제출하였으며, 또한피고의전대표자이명자는원고들의임금지급요구와관련하여부산동래지방노동사무소에서조사를받으면서 경비직근무자들의경우격일제로근무하며휴게시간은알아서쉬고있다. 라고진술하였음 ( 을제7호증의 7) 을알수있는바, 위증거들에비추어보면, 원심이증거로거시한각확인서의기재만으로원고들에게 1일 6시간의휴게시간이주어졌다고인정하기에는부족하다고하지않을수없고, 적어도원심으로서는원고들의점심ㆍ저녁식사및심야시간의근무실태에대하여구체적으로심리해본후사용자인피고의지휘명령으로부터완전히해방되어원고들의자유로운이용이보장된식사시간및수면시간이주어진것으로인정되는경우에한하여그시간만을실제근로시간에서제외하였어야할것이다. 그럼에도불구하고, 원심은원고들의 1일실제근로시간이휴게시간 6시간을제외한 18시간이라고속단한후이를기초로최저임금을산정하였으니, 이러한원심판결에는심리를다하지아니하고채증법칙에위반하여사실을잘못인정하거나근로기준법상의휴게시간에관한법리를오해함으로써판결에영향을미친위법이있다고할것이다. 이점을지적하는상고논지는이유있다. [ 판례 ] 대판 1993.5.27, 92다24509 원고박영민등과같은피고법인의우편물운송차량의운전직에종사하는직원들이격일제근무형태로근무하는도중에수시로수면이나식사등휴식을취하여온것은사실이지만, 이는어디까지나일정한시각에출근하여퇴근할때까지항상사업장내에서운전업무등의노무제공을위하여대기하는상태에서그공백시간에틈틈이이루어진것이지결코일정한수면시간이나휴식시간이보장되어있어피고법인의지휘, 감독으로부터벗어나자유로운휴게시간으로이용한것이아님을알수있다. (3) 시업시 ( 始業時 ) 의문제작업에필요한지시를받는것이나교대를위한인수ㆍ인계, 기계점검, 정리정돈등은통상적인업무에종사한것으로본다. 따라서통상적인 시업시 이전에행하여졌더라도근로시간에산입될수있다. 조회ㆍ회의ㆍ체조등이사용자의지휘ㆍ감독하에의무적으로행하여진경우에는근로시간에해당한다. 작업복을갈아입는시간, 보호구ㆍ보호모를착용하는시간이근로시간에포함되는지 업무성 의유무에따라판단한다. 작업복ㆍ보호장비의착용이취업규칙에의한의무사항이라도성질상근로계약상의의무를이행하기위한준비행위에속하는경우근로시간에포함되지않는다. 예로은행직원의제복착용시간은근로시간에포함되지않는다. 그러나안전보호장비의착용은재해방지ㆍ직무질서의유지등을위하여작업개시에필수불가결한업무관련행위이므로근로시간에해당한다고해석된다. (4) 종업시 ( 終業時 ) 의문제형식적인종업시이후에행하여졌더라도작업상필요한기계점검, 청소, 정리정돈, 인수ㆍ인계등은업무의최종적부분으로근로시간에산입된다. 그러나목욕이나작업복을벗는시간등은특별한사정이없는한업무에종사한것으로보지않는다. (5) 외부연수등 소정근로시간외에기업밖에서행하여지는연수교육에참가하거나기업행사에참가하는경우그참 가가의무적이고업무로서의성격을가진것이면근로시간에산입된다. (6) 갱내근로에서입갱 ( 入坑 ) 과출갱 ( 出坑 ) 의문제법원은갱내근로 ( 광산근로 ) 에있어서 갱내에서의식사및휴식시간과입ㆍ출갱소요시간은근로시간에서제외된다 ) 고판단하고있다. [ 판례 ] 대판 1993.5.11, 93다4816 원심은, 피고공사의장성광업소 ( 원고들은피고공사산하은성광업소에서근무하였지만원ㆍ피고들은피고공사가운영하는여러광업소의각갱에서의근무형태가동일함을전제로하여그중근무인원이가장많은장성광업소의장성갱을표본으로삼아주장, 입증하고있으므로그에따른다 ) 가갱내교대근무에관하여입출갱및휴식시간을포함하여 - 77 -
갑방은 08:00부터 16:00까지, 을방은 16:00부터 24:00까지, 병방은 24:00부터다음날 08:00까지로나누어 3교대근무하는것으로하고있는데, 장성갱갑방교대근무자의경우 ( 을방및병방근로자도같은근무형태이다 ) 1 갱입구사무실에출근하여작업복및안전등수령기타출근확인을마친다음, 07:30경부터약 10분간취업회를개최하여담당보안계원으로부터보안교육및작업지시를받고작업조를편성하며, 2 07:40경갱입구에서입갱을시작하여 08:40 내지 08:50경까지입갱을완료하고,3 그무렵부터공기압축기의가동이정지하는 15:20경까지작업에종사하다가 4 15:20경작업을마무리한다음에는다시위와같은방법으로출갱을시작하여 16:20경에출갱을완료하고있으며, 작업도중에적어도 2회이상갱내작업장인근에서약 10여분간씩휴식을취하고식사는비교적분진이없는주운반갱도등으로자리를이동하여약 30분동안휴식을취하며지참한도시락으로하고있다고인정한다음, 원고들의실제작업시간은입출갱시간과휴식시간 ( 식사시간포함 ) 등을제외하면위취업회에소요되는약 10분을근로시간에포함하더라도단체협약소정의 1일근로시간인 6시간에미달한다고하여원고들의시간외근로에관한주장을배척하고있다. 기록을대조하여살펴보면원심의위사실인정은정당한것으로수긍할수있고, 원심판결에실근로시간인정과관련하여심리를미진하거나채증법칙을위반한위법이있다는논지는이유없다. [ 판례 ] 대판 1993.3.9, 92다22770 원심이피고회사들은원고들을포함한갱내교대근로자들에게채탄작업등갱내위험작업을시킴에있어서근로자들로하여금교대근무시작시간약 1시간전부터갱입구에설치되어있는목욕탕에서작업복을갈아입고안정등착용을비롯한작업도구준비를마친다음승강기 ( 케이지 ) 를이용하여입갱하도록함으로써늦어도교대근무시작시간약 10분전까지는지하대기소에도착하여출근표를정리하도록한사실과교대근무시작시간정시에작업장배치및작업지시와간단한보안교육을실시한다음각작업장 ( 막장 ) 으로가서작업을개시하도록하여교대근무종료시간까지작업을시킨다음작업정리를마친후출갱하도록함으로써식사시간및휴식시간을포함하여보통 1일 10시간씩을교대근무에임하도록하여온사실, 그리고위갱내교대근로자들은식사및휴식에약 1시간이소요되고, 갱내에서의작업준비및작업지시또는작업정리에소요되는 1시간을제외하고입출갱에보통 1시간이소요되는사실을인정한다음, 위근로자들의총근무시간 10시간에서위식사시간및휴식시간과입출갱시간을제외한 8시간을갱내위험작업에임하여왔다고인정한조치를수긍할수있고, 거기에증거없이사실을인정하고채증법칙을어기거나, 심리를미진한위법이있다고할수없다. [ 판례 ] 대판 1994.12.23, 93다53276 판결일반적으로석탄채굴과같은지하작업에있어서입갱및출갱에요하는시간은근로시간에포함된다고보는것이원칙이나, 근로기준법 (1990.1.13. 법률제4220호로삭제되기전의것 ) 제43조가지하작업의 1일근로시간을일반근로의 1일근로시간 8시간보다 2시간을단축하여 6시간으로규정한것은지하작업자체의유해위험성과더불어각지하작업장마다입갱및출갱소요시간이상이할수밖에없는점을감안한것이라고해석되므로, 같은법시행령 (1990.7.14. 대통령령제13053호로삭제되기전의것 ) 제27조제2항이지하작업에있어서입갱과출갱에요하는시간을근로시간에서제외한다고규정한것은위와같은모법규정의취지에따른것으로서위각규정하에서는입갱및출갱에요하는시간은지하작업의근로시간에서제외되는것으로볼수밖에없다할것이고, 위규정이삭제된현행근로기준법이시행된이후에도원고들이소속되어있는함태광산노동조합과피고사이에체결된단체협약제11조가갱내근로자의근로시간을 1일정미 6시간으로규정하고있는것은위구근로기준법시행령제27조제2항의규정취지에따라입갱및출갱에요하는시간을근로시간에서제외하는것을그전제로한것으로보여진다 ( 당원 1992.2.25. 선고 91다18125 판결 ; 1992.3.10. 선고 91다11391 판결 ; 1993.10.12. 선고 93다28737 판결참조 ). 따라서원심이이와견해를달리하여일부원고들의경우현행근로기준법이시행된이후부터는입출ㆍ갱에소요된 1시간도실근로시간에포함되어야한다고판단한것은위법하다할것이므로이를지적하는논지는이유있다. 구근로기준법제43조, 구근로기준법시행령제27조제2항의각규정하에서는물론현행근로기준법이시행된이후에도위단체협약이갱내근로자의근로시간을 1일정미 6시간으로규정하고있다면입갱및출갱에요하는시간은지하작업의근로시간에서제외되는것으로볼수밖에없다고할것이지만, 여기서말하는입갱및출갱에요하는시간이라함은갱내대기소까지의입갱및그로부터의출갱시간만을의미한다 ( 위 91다18125 판결 ; 91다11391 판결 ; 당원 1993.12.28. 선고 93다38529 판결참조 ) 고할것이므로, 이와반대의견해에서대기소에서막장까지가는시간과막장에서갱내대기소까지오는시간도지하작업의근로시간에서제외되어야한다는논지는이유가없다. 1990년이전구근로기준법제43조는갱내근로를유해ㆍ위험작업에포함시켜근로시간을 1일 6시간으로제한하면서시행령제27조제2항에서입ㆍ출갱시간을근로시간에서제외시켰다. 그러나 1월 13일근로기준법 ( 구법 ) 이개정되고산업안전보건법이제정되면서갱내근로가유해ㆍ위험작업에서제외되었으 - 78 -
며, 7월 24일근로기준법시행령을개정하며입ㆍ출갱시간을근로시간에서제외하는내용을삭제하였다. 그럼에도대법원은 단체협약에의하여 1일 6시간근로를정하고있다는이유 에서 현행근로기준법 ( 구법 ) 이시행된이후부터는입ㆍ출갱에소요된시간도실근로시간에포함되어야한다고판단한것은위법 하다고보고있으나 ( 대판 1994.12.23, 93다53276), 이는대법원이법리를오해한잘못된판단이다. 실근로시간이, 또는단체협약으로정해진근로시간 1일 6시간인것은협약자치에의한노사간의문제이지법원이규범적판단의대상으로삼을것이아니다. 또한입ㆍ출갱시간은갱내채탄작업을위한필수불가결한준비및정리시간이므로근로시간에서배제시켜야할아무런근거가없다. 갱내근로와여성ㆍ연소자보호근로기준법제72조 ( 갱내근로의금지 ) 사용자는여성과 18세미만인자를갱내 ( 갱내 ) 에서근로시키지못한다. 다만, 보건 의료, 보도 취재등대통령령으로정하는업무를수행하기위하여일시적으로필요한경우에는그러하지아니하다. 근로기준법시행령제42조 ( 갱내근로허용업무 ) 법제72조에따라여성과 18세미만인자를일시적으로갱내에서근로시킬수있는업무는다음각호와같다. 1. 보건, 의료또는복지업무 2. 신문ㆍ출판ㆍ방송프로그램제작등을위한보도ㆍ취재업무 3. 학술연구를위한조사업무 4. 관리ㆍ감독업무 5. 제1호부터제4호까지의규정의업무와관련된분야에서하는실습업무 5. 근로시간의유연화, 근로시간의연장 (1) 탄력적근로시간제제51조 ( 탄력적근로시간제 ) 1 사용자는취업규칙 ( 취업규칙에준하는것을포함한다 ) 에서정하는바에따라 2주이내의일정한단위기간을평균하여 1주간의근로시간이제50조제1항의근로시간을초과하지아니하는범위에서특정한주에제50조제1항의근로시간을, 특정한날에제50조제2항의근로시간을초과하여근로하게할수있다. 다만, 특정한주의근로시간은 48시간을초과할수없다. 2 사용자는근로자대표와의서면합의에따라다음각호의사항을정하면 3개월이내의단위기간을평균하여 1주간의근로시간이제50조제1항의근로시간을초과하지아니하는범위에서특정한주에제50조제1항의근로시간을, 특정한날에제50조제2항의근로시간을초과하여근로하게할수있다. 다만, 특정한주의근로시간은 52시간을, 특정한날의근로시간은 12시간을초과할수없다. 1. 대상근로자의범위 2. 단위기간 (3개월이내의일정한기간으로정하여야한다 ) 3. 단위기간의근로일과그근로일별근로시간 4. 그밖에대통령령으로정하는사항 3 제1항과제2항은 15세이상 18세미만의근로자와임신중인여성근로자에대하여는적용하지아니한다. 4 사용자는제1항및제2항에따라근로자를근로시킬경우에는기존의임금수준이낮아지지아니하도록임금보전방안 ( 임금보전방안 ) 을강구하여야한다. 1 2 주단위와 3 개월단위의탄력적근로시간제가있다. 모두 15 세이상 18 세미만의근로자와임신 중인여성근로자에대하여는이를적용되지않으며, 사용자에게는임금보전의무가부과되고있다. 2 2주이내의탄력적근로시간제사용자는취업규칙에서정하는바에의하여 2주간이내의일정한단위기간을평균하여 1주간의근로시간이법정근로시간을초과하지않는범위내에서특정주에 40시간을, 특정일에 8시간을초과하여근로하게할수있다. 다만, 특정주의근로시간은 48시간을초과할수없다. 현실적으로탄력적근로시간제는구법에서토요격주휴무제, 또는주휴2일제와밀접한관련이있다. - 79 -
1주 ( 실근로시간 48시간 ) 2주 ( 실근로시간 36시간 ) 요일 월 화 수 목 금 토 일 월 화 수 목 금 토 일 1일근로시간 8 8 8 8 8 8 0 10 10 8 8 0 0 0 주평균 주당평균근로시간 40시간 3 3개월이내의탄력적근로시간제 3개월이내의단위기간을평균하여 1주간의근로시간이주의법정근로시간을초과하지않는범위내에 서특정주에 40시간을, 특정일에 8시간을초과하여근로하게할수있다. 그러나특정주의근로시간이 52시간을, 특정일의근로시간이 12시간을초과할수없다. 1주 2주 ~ 12주 13주 주근로시간 46시간 주근로시간 40시간 주근로시간 42시간 주근로시간 32시간 월 화 수 목 금 토 일 월 화 수 목 금 토 일 월 화 수 목 금 토 일 월 화 수 목 금 토 일 8 10 12 8 8 0 0 8 8 8 8 8 0 0 10 8 8 8 8 0 0 0 8 8 8 8 0 0 주평균근로시간 40시간 4 탄력적근로시간제를실시하는경우 8 시간을초과하는근로시간에대하여시간외근로로인정되지 않으나 ( 할증임금이인정되지않음 ) 야간및공휴일근로에있어서는여전히할증임금을지급하여야한 다. (2) 선택적근로시간제일반적으로근로시간내에서근로의시기및종기를근로자가자유로이결정하여근무하도록하는근로시간제를말한다. 근로기준법제52조 ( 선택적근로시간제 ) 사용자는취업규칙 ( 취업규칙에준하는것을포함한다 ) 에따라업무의시작및종료시각을근로자의결정에맡기기로한근로자에대하여근로자대표와의서면합의에따라다음각호의사항을정하면 1개월이내의정산기간을평균하여 1주간의근로시간이제50조제1항의근로시간을초과하지아니하는범위에서 1주간에제50조제1항의근로시간을, 1일에제50조제2항의근로시간을초과하여근로하게할수있다. 1. 대상근로자의범위 (15세이상 18세미만의근로자는제외한다 ) 2. 정산기간 (1개월이내의일정한기간으로정하여야한다 ) 3. 정산기간의총근로시간 4. 반드시근로하여야할시간대를정하는경우에는그시작및종료시각 5. 근로자가그의결정에따라근로할수있는시간대를정하는경우에는그시작및종료시각 6. 그밖에대통령령으로정하는사항근로기준법시행령제29조 ( 선택적근로시간제에관한합의사항 ) 법제52조제6호에서 " 그밖에대통령령으로정하는사항 " 이란표준근로시간 ( 유급휴가등의계산기준으로사용자와근로자대표가합의하여정한 1일의근로시간 ) 을말한다. 표준근로시간대 07:00 08:00 09:00 10:00 11:00 12:00 13:00 14:00 15:00 16:00 17:00 18:00 19:00 20:00 의무근로 시간대선택시간대자유시간대자유시간대선택시간대퇴근 퇴근 (3) 교대제근로근로자들을 2개조이상으로조직하여 1일근로를두개이상의시간계열로구분해서일정한기일마다교대로작업하게하는변칙근로형태를말한다. 대표적인형태는 3조3교대와 4조3교대이며 8시간근로의원칙을관철하려면 4조3교대제를채택하여야한다. 교대제근로에있어서도야간및휴일근로에대하여는할증임금을지급하여야한다. - 80 -
(4) 근로시간의연장근로기준법제53조 ( 연장근로의제한 ) 1 당사자간에합의하면 1주간에 12시간을한도로제50조의근로시간을연장할수있다. 2 당사자간에합의하면 1주간에 12시간을한도로제51조의근로시간을연장할수있고, 제52조제2호의정산기간을평균하여 1주간에 12시간을초과하지아니하는범위에서제52조의근로시간을연장할수있다. 3 사용자는특별한사정이있으면고용노동부장관의인가와근로자의동의를받아제1항과제2항의근로시간을연장할수있다. 다만, 사태가급박하여고용노동부장관의인가를받을시간이없는경우에는사후에지체없이승인을받아야한다. 4 고용노동부장관은제3항에따른근로시간의연장이부적당하다고인정하면그후연장시간에상당하는휴게시간이나휴일을줄것을명할수있다. 당사자간의합의에의해 1주간에 12시간의한도로근로시간을연장할수있으며, 탄력적근로시간제와선택적근로시간제에있어서는당사자간의합의에의하여 1주간에 12시간까지연장할수있다. 특별한사정이있는경우, 노동부장관의인가와근로자의동의에의하여 12시간이상연장이가능하다. 긴급한경우에는노동부장관의사후승인도가능하다. 근로시간의연장이부적당하다고인정할경우에는노동부장관은그후연장시간에상당하는휴게또는휴일을줄것을명할수있다. 사용자는연장시간근로와야간근로 (22시-06시) 또는휴일근로에대하여는통상임금의 100분의 50을가산하여지급하여야한다. 이원칙은시간외근로가위법한경우라도적용된다. 그러나할증임금을지급하였다고하여위법한시간외근로가적법한것으로되지는않는다. 사용자는시간외근로등에대하여할증임금을지급하지않고보상휴가를줄수있다. 제56조 ( 연장ㆍ야간및휴일근로 ) 사용자는연장근로 ( 제53조ㆍ제59 조및제69조단서에따라연장된시간의근로 ) 와야간근로 ( 오후 10시부터오전 6시까지사이의근로 ) 또는휴일근로에대하여는통상임금의 100분의 50 이상을가산하여지급하여야한다. 제57조 ( 보상휴가제 ) 사용자는근로자대표와의서면합의에따라제56조에따른연장근로ㆍ야간근로및휴일근로에대하여임금을지급하는것을갈음하여휴가를줄수있다. (5) 여성및소년의연장근로제한근로기준법제70조 ( 야간근로와휴일근로의제한 ) 1 사용자는 18세이상의여성을오후 10시부터오전 6시까지의시간및휴일에근로시키려면그근로자의동의를받아야한다. 2 사용자는임산부와 18세미만자를오후 10시부터오전 6시까지의시간및휴일에근로시키지못한다. 다만, 다음각호의어느하나에해당하는경우로서고용노동부장관의인가를받으면그러하지아니하다. 1. 18세미만자의동의가있는경우 2. 산후 1년이지나지아니한여성의동의가있는경우 3. 임신중의여성이명시적으로청구하는경우 3 사용자는제2항의경우고용노동부장관의인가를받기전에근로자의건강및모성보호를위하여그시행여부와방법등에관하여그사업또는사업장의근로자대표와성실하게협의하여야한다. 6. 근로시간의특례 (1) 근로시간계산의특례근로기준법제58조 ( 근로시간계산의특례 ) 1 근로자가출장이나그밖의사유로근로시간의전부또는일부를사업장밖에서근로하여근로시간을산정하기어려운경우에는소정근로시간을근로한것으로본다. 다만, 그업무를수행하기위하여통상적으로소정근로시간을초과하여근로할필요가있는경우에는그업무의수행에통상필요한시간을근로한것으로본다. 2 제1항단서에도불구하고그업무에관하여근로자대표와의서면합의를한경우에는그합의에서정하는시간을그업무의수행에통상필요한시간으로본다. - 81 -
3 업무의성질에비추어업무수행방법을근로자의재량에위임할필요가있는업무로서대통령령으로정하는업무는사용자가근로자대표와서면합의로정한시간을근로한것으로본다. 이경우그서면합의에는다음각호의사항을명시하여야한다. 1. 대상업무 2. 사용자가업무의수행수단및시간배분등에관하여근로자에게구체적인지시를하지아니한다는내용 3. 근로시간의산정은그서면합의로정하는바에따른다는내용 4 제1항과제3항의시행에필요한사항은대통령령으로정한다. 근로기준법시행령제31조 ( 재량근로의대상업무 ) 법제58조제3항전단에서 " 대통령령으로정하는업무 " 란다음각호의어느하나에해당하는업무를말한다. 1. 신상품또는신기술의연구개발이나인문사회과학또는자연과학분야의연구업무 2. 정보처리시스템의설계또는분석업무 3. 신문, 방송또는출판사업에서의기사의취재, 편성또는편집업무 4. 의복ㆍ실내장식ㆍ공업제품ㆍ광고등의디자인또는고안업무 5. 방송프로그램ㆍ영화등의제작사업에서의프로듀서나감독업무 6. 그밖에노동부장관이정하는업무 (2) 근로시간ㆍ휴게시간의특례제59조 ( 근로시간및휴게시간의특례 ) 다음각호의어느하나에해당하는사업에대하여사용자가근로자대표와서면합의를한경우에는제53조제1항에따른주 12시간을초과하여연장근로를하게하거나제54조에따른휴게시간을변경할수있다. 1. 운수업, 물품판매및보관업, 금융보험업 2. 영화제작및흥행업, 통신업, 교육연구및조사사업, 광고업 3. 의료및위생사업, 접객업, 소각및청소업, 이용업 4. 그밖에공중의편의또는업무의특성상필요한경우로서대통령령으로정하는사업근로기준법시행령제32조 ( 근로시간및휴게시간의특례인정사업 ) 법제59조제4호에서 " 대통령령으로정하는사업 " 이란사회복지사업을말한다. 3) 근로시간등적용의제외근로기준법제63조 ( 적용의제외 ) 이장과제5장에서정한근로시간, 휴게와휴일에관한규정은다음각호의어느하나에해당하는근로자에대하여는적용하지아니한다. 1. 토지의경작ㆍ개간, 식물의재식 ( 재식 ) ㆍ재배ㆍ채취사업, 그밖의농림사업 2. 동물의사육, 수산동식물의채포 ( 채포 ) ㆍ양식사업, 그밖의축산, 양잠, 수산사업 3. 감시 ( 감시 ) 또는단속적 ( 단속적 ) 으로근로에종사하는자로서사용자가노동부장관의승인을받은자 4. 대통령령으로정하는업무에종사하는근로자근로기준법시행령제34조 ( 근로시간등의적용제외근로자 ) 법제63조제4호에서 " 대통령령으로정한업무 " 란사업의종류에관계없이관리ㆍ감독업무또는기밀을취급하는업무를말한다. 감시적근로란일정부서에서감시하는것을본래의업무로하고, 상태적 ( 常態的 ) 또는정신적으로피로가적은업무를의미한다 ( 수위업무, 화재ㆍ수로등의감시, 물품감시, 계수기감시등 ). 단속적 ( 斷續的 ) 근로란근로의형태가간헐적, 단속적인것으로서휴게시간또는대기시간이많은것을말한다 ( 평수의업무는한가하지만기계고장수리등돌발적인사고의발생에대비하여대기하는업무, 실근로시간이대기시간의반정도이하인업무로서 8시간이내인경우, 대기시간에근로자가자유로이이용할수있는수면또는휴게시설이확보되어있는경우등 ). 관리ㆍ감독업무는국장ㆍ부장ㆍ공장장등과같이근로조건의결정기타노무관리에대하여경영자와일체적지위에있으면서출ㆍ퇴근등에엄격한제한을받지않는업무를말한다. 기밀을취급하는업무는비서와같이그직무가경영자또는관리의지위에있는자의활동과불가분하게이루어짐으로써출ㆍ퇴근등에있어서엄격한제한을받지않는업무를말한다. - 82 -
7. 휴게와휴일 (1) 휴게 ( 休憩 ) 근로기준법제54조 ( 휴게 ) 1 사용자는근로시간이 4시간인경우에는 30분이상, 8시간인경우에는 1시간이상의휴게시간을근로시간도중에주어야한다. 2 휴게시간은근로자가자유롭게이용할수있다. 제110조 ( 벌칙 ) 다음각호의어느하나에해당하는자는 2년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처한다. 1.-2. < 생략 > 1 휴게는근로계약상근로자가사용자의지휘ㆍ감독의구속으로부터벗어나는것을말하며근로시간에산입하지않는다. 사용자는근로시간 4시간에대하여 30분이상, 8시간에대하여 1시간이상의휴게시간을근로시간도중에주어야한다. 2 휴게시간을주는방법에대해서는명문의규정은없으나, 원칙적으로일시에주어야한다. 따라서휴게시간을세분화하여준다면휴게를규정한본래취지에충족할수없으므로, 세분화된휴게시간은근로시간에포함된다고해석된다. 3 브레이크타임 (Break Time 또는 Cross Time) 제 : 근무시간중작업량이현저히적거나없는시간을이용하여법이정한휴게시간이상의장시간을휴식케하는제도 ( 호텔업의경우 14시-17시 ) 이다. 근로기준법은휴게시간의최저한만을정하고있으므로불법으로볼수없다. 4 휴게시간자유이용의원칙 : 휴게시간은근로자가자유로이이용할수있도록하여야한다. 따라서휴게시간중에조합활동의일환으로서유인물을배포하는행위등은시설관리의목적을해하지않는한허용된다. (2) 휴일 ( 休日 ) 근로기준법제55조 ( 휴일 ) 사용자는근로자에게 1주일에평균 1회이상의유급휴일을주어야한다. 제110조 ( 벌칙 ) 다음각호의어느하나에해당하는자는 2년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처한다. 1.-2. < 생략 > 근로기준법시행령제30조 ( 주휴일 ) 법제55조에따른유급휴일은 1주동안의소정근로일을개근한자에게주어야한다. 1 휴일은근로자가사용자의지휘ㆍ명령으로부터완전히이탈하는날을의미하며, 1주일에평균 1회이상유급휴일을주도록정하고있다. 휴일은단체협약이나취업규칙에의하여특정되는것이일반적이며, 반드시일요일일필요는없다. 2 주1회의유급휴일을가질수있는자는 1주간의소정근로일수를개근한자에한정된다. 1회의휴일은역일 ( 曆日 ) 을의미하지만 (0시에서 24시까지 ), 교대제근로의경우연속하여 24시간의휴식이주어지면 1일의휴일로본다. [ 판례 ] 대판 1989.11.28, 89다카1145 사용자는근로자에대하여 1주일에평균 1회이상의유급휴일을주어야한다는근로기준법제45조의규정은매일연속적으로근로를제공하는경우에한하지않고 24시간근로를제공하고 24시간휴무 ( 비번 ) 를되풀이하는이른바격일제근무의경우에도적용된다고할것이다. [ 판례 ] 대판 1991.7.26, 90다카11636 " 사용자는근로자에대하여 1주일에평균 1회이상의유급휴일을주어야한다 " 는근로기준법제45조는매일연속적으로근로를제공하는경우에한하지않고, 원고와같이 2일근무 1일휴무 ( 비번 ) 를되풀이하는이른바교대제근무에도적용된다고해석되며 ( 당원 1989.11.28. 선고 89다카1145 판결참조 ), 한편원심이원고가휴일에실제로근로한시간수를당사자간에다툼이없는사실로인정한다음, 이에대하여이사건휴일근로수당을인정한것은모두옳고, 여기에소론과같이피고주장사실의오해또는휴일근로수당에관한법리오해의위법은없으니, 논지역시이유없다. 3 1921년 ILO협약 ( 제14호 ) 은공업적기업에있어서의모든근로자에게 7일의기간중적어도한번계속24시간의휴식을주어야한다고규정하였으며, 현재에와서는대부분주휴2일제가보편적으로채택 - 83 -
되고있다. 현행근로기준법도근로시간을주당 40 시간으로단축하고있는데, 이로서현실적으로주휴 2 일제를채택하게된다. 8. 연차유급휴가 근로기준법제60조 ( 연차유급휴가 ) 1 사용자는 1년간 80퍼센트이상출근한근로자에게 15일의유급휴가를주어야한다. 2 사용자는계속하여근로한기간이 1년미만인근로자또는 1년간 80퍼센트미만출근한근로자에게 1개월개근시 1일의유급휴가를주어야한다. 3 사용자는근로자의최초 1년간의근로에대하여유급휴가를주는경우에는제2항에따른휴가를포함하여 15일로하고, 근로자가제2항에따른휴가를이미사용한경우에는그사용한휴가일수를 15일에서뺀다. 4 사용자는 3년이상계속하여근로한근로자에게는제1항에따른휴가에최초 1년을초과하는계속근로연수매 2년에대하여 1일을가산한유급휴가를주어야한다. 이경우가산휴가를포함한총휴가일수는 25일을한도로한다. 5 사용자는제1항부터제4항까지의규정에따른휴가를근로자가청구한시기에주어야하고, 그기간에대하여는취업규칙등에서정하는통상임금또는평균임금을지급하여야한다. 다만, 근로자가청구한시기에휴가를주는것이사업운영에막대한지장이있는경우에는그시기를변경할수있다. 6 제1항부터제3항까지의규정을적용하는경우다음각호의어느하나에해당하는기간은출근한것으로본다. 1. 근로자가업무상의부상또는질병으로휴업한기간 2. 임신중의여성이제74조제1항부터제3항까지의규정에따른휴가로휴업한기간 7 제1항부터제4항까지의규정에따른휴가는 1년간행사하지아니하면소멸된다. 다만, 사용자의귀책사유로사용하지못한경우에는그러하지아니하다. 구근로기준법 (2003.9.15 제5차개정이전법 ) 제57조 ( 월차유급휴가 ) 1 사용자는 1월 ( 月 ) 에대하여 1일의유급휴가를주어야한다. 2 제1항의규정에의한유급휴가는근로자의자유의사 ( 自由意思 ) 로 1년간에한하여적치 ( 積置 ) 하여사용하거나분할 ( 分割 ) 하여사용할수있다. (1) 월차휴가구법에서유급휴가는월차휴가와연차휴가의두종류가인정되었으나개정법에서월차휴가가폐지되었다. 월차휴가는우리나라만의특유한제도로서우리나라의근로자들이종래열악한근로조건과작업환경에서근로하였다는점을감안하여입법된것으로이해된다. 월차휴가는 1개월간소정근로일수를개근한근로자에게주어졌으며, 원칙적으로근로자의자유의사에따라 1년의기간내에적치하여사용하거나분할하여사용할수있었다. 월차휴가를쓰지않고근로한경우 휴가의적치 로보지만 1년이경과한경우월차휴가청구권은시효로소멸하였다. (2) 연차휴가 1 연차휴가는 1년간계속근로한근로자에게유급으로휴가를주는것을말한다. 연차휴가는 80퍼센트이상출근 의객관적요건이갖추어지면법률상당연히발생하는것이지근로자가연차휴가를청구하는경우에발생하는것이아니다. 2 사용자는 8할이상출근한근로자에대하여는 15일의유급휴가주어야한다 ( 구법 1년개근자 10일, 9할이상출근한근로자 8일 ). 연차휴가의가산기준은 2년당 1일로하여 25일을상한으로한다 (ILO 기준 : 3주 ). 단기계약직근로자를고려하여계속근로기간이 1년미만이라도 1개월당 1일의휴가를비례적으로보장하고있다. 3 근로자의최초 1년간의근로에대하여유급휴가를주는경우에는 1년미만의휴가를포함하여 15 일, 근로자가이미사용한경우에는그사용한휴가일수를 15일에서공제한다. 4 구법상 1년개근자 10일, 9할이상출근한근로자에게 8일의휴가가인정되었으며, 2년이상계속근로한자에대해서그근무년수 1년에대하여 1일씩가산되었다. 휴가일수의상한에대한제한은없었으나휴가총일수가 20일을초과하는경우초과분에대하여는통상임금을지급하고휴가를주지않을수 - 84 -
있었다 ( 이를 연차휴가의환가 ( 換價 ) 라고함 ). 5 근로자의업무상부상또는질병으로휴업한기간과여성근로자의산전후휴가기간은출근한것으 로간주한다. (3) 시기지정권과시기변경권 1 연차유급휴가는 근로자가청구한시기에주어야 한다는규정은이미발생한휴가의구체적시기를특정하기위한 시기지정권 을정한것에지나지않는다. 따라서연차휴가청구권과시기지정권은명확히구별되어야한다. 2 사용자는사업운영에심대한지장이있는경우시기변경권을행사할수있다. 이때에사용자가대체가능한날을제시할필요는없다고해석된다. 구법상월차휴가의경우사용자의시기변경권이부인되었다. (4) 소멸시효연차휴가를사용하지않은채 1년이경과하면연차휴가청구권은소멸한다. 그러나연차휴가청구권이소멸하였다고하여임금청구권이소멸되는것은아니며 ( 소멸시효 3년 ), 사용자는근로자가연차휴가를사용하지않고근로하는경우, 휴가일에유급으로지급되어야하는임금 (100%) 과근로에대한통상임금 (100%) 을합산한임금 (200%) 을지급하여야한다. 사용자의귀책사유로인하여근로자가연차휴가를사용하지못한경우에는 1년이경과하여도연차유급휴가를청구할수있다 ( 595단서). 사용자가휴가시기를변경함으로써 1년이내에휴가를사용할수없게된경우에도마찬가지로해석된다. (5) 쟁의행위의일환 ( 준법투쟁 ) 으로집단적휴가를신청하는경우이경우휴가사용으로보지않고쟁의행위 ( 준법투쟁 ) 로본다. 구법상월차휴가의경우시기변경권이부인되었으므로문제되었다. 준법투쟁이란근로자들이주장을관철하기위하여법규정을엄격히준수하거나 ( 법규정이요구하는객관적정도와내용을벗어나는경우이다 ), 법률에정한근로자의권리를동시에집단적으로행사하는쟁의행위의한형태이다. 연월차휴가및병가를집단적으로사용하는것도쟁의행위가된다. (6) 휴가사용의촉진제도근로기준법제61조 ( 연차유급휴가의사용촉진 ) 사용자가제60조제1항 제3항및제4항에따른유급휴가의사용을촉진하기위하여다음각호의조치를하였음에도불구하고근로자가휴가를사용하지아니하여제60조제7항본문에따라소멸된경우에는사용자는그사용하지아니한휴가에대하여보상할의무가없고, 제60조제7항단서에따른사용자의귀책사유에해당하지아니하는것으로본다. 1. 제60조제7항본문에따른기간이끝나기 6개월전을기준으로 10일이내에사용자가근로자별로사용하지아니한휴가일수를알려주고, 근로자가그사용시기를정하여사용자에게통보하도록서면으로촉구할것 2. 제1호에따른촉구에도불구하고근로자가촉구를받은때부터 10일이내에사용하지아니한휴가의전부또는일부의사용시기를정하여사용자에게통보하지아니하면제60조제7항본문에따른기간이끝나기 2개월전까지사용자가사용하지아니한휴가의사용시기를정하여근로자에게서면으로통보할것제62조 ( 유급휴가의대체 ) 사용자는근로자대표와의서면합의에따라제60조에따른연차유급휴가일을갈음하여특정한근로일에근로자를휴무시킬수있다. 사용자의적극적인휴가사용권유에도불구하고근로자가휴가를사용하지않은경우사용자의금전보상의무 ( 휴가수당지급의무 ) 가면제된다. 사용자의악용방지를위하여휴가사용기간만료 3월전에사용자가근로자에게휴가사용시기지정을서면으로요구하고, 이에대하여근로자가사용시기를지정하지않아, 사용자가휴가사용기간만료 2월전에휴가사용시기를지정하여서면으로통보하였음에도근로자가사용하지않은경우금전보상의무를면제한다. - 85 -
9. 모성보호 (1) 산전후휴가근로기준법제74조 ( 임산부의보호 ) 1 사용자는임신중의여성에게출산전과출산후를통하여 90일의출산전후휴가를주어야한다. 이경우휴가기간의배정은출산후에 45일이상이되어야한다. 2 사용자는임신중인여성근로자가유산의경험등대통령령으로정하는사유로제1항의휴가를청구하는경우출산전어느때라도휴가를나누어사용할수있도록하여야한다. 이경우출산후의휴가기간은연속하여 45일이상이되어야한다. 3 사용자는임신중인여성이유산또는사산한경우로서그근로자가청구하면대통령령으로정하는바에따라유산 사산휴가를주어야한다. 다만, 인공임신중절수술 ( 모자보건법 제14조제1항에따른경우는제외한다 ) 에따른유산의경우는그러하지아니하다. 4 제1항부터제3항까지의규정에따른휴가중최초 60일은유급으로한다. 다만, 남녀고용평등과일 가정양립지원에관한법률 제18조에따라출산전후휴가급여등이지급된경우에는그금액의한도에서지급의책임을면한다. 5 사용자는임신중의여성근로자에게시간외근로를하게하여서는아니되며, 그근로자의요구가있는경우에는쉬운종류의근로로전환하여야한다. 6 사업주는제1항에따른출산전후휴가종료후에는휴가전과동일한업무또는동등한수준의임금을지급하는직무에복귀시켜야한다. 제74조의2( 태아검진시간의허용등 ) 1 사용자는임신한여성근로자가 모자보건법 제10조에따른임산부정기건강진단을받는데필요한시간을청구하는경우이를허용하여주어야한다. 2 사용자는제1항에따른건강진단시간을이유로그근로자의임금을삭감하여서는아니된다. 근로기준법시행령제43조 ( 유산ㆍ사산휴가의청구등 ) 1 법제74조제2항에따라임신 16주이후유산또는사산한근로자가보호휴가 ( 이하 " 유산ㆍ사산휴가 " 라한다 ) 를청구하는경우에는휴가청구사유, 유산ㆍ사산발생일및임신기간등을적은유산ㆍ사산휴가신청서에의료기관의진단서를첨부하여사업주에게제출하여야한다. 2 사업주는제1항에따라유산ㆍ사산휴가를청구한근로자에게다음각호의기준에따라유산ㆍ사산휴가를주어야한다. 1. 유산또는사산한근로자의임신기간 ( 이하 " 임신기간 " 이라한다 ) 이 16주이상 21주이내인경우 : 유산또는사산한날부터 30일까지 2. 임신기간이 22주이상 27주이내인경우 : 유산또는사산한날부터 60일까지 3. 임신기간이 28주이상인경우 : 유산또는사산한날부터 90일까지남녀고용평등과일ㆍ가정양립지원에관한법률제18조 ( 출산전후휴가에대한지원 ) 1 국가는 근로기준법 제74조에따른출산전후휴가또는유산 사산휴가를사용한근로자중일정한요건에해당하는자에게그휴가기간에대하여통상임금에상당하는금액 ( 이하 " 출산전후휴가급여등 " 이라한다 ) 을지급할수있다. 2 제1항에따라지급된출산전후휴가급여등은그금액의한도에서 근로기준법 제74조제4항에따라사업주가지급한것으로본다. 3 출산전후휴가급여등을지급하기위하여필요한비용은국가재정이나 사회보장기본법 에따른사회보험에서분담할수있다. 4 여성근로자가출산전후휴가급여등을받으려는경우사업주는관계서류의작성 확인등모든절차에적극협력하여야한다. 5 출산전후휴가급여등의지급요건, 지급기간및절차등에관하여필요한사항은따로법률로정한다. 제18조의2( 배우자출산휴가 ) 1 사업주는근로자가배우자의출산을이유로휴가를청구하는경우에 5일의범위에서 3일이상의휴가를주어야한다. 이경우사용한휴가기간중최초 3일은유급으로한다. 2 제1항에따른휴가는근로자의배우자가출산한날부터 30일이지나면청구할수없다. 고용보험법제75조 ( 산전후휴가급여등 ) 노동부장관은 남녀고용평등과일ㆍ가정양립지원에관한법률 제18조에따라피보험자가 근로기준법 제74조에따른산전후휴가또는유산ㆍ사산휴가를받은경우로서다음각호의요건을모두갖춘경우에산전후휴가급여등 ( 이하 " 산전후휴가급여등 " 이라한다 ) 을지급한다. < 개정 2007.12.21> 1. 휴가가끝난날이전에제41조에따른피보험단위기간이통산하여 180일이상일것 2. 휴가를시작한날 ( 제19조제2항에따라근로자의수등이대통령령으로정하는기준에해당하는기업이아닌경우는휴가시작후 60일이지난날로본다 ) 이후 1개월부터휴가가끝난날이후 12개월이내에신청할것. 다만, 그기간에대통령령으로정하는사유로산전후휴가급여등을신청할수없었던자는그사유가끝난후 30일이내에신청하여야한다. - 86 -
제75조의2( 산전후휴가급여등의수급권대위 ) 사업주가산전후휴가급여등의지급사유와같은사유로그에상당하는금품을근로자에게미리지급한경우로서그금품이산전후휴가급여등을대체하여지급한것으로인정되면그사업주는지급한금액 ( 제76조제2항에따른상한액을초과할수없다 ) 에대하여그근로자의산전후휴가급여등을받을권리를대위한다. 제76조 ( 지급기간등 ) 1 제75조에따른산전후휴가급여등은 근로기준법 제74조에따른휴가기간에대하여 근로기준법 의통상임금 ( 휴가를시작한날을기준으로산정한다 ) 에해당하는금액을지급한다. 다만, 제19조제2항에따라근로자의수등이대통령령으로정하는기준에해당하는기업이아닌경우에는휴가기간중 60일을초과한일수 (30 일을한도로한다 ) 로한정한다. 2 제1항에따른산전후휴가급여등의지급금액은대통령령으로정하는바에따라그상한액과하한액을정할수있다. 3 제1항과제2항에따른산전후휴가급여등의신청및지급에필요한사항은노동부령으로정한다. 제77조 ( 준용 ) 산전후휴가급여등에관하여는제62조, 제71조부터제73조까지의규정을준용한다. 이경우제62조중 " 구직급여 " 는 " 산전후휴가급여등 " 으로, 제71조부터제73조까지의규정중 " 육아휴직 " 은 " 산전후휴가또는유산ㆍ사산휴가 " 로각각본다. 산전후휴가는출산한여성근로자의근로의무를면제하고임금상실없이휴식을보장받도록하는제도로서임신중의여성에대하여출산전후를통하여계속해서 90일의보호휴가를주되, 반드시산후에 45 일이상이확보되도록부여하여야한다. 출산이예정보다늦어져산전휴가가 45일을초과한경우에도산후 45일이상이되도록휴가기간을연장하여야한다. 산전후휴가기간중의임금은최초 60일분은사업주가지급하고, 이후 30일분은고용보험에서지급하나, 우선지원대상기업의근로자가출산한경우 90일간의급여를고용보험에서지급한다. 배우자가출산한근로자에게도 5일의범위내에서 3일이상의출산휴가 ( 최초 3일유급 ) 가인정된다. 사업주는임신중인여성이임신 16주이후유산또는사산한경우에는근로자의청구에의하여임신기간에따라 30일부터 90일까지유산또는사산휴가를부여하여야한다. 산전후휴가와마찬가지로최초 60일은유급이다. 16주 ~ 21주 유산또는사산한날로부터 30일까지 22주 ~ 27주 유산또는사산한날로부터 60일까지 28주이상 90일까지 (2) 생리휴가근로기준법제73조 ( 생리휴가 ) 사용자는여성근로자가청구하면월 1일의생리휴가를주어야한다. 여성근로자가생리휴가를청구하는경우사용자는이를거부할수없으며, 이를위반한사용자에게는벌칙이적용된다 (500만원이하의벌금, 제114조 ). 생리휴가는생리로인하여근로에어려움을겪는여성근로자에게월1일의휴식을보장하여모성을보호하기위한제도로서, 사용자가강행적으로준수하여야할의무사항에해당한다. 사용자가회사사정등을이유로생리휴가를부여하지아니하거나, 일괄적으로수당으로대체지급하는등근로자가사실상생리휴가를사용하지못하도록하는경우에는근로기준법위반이된다. 생리휴가는원래유급휴가였으나 2003년근로기준법개정에서무급으로바뀌었다. [ 판례 ] 대판 1989.2.28, 86다카2567 사용자는근로기준법제59조에의하여여자가청구를하는경우에는월 1회의생리휴가를주어야하는것이므로그청구가없을때에는휴가를주지않았다고하여도위법이라고할수는없고이경우에반드시또는당연히가산임금 ( 수당 ) 을지급하여야하는것은아니라고할것이다. (3) 수유시간 근로기준법제 75 조 ( 육아시간 ) 생후 1 년미만의유아 ( 유아 ) 를가진여성근로자가청구하면 1 일 2 회각각 30 분이상의 유급수유시간을주어야한다. - 87 -
수유시간을청구할수있는여성근로자는출산여부와상관없으며, 기혼ㆍ미혼을불문한다. 또한수유 시간은반드시 수유 만을위한시간을의미하는것이아니라여성근로자가유아를보살피는데필요한 시간을말한다. (4) 육아휴직등남녀고용평등과일ㆍ가정양립지원에관한법률제19조 ( 육아휴직 ) 1 사업주는근로자가만 6세이하의초등학교취학전자녀 ( 입양한자녀를포함한다 ) 를양육하기위하여휴직 ( 이하 " 육아휴직 " 이라한다 ) 을신청하는경우에이를허용하여야한다. 다만, 대통령령으로정하는경우에는그러하지아니하다. 2 육아휴직의기간은 1년이내로한다. 3 사업주는육아휴직을이유로해고나그밖의불리한처우를하여서는아니되며, 육아휴직기간에는그근로자를해고하지못한다. 다만, 사업을계속할수없는경우에는그러하지아니하다. 4 사업주는육아휴직을마친후에는휴직전과같은업무또는같은수준의임금을지급하는직무에복귀시켜야한다. 또한제2항의육아휴직기간은근속기간에포함한다. 5 기간제근로자또는파견근로자의육아휴직기간은 기간제및단시간근로자보호등에관한법률 제4조에따른사용기간또는 파견근로자보호등에관한법률 제6조에따른근로자파견기간에산입하지아니한다. 6 육아휴직의신청방법및절차등에관하여필요한사항은대통령령으로정한다. 제19조의2( 육아기근로시간단축 ) 1 사업주는제19조제1항에따라육아휴직을신청할수있는근로자가육아휴직대신근로시간의단축 ( 이하 " 육아기근로시간단축 " 이라한다 ) 을신청하는경우에이를허용하여야한다. 다만, 대체인력채용이불가능한경우, 정상적인사업운영에중대한지장을초래하는경우등대통령령으로정하는경우에는그러하지아니하다. 2 제1항단서에따라사업주가육아기근로시간단축을허용하지아니하는경우에는해당근로자에게그사유를서면으로통보하고육아휴직을사용하게하거나그밖의조치를통하여지원할수있는지를해당근로자와협의하여야한다. 3 사업주가제1항에따라해당근로자에게육아기근로시간단축을허용하는경우단축후근로시간은주당 15시간이상이어야하고 30시간을넘어서는아니된다. 4 육아기근로시간단축의기간은 1년이내로한다. 5 사업주는육아기근로시간단축을이유로해당근로자에게해고나그밖의불리한처우를하여서는아니된다. 6 사업주는근로자의육아기근로시간단축기간이끝난후에그근로자를육아기근로시간단축전과같은업무또는같은수준의임금을지급하는직무에복귀시켜야한다. 7 육아기근로시간단축의신청방법및절차등에관하여필요한사항은대통령령으로정한다. 제19조의3( 육아기근로시간단축중근로조건등 ) 1 사업주는제19조의2에따라육아기근로시간단축을하고있는근로자에대하여근로시간에비례하여적용하는경우외에는육아기근로시간단축을이유로그근로조건을불리하게하여서는아니된다. 2 제19조의2에따라육아기근로시간단축을한근로자의근로조건 ( 육아기근로시간단축후근로시간을포함한다 ) 은사업주와그근로자간에서면으로정한다. 3 사업주는제19조의2에따라육아기근로시간단축을하고있는근로자에게단축된근로시간외에연장근로를요구할수없다. 다만, 그근로자가명시적으로청구하는경우에는사업주는주 12시간이내에서연장근로를시킬수있다. 4 육아기근로시간단축을한근로자에대하여 근로기준법 제2조제6호에따른평균임금을산정하는경우에는그근로자의육아기근로시간단축기간을평균임금산정기간에서제외한다. 제19조의4( 육아휴직과육아기근로시간단축의사용형태 ) 근로자는제19조와제19조의2에따라육아휴직이나육아기근로시간단축을하려는경우에는다음각호의방법중하나를선택하여사용할수있다. 이경우어느방법을사용하든지그총기간은 1년을넘을수없다. 1. 육아휴직의 1회사용 2. 육아기근로시간단축의 1회사용 3. 육아휴직의분할사용 (1회만할수있다 ) 4. 육아기근로시간단축의분할사용 (1회만할수있다 ) 5. 육아휴직의 1회사용과육아기근로시간단축의 1회사용제19조의5( 육아지원을위한그밖의조치 ) 1 사업주는초등학교취학전까지의자녀를양육하는근로자의육아를지원하기위하여다음각호의어느하나에해당하는조치를하도록노력하여야한다. - 88 -
1. 업무를시작하고마치는시간조정 2. 연장근로의제한 3. 근로시간의단축, 탄력적운영등근로시간조정 4. 그밖에소속근로자의육아를지원하기위하여필요한조치 2 고용노동부장관은사업주가제1항에따른조치를할경우고용효과등을고려하여필요한지원을할수있다. 제22조의2( 근로자의가족돌봄등을위한지원 ) 1 사업주는근로자가부모, 배우자, 자녀또는배우자의부모 ( 이하 " 가족 " 이라한다 ) 의질병, 사고, 노령으로인하여그가족을돌보기위한휴직 ( 이하 " 가족돌봄휴직 " 이라한다 ) 을신청하는경우이를허용하여야한다. 다만, 대체인력채용이불가능한경우, 정상적인사업운영에중대한지장을초래하는경우등대통령령으로정하는경우에는그러하지아니하다. 2 제1항단서에따라사업주가가족돌봄휴직을허용하지아니하는경우에는해당근로자에게그사유를서면으로통보하고, 다음각호의어느하나에해당하는조치를하도록노력하여야한다. 1. 업무를시작하고마치는시간조정 2. 연장근로의제한 3. 근로시간의단축, 탄력적운영등근로시간의조정 4. 그밖에사업장사정에맞는지원조치 3 가족돌봄휴직기간은연간최장 90일로하며, 이를나누어사용할수있다. 이경우나누어사용하는 1회의기간은 30일이상이되어야한다. 4 사업주는가족돌봄휴직을이유로해당근로자를해고하거나근로조건을악화시키는등불리한처우를하여서는아니된다. 5 가족돌봄휴직기간은근속기간에포함한다. 다만, 근로기준법 제2조제1항제 6호에따른평균임금산정기간에서는제외한다. 6 사업주는소속근로자가건전하게직장과가정을유지하는데에도움이될수있도록필요한심리상담서비스를제공하도록노력하여야한다. 7 고용노동부장관은사업주가제1항에따른조치를하는경우에는고용효과등을고려하여필요한지원을할수있다. 8 가족돌봄휴직의신청방법및절차등에관하여필요한사항은대통령령으로정한다. 고용보험법제70조 ( 육아휴직급여 ) 1 노동부장관은 남녀고용평등과일ㆍ가정양립지원에관한법률 제19조에따른육아휴직을 30일 ( 근로기준법 제74조에따른산전후휴가기간 90일과중복되는기간은제외한다 ) 이상부여받은피보험자중다음각호의요건을모두갖춘경우에육아휴직급여를지급한다. < 개정 2007.12.21> 1. 육아휴직을시작한날이전에제41조에따른피보험단위기간이통산하여 180일이상일것 2. 같은자녀에대하여피보험자인배우자가육아휴직 (30일미만은제외한다 ) 을부여받지아니하고있을것 3. 육아휴직을시작한날이후 1개월부터끝난날이후 12개월이내에신청할것. 다만, 같은기간에대통령령으로정한사유로육아휴직급여를신청할수없었던자는그사유가끝난후 30일이내에신청하여야한다. 2 제1항에따른육아휴직급여액은대통령령으로정한다. 3 육아휴직급여의신청및지급에관하여필요한사항은노동부령으로정한다. - 89 -
[6] 근로관계의종료, 해고와징계 1. 근로관계의종료사유 기간의정함이있는근로관계에있어서는기간의만료, 합의해지, 근로자에의한자진사퇴, 사용자에 의한해고, 정년퇴직, 당사자의소멸 ( 당사자의사망, 법인격의소멸, 합병ㆍ영업양도 ) 등이있다. 2. 합의해지와사직 (1) 사직 - 근로관계의해지 ( 解止 ) 사직은근로자의일방적의사표시에의한근로관계의해지이다. 근로자에의한사직에있어서도민법의일반규정이적용된다. 기간의약정이없는경우근로자는언제든지해지 ( 사직 ) 통고를할수있고, 사용자가해지통고를받은날로부터 1월이경과하면근로관계는소멸한다. 기간의약정이있는경우에는부득이한사유가있는때가아니면원칙적으로근로관계를해지할수없다. (2) 합의해지 합의해지는근로자와사용자가합의에의하여근로계약을장래에대하여소멸시키는계약을말한다. 근로기준법의해고에관한규정은합의해지에적용되지않는다. (3) 의원사직 ( 依願辭職 ) 실제에있어서는합의해지의형식을취하는경우가적지않다. 근로자가의원사직에의한퇴직원을제출한후이를철회하거나의사표시의하자를주장하면서그효력을다투는경우문제된다. 합의해지의청약으로서의퇴직원의제출은사용자의승낙의의사표시가있기전까지는철회할수있고 ( 민법제527 조참조 ), 또한퇴직의의사표시가착오또는사기ㆍ강박에의하여행하여진경우에는취소할수있다 ( 민법제109조, 제110조 ). 그리고상대방이알고있는비진의의사표시나통정허의의사표시에의하여사직서를제출한경우에는그의사표시는무효이다. 민법제527조 ( 계약의청약의구속력 ) 계약의청약은이를철회하지못한다. 제107조 ( 진의아닌의사표시 ) 1 의사표시는표의자가진의아님을알고한것이라도그효력이있다. 그러나상대방이표의자의진의아님을알았거나이를알수있었을경우에는무효로한다. 2 전항의의사표시의무효는선의의제3자에게대항하지못한다. 제108조 ( 통정한허위의의사표시 ) 1 상대방과통정한허위의의사표시는무효로한다. 2 전항의의사표시의무효는선의의제3자에게대항하지못한다. 제109조 ( 착오로인한의사표시 ) 1 의사표시는법률행위의내용의중요부분에착오가있는때에는취소할수있다. 그러나그착오가표의자의중대한과실로인한때에는취소하지못한다. 2 전항의의사표시의취소는선의의제3자에게대항하지못한다. 제110조 ( 사기, 강박에의한의사표시 ) 1 사기나강박에의한의사표시는취소할수있다. 2 상대방있는의사표시에관하여제3자가사기나강박을행한경우에는상대방이그사실을알았거나알수있었을경우에한하여그의사표시를취소할수있다. 3 전2항의의사표시의취소는선의의제3자에게대항하지못한다. 제111조 ( 의사표시의효력발생시기 ) 1 상대방있는의사표시는그통지가상대방에도달한때로부터그효력이생긴다. 2 표의자가그통지를발한후사망하거나행위능력을상실하여도의사표시의효력에영향을미치지아니한다. [ 판례 ] 대판 1988.4.25, 86다카1124 근로자가실제로는동일한사업주를위하여계속근무하면서일정기간동안특별히고액의임금이지급되는업무를담당하기위하여형식상일단퇴직한것으로처리하고다시임용되는형식을취하였다하더라도그퇴직의의사표시는통정한허위표시로서무효라하겠으나위와같은사유로인하여형식상의퇴직을하면서근로자가자유로운의사에의하 - 90 -
여그때까지의퇴직금을정산하여현실적으로지급받고장차실제퇴직할때에는위형식상의퇴직이후의근무기간만을기초로하여퇴직금을지급받기로약정하였다면그와같은약정은동약정에따라중간정산하여지급받은퇴직금액과실제퇴직시지급받게되는퇴직금액을합한액수가위와같이특별히고액의임금을지급받기위한형식상의퇴직을함이없이종전의업무에계속종사하다가퇴직함으로써받게되는퇴직금액보다적지않을때에는이를무효로볼이유가없다고할것 [ 이다.] (4) 철회여부합의해지와사직모두법률상형성권으로서형성권을철회하지못하는것이원칙이나합의해지는제3 자의거래안전을침해할가능성이없으므로승낙의의사표시가도달하기전까지는철회가가능하지만사직은철회가불가능하다. 따라서사직의경우의사표시의일반이론에의하여보호된다. 합의해지와사직은법률상의차이점에도불구하고그구별이용이하지않으나사직서제출은특별한사정이없는한합의해지의청약이라고해석된다. [ 판례 ] 대판 1992.4.10, 91다43138 근로자가일방적으로근로계약관계를종료시키는해약의고지방법에의하여임의사직하는경우가아니라, 근로자가사직원의제출방법에의하여근로계약관계의합의해지를청약하고이에대하여사용자가승낙함으로써당해근로관계를종료시키게되는경우에있어서는, 근로자는위사직원의제출에따른사용자의승낙의사가형성되어확정적으로근로계약종료의효과가발생하기전에는그사직의의사표시를자유로이철회할수있다고보아야할것이며, 다만근로계약종료의효과발생전이라고하더라도근로자의사직의의사표시를철회하는것이사용자에게불측의손해를주는등신의칙에반한다고인정되는특별한사정이있는경우에한하여그철회가허용되지않는다고해석함이상당하다할것이다. [ 판례 ] 대판 2000.9.5, 99두8657 근로자가사직원을제출하여근로계약관계의해지를청약하는경우그에대한사용자의승낙의사가형성되어그승낙의의사표시가근로자에게도달하기이전에는그의사표시를철회할수있고, 다만근로자의사직의사표시철회가사용자에게예측할수없는손해를주는등신의칙에반한다고인정되는특별한사정이있는경우에한하여그철회가허용되지않는다할것이다 ( 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43138 판결, 1994. 8. 9. 선고 94다14629 판결참조 ). 그런데도원심은근로자의근로계약합의해지청약에대한사용자의승낙의사가형성되어있기만하면그의사가아직상대방인근로자에게도달하지않은단계에서도확정적으로근로계약종료의효과가발생하여근로자로서는더이상사직의사표시를철회할수없다는전제에서원고의사직의사표시철회는참가인이원고의사직서를수리한이후에이루어진것이므로그효력이없다고판단하였으니, 원심판결에는근로계약합의해지에있어서의청약의철회에관한법리를오해한위법이있다. 그러나사직의의사표시는특별한사정이없는한당해근로계약을종료시키는취지의해약고지로볼것인바, 원심이확정한사실관계및기록상나타난바와같은사직서의기재내용, 사직서작성ㆍ제출의동기및경위, 사직의사표시철회의동기기타여러사정을참작하면원고의위사직서제출은위에서본원칙적형태로서의근로계약의해지를통고한것이라고볼것이지, 근로계약의합의해지를청약한것으로볼것은아니며, 이와같은경우사직의의사표시가참가인에게도달한이상원고로서는참가인의동의없이는비록민법제660조제3항소정의기간이경과하기전이라하여도사직의의사표시를철회할수없다할것이므로, 원고의사직의사표시철회로써참가인과의근로계약이여전히존속중이라는원고의주장을배척한원심의판단은결과적으로정당하다할것이다. 3. 해고의제한 근로기준법제23조 ( 해고등의제한 ) 1 사용자는근로자에게정당한이유없이해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그밖의징벌 ( 징벌 )( 이하 부당해고등 이라한다 ) 을하지못한다. 2 사용자는근로자가업무상부상또는질병의요양을위하여휴업한기간과그후 30일동안또는산전 ( 산전 ) ㆍ산후 ( 산후 ) 의여성이이법에따라휴업한기간과그후 30일동안은해고하지못한다. 다만, 사용자가제84조에따라일시보상을하였을경우또는사업을계속할수없게된경우에는그러하지아니하다. - 91 -
(1) 정당한이유? 현실적으로해고사유에관하여는취업규칙이나단체협약에규정하는것이보통이다. 그러나단체협약ㆍ취업규칙에정해진이유라하여모두정당한것으로평가되는것은아니며, 해고이유에관한실질적정당성에대하여는법적평가가행해져야한다. 정당한이유의내용은개별적사안에따라구체적으로판단되어야한다. 통상정당한이유라함은사회통념상고용계약을계속시킬수없을정도로근로자에게책임있는사유가있다든가부득이한경영상의필요가있는경우를말한다. [ 판례 ] 대판 1990.11.23, 90다카21589 근로기준법제27조제1항은사용자는근로자에대하여정당한이유없이해고등의징벌을하지못한다고규정하여사용자로하여금자유로이근로자를해고할수없도록제한하고있는바, 여기에서의정당한이유라함은사회통념상고용계약을계속시킬수없을정도로근로자에게책임이있는사유가있다든가부득이한경영상의필요가있는경우를말한다할것이므로단체협약, 취업규칙등에해고에관한규정이있는경우에는그것이위의근로기준법에위배되어무효가아닌이상그에따른해고는정당한이유가있는해고라고할것이다 ( 당원 1989.9.26. 선고 89다카5475 판결 ; 1990.4.27. 선고 89다카5451 판결참조 ). (2) 일신상 ( 一身上 ) 의사유와행태상 ( 行態上 ) 의사유 1 일신상의사유일신상의사유라함은계약상의급부의무의이행에필요한정신적ㆍ육체적또는기타노무수행상의적격성을현저하게저해하는사정이근로자에게발생하여그결과근로자가자신의지위에상응하여정당하게요구되는업무를충분히감당할수없게된경우를말한다. 직무능력의결여, 성격상의부적격성, 질병, 경쟁기업과의긴밀한관계등이일신상의사유에해당한다. 2 행태상의사유행태상의사유라함은근로자가유책하게근로계약상의의무위반행위를한경우를비롯하여다른동료근로자와의관계나기타경영내적또는경영외적제도및조직관의관계등에서발생하는비난받을만한사유를의미한다. 이와같은행태상의사유는그사유가노무급부와관련되느냐또는노사의공동작업질서와관련되느냐의여부에따라일반해고또는징계해고로나누어질수있다. 일반적인해고사유로서의행태상의사유는업무관련적행태와업무이외의행태로나눌수있다. 결근및지각ㆍ조퇴의경우근로자가근로할의사없이사용자의경고에도불구하고개인적인용무로무단결근하거나지각ㆍ조퇴를반복하는것은노무급부의무의위반으로서행태상의사유에해당하며근로의거부, 하자있는근로의제공등도행태상의사유에해당한다. 업무이외의행태로서는범법행위및부정행위또는비윤리적행위가이에해당한다. (3) 경영상의이유에의한해고 ( 이른바정리해고 ) 근로기준법제24조 ( 경영상이유에의한해고의제한 ) 1 사용자가경영상이유에의하여근로자를해고하려면긴박한경영상의필요가있어야한다. 이경우경영악화를방지하기위한사업의양도 인수 합병은긴박한경영상의필요가있는것으로본다. 2 제1항의경우에사용자는해고를피하기위한노력을다하여야하며, 합리적이고공정한해고의기준을정하고이에따라그대상자를선정하여야한다. 이경우남녀의성을이유로차별하여서는아니된다. 3 사용자는제2항에따른해고를피하기위한방법과해고의기준등에관하여그사업또는사업장에근로자의과반수로조직된노동조합이있는경우에는그노동조합 ( 근로자의과반수로조직된노동조합이없는경우에는근로자의과반수를대표하는자를말한다. 이하 " 근로자대표 " 라한다 ) 에해고를하려는날의 50일전까지통보하고성실하게협의하여야한다. 4 사용자는제1항에따라대통령령으로정하는일정한규모이상의인원을해고하려면대통령령으로정하는바에따라고용노동부장관에게신고하여야한다. 5 사용자가제1항부터제3항까지의규정에따른요건을갖추어근로자를해고한경우에는제23조제1항에따른정당한이유가있는해고를한것으로본다. - 92 -
1 긴박한경영상의필요성긴박성의정도에관하여종래의판례는구체적으로인원정리를하지않으면기업의도산이초래될고도의경영위기상태가초래되어야한다고보았으나, 기업의도산을회피하기위한정도까지요구하지는않으며객관적으로볼때경영합리화조치의합리성이인정되는정도로족하다고보고있다. 경영악화를방지하기위한사업의양도, 기업의합병ㆍ인수는이를긴박한경영상의필요에의한것으로간주한다. 사업의양도시에는원칙적으로양수인이해고권자로해석된다. [ 판례 ] 대판 1989.5.23, 87다카2132 기업이경영상의사정에의하여근로자를해고하는이른바정리해고에있어서는첫째로해고를하지않으면기업경영이위태로울정도의급박한경영상의필요성이존재하여야하고, 둘째로경영방침이나작업방식의합리화, 신규채용의금지, 일시휴직및희망퇴직의활용등해고회피를위한노력을다하였어야하며, 셋째로합리적이고공정한정리기준을설정하여이에따라해고대상자를선별하여야하고, 이밖에도해고에앞서노동조합이나근로자측과성실한협의를거칠것이요구된다. [ 판례 ] 대판 1991.12.10, 91다8647 기업경영상의필요성이라는것은기업의인원삭감조치가영업성적의악화라는기업의경제적인이유뿐만아니라생산성의향상, 경쟁력의회복내지증강에대처하기위한작업형태의변경, 신기술의도입이라는기술적인이유와그러한기술혁신에따라생기는산업의구조적변화도이유로하여실제이루어지고있고, 또한그럴필요성이충분히있다는점에비추어보면반드시기업의도산을회피하기위한것에한정할필요는없고, 인원삭감이객관적으로보아합리성이있다고인정될때에는긴박한경영상의필요성이있는것으로넓게보아주어야함이타당하다. [ 판례 ] 대판 2002.7.9, 2001다29452 긴박한경영상의필요라함은반드시기업의도산을회피하기위한경우에한정되지아니하고, 장래에올수도있는위기에미리대처하기위하여인원삭감이객관적으로보아합리성이있다고인정되는경우도포함되는것으로보아야하고, 위각요건의구체적내용은확정적ㆍ고정적인것이아니라구체적사건에서다른요건의충족정도와관련하여유동적으로정해지는것이므로구체적사건에서경영상이유에의한당해해고가위각요건을모두갖추어정당한지여부는위각요건을구성하는개별사정들을종합적으로고려하여판단하여야한다. 2 해고회피노력경영상의필요가긴박한정도에이르러해고이외의다른조치로는이를회피할수있는가능성이없어야한다. 따라서근로자를해고하지않고다른적절한조치로서이를회피할수있는가능성이있는한경영상의필요에의한해고는정당하지않다. 예 ) 신입사원의모집중지, 시간외근로의중단, 분업, 조업단축, 희망퇴직등으로잉여노동력을흡수할수있는경영상의가능성등이존재하는경우 [ 판례 ] 대판 2003.9.26, 2001두10776,10783 사용자가정리해고를실시하기전에다하여야할해고회피노력의방법과정도는확정적ㆍ고정적인것이아니라당해사용자의경영위기의정도, 정리해고를실시하여야하는경영상의이유, 사업의내용과규모, 직급별인원상황등에따라달라지는것이고, 사용자가해고를회피하기위한방법에관하여노동조합또는근로자대표와성실하게협의하여정리해고실시에관한합의에도달하였다면이러한사정도해고회피노력의판단에참작되어야한다 ( 대법원 2002.7.9. 선고 2001다29452 판결참조 ). 3 공정한선발기준합리적이고공정한해고의기준을정하고이에따라그대상자를선발하여야한다. 해고근로자의공정한선발기준으로는근속연수, 연령, 근무성적, 기능의숙련도등근로자측의기준과사용자측의기준이함께제시되고있다. 특히인사고과에의한근무성적및업무능력만을기준으로한경영상의이유에의한해고의정당성이인정되기도한다. 기업의경영상특수사정을고려한사례로서어학능력이필수적으로요구되는단체에서직원을감원함에있어서영어구사능력이모자란다고생각되는직원을해고대상자로선발한경우그합리성을인정하고있으며, 생산직근로자들중일부정리해고대상에서제외시켰다고하더라도이들이회사의생산작업 - 93 -
을위해반드시필요한자격증을소지한자이거나숙련기능공이었다면, 해고대상자선정은공정하고합리적인것으로보고있다. [ 판례 ] 대판 2003.9.26, 2001두10776,10783 무엇이합리적이고공정한해고의기준인가는당해사용자가직면한경영위기의강도와정리해고를실시하여야하는경영상의이유, 정리해고를실시한사업부문의내용과근로자의구성, 정리해고실시당시의사회경제상황등에따라달라지는것이고, 사용자가해고의기준에관하여노동조합또는근로자대표와성실하게협의하여해고의기준에관한합의에도달하였다면이러한사정도해고의기준이합리적이고공정한기준인지의판단에참작되어야한다 ( 대법원 2002.7.9. 선고 2001다29452 판결참조 ). 해고된근로자는사용자의선발기준이공정하지않았음을먼저증명하여야한다. 다만, 증명의정도는선발기준을제대로적용하지않았다는것을밝히는것으로충분하며, 이에대하여사용자는선발기준을하자없이적용했음으로구체적으로증명하여야한다. 해고회피노력에있어서나해고기준에있어서남녀의성별을이유로차별하여서는아니된다. 남녀고용평등과일ㆍ가정양립지원에관한법률제11조 ( 정년ㆍ퇴직및해고 ) 1 사업주는근로자의정년ㆍ퇴직및해고에서남녀를차별하여서는아니된다. 2 사업주는여성근로자의혼인, 임신또는출산을퇴직사유로예정하는근로계약을체결하여서는아니된다. 4 노동조합또는근로자대표와사전협의 [ 판례 ] 대판 1992.11.10, 91다19463 정리해고에있어서사용자가해고에앞서노동조합이나근로자측과성실한협의를거쳐야한다는것은정리해고의실질적요건을모두갖춘경우라도사용자는노동조합의단체교섭권보장이나근로계약의상대방보호의관점에서근로자측에대하여정리해고의내용을설명하는등성실한협의를거칠것이요구된다고하겠으나, 정리해고의실행이시급하게요청되고한편근로자들을대표할만한노동조합기타근로자집단도없고취업규칙에도그러한협의조항이없으며또해고대상근로자에대하여는해고조치외에마땅한대안이없어서그근로자와의협의절차를거친다고하여도별다른효과를기대할수없는등특별한사정이있는때에는사용자가근로자측과사전협의절차를거치지아니하였다하여그것만으로정리해고를무효라고할수는없는것이다. [ 판례 ] 대판 2002.7.9, 2001다29452 근로기준법제31조제3항이사용자는해고를피하기위한방법및해고의기준등에관하여당해사업또는사업장에근로자의과반수로조직된노동조합이있는경우에는그노동조합, 근로자의과반수로조직된노동조합이없는경우에는근로자의과반수를대표하는자 ( 근로자대표 ) 에대하여미리통보하고성실하게협의하여야한다고하여정리해고의절차적요건을규정한것은같은조제1, 2항이규정하고있는정리해고의실질적요건의충족을담보함과아울러비록불가피한정리해고라하더라도협의과정을통한쌍방의이해속에서실시되는것이바람직하다는이유에서인바, 이러한규정취지와위조항의문언및이사건에서정리해고를실시하여야할경영상필요의긴박성등실질적요건의충족정도, 피고은행의노동조합이종전에도사용자와임금협상등단체교섭을함에있어 3급이상직원들에대한부분까지포함시켜함께협약을해왔고이사건정리해고에있어서도노동조합이협의에나서격렬한투쟁끝에대상자수를당초 356명에서 282명으로줄이기로합의하는데성공한점등을종합하여보면, 이사건정리해고가실시되는피고은행전사업장에걸쳐근로자의과반수로조직된노동조합이있는이사건에있어, 피고은행이위조항의문언이요구하는노동조합과의협의외에정리해고의대상인 3급이상직원들만의대표를새로이선출케하여그대표와별도로협의를하지않았다고하여이사건정리해고를협의절차의흠결로무효라할수는없는것이다. [ 판례 ] 대판 1997.9.5, 96누8031 근로자와사용자쌍방이이해와협조를통하여노사공동의이익을증진함으로써산업평화를도모하고국민경제발전에기여한다는노사협의회제도의목적이나노사협의회의협의사항에관한노사협의회법제20조의규정에비추어볼때, 정리해고에관한사항이노사협의회의협의사항이될수없다고할수도없다. [ 판례 ] 대판 2003.11.13, 2003두4119 앞서본규정이해고를피하기위한방법과해고의기준을해고실시 60일이전까지근로자대표에게통보하게한취지는통보의대상인소속근로자의인원수와그의소재지의원근등구체적사정에따라그통보를전달하는데소요되는시간, 그통보를받은각근로자들이통보내용에따른대처를하는데소요되는시간, 근로자대표가성실한협의를 - 94 -
할수있는기간으로서모자라지않게허용하기위하여모든경우에통용될기간을규정한것이어서 60일기간의준수는정리해고의효력요건은아니라할것이고, 구체적사안에서통보후정리해고실시까지의기간이그와같은행위를하는데소요되는시간으로부족하였다는등의특별한사정이없으며, 정리해고의그밖의요건은충족되었다면그정리해고는유효하다고하겠다. 5 일정한규모이상의인원을해고하려면사용자는노동부장관에게신고하여야한다. (4) 우선재고용근로기준법제25조 ( 우선재고용등 ) 1 제24조에따라근로자를해고한사용자는근로자를해고한날부터 3년이내에해고된근로자가해고당시담당하였던업무와같은업무를할근로자를채용하려고할경우제24조에따라해고된근로자가원하면그근로자를우선적으로고용하여야한다. 2 정부는제24조에따라해고된근로자에대하여생계안정, 재취업, 직업훈련등필요한조치를우선적으로취하여야한다. (5) 해고의예고근로기준법제26조 ( 해고의예고 ) 사용자는근로자를해고 ( 경영상이유에의한해고를포함한다 ) 하려면적어도 30일전에예고를하여야하고, 30일전에예고를하지아니하였을때에는 30일분이상의통상임금을지급하여야한다. 다만, 천재 사변, 그밖의부득이한사유로사업을계속하는것이불가능한경우또는근로자가고의로사업에막대한지장을초래하거나재산상손해를끼친경우로서고용노동부령으로정하는사유에해당하는경우에는그러하지아니하다. 제35조 ( 예고해고의적용예외 ) 제26조는다음각호의어느하나에해당하는근로자에게는적용하지아니한다. 1. 일용근로자로서 3개월을계속근무하지아니한자 2. 2개월이내의기간을정하여사용된자 3. 월급근로자로서 6개월이되지못한자 4. 계절적업무에 6개월이내의기간을정하여사용된자 5. 수습사용중인근로자해고의예고는정당한이유가있는해고에만적용되는것이고, 해고의예고가있었다는이유로정당한이유가없는해고가적법한것으로되지는않는다. 해고예고에는반드시해고될날을명시하여야한다. 예고기간중에는정상적인근로관계와마찬가지로임금이나근로를청구할수있으나근로자가새로운직장을구하기위하여부득이결근한경우라도사용자는임금을지급해야하는것으로해석된다. [ 판례 ] 대판 1992.3.31, 91누6184 근로기준법제27조의2의규정에의한해고의예고는같은법제27조의규정에의하여정당한이유가있어해고하고자할때만적용되는것으로서 ( 당원 1971.8.31. 선고 71다1400 판결참조 ), 원심이인정한바와같이이사건에서원고가참가인들을면직한것이부당한것이라면이는근로기준법제27조가제한하는바의정당한이유없이한해고인것이므로, 원고가소론과같이참가인들에대하여해고예고수당을지급하였다고하더라도원고의면직처분이유효하여해고의효력이생기는것은아니라할것이 [ 다.] [ 판례 ] 대판 1989.10.24, 89다카166 기간의약정이없는근로계약에있어민법제660조의규정에의한계약의해지를하기위하여는근로기준법제27조의 2의규정에의한해고의예고절차를거쳐야하는데, 이해고의예고는같은법제27조의규정에의하여정당한이유가있어해고하고자할때만유효하게적용되는것이므로 ( 당원 1971.8.31. 선고 71다1400 판결참조 ) 피고의주장과같이이사건근로계약이민법제662조에의하여기간의약정이없는것으로묵시의갱신이되었고, 그후피고는위해고의예고절차를거쳐민법제660조의규정에따라계약해지의통고를하였다하더라도원심이확정한바에의하면이사건해고에는근로기준법제27조의규정에의한정당한이유가없었다는것이므로피고의위계약해지는해고로서의효력이생길수없는것이다. - 95 -
사용자가근로자를즉시해고하는경우에는 30일분이상의통상임금을지급하여야한다. 이해고예고수당은성질상임금이아니다. 사용자가해고의예고를하지않거나해고예고수당을지급하지않은경우벌칙이적용된다 (2년이하의징역또는 1천만원이하의벌금, 제110조 ). [ 판례 ] 대판 1962.3.22, 4294민상1301 동일사유에대한이중보상의배제에관한근로기준법제87조의규정이같은법제94조에의한퇴직금즉자유의사에의하여퇴직하는자에게도지급될수있는성질의금원과같은법제28조에의하여부득이한사유나근로자의귀책사유없이해고당하는자에게만지급되는성질의금원과의관계에유추적용되어야한다는것은상고인의독자적견해에불과하며근로기준법의정신이근로자의이익을보장하여균형있는국민경제의발전을이룩하자는데있는것으로서근로자에게지급하는사유와조건이다를수있는같은법제28조의경우와같은법제94조의경우를규정하여혹근로자가그 28조의경우에도해당되고또그 94조의경우에도해당되어각소정금원의지급을받는다하여이를이중지급으로금지할성질도아니고법적근거도없을뿐만아니라위의각소정금액이지급된다고하여반드시사용자가같은법 28조소정금원이상의지급을회피하도록취업규칙이제정될것으로는상정되지아니하며당사자간성립에다툼이없는갑제4호증의취업규칙에제60조제61조의조항을병치하여있는점으로보아도원고의청구를인용한원판결에소론위법이있음을인정할수없다. (6) 해고의방식근로기준법제27조 ( 해고사유등의서면통지 ) 1 사용자는근로자를해고하려면해고사유와해고시기를서면으로통지하여야한다. 2 근로자에대한해고는제1항에따라서면으로통지하여야효력이있다. 4. 정당성이결여된해고의효과 (1) 부당해고정당한이유가없는해고는당연무효이다. 해고의정당한이유에대하여는사용자가증명하여야하며, 이를증명하지못하면해고는무효이다. 정당한이유를구체적으로통지하지않은해고는역시무효라고해석할수있다. [ 판례 ] 대판 1969.3.31, 69다135 근로기준법제20조제1항의규정에의하여같은법에정한기준에미달하는근로조건을정한근로계약은그부분에한하여무효가되는것과는달리같은법제27조는정당한사유가없이는해고들을할수없다는강행법규로서설사피고법인상벌규정제9조에학교형편, 직제변경으로감원할수있다고되어있다하여도위근로기준법제27조에규정한정당한사유가있는경우에한하여적용된다고할것인바, 원심은원고가남달리열성이없는직원이라고인정할만한자료가없고, 피고는원고를해면한무렵에따로히해면한인원수만큼신규채용하였다는사실을확정하였음이원심판결이유에의하여분명한바이므로원고를해면한처분이무효라고판시한원심판시이유는정당하고논지는이유없다. (2) 임금문제해고가무효이거나취소된경우근로자는근로자로서의지위를계속유지한다. 근로자가근로를제공하지못한것은사용자의귀책사유로인한것이므로근로자는근로를제공하지못한기간 ( 해고기간 ) 동안받을수있었던임금의지급을청구할수있다. 해고기간동안근로자가다른직장에취업하여수입이있을경우에해고기간동안의전체임금액으로부터이를공제할수있는지문제가된다. 판례는민법제538조제2항을적용하여일관되게중간이득의공제를허용하면서그한도에관하여는근로기준법제46조의휴업수당의범위를초과하는금액을대상으로하고있다. [ 판례 ] 대판 1991.5.14, 91다2656 부당해고로인하여노무를제공하지못한근로자는민법제538조제1항본문의규정에의하여사용자에대하여임금 - 96 -
을청구할수있고이경우근로자가자기의채무를면함으로써이익을얻은때에는이를사용자에게상환하되상환하여야할이익은채무를면한것과상당인과관계에있는것에한한다고할것이다. 기록에의하면원고 1, 3, 5가소론주장과같이일부해고기간중에월금 70,000원내지금 325,000원상당의금원을노동조합기금으로부터지급받은사실에관하여는당사자사이에다툼이없으나이를가지고원고들이노무제공을면한것과상당인과관계에있는이익이라고는볼수없다할것이므로결국피고의중간수입공제주장에대한판단을유탈한원심의잘못이판결의결과에영향을미쳤다고는할수없다. [ 판례 ] 대판 1996.4.23, 94다446 사용자의귀책사유로인하여해고된근로자가해고기간중에다른직장에종사하여얻은이익 ( 이른바중간수입 ) 은민법제538조제2항에서말하는채무를면함으로써얻은이익에해당하므로, 사용자는위근로자에게해고기간중의임금을지급함에있어위의이익의금액을임금액에서공제할수있는것이고 ( 대법원 1991.6.28. 선고 90다카25277 판결, 1991.12.13. 선고 90다18999 판결, 1993.11.9. 선고 93다37915 판결등참조 ), 이러한법리는근로자가쌍무계약인근로계약에기한근로제공의무가채권자인사용자의책임있는사유로인하여이행될수없었다고하면서근로관계의존속을전제로한임금의청구를하는경우뿐만아니라, 사용자의부당해고가불법행위에해당함을원인으로한손해배상청구를하는경우에도그손해의범위를산정함에있어서는손해배상의일반이론에따라손해의원인이된사실과상당인과관계에있는이득을모두공제하여야할것이므로그대로적용된다고할것이다. 다만, 근로기준법제38조는근로자의최저생활을보장하려는취지에서사용자의귀책사유로인하여휴업하는경우에는사용자는휴업기간중당해근로자에게그평균임금의 100분의 70(1989.3.29. 법률제4099호로개정되기전에는 100분의 60) 이상의수당을지급하여야한다고규정하고있고, 여기에서의휴업이란개개의근로자가근로계약에따라근로를제공할의사가있음에도불구하고그의사에반하여취업이거부되거나또는불가능하게된경우도포함된다고할것이며, 한편공무원도임금을목적으로근로를제공하는근로기준법제14조소정의근로자라할것이어서, 공무원연금법, 공무원보수규정, 공무원수당규정등에특별한규정이없는경우에는, 공무원에대하여도성질에반하지아니하는한원칙적으로근로기준법이적용되는것이므로 ( 대법원 1987.2.24. 선고 86다카1355 판결, 1987.3.24. 선고 86다카1314 판결등참조 ), 국가의부당한면직처분으로인하여공무원이그의사에반하여근로를제공할수없는경우공무원의최저생활을보장할필요성은사기업의근로자와동일하므로근로기준법제38조는공무원에게도적용된다고보아야할것이고, 따라서공무원이지급받을수있었던보수중근로기준법제38조소정의휴업수당의한도에서는이를이익공제의대상으로삼을수없고, 그휴업수당을초과하는금액에서중간수입을공제하여야할것이다 ( 대법원 1991.6.28. 선고 90다카25277 판결, 1991.12.13. 선고 90다18999 판결, 1993.11.9. 선고 93다37915 판결참조 ). [ 검토 ] 부당해고의사안에민법제538조와근로기준법제46조를적용하는문제민법제538조 ( 채권자귀책사유로인한이행불능 ) 1 쌍무계약의당사자일방의채무가채권자의책임있는사유로이행할수없게된때에는채무자는상대방의이행을청구할수있다. 채권자의수령지체중에당사자쌍방의책임없는사유로이행할수없게된때에도같다. 2 전항의경우에채무자는자기의채무를면함으로써이익을얻은때에는이를채권자에게상환하여야한다. 근로기준법제46조 ( 휴업수당 ) 1 사용자의귀책사유로휴업하는경우에사용자는휴업기간동안그근로자에게평균임금의 100분의 70 이상의수당을지급하여야한다. 다만, 평균임금의 100분의 70에해당하는금액이통상임금을초과하는경우에는통상임금을휴업수당으로지급할수있다. 2 제1항에도불구하고부득이한사유로사업을계속하는것이불가능하여노동위원회의승인을받은경우에는제1항의기준에못미치는휴업수당을지급할수있다. 1 사용자의귀책사유로인한해고의경우에근로기준법제46조를적용할수있는가? 민법제538조제1항과근로기준법제46조는법적성격을달리한다. 2 근로기준법제46조는민법제538조제2항과규율의도를달리한다. 휴업기간중휴업수당을받는근로자도다른일로소득을얻을수있으므로이경우에도중간수입을공제할수있는가라는문제가발생한다. 그러나근로기준법은이에대한공제규정을두고있지않다. 3 판례는근로자의 최저생활을보장하기위하여 근로기준법제46조를적용할수있다고하지만근로자의소득수준이저하되는일이발생하지않으므로이러한주장은타당하지않다. 문제는사용자의귀책사유로근로를제공할수없게된근로자가그기간내에다른일을해서얻은이득을 사용자의부담을줄이기위하여 공제대상으로삼는것이정당한것인가라는점이다. 원칙 - 97 -
적으로부당해고기간중근로자가다른직장에취업하여얻은이익을민법제 538 조제 2 항의적용하여 공제하는것은타당하지않다. (3) 손해배상사용자의부당해고는근로자에대하여불법행위를구성한다 ( 채무불이행으로이해하는견해 ). [ 판례 ] 대판 1996.4.23, 95다6823 일반적으로사용자의근로자에대한해고등의불이익처분이정당하지못하여무효로판단되는경우에그러한사유만에의하여곧바로그해고등의불이익처분이불법행위를구성하게된다고할수는없다고할것이나, 사용자가근로자에대하여징계해고등을할만한사유가전혀없는데도오로지근로자를사업장에서몰아내려는의도하에고의로어떤명목상의해고사유등을내세워징계라는수단을동원하여해고등의불이익처분을한경우나해고등의이유로된어느사실이취업규칙등소정의징계사유에해당되지아니하거나징계사유로삼을수없는것임이객관적으로명백하고, 또조금만주의를기울였더라면이와같은사정을쉽게알아볼수있는데도그것을이유로징계해고등의불이익처분을한경우처럼, 사용자에게부당해고등에대한고의ㆍ과실이인정되는경우에있어서는불법행위가성립되어그에따라입게된근로자의정신적고통에대하여도이를배상할의무가있다고할것이다 ( 당원 1993.10.12. 선고 92다43586 판결, 1993.12.21. 선고 93다11463 판결, 1993.12.24. 선고 91다36192 판결, 1996.2.27. 선고 95다 11696 판결등참조 ). 그러나근로자에대한징계의양정이결과적으로재량권을일탈, 남용한것이라고인정되어징계처분이징계권의남용등으로무효라고판단된다하더라도그것이법률전문가가아닌징계위원들이징계의경중에관한관련법령의해석을잘못한데불과한경우에는그징계의양정을잘못한징계위원들에게불법행위책임을물을수있는과실이있다고할수는없다 ( 당원 1995.2.14. 선고 94다22125 판결참조 ). 또한마찬가지로근로자에대한해고등의불이익처분을할당시의객관적인사정이나근로자의비위행위등의정도, 근로자에대하여불이익처분을하게된경위등에비추어사용자가근로자의비위행위등이취업규칙이나단체협약소정의근로자에대한해고등의불이익처분사유에해당한다고판단한것이무리가아니었다고인정되고, 아울러소정의적법한절차등을거쳐서당해불이익처분을한것이라면사용자로서는근로자에대하여해고등의불이익처분을함에있어서기울여야할주의의무를다한것으로보아야할것이므로비록당해해고등의불이익처분이사후에법원에의하여무효라고판단되었다하더라도거기에불법행위책임을물을만한고의ㆍ과실이있다고할수는없을것이다 ( 위 1996.2.27. 선고 95다11696 판결참조 ). 5. 징계 (1) 징계사용자는기업의경영목적을위하여불가결하게요청되는기업질서를정립하고근로자의기업질서위반행위에대하여견책ㆍ경고ㆍ감급에서해고에이르기까지일정한불이익조치를부과할수있다. 이러한불이익조치를통상 징계 또는 징계처분 이라고한다. (2) 징계의종류 1 견책 ( 譴責 ) ㆍ경고 ( 警告 ): 견책은통상적으로사용자가근로자에게시말서 ( 始末書 ) 를받는방법에의하여징계하는것을말하며, 경고는시말서의제출까지요구하지않으나일종의훈계로서의의미를갖는다. 현실적으로불이익을과하는처분은아니지만, 승진등인사고과에서불이익을받을수있다. 2 감급 ( 減給 ): 임금을감액하는것을말한다. 근로기준법제95조 ( 제재규정의제한 ) 취업규칙에서근로자에대하여감급 ( 減給 ) 의제재를정할경우에그감액은 1회의금액이평균임금의 1일분의 2분의 1을, 총액이 1임금지급기의임금총액의 10분의 1을초과하지못한다. 3 출근정지ㆍ정직 ( 停職 ): 근로계약을존속시키면서근로자의근로제공을일정기간금지하는것을말한 다. 실무에서는대기발령 ( 待機發令 ) 이라고도한다. 출근정지기간동안에는임금이지급되지않으나, 이 기간은근속연수에는산입된다. - 98 -
4 징계해고 : 징계처분중제재로서의효과가가장강력한것으로근로관계를소멸시키는사용자의일 방적의사표시 ( 해고 ) 이다. (3) 징계사유 정당한이유 ( 근로기준법제23조제1항 ) 징계사유에관하여는통상적으로취업규칙으로정하고있는데, 취업규칙에규정된징계사유가본래적의미에서의징계사유로볼수있는가문제될수있다. 예컨대근로계약상의근로제공의무를게을리하는경우이를징계사유로삼고있는데이는 채무불이행 ( 계약위반 ) 의문제로서징계사유에해당하지않는다고보아야할것이다. 그러나대법원은계약위반행위에까지폭넓게인정하고있다. [ 판례 ] 대판 1990.4.27, 89다카5451 피고회사의취업규칙제13조제2항은 3일이상무단결근을징계해고사유의하나로규정하고있고, 제8조제2항은종업원이질병또는부득이한사유로출근하지못하였을때에는정오까지결근계를제출하여야하고결근계또는사유를신고하여인증을받지아니한때에는무단결근으로취급하되, 다만부득이한사유가있을때에는전화또는구두로신고를하여사전승낙을받고후에출근한때에는사유서를첨부한결근계를제출하도록규정하고있는사실을인정할수있 [ 다.] 원고가인편또는전화상으로구두에의한결근신고를하고그에대한승인을받았다고하더라도후일출근시에사유서가첨부된결근계를제출하여사후승인을받지않았다면원심의전단인정사실에비추어원고의결근은무단결근으로취급될수밖에없다고할것 [ 이다.] 앞에서본바와같이원고는 3일간계속무단결근하였다는것이므로피고회사의취업규칙에서정한징계해고사유에해당한다고할것이고, 위취업규칙규정이근로기준법에위반되어무효라고볼근거는없으며, 그외에도원고는 1987.6.18. 부터 6.20. 까지 3일간같은해 7.20. 부터 7.25. 까지 6일간, 1988.1.5. 하루각무단결근한사실은제1심판결이증거에의하여인정하고있는바로서이점을아울러고려할때원고의위 3일간의계속결근은고용계약을계속시킬수없을정도의근로자에게책임이있는사유로서피고가원고를해고함에있어서정당한이유가있는것으로보인다. 기업재산ㆍ물적시설의보존및안전규칙의위반, 범법행위, 회사기밀이나영업비밀의누설행위등기업의공동질서를위반하는행위는징계사유가된다. [ 판례 ] 대판 1990.11.23., 90다카21589 근로기준법제27조제1항은사용자는근로자에대하여정당한이유없이해고등의징벌을하지못한다고규정하여사용자로하여금자유로이근로자를해고할수없도록제한하고있는바, 여기에서의정당한이유라함은사회통념상고용계약을계속시킬수없을정도로근로자에게책임이있는사유가있다든가부득이한경영상의필요가있는경우를말한다할것이므로단체협약, 취업규칙등에해고에관한규정이있는경우에는그것이위의근로기준법에위배되어무효가아닌이상그에따른해고는정당한이유가있는해고라고할것이다 ( 당원 1989.9.26. 선고 89다카5475 판결 ; 1990.4.27. 선고 89다카5451 판결참조 ). 그런데피고조합의취업규칙의일부로보여지는위인사규정이나징계업무처리요령이위의근로기준법에위배되어무효라고볼사정은없다. 그럼에도불구하고원심이이사건징계면직에대하여재량권의범위를일탈한위법한것으로서무효라고한것은납득하기어렵다. 우선횡령의경우그액수가적다는이유를들고있으나횡령은범죄행위로서그액수가적다하여그사실만으로비행의정도가낮다고평가할수없다. 또한원고의비위사실대부분이업무집행의편의를위한것이지원고개인의이익을도모한것이아니라고하는사유를들고있으나기록에의하면원고가제품을정당한절차를거치지아니하고창고밖으로유출한것은상부의감사에대비하여제품의장부상수량과실제재고량의차이를은폐하기위한것으로보이고, 미수금카드를임의로정정한것은영업소장으로서장부보관책임불이행을은폐하기위한것이지업무집행의편의를위한것으로는보이지아니한다. 원심은원고가그동안이사건비위사실이외에달리잘못을저지른일이없고성실히근무하였다고하나원고의이사건비위사실이상당한기간, 수차에걸쳐고의로행하여진점에비추어볼때결코성실한근무로평가하기는어려운노릇이다. 그리하여원고가횡령금의일부를판촉비에사용하였고, 이사건징계면직이전에피고가입은손해를모두배상하였다고하더라도다른특별한사정이없는이사건에서원심이그판시와같은이유로이사건징계면직이재량권의범위를일탈한것으로서위법하여무효라고판단한것은근로기준법제 27조제1항소정의정당한이유에관한법리오해의위법이있다할것이다. 논지는이유있다. - 99 -
채용시근로자가경력을사칭하거나이력서등을허위기재한경우이를징계사유로삼을수있는지문제된다. 엄격한의미에서경력사칭은근로계약체결시에문제되는것이므로이미체결된계약에대한의무위반행위라고할수는없으며, 근로계약의존재를전제로하는직장질서의위반이라고도할수없다. 따라서근로계약체결과정중에있는근로자는직장질서위반을이유로하는징계처분의대상자가될수없다. 근로자가중요한경력을사칭하고그결과근로계약이체결된경우에사용자가이로인하여직장의규율유지와관련하여구체적피해를본경우에한하여징계사유로인정되어야할것이다. [ 판례 ] 대판 1990.12.7, 90다카23912 단체협약이나취업규칙에징계해고사유에해당하는행위가구체적으로규정되어있는경우에, 객관적으로보아그와같은징계해고사유가고용계약을계속시킬수없을정도의사유로근로자에게책임을지우는것이사회통념상타당성이없는것으로평가되기때문에, 그와같은규정자체가근로기준법제27조제1항에위반되어무효라고인정되지아니하는한, 그와같은규정에따른징계해고는일응정당한이유가있는해고라고보아야할것인바 ( 당원 1987.4.14. 선고 86다카1875 판결 ; 1989.9.26. 선고 89다카5475 판결 ; 1990.4.27 선고 89다카5451 판결등참조 ), 기업이근로자를고용함에있어서학력이나경력등을기재한이력서의제출을요구하는것은, 단순히근로자의근로능력을평가하기위하여만이아니라, 노사간의신뢰의형성과기업질서의유지를위하여는근로자의지능과상식ㆍ경험ㆍ기능ㆍ교육정도ㆍ정직성및직장에대한정착성과적응성등을모두고려한전인격적인판단을거쳐고용여부를결정할필요가있기때문에, 그와같은판단의자료로삼기위한것이라고할터인데 ( 당원 1985.4.9. 선고 83다카2202 판결 ; 1988.2.9. 선고 87누818 판결 ; 1988.12.13. 선고 86다204, 86다카1035 판결 ; 1989.1.31. 선고 87다카2410 판결 ; 1989.3.14. 선고 87다카3196 판결등참조 ), 이와같은목적으로제출이요구되는이력서에허위의경력을기재한다는것은, 그자체가그근로자의정직성에대한중요한부정적인요소가됨은물론, 기업이고용하려고하는근로자들에대한전인격적인판단을그르치게하는것이므로, 피고회사의취업규칙의경우와같이, 근로자가채용될때제출한이력서에허위의경력등을기재한행위를징계해고사유의하나로삼은규정은, 그와같은허위사항의기재가작성자의착오로인한것이라거나, 그내용이극히사소하여그것을징계해고사유로삼는것이사회통념상타당하지않다는등의특별한사정이있는경우에까지이를적용하지않는한, 정당한해고사유를규정한것으로유효하다고보지않을수없다. 원고가실제로철도청서울공작창에근무한기간은 1982.6.3. 부터 1983.10.6. 까지 1년 4개월남짓에불과한데도, 원고가작성하여피고에게제출한이력서에는마치 1980.9.2. 부터 1984.8.7. 까지약 4년간이나그것도이력서를작성할당시까지도여전히같은곳에근무하고있는것처럼경력을허위로기재하였다면, 허위로기재된경력의기간과그경력이원고의모든경력중에서차지하는중요성등에비추어볼때, 바로징계해고사유를규정한피고회사의위와같은취업규칙에해당하는것이라고볼수밖에없으므로, 피고회사의원고에대한이사건징계해고는정당한이유가있는해고라고보지않을수없다. 원심이내세운바와같이원고가피고회사의관례상의채용요건인직장경력을가지고있었다거나, 피고회사가원고의입사전직장경력을엄격하게조사하지아니한채원고를고용함에있어서, 원고의임금을그의실제경력에합당하도록책정하였다는등의사정만으로는, 위와같은징계해고사유를규정한취업규칙을그대로적용하면사회통념상타당성이없는것으로평가될만한특별한사정이있어서피고회사의원고에대한징계해고가위법한것이라고볼수도없다. (4) 징계의절차근로자를징계하기위하여노사협정또는단체협약내에노동조합과의협의나징계위원회의결의를거쳐야한다고규정되어있는경우이를따라야한다. 규정된절차를거치지아니하거나불성실한징계심의절차에의한사용자의징계처분은무효로보아야한다. 판례는징계절차가노사협정이나단체협약에규정된경우에이러한징계절차는징계의유효요건이지만, 그러한규정을두지않은경우에는징계절차를거치지않았다고하여징계가무효가되는것은아니라고한다. [ 판례 ] 대판 1986.7.8, 85다375, 85다카1591 일반적으로근로자를징계해고함에있어취업규칙등에징계에관한절차가정하여져있으면반증이없는한그절차는정의가요구하는것으로서징계의유효조건이라고할것이나, 취업규칙등의징계에관한규정에징계혐의자의출석및진술의기회부여등에관한절차가규정되어있지아니하다면그와같은절차를밟지아니하고해고하였다고하여이를들어그징계를무효라고는할수없는것인바 ( 당원 1979.1.30 선고 78다304 판결 ; 1979.12.26 선고 79누 306 판결참조 ), 원심판결이피고회사의취업규칙 ( 을제4호증 ) 과인사복무규정및급여규정 ( 을제3호증 ) 에징계를위 - 100 -
한인사위원회의결의시에필요적으로징계대상자를출석시켜진술할기회를주어야한다는규정이없으므로징계절차에있어서원고에게변명할기회를주지아니한까닭에징계가무효라고원고의주장을배척한조치는정당하고거기에소론과같은징계절차에관한법리를오해한위법이있다할수없으므로논지도이유없다. [ 판례 ] 대판 1991.5.14, 91다2656 원심판결이유에의하면원심은그거시증거에의하여피고회사취업규칙제74조는회사가사원을징계하는경우회사는본인에게징계사유에대한소명의기회를부여한다고규정하고있고피고회사징계규정제17조는징계위원장은징계위원회의개최일시및장소를징계대상자에게통보하여야한다고규정하고있으며위징계규정제20조는징계대상자는징계사유에대하여징계위원회에서진술하여야하고징계대상자가징계위원회에서진술할수없는부득이한사유가있을시는징계대상자가지정한대리인이대리진술하게할수있다고규정하고있는사실, 피고회사는원고들이 1987.11.5. 부터같은달 25. 까지결근한행위가피고회사징계규정제10조제17호소정의징계사유인월간 3회이상무단결근하였을경우에해당한다는이유로 1987.11.26. 같은날 10:30 피고회사본관소회의실에서징계위원회를개최하여원고들을징계하기로결정하고위같은날피고회사징계위원장명의로원고들에게출석일시 1987.11. 26. 10:00, 출석장소본관소회의실, 유의사항으로부득이한사정에의하여징계대상자가지정한대리인으로하여금대리진술케할수있으나지정일시에본인또는지정한대리인이출석하지아니한경우에는진술할의사가없는것으로인정하여결석, 징계처리한다는내용을기재한출석통지서를각고향집주소로우편으로각발송한사실, 피고회사는같은날 10:30경피고회사본관소회의실에서원고들에대한징계문제를처리하기위한징계위원회를개최하여원고들을각징계해고하기로의결하고피고회사대표이사의승인을받아원고들을각징계해고한각사실을인정한다음위인정의사실관계에비추어피고회사가원고들을징계해고함에있어그징계위원회의개최일시및장소를알려주는위각출석통지서를늦어도위징계위원회가개최되기직전까지원고에게각교부함으로써원고들에게그징계사유에대하여소명할수있는기회를부여하였다고는볼수없다할것이며따라서피고회사가원고들에대하여한 1987.11.26. 자각징계해고는피고회사가징계대상자인원고들에게위각징계해고를의결한위징계위원회의개최일시및장소를통보하지아니함으로써원고들에게징계사유에대한소명의기회를부여하지아니한채이루어진것으로서그징계사유의존부및징계양정의당부에관하여살펴볼필요도없이이는무효라고판단하였는바, 기록에비추어살펴보면원심의위와같은사실인정과판단은정당하고, 거기에소론과같은징계절차에관한법리오해나심리미진의잘못이있다고할수없으며소론이들고있는당원의판례는이사건과사실관계를달리하는것이어서이사건에원용하기에는적절하지않다할것이므로상고논지는받아들일수없다. 원심은원고 1은 1988.12.24. 에, 원고 2는같은해 2.11. 에, 원고 3, 4, 5는각같은달 23. 에아무런의사도표시하지아니한채피고주장의위각금액을퇴직금으로수령한사실을인정한다음, 그러나원고들이이사건소를제기한날이위각퇴직금수령일이전인 1988.2.5. 임이기록상명백하므로원고들이퇴직금을수령함으로써징계해고가유효한것으로승인하였다거나또는스스로근로계약해지의의사표시를한것으로는볼수없고또피고회사에대하여징계해고절차상의하자를유효한것으로승인하였다거나또는승인하였다는신뢰의기반을제공한것으로도볼수없다고판단하였는바기록에의하여살펴보면원심의위와같은판단은정당하고거기에소론과같은신의칙또는금반언의원칙에관한법리오해의위법이있다고할수없으며소론이들고있는당원 1989.9.29. 선고 88다카19804 판결은회사가변제공탁한퇴직금등을수령한후 8개월가량지나해고무효확인의소를제기한사안에관한것으로서이사건에적절한선례가되지못한다할것이므로논지도받아들일수없다. 징계절차의위반을이유로해고무효의판결이확정된후동일한사유를들어다시징계해고할수있는가? 법원에서징계절차의위반여부만이다투어졌을뿐해고사유에정당한이유가있는지여부에관한실체적판단이이루어지지않았다면가능하다는것이판례의태도이다. [ 판례 ] 대판 1995.12.5, 95다36138 징계해고에관한절차위반을이유로해고무효판결이확정된경우소급하여해고되지아니한것으로보게될것이지만, 그후같은징계사유를들어새로이필요한제반징계절차를밟아다시징계처분을한다고하여일사부재리의원칙이나신의칙에위배된다고볼수는없을뿐더러, 법원의판결을잠탈하는것이라고할수도없다할것이므로 ( 당원 1994.9.30. 선고 93다26496 판결참조 ), 같은취지로판단한원심의조처는정당하고, 거기에소론이지적하는바와같이신의칙위반또는일사부재리의원칙과관련한당원판례에위반한위법이있다고할수없다. [ 판례 ] 대판 1994.9.30, 93다26496 사용자의근로자에대한징계처분은근로자의기업질서위반행위에대한제재로서의벌이고, 자체의재심절차에서도징계처분을취소할수있는점에비추어보면 ( 당원 1993.5.11. 선고 91누11698 판결등참조 ), 사용자가징계절차의 - 101 -
하자나, 징계사유의인정, 징계양정의부당등에잘못이있음을스스로인정한때에는노동위원회의구제명령이나법원의무효확인판결을기다릴것없이스스로징계처분을취소할수있고 ( 당원 1992.8.14. 선고 91다43558 판결, 1989.5.23. 선고 87다카2132 판결등참조 ), 나아가새로이적법한징계처분을하는것도가능하다할것이다 ( 당원 1981.5.26. 선고 80다2945 판결참조 ). 그리고, 징계해고처분이취소되면해고무효확인판결이확정된것과마찬가지로소급하여해고되지아니한것으로보게되므로 ( 위 1993.5.11. 선고 91누11698 판결참조 ), 그후새로이같은사유또는새로운사유를추가하여다시징계처분을한다고하여일사부재리의원칙이나신의칙에위배된다고볼수는없고 ( 위 1981.5.26. 선고 80다2945 판결참조 ), 징계무효확인판결이선고된뒤에징계처분을취소한다고하여법원의판결을잠탈하는것이라고할수도없다. 6. 부당해고등의구제 (1) 노동위원회를통한구제신청제28조 ( 부당해고등의구제신청 ) 1 사용자가근로자에게부당해고등을하면근로자는노동위원회에구제를신청할수있다. 2 제1항에따른구제신청은부당해고등이있었던날부터 3개월이내에하여야한다. 제29조 ( 조사등 ) 1 노동위원회는제28조에따른구제신청을받으면지체없이필요한조사를하여야하며관계당사자를심문하여야한다. 2 노동위원회는제1항에따라심문을할때에는관계당사자의신청이나직권으로증인을출석하게하여필요한사항을질문할수있다. 3 노동위원회는제1항에따라심문을할때에는관계당사자에게증거제출과증인에대한반대심문을할수있는충분한기회를주어야한다. 4 제1항에따른노동위원회의조사와심문에관한세부절차는 노동위원회법 에따른중앙노동위원회 ( 이하 중앙노동위원회 라한다 ) 가정하는바에따른다. (2) 구제명령제30조 ( 구제명령등 ) 1 노동위원회는제29조에따른심문을끝내고부당해고등이성립한다고판정하면사용자에게구제명령을하여야하며, 부당해고등이성립하지아니한다고판정하면구제신청을기각하는결정을하여야한다. 2 제1항에따른판정, 구제명령및기각결정은사용자와근로자에게각각서면으로통지하여야한다. 3 노동위원회는제1항에따른구제명령 ( 해고에대한구제명령만을말한다 ) 을할때에근로자가원직복직을원하지아니하면원직복직을명하는대신근로자가해고기간동안근로를제공하였더라면받을수있었던임금상당액이상의금품을근로자에게지급하도록명할수있다. 제31조 ( 구제명령등의확정 ) 1 노동위원회법 에따른지방노동위원회의구제명령이나기각결정에불복하는사용자나근로자는구제명령서나기각결정서를통지받은날부터 10일이내에중앙노동위원회에재심을신청할수있다. 2 제1항에따른중앙노동위원회의재심판정에대하여사용자나근로자는재심판정서를송달받은날부터 15일이내에 행정소송법 의규정에따라소를제기할수있다. 3 제1항과제2항에따른기간이내에재심을신청하지아니하거나행정소송을제기하지아니하면그구제명령, 기각결정또는재심판정은확정된다. 제32조 ( 구제명령등의효력 ) 노동위원회의구제명령, 기각결정또는재심판정은제31조에따른중앙노동위원회에대한재심신청이나행정소송제기에의하여그효력이정지되지아니한다. (3) 이행강제금제33조 ( 이행강제금 ) 1 노동위원회는구제명령 ( 구제명령을내용으로하는재심판정을포함한다. 이하이조에서같다 ) 을받은후이행기한까지구제명령을이행하지아니한사용자에게 2천만원이하의이행강제금을부과한다. 2 노동위원회는제1항에따른이행강제금을부과하기 30일전까지이행강제금을부과ㆍ징수한다는뜻을사용자에게미리문서로써알려주어야한다. - 102 -
3 제1항에따른이행강제금을부과할때에는이행강제금의액수, 부과사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기방법및이의제기기관등을명시한문서로써하여야한다. 4 제1항에따라이행강제금을부과하는위반행위의종류와위반정도에따른금액, 부과ㆍ징수된이행강제금의반환절차, 그밖에필요한사항은대통령령으로정한다. 5 노동위원회는최초의구제명령을한날을기준으로매년 2회의범위에서구제명령이이행될때까지반복하여제1항에따른이행강제금을부과ㆍ징수할수있다. 이경우이행강제금은 2년을초과하여부과ㆍ징수하지못한다. 6 노동위원회는구제명령을받은자가구제명령을이행하면새로운이행강제금을부과하지아니하되, 구제명령을이행하기전에이미부과된이행강제금은징수하여야한다. 7 노동위원회는이행강제금납부의무자가납부기한까지이행강제금을내지아니하면기간을정하여독촉을하고지정된기간에제1항에따른이행강제금을내지아니하면국세체납처분의예에따라징수할수있다. 8 근로자는구제명령을받은사용자가이행기한까지구제명령을이행하지아니하면이행기한이지난때부터 15일이내에그사실을노동위원회에알려줄수있다. (4) 소송을통한구제 노동위원회의판정등에대하여불복하는경우행정소송 ( 취소소송 ) 을제기할수있으며, 이와별도로 일반법원해고등의 무효확인 을구하는소를제기할수있다. - 103 -