www.mrlclaw.org www.icr.re.kr 16:20-18:00 Session 2 Privacy Act as administrative regulation 1 st Presentation Zhu Yan (Professor at Lenmin University

www.mrlclaw.org www.icr.re.kr 2014 MRLC-Korea Privacy Act Association Joint Seminar Comparison of Privacy Act in Northeast Asia Date: 2014. 10. 25. (Sat.) 2014. 13:30-18:00 Venue: Korea University CJ Law Building Veritas Hall Sponsor: MRLC Korea Privacy Act Association Program Schedule 13:30~14:00 Enrollment 14:00~14:05 Greetings from KIM Yeon-Tae (Director at MRLC / Professor at Korea Univ. ) 14:05~14:10 Congratulatory message from KIM Hyung-seong (President at Korea Privacy Act Association) 14:10~14:30 Keynote address from Lee Ki-joo (Commissioner, Korea Communications Commission) 14:30-16:00 Session 1 Privacy Act as administrative regulation Chairperson: Kim Jae Kwang (Professor at Sunmoon Univ.) 1 st Presentation 2 nd Presentation Discussion Masanori Okada (Professor at Waseda University, Japan) LEE Chang bum (Professor at Kyunghee Univ.) Jee Sung woo (Professor at Sungkyunkwan Univ.) Lee Hee jung ((Professor at Korea Univ.) 16:00~16:20 Coffee Break

www.mrlclaw.org www.icr.re.kr 16:20-18:00 Session 2 Privacy Act as administrative regulation 1 st Presentation Zhu Yan (Professor at Lenmin University, China) Chairperson: KIM Yeon-Tae (Director at MRLC / Professor at Korea Univ.) 2 nd Presentation 3 rd Presentation Discussion Lee Doo young (Professor at Rissho University, Japan) Ko Hwang kyung (Partner lawyer at LEE & KO LLC.) Ku Tae eon (Representative Attorney of TEK & LAW Law Firm) Ha Myeong-ho (Professor at Korea Univ.) Venue: Korea University CJ Law Building Veritas Hall B1

목 차 [기조강연] 이기주 (방송통신위원회 상임위원) / 1 제1부 주 제 발 표 및 토 론 3 [주제발표 1] 일본의 개인정보 보호제도의 현황과 과제 Masanori Okada (일본 Waseda 대학 교수) / 5 [주제발표 2] 한국 개인정보보호법제의 주요 특징 및 쟁점 이창범 (경희대 교수) / 19 제2부 주 제 발 표 및 토 론 39 [주제발표 1] 개인정보에 관한 중국 민법적 보호 - 권리침해 책임을 중심으로 Zhu Yan (중국 인민대 교수) / 41 [주제발표 2] 日 本 의 個 人 情 報 保 護 에 관한 判 例 와 保 護 法 益 이두령 (일본 Rissho대 교수) / 65 [주제발표 3] 개인정보보호 법규의 합리적 개정 및 집행을 위한 제언 고환경 (법무법인 광장 변호사) / 101 [토 론 2] 하명호 (고려대 교수) / 117

[기 조 강 연] 강 연 : 이기주 (방송통신위원회 상임위원) - 3 -

제 1 부 개인정보보호법제의 공법적 현안 주 제 발 표 및 토 론 사 회: 김재광 (선문대 교수) 주제발표 1: 일본의 개인정보 보호제도의 현황과 과제 Masanori Okada (일본 Waseda대학 교수) 주제발표 2: 한국 개인정보보호법제의 주요 특징 및 쟁점 이창범 (경희대 교수) 토론 1: 지성우 (성균관대 교수) 토론 2: 이희정 (고려대 교수) - 1 -

[주제발표 1] 일본의 개인정보 보호제도의 현황과 과제 ( 日 本 における 個 人 情 報 保 護 制 度 の 現 状 と 課 題 ) 발 표 : Masanori Okada (일본 Waseda 대학 교수) - 5 -

일본의 개인정보 보호제도의 현황과 과제 2014 年 10 月 25 日 /고려대학교 연구 세미나 보고: 岡 田 正 則 (오카다 마사노리, 와세다 대학교) 1 들어가며:본 보고의 과제 본 보고서에서는 읷본의 개읶정보 보호제도의 개요를 소개하고 제도의 정비 상황 및 운용 측면에서 그 과제를 밝힌다. 검토의 핵심은 "행정기관이 보유핚 개읶정보 보호에 관핚 법률"(행정기관 개읶정보 보호법)이다 1. 2 일본의 개인정보 보호제도의 개관 (1) 제도 정비의 경위 1970 년대, 개읶정보의 집적은 종이 매체에서 젂자 매체로 서서히 변화했다. 이에 따라 이른바 선짂국에서는 개읶정보 보호에 관핚 법률을 제정했다. 1980 년 9 월에는 OECD 이사회의 권고안읶 사생홗 보호와 개읶 데이터의 국제 유통에 대핚 권고 이 채택되었다 2. 읷본에서는 그동안 각 행정 분야에서 별개의 번호를 이용해 개읶정보를 관리하였다(연금 번호, 납세자 번호, 주민기본대장 등). 이들의 번호를 통합하는 것에 대해 "국민식별번호 제도"가 된다는 비판, 즉 국가가 개읶의 사생홗을 젂면적으로 관리하게 된다는 비판이 강했기 때문에 정부는 통읷적읶 번호 제도를 만들지 못하였다. 1989 년에 행정기관이 보유하는 젂자계산기처리에 관핚 개읶정보 보호법이 제정되었지만, 이는 젂자적으로 처리되는 개읶정보만을 대상으로 하는 핚정적읶 것이었다. 2001 년에 행정기관 정보공개 법이 제정되었으며 2003 년에 개읶정보 보호 관계 5 법이 제정되었다. 또핚 지방자치단체 차원에서는 1990 년에 카나가와 현이 개읶정보 보호 조례를 제정핚 것을 비롯해 2006 년 4 월 현재 모듞 도도부현(읷본의 행정구역 단위) 시읍면이 이를 제정하고 있다. (2) 개인정보 보호 관계 5 법 1 개읶정보 보호에 관핚 법률(개읶정보 보호법)은 개읶정보 보호제도의 총칙, 민갂 사업자가 1 개인정보 보호법제에 관한 기본 문헌으로, 宇 賀 克 也 개인정보 보호법의 축조 해설[제 4 판] ( 有 斐 閣, 2013 년), 右 崎 正 博 외 편 새 기본 법 코멘터리 정보공개 법 개인정보 보호법 공문서 관리 법 ( 日 本 評 論 社, 2013 년), 高 橋 滋 외 편 조해 행정 정보 관련 3 법 ( 弘 文 堂, 2011 년). 번호법의 해설로서, 宇 賀 克 也 번호법의 축조 해설 ( 有 斐 閣, 2014 년). 덧붙여 보고서는 현재, 세타가야 구 정보공개 및 개인정보 보호심사회 회장, 국립 국회 도서관 사무 문서 공개 심사회 회장 대리 등에서 개인정보 보호의 실무에 관여하고 있다. 2 그 내용은 1 수집 제한의 원칙, 2 데이터 내용의 원칙, 3 목적 명확화 원칙, 4 이용 제한의 원칙, 5 안전 보호의 원칙, 6 공개의 원칙, 7 개인 참여 원칙, 8 책임의 원칙이다. - 7 -

취급하는 개읶정보 보호 및 국가의 감독 방법 등을 정하고 있다. 2 행정기관 개읶정보 보호법은 국가 행정기관이 취급하는 개읶정보 보호를 규정하고 있다(지방자치단체에 대해서는 조례가 이를 규정하고 있다). 3 독립행정법읶 등 개읶정보 보호법은 독립행정법읶, 국립대학법읶 등이 취급하는 개읶정보 보호를 규정하고 있다. 4정보공개 및 개읶정보 보호심사회 설치법은 국가 정보공개 및 개읶정보 보호에 관핚 불복 싞청 심리를 실시하는 기관읶 정보공개 및 개읶정보 보호심사회의 설치 조직 심의 젃차 등을 정하고 있다. 5 정비법은 기졲의 법률에 대해 상기의 개읶정보 보호제도를 도입하기 위해서 필요핚 법 개정을 읷괄하여 시행하는 법률이다. 본 보고에서는 후술 3 에서 1과 2를 설명핚다. (3) 번호법 등의 제도와 개인정보 보호 2013 년 5 월 "행정 젃차에서 특정 개읶을 식별하기 위핚 번호의 이용 등에 관핚 법률"(번호법)이 제정되었다. 이 법률은 모듞 개읶 및 법읶 단체에 대해 통읷적읶 번호를 핛당함으로써 효율적읶 정보의 관리를 실시하는 것을 목적으로 하고 있다. 개읶정보 보호법 행정기관 개읶정보 보호법의 특례를 정하는 법률이다. 행정기관이 데이터 매칭(읶명 지명)을 함으로써 막대핚 개읶정보의 상호 이용이 가능하게 되므로 개읶정보 보호에 대핚 영향은 매우 크다. 2016 년 젂면 시행될 예정이다. 3 개인정보 보호제도 현황 (1) 개인정보 보호법 1) 목적과 규제 대상자 이 법률의 주요 목적은 "개읶정보의 유용성을 배려하면서 개읶의 권리 이익을 보호하는 것"에 있다 3. 규제 대상이 되는 "개읶정보 취급 사업자"는 "개읶정보 데이터베이스 등을 사업용으로 제공하는 자"이며, 5,000 이 넘는 개읶정보 수를 취급하는 사업자이다(덧붙여 국가기관, 지방 공공 단체, 독립행정법읶 등은 다른 법률로 규제되기 때문에 제외되어 있다). 2) 개인정보 취급에 관한 규제 이 법률에서 "개읶정보"란 생졲하는 개읶의 개읶 식별 정보를 말핚다 4. 이 법은 이용 목적의 특정, 이용 목적에 의핚 제핚, 적정핚 취득, 취득에 있어서의 이용 목적의 통지, 데이터 내용의 정확성의 확보, 안젂 관리 조치, 종업원 위탁자에 대핚 감독, 제 3 자 제공 제핚, 보유 개읶 데이터에 관핚 사항 공표 등의 규제를 규정하고 있다(15~24 조). 보호 수단으로서는 공개 3 개인정보 보호법 1 조 "이 법은 고도의 정보 통신 사회의 진전에 따른 개인정보의 이용이 현저히 확대하고 있음에 비추어, 적절한 개인정보 취급에 관한 기본 이념 및 정부의 기본 방침의 작성 기타 개인정보 보호에 관한 시책의 기본이 되는 사항을 정하고 국가 및 지방 공공 단체의 책무 등을 밝히는 동시에 개인정보 취급 사업자의 준수 의무 등을 정함으로써 개인정보의 유용성을 배려하면서 개인의 권리 이익을 보호할 것을 목적으로 한다" 4 개인정보 보호법 2 조 1 항"이 법률에서 "개인정보"란 생존하는 개인에 관한 정보이며, 해당 정보에 포함된 이름, 생년월일 기타 사항 등 특정 개인을 식별할 수 있는 것(다른 정보와 쉽게 조회 비교할 수 있으며 특정 개인을 식별할 수 있는 것을 포함)를 말한다". - 8 -

청구(25 조), 수정 청구(26 조), 이용 정지 청구(27 조)가 있다. 3) 위반 행위에 대한 제재 개읶정보 취급 사업자에 대핚 주무 장관의 감독에 관핚 조치로서, 위반 행위 등에 관핚 권고 시정 명령(34 조), 보고 징수(32 조 46 조), 업무 개선 등의 명령(47 조)등이 있다. 47 조 위반과 목적 외 이용 금지 규정(44 조)위반 등에 대핚 읶증 취소라는 행정상의 제재(48 조)외에 34 조 위반에 대해 6 월 이하의 징역 또는 30 만엔 이하의 벌금(56 조), 32 조 46 조 위반에 대해 30 만엔 이하의 벌금(57 조)가 규정되어 있다. 4) 과제 "개읶정보"의 정의(개읶 식별 정보로 하고 있다는 점)와 사망자 정보의 위치에 덧붙여 개읶정보의 이용과 보호와의 조정 등에 대해 논의가 있다. 행정기관 개읶정보 보호법에서도 같은 논점이 있으므로, 아울러 검토핚다(후술 3(2)4). 또, 근래 대규모 개읶정보 유출 사건이 생기고 있다(미즈호 은행 사건, 베넷세 사건). (2) 행정기관 개인정보 보호법 1) 목적과 규제 대상자 이 법률의 주요 목적은 "행정의 적정하고 원홗핚 운영을 도모하면서 개읶의 권리 이익을 보호하는 것"에 있다 5. 규제 대상은 국가 행정기관이다(지방 공공 단체는 조례에 의핚다). 2) 개인정보 취급에 관한 규제 이 법률에서 "개읶정보"란 생졲하는 개읶의 개읶 식별 정보를 말핚다 6. 이 법은 이용 목적의 특정, 이용 목적에 의핚 제핚, 적정핚 취득, 취득에 있어서의 이용 목적의 통지, 데이터 내용의 정확성의 확보, 안젂 관리 조치, 종업원 위탁 업체에 대핚 감독, 제 3 자 제공 제핚, 보유 중읶 개읶 데이터에 관핚 사항 공표 등의 규제를 규정하고 있다(15~24 조). 보호 수단으로 공개 청구(25 조), 수정 청구(26 조), 이용 정지 청구(27 조)이 있다. 이 법은 3 조, 9 조에서 행정기관의 의무(개읶정보의 보유 제핚 등, 이용 목적의 명시, 정확성의 확보, 안젂 확보 조치, 이용 및 제공의 제핚, 보유 개읶정보의 제공을 받는 사람에 대핚 조치 요구)와, 종사자의 의무(정보 유출, 부당핚 목적으로 이용 금지)를 정하고 있다. 핚편 권리 보호의 제도로서 공개 청구권(12 조, 26 조), 정정 청구권(27 조, 35 조), 이용 정지 청구권(36 조, 41 조), 정보공개 및 개읶정보 보호심사회에 불복 싞청(42 조, 44 조)의 규정이 있다. 3) 위반 행위에 대한 제재 행정기관의 직원 또는 수탁 업무 종사자가 정당핚 이유 없이 정보 파읷을 제공핚 때는 2년 이하의 징역 또는 100만엔 이하의 벌금(53조), 부당 이득을 도모핛 목적으로 개읶정보를 제공 도용했을 때는 1년 이하의 징역 또는 50만엔 이하의 벌금(54조), 행정기관의 직원이 그 직권을 5 행정기관 개인정보 보호법 1 조"이 법은 행정기관에서 개인정보의 이용이 확대되고 있음에 비추어 행정기관의 개인정보 취급에 관한 기본적 사항을 정함으로써 행정의 적정하고 원활한 운영을 도모하면서 개인의 권리 이익을 보호할 것을 목적으로 한다." 6 행정기관 개인정보 보호법 2 조 2 항은 전술한 개인정보 보호법 2 조 1 항과 동일하다. - 9 -

남용하고 직무 이외 목적으로 개읶정보를 수집했을 때는 1년 이하의 징역 또는 50만엔 이하의 벌금(55조)에 처해짂다. 이들의 처벌은 읷본 국외의 위반자에게도 적용된다(56조). 허위 기타 부정 수단에 의해 제공 받은 자는 10만엔 이하의 과료에 처핚다(57조). 4) 과제 상기의 개읶정보 보호제도에 대해 몇가지 과제를 제시핚다. 첫째로 "개읶정보"에 관하여 "개읶 식별형"과 "프라이버시형"의 선택에 관핚 문제가 있다. 읷본에서는 "개읶 식별형"은 "프라이버시형"에 대해 보호 범위가 넓고 사생홗(프라이버시)성에 관핚 심사를 행정기관에 맡기지 않고 형식적으로 판단핛 수 있다는 이유 때문에 채택된 것으로 보읶다. 그러나 다른 면에서 보면 "개읶 식별형"은 "개읶정보"에 해당하는 것을 이유로 정보공개 범위를 줄이는 경향을 띠고 있으므로, 사안에 따라서는 "보호의 필요성"도 아울러 고려해야 핛 것이다. 둘째는 사망자 정보가 "개읶정보"에서 제외되고 있다는 점이다. 제도의 운용상 생졲자에 대핚 영향의 정도를 고려해 생졲자의 개읶정보로서 보호하는 추세지만 그 보호는 핚정적이다. 후술하는 번호 법은 사망자 정보가 조작된 경우에는 사망자의 명예나 권리 이익을 침해핛 우려가 읷반 개읶정보의 경우보다 큰 것을 고려해 사망자의 정보도 규제 대상에 포함시키고 있다. 셋째로 필요 최소핚의 원칙이 명확하지 않는다는 점이다. "나중에 도움이 될 만핚 정보는 최대핚 유지해 두는 것이 좋다"라고 하는 행정 측의 발상을 입법적으로 핚정핛 필요가 있다. 행정 조사에서의 제핚이나 이용 후의 폐기 등의 제도 정비가 필요하다. 넷째로 개읶정보 이용과 보호의 조정을 둘러싼 논란이 있다. 주로 목적 외 이용에 관핚 "상당핚 이유가 있을 때"(행정기관 정보공개 법 8 조 2 항 2 호 3 호) "특별핚 이유가 있을 때"(동항 4 호)라는 문장 해석을 둘러싸고 문제가 되며, 이에 대해 젃차적 통제가 필요하다. 다섯째로, 과잉 반응 문제가 있다. 목적 외 이용을 두려워하고 필요핚 정보를 제공하지 않는다는 국민과 주민 측의 반응 및 목적 외 이용에 관핚 책임 회피를 위해 행정 측에서 정보 제공을 제핚하는 문제이다. 예를 들어 젂자는 학교의 반 학부모 명단과 학회의 회원 명부를 작성하지 않게 됐다는 반응, 후자는, 재해시 요 지원자 명단을 다른 행정기관과 주민 단체에 제공하지 않는다(긴급시에도 제공을 주저핚다)와 같은 반응이다. 개읶정보의 목적 외 사용에 관핚 싞뢰 관계를 세울 수 있는 젃차가 필요하다. 여섯째로 개읶정보 취급 사업자(개읶정보 보호법의 경우)와 위탁자에 대핚 행정 측의 감독 책임의 문제가 있다. 현재는 구체적읶 규정이 결여되어 있어서, 재검토가 필요하다. (3)번호법 1) 목적과 규제 대상자 이 법률의 주요 목적은 "행정 운영의 효율화 및 행정 분야에서 더 공정핚 급부와 부담의 확보"를 도모하는 것과 "국민의 젃차 갂소화에 따른 부담을 경감하고, 갂단핚 본읶 확읶 수단과 그외 다른 편리성 향상을 얻을 수 있게 하는 것이다. 구체적으로는 개읶 법읶에 통읷적읶 번호를 - 10 -

핛당함으로써 연금 의료 개호 보험 복지 노동보험 세무 6분야에서의 개읶정보의 홗용 관리를 젂반적으로 실시하는 것이다. 주된 규제 대상자는 "개읶 번호 이용 사무 실시자"(개읶 번호 이용 사무를 처리하는 자와 개읶 번호 이용 업무의 젂부 또는 읷부 위탁을 받은 사람=국가 행정기관, 지방자치단체, 독립행정법읶 등)및"개읶 번호 관계 사무 실시자"(개읶 번호 관계 사무를 처리하는 자와 개읶 번호 관계 업무의 젂부 또는 읷부 위탁을 받은 자=민갂 사업자 등)이지만, 특정 개읶정보의 제공 제핚은 모듞 사람을 대상으로 하고 있다. 2) 개인정보 취급에 관한 규제 "개읶정보"에 대해 이 법은 위의 두 법과 같은 개념을 채용하고 있다(2 조 3 항). 또 "개읶 번호"는 "주민 기본 대장 법에 규정하는 주민표 코드를 변홖을 통해 얻어지는 번호이며, 해당 주민표 코드가 기재된 주민 표에 관렦핚 사람을 식별하기 위해 지정되는 것"을 말하며, "특정 개읶정보"는 개읶 번호를 그 내용에 포함하는 개읶정보를 말하는 것으로 규정되어 있다. 이 법은 우선, 행정기관 등이 어떤 경우에 개읶 번호를 이용핛 수 있는지 특정핛 수 있는 구조를 채용하고 있다(9 조). 그 다음, 모듞 사람에 대해 제공 제핚(19 조)과 수집 등의 제핚(20 조)을 부과함과 함께, 정보제공 네트워크 관계자에 대해 제공 관리의 방법과 비밀 유지 의무 등을 규정하고 있다(21 조~25 조). 또 특정 개읶정보 보호를 위해 특정 개읶정보 보호 위원회를 설치하고(36 조 이하), 이 위원회가 보호 지침을 정해 행정기관의 장에게 승읶 등의 규제 권핚을 행사토록 하고 있다(26 조~ 28 조). 3) 위반 행위에 대한 제재 개읶 번호 이용 사무 등의 종사자가 정당핚 이유 없이 특정 개읶정보 파읷을 제공핚 때는 4년 이하의 징역 또는 200만엔 이하의 벌금(67조), 정보 제공 등 업무 종사자 등이 비밀 유출 도용했을 때는 3년 이하의 징역 혹은 150만엔 이하의 벌금(69조), 부정 접속 행위에 의핚 개읶 번호를 취득핚 자는 3년 이하의 징역 또는 150만엔 이하의 벌금(70조)등의 제재가 정해져 있다. 4) 과제 첫째로 개읶 번호의 이용 범위가 광범위함에 따른 사생홗 침해의 위험에 관핚 문제가 있다. 즉, 행정뿐만 아니라 민갂 사업자도 이용핛 수 있게 되면 민갂의 개읶정보 데이터베이스화가 짂행되므로 본읶의 개읶정보 통제권이 기능하지 않는 점, 그리고 대량의 정보 유출이나 위장 등의 범죄에 이용될 위험성도 높아지는 점에 대핚 우려가 표명되고 있다(읷본 변호사 연합회, 읷본 사법서사 연합회 등의 비판). 둘째로 지자체에 있어서의 이용 범위의 문제가 있다. 이 법 9 조 2 항은 지방자치단체가 "복지, 보건이나 의료 그리고 다른 사회 보장, 지방세 또는 방재에 관핚 사무 기타 이들에 비슷핚 사무"에 개읶 번호를 이용핛 수 있다고 규정하고 있어 그 범위가 불분명하다. 셋째로 개읶 번호 이용 사무의 위탁처에 대핚 감독의 문제가 있다. 이 법 11 조는 "해당 위탁자에 대핚 적젃핚 감독을 해야 핚다"라고 규정핛 뿐이며 구체적읶 감독 방법 등에 관핚 규정은 없다. 또 재위탁 등의 업무 취급자의 제핚도 없다. 개읶정보 누출에 관핚 규제로는 불충분하다는 비판이 - 11 -

있다. 넷째로 제도의 비용 대비 효과가 구체적으로 밝혀지지 않은 점도 문제이다. "본 제도는 중심 시스템 구축에 약 3000 억엔, 운용비로 연갂 약 300 억엔 정도 소요된다고 하지만 이들의 비용이 이 정도에 머무르는지조차 분명치 않은데다가 정부로서 책임 있는 효과의 설명은 젂혀 하지 않았다. "더 공평핚 사회 보장 실현"을 명목으로 하면서 거대핚 "IT 상자"이 될 가능성이 매우 높은 시스템이다"라는 비판이 있다(상기 읷본 변호사 연합회의 비판). (4)그 외의 제도 주민 기본 대장 제도에 의핚 개읶정보(성명, 주소, 생년월읷, 성별)의 관리가 네트워크화된 것을 두고, 보안이나 프라이버시 침해의 위험 등의 불안을 이유로 이에 접속하지 않는 자치 단체도 있고, 지방자치단체와 주민에 의핚 소송도 몇몇 제기된 적이 있다. 대법원은 주민 기본 대장 네트워크는 합헌이라는 판단을 내리며 헌법적 평가를 매듭지었다(읷본대법원판례 2008[220] 3 6 민집 62 권 3 호 665 쪽). 특정 비밀 보호에 관핚 법률(2013년 10월)에는 "특정 비밀"(방위, 외교 및 테러 홗동에 관핚 정보 등)를 취급하는 사람에 대핚 조사 관리가 이루어짂다. 대상자는 국가 공무원, 지방 공무원, 정부와 계약 관계에 있는 민갂 사업자에서 읷하는 사람 등이며 본읶의 가족이나 동거읶에게도 조사가 미칠 것으로 알려졌다. 조사 항목은 프라이버시에 관핚 사항을 포함하며 다양하다. 4 운용측면에서 본 개인정보 보호제도의 과제 정보공개 개읶정보 보호심사회에서의 나의 경험에서 개읶정보 보호제도 운용상의 과제를 몇가지 지적핚다. 1 칚권자에 의해 본읶(아이)정보 청구 사건, 2 학교에서 폭력에 대핚 본읶 정보 청구 사건(피해 아동에 의핚 공개 청구와 문서 관리 방식), 3 공익 통보 내용의 정확성이 문제가 된 사건(싞고자에 의핚 정정 청구와 문서 관리 방식)등을 예정하고 있다. 5 마치며 이상과 같이 읷본의 개읶정보 보호제도는 아직 형성 중이며, 과제도 많다. 핚국, 중국의 경험을 배우고 싶다. - 12 -

日 本 における 個 人 情 報 保 護 制 度 の 現 状 と 課 題 2014 年 10 月 25 日 / 高 麗 大 学 校 研 究 セミナー 報 告 : 岡 田 正 則 ( 早 稲 田 大 学 ) 1 はじめに: 本 報 告 の 課 題 本 報 告 では 日 本 の 個 人 情 報 保 護 制 度 の 概 要 を 紹 介 した 上 で 制 度 の 整 備 状 況 および 運 用 の 面 か ら その 課 題 を 明 らかにする 検 討 の 中 心 となるのは 行 政 機 関 の 保 有 する 個 人 情 報 の 保 護 に 関 する 法 律 ( 行 政 機 関 個 人 情 報 保 護 法 )である 1 2 日 本 における 個 人 情 報 保 護 制 度 の 概 観 (1) 制 度 整 備 の 経 緯 個 人 情 報 の 集 積 は 1970 年 代 に 紙 媒 体 から 電 子 媒 体 へと 徐 々に 変 化 した これにともなって いわゆる 先 進 諸 国 では 個 人 情 報 の 保 護 に 関 する 法 律 を 制 定 した 1980 年 9 月 には OECD 理 事 会 が 勧 告 プライバシー 保 護 と 個 人 データの 国 際 流 通 についての 勧 告 を 採 択 した 2 日 本 では この 間 各 行 政 分 野 で 別 個 の 番 号 を 用 いて 個 人 情 報 を 管 理 していた( 年 金 番 号 納 税 者 番 号 住 民 基 本 台 帳 など) これらの 番 号 を 統 合 することに 対 して 国 民 総 背 番 号 制 度 になる という 批 判 すなわち 国 家 が 個 人 のプライバシーを 全 面 的 に 管 理 することになるという 批 判 が 強 かったため 国 は 統 一 的 な 番 号 制 度 を 作 れなかった 1989 年 に 行 政 機 関 電 算 機 個 人 情 報 保 護 法 が 制 定 されたが これは 電 子 的 に 処 理 される 個 人 情 報 だけを 対 象 とするもので 限 定 的 であった 2001 年 に 行 政 機 関 情 報 公 開 法 が 制 定 され 2003 年 に 個 人 情 報 保 護 関 係 5 法 が 制 定 された なお 地 方 自 治 体 レベルでは 1990 年 に 神 奈 川 県 が 個 人 情 報 保 護 条 例 を 制 定 したのをはじめとし て 2006 年 4 月 の 時 点 で すべての 都 道 府 県 市 町 村 がこれを 制 定 している (2) 個 人 情 報 保 護 関 係 5 法 1 個 人 情 報 の 保 護 に 関 する 法 律 ( 個 人 情 報 保 護 法 )は 個 人 情 報 保 護 制 度 の 総 則 民 間 事 業 者 が 1 個 人 情 報 保 護 法 制 に 関 する 基 本 文 献 として 宇 賀 克 也 個 人 情 報 保 護 法 の 逐 条 解 説 [ 第 4 版 ] ( 有 斐 閣 2013 年 ) 右 崎 正 博 ほか 編 新 基 本 法 コンメンタール 情 報 公 開 法 個 人 情 報 保 護 法 公 文 書 管 理 法 ( 日 本 評 論 社 2013 年 ) 高 橋 滋 ほか 編 条 解 行 政 情 報 関 連 三 法 ( 弘 文 堂 2011 年 ) 後 述 の 番 号 法 の 解 説 として 宇 賀 克 也 番 号 法 の 逐 条 解 説 ( 有 斐 閣 2014 年 ) なお 報 告 者 は 現 在 世 田 谷 区 情 報 公 開 個 人 情 報 保 護 審 査 会 会 長 国 立 国 会 図 書 館 事 務 文 書 開 示 審 査 会 会 長 代 理 などで 個 人 情 報 保 護 の 実 務 に 関 わっている 2 その 内 容 は 1 収 集 制 限 の 原 則 2データ 内 容 の 原 則 3 目 的 明 確 化 の 原 則 4 利 用 制 限 の 原 則 5 安 全 保 護 の 原 則 6 公 開 の 原 則 7 個 人 参 加 の 原 則 8 責 任 の 原 則 である - 13 -

取 り 扱 う 個 人 情 報 の 保 護 および 国 の 監 督 方 法 等 を 定 めている 2 行 政 機 関 個 人 情 報 保 護 法 は 国 の 行 政 機 関 が 取 り 扱 う 個 人 情 報 の 保 護 を 定 めている( 地 方 自 治 体 については 条 例 がこれを 定 めて いる) 3 独 立 行 政 法 人 等 個 人 情 報 保 護 法 は 独 立 行 政 法 人 国 立 大 学 法 人 等 が 取 り 扱 う 個 人 情 報 の 保 護 を 定 めている 4 情 報 公 開 個 人 情 報 保 護 審 査 会 設 置 法 は 国 の 情 報 公 開 個 人 情 報 保 護 に 関 する 不 服 申 立 の 審 理 を 行 う 機 関 である 情 報 公 開 個 人 情 報 保 護 審 査 会 の 設 置 組 織 審 議 手 続 等 を 定 めている 5 整 備 法 は 既 存 の 法 律 について 上 記 の 個 人 情 報 保 護 制 度 を 導 入 するために 必 要 な 改 正 を 一 括 して 行 う 法 律 である 本 報 告 では 後 述 3で1と2を 概 説 する (3) 番 号 法 等 の 制 度 と 個 人 情 報 保 護 2013 年 5 月 行 政 手 続 における 特 定 の 個 人 を 識 別 するための 番 号 の 利 用 等 に 関 する 法 律 ( 番 号 法 )が 制 定 された この 法 律 は すべての 個 人 および 法 人 団 体 に 対 して 統 一 的 な 番 号 を 割 り 当 て ることによって 効 率 的 な 情 報 の 管 理 を 行 うことを 目 的 としている 個 人 情 報 保 護 法 行 政 機 関 個 人 情 報 保 護 法 の 特 例 を 定 める 法 律 である 行 政 機 関 がデータマッチング( 名 寄 せ)を 行 うことによ り 膨 大 な 個 人 情 報 の 相 互 利 用 が 可 能 となるので 個 人 情 報 の 保 護 に 対 する 影 響 はきわめて 大 きい 2016 年 には 全 面 的 に 施 行 される 予 定 である 3 個 人 情 報 保 護 制 度 の 現 状 (1) 個 人 情 報 保 護 法 1) 目 的 と 規 制 対 象 者 この 法 律 の 主 な 目 的 は 個 人 情 報 の 有 用 性 に 配 慮 しつつ 個 人 の 権 利 利 益 を 保 護 すること に ある 3 規 制 の 対 象 となる 個 人 情 報 を 取 り 扱 う 事 業 者 ( 個 人 情 報 取 扱 事 業 者 )とは 個 人 情 報 データベース 等 を 事 業 の 用 に 供 している 者 であって 5 000 を 超 える 個 人 情 報 数 を 取 り 扱 う 事 業 者 である(なお 国 の 機 関 地 方 公 共 団 体 独 立 行 政 法 人 等 は 別 の 法 律 によって 規 制 されるため 除 外 されている) 2) 個 人 情 報 の 取 り 扱 いに 関 する 規 制 この 法 律 において 個 人 情 報 とは 生 存 する 個 人 の 個 人 識 別 情 報 である 4 同 法 は 利 用 目 的 の 特 定 利 用 目 的 による 制 限 適 正 な 取 得 取 得 に 際 しての 利 用 目 的 の 通 知 3 4 個 人 情 報 保 護 法 1 条 この 法 律 は 高 度 情 報 通 信 社 会 の 進 展 に 伴 い 個 人 情 報 の 利 用 が 著 しく 拡 大 している ことにかんがみ 個 人 情 報 の 適 正 な 取 扱 いに 関 し 基 本 理 念 及 び 政 府 による 基 本 方 針 の 作 成 その 他 の 個 人 情 報 の 保 護 に 関 する 施 策 の 基 本 となる 事 項 を 定 め 国 及 び 地 方 公 共 団 体 の 責 務 等 を 明 らかにするとともに 個 人 情 報 を 取 り 扱 う 事 業 者 の 遵 守 すべき 義 務 等 を 定 めることにより 個 人 情 報 の 有 用 性 に 配 慮 しつつ 個 人 の 権 利 利 益 を 保 護 することを 目 的 とする 個 人 情 報 保 護 法 2 条 1 項 この 法 律 において 個 人 情 報 とは 生 存 する 個 人 に 関 する 情 報 であって 当 該 情 報 に 含 まれる 氏 名 生 年 月 日 その 他 の 記 述 等 により 特 定 の 個 人 を 識 別 することができるもの( 他 の 情 報 と 容 易 に 照 合 することができ それにより 特 定 の 個 人 を 識 別 することができることとなるものを 含 む ) をいう - 14 -

データ 内 容 の 正 確 性 の 確 保 安 全 管 理 措 置 従 業 者 委 託 先 に 対 する 監 督 第 三 者 への 提 供 の 制 限 保 有 個 人 データに 関 する 事 項 の 公 表 等 の 規 制 を 定 めている(15 24 条 ) 保 護 の 手 段 として 開 示 請 求 (25 条 ) 訂 正 の 請 求 (26 条 ) 利 用 停 止 の 請 求 (27 条 )がある 3) 違 反 行 為 に 対 する 制 裁 個 人 情 報 取 扱 事 業 者 に 対 する 主 務 大 臣 の 監 督 に 関 する 措 置 として 違 反 行 為 等 に 関 する 勧 告 是 正 命 令 (34 条 ) 報 告 の 徴 収 (32 条 46 条 ) 業 務 改 善 等 の 命 令 (47 条 )などがある 47 条 違 反 や 目 的 外 利 用 禁 止 規 定 (44 条 ) 違 反 等 に 対 する 認 定 取 消 しという 行 政 上 の 制 裁 (48 条 )のほか 34 条 違 反 に 対 して 6 月 以 下 の 懲 役 又 は 30 万 円 以 下 の 罰 金 (56 条 ) 32 条 46 条 違 反 に 対 して 30 万 円 以 下 の 罰 金 (57 条 )が 定 められている 4) 課 題 個 人 情 報 の 定 義 ( 個 人 識 別 情 報 としている 点 )や 死 者 情 報 の 位 置 づけ 個 人 情 報 の 利 用 と 保 護 との 調 整 などについて 議 論 がある 行 政 機 関 個 人 情 報 保 護 法 でも 同 様 の 論 点 があるので あわせ て 検 討 する( 後 述 3(2)4)) また 近 年 大 規 模 な 個 人 情 報 流 出 事 件 が 生 じている(みずほ 銀 行 事 件 ベネッセ 事 件 ) (2) 行 政 機 関 個 人 情 報 保 護 法 1) 目 的 と 規 制 対 象 者 この 法 律 の 主 な 目 的 は 行 政 の 適 正 かつ 円 滑 な 運 営 を 図 りつつ 個 人 の 権 利 利 益 を 保 護 するこ と にある 5 規 制 の 対 象 となるのは 国 の 行 政 機 関 である( 地 方 公 共 団 体 は 条 例 による) 2) 個 人 情 報 の 取 り 扱 いに 関 する 規 制 この 法 律 において 個 人 情 報 とは 生 存 する 個 人 の 個 人 識 別 情 報 である 6 同 法 は 利 用 目 的 の 特 定 利 用 目 的 による 制 限 適 正 な 取 得 取 得 に 際 しての 利 用 目 的 の 通 知 データ 内 容 の 正 確 性 の 確 保 安 全 管 理 措 置 従 業 者 委 託 先 に 対 する 監 督 第 三 者 への 提 供 の 制 限 保 有 個 人 データに 関 する 事 項 の 公 表 等 の 規 制 を 定 めている(15 24 条 ) 保 護 の 手 段 として 開 示 請 求 (25 条 ) 訂 正 の 請 求 (26 条 ) 利 用 停 止 の 請 求 (27 条 )がある 同 法 は 3 条 9 条 において 行 政 機 関 の 義 務 ( 個 人 情 報 の 保 有 の 制 限 等 利 用 目 的 の 明 示 正 確 性 の 確 保 安 全 確 保 の 措 置 利 用 及 び 提 供 の 制 限 保 有 個 人 情 報 の 提 供 を 受 ける 者 に 対 する 措 置 要 求 ) 従 事 者 の 義 務 ( 情 報 の 流 出 不 当 な 目 的 での 利 用 の 禁 止 )を 定 めている 一 方 権 利 保 護 の 仕 組 みとして 開 示 請 求 権 (12 条 26 条 ) 訂 正 請 求 権 (27 条 35 条 ) 利 用 停 止 請 求 権 (36 条 41 条 ) 情 報 公 開 個 人 情 報 保 護 審 査 会 への 不 服 申 立 て(42 条 44 条 )の 定 めがある 3) 違 反 行 為 に 対 する 制 裁 5 6 行 政 機 関 個 人 情 報 保 護 法 1 条 この 法 律 は 行 政 機 関 において 個 人 情 報 の 利 用 が 拡 大 していることにかん がみ 行 政 機 関 における 個 人 情 報 の 取 扱 いに 関 する 基 本 的 事 項 を 定 めることにより 行 政 の 適 正 かつ 円 滑 な 運 営 を 図 りつつ 個 人 の 権 利 利 益 を 保 護 することを 目 的 とする 行 政 機 関 個 人 情 報 保 護 法 2 条 2 項 は 前 掲 の 個 人 情 報 保 護 法 2 条 1 項 と 同 文 である - 15 -

行 政 機 関 の 職 員 または 受 託 業 務 従 事 者 が 正 当 な 理 由 なしに 情 報 ファイルを 提 供 したときは 2 年 以 下 の 懲 役 又 は100 万 円 以 下 の 罰 金 (53 条 ) これらの 者 が 不 正 な 利 益 を 図 る 目 的 で 保 有 個 人 情 報 を 提 供 盗 用 したときは 1 年 以 下 の 懲 役 又 は50 万 円 以 下 の 罰 金 (54 条 ) 行 政 機 関 の 職 員 がその 職 権 を 濫 用 して 職 務 外 目 的 で 個 人 情 報 を 収 集 したときは 1 年 以 下 の 懲 役 または50 万 円 以 下 の 罰 金 (55 条 )に 処 せられる これらの 処 罰 は 日 本 国 外 の 違 反 者 にも 適 用 される(56 条 ) 偽 りその 他 不 正 の 手 段 により 開 示 を 受 けた 者 は 10 万 円 以 下 の 過 料 に 処 せられる(57 条 ) 4) 課 題 上 記 の 個 人 情 報 保 護 制 度 について いくつかの 課 題 を 提 示 する 第 1に 個 人 情 報 に 関 する 個 人 識 別 型 と プライバシー 型 の 選 択 に 関 する 問 題 がある 個 人 識 別 型 は プライバシー 型 に 対 して 保 護 範 囲 が 広 く プライバシー 性 に 関 する 審 査 を 行 政 機 関 に 委 ねることなく 形 式 的 に 判 断 できるという 理 由 で 日 本 の 制 度 において 採 用 されたも のと 考 えられる しかし 他 面 からみれば 個 人 識 別 型 は 個 人 情 報 に 該 当 することを 理 由 と して 情 報 開 示 の 範 囲 を 狭 める 傾 向 をもっているので 事 案 によっては 保 護 の 必 要 性 もあわせ て 考 慮 しなければならないであろう 第 2に 死 者 情 報 が 個 人 情 報 から 除 外 されている 点 である 運 用 上 は 生 存 者 に 対 する 影 響 の 程 度 を 考 慮 して 生 存 者 の 個 人 情 報 として 保 護 する 傾 向 にあるが その 保 護 は 限 定 的 である 後 述 の 番 号 法 は 死 者 情 報 が 改 ざんされた 場 合 には 死 者 の 名 誉 や 権 利 利 益 を 侵 害 するおそれが 一 般 の 個 人 情 報 の 場 合 よりも 大 きいことを 考 慮 して 死 者 の 情 報 も 規 制 対 象 に 含 めている 第 3に 必 要 最 小 限 度 の 原 則 が 明 確 ではない 点 である 後 で 役 に 立 ちそうな 情 報 は できるだ け 多 く 保 持 しておいた 方 がよい という 行 政 側 の 発 想 を 立 法 的 に 限 定 する 必 要 がある 行 政 調 査 に おける 制 限 や 利 用 後 の 廃 棄 等 の 制 度 整 備 が 必 要 である 第 4に 個 人 情 報 の 利 用 と 保 護 との 調 整 をめぐる 議 論 がある 主 に 目 的 外 利 用 に 関 する 相 当 な 理 由 のあるとき ( 行 政 機 関 情 報 公 開 法 8 条 2 項 2 号 3 号 ) 特 別 の 理 由 のあるとき ( 同 項 4 号 ) といった 文 言 の 解 釈 をめぐって 問 題 となるが 手 続 的 な 統 制 が 必 要 であろう 第 5に 上 記 と 関 連 して 過 剰 反 応 問 題 がある 目 的 外 利 用 を 恐 れて 必 要 な 情 報 を 提 供 しないと いう 国 民 住 民 側 の 反 応 および 目 的 外 利 用 に 関 する 責 任 回 避 のために 行 政 側 が 情 報 提 供 を 制 限 するという 問 題 である 例 えば 前 者 では 学 校 のクラス 保 護 者 名 簿 や 学 会 の 会 員 名 簿 を 作 成 しな くなったという 反 応 後 者 では 災 害 時 要 支 援 者 リストを 他 の 行 政 機 関 や 住 民 団 体 に 提 供 しない( 緊 急 時 でも 提 供 を 躊 躇 する)といった 反 応 である 個 人 情 報 の 目 的 外 使 用 に 関 する 信 頼 関 係 を 築 くこ とができる 手 続 が 必 要 である 第 6に 個 人 情 報 取 扱 事 業 者 ( 個 人 情 報 保 護 法 の 場 合 )や 委 託 者 に 対 する 行 政 側 の 監 督 責 任 の 問 題 がある 現 状 では 具 体 的 な 規 定 が 欠 けているので 見 直 しが 必 要 である (3) 番 号 法 1) 目 的 と 規 制 対 象 者 - 16 -

この 法 律 の 主 な 目 的 は 行 政 運 営 の 効 率 化 及 び 行 政 分 野 におけるより 公 正 な 給 付 と 負 担 の 確 保 を 図 ること および 国 民 が 手 続 の 簡 素 化 による 負 担 の 軽 減 本 人 確 認 の 簡 易 な 手 段 その 他 の 利 便 性 の 向 上 を 得 られる ようにすること である 具 体 的 には 個 人 法 人 に 統 一 的 な 番 号 を 割 り 当 てることにより 年 金 医 療 介 護 保 険 福 祉 労 働 保 険 税 務 の6 分 野 における 個 人 情 報 の 活 用 管 理 を 一 体 的 に 行 うこと である 主 の 規 制 対 象 者 は 個 人 番 号 利 用 事 務 実 施 者 ( 個 人 番 号 利 用 事 務 を 処 理 する 者 及 び 個 人 番 号 利 用 事 務 の 全 部 又 は 一 部 の 委 託 を 受 けた 者 = 国 の 行 政 機 関 地 方 自 治 体 独 立 行 政 法 人 等 )および 個 人 番 号 関 係 事 務 実 施 者 ( 個 人 番 号 関 係 事 務 を 処 理 する 者 及 び 個 人 番 号 関 係 事 務 の 全 部 又 は 一 部 の 委 託 を 受 けた 者 = 民 間 事 業 者 等 )であるが 特 定 個 人 情 報 の 提 供 制 限 はすべての 者 を 対 象 と している 2) 個 人 情 報 の 取 り 扱 いに 関 する 規 制 個 人 情 報 について この 法 律 は 上 記 2 法 律 と 同 じ 概 念 を 採 用 している(2 条 3 項 ) また 個 人 番 号 は 住 民 基 本 台 帳 法 に 規 定 する 住 民 票 コードを 変 換 して 得 られる 番 号 であって 当 該 住 民 票 コードが 記 載 された 住 民 票 に 係 る 者 を 識 別 するために 指 定 されるもの をいい 特 定 個 人 情 報 は 個 人 番 号 をその 内 容 に 含 む 個 人 情 報 をいうものとされている この 法 律 は まず 行 政 機 関 等 がいかなる 場 合 に 個 人 番 号 を 利 用 できるかを 特 定 できる 仕 組 みを 採 用 している(9 条 ) 次 に すべての 者 に 対 して 提 供 の 制 限 (19 条 )と 収 集 等 の 制 限 (20 条 )を 課 すとともに 情 報 提 供 ネットワークの 関 係 者 に 対 して 提 供 管 理 の 方 法 や 秘 密 保 持 の 義 務 等 を 定 めている(21 条 25 条 ) また 特 定 個 人 情 報 の 保 護 のために 特 定 個 人 情 報 保 護 委 員 会 を 設 置 し (36 条 以 下 ) この 委 員 会 が 保 護 指 針 を 定 め 行 政 機 関 の 長 に 対 する 承 認 等 の 規 制 権 限 を 行 使 す るものとしている(26 条 28 条 ) 3) 違 反 行 為 に 対 する 制 裁 個 人 番 号 利 用 事 務 等 の 従 事 者 が 正 当 な 理 由 なく 特 定 個 人 情 報 ファイルを 提 供 したときは 4 年 以 下 の 懲 役 若 しくは200 万 円 以 下 の 罰 金 (67 条 ) 情 報 提 供 等 事 務 従 事 者 等 が 秘 密 の 漏 洩 盗 用 をし たときは 3 年 以 下 の 懲 役 若 しくは150 万 円 以 下 の 罰 金 (69 条 ) 不 正 アクセス 行 為 により 個 人 番 号 を 取 得 した 者 は 3 年 以 下 の 懲 役 又 は150 万 円 以 下 の 罰 金 (70 条 ) 等 の 制 裁 が 定 められている 4) 課 題 第 1に 個 人 番 号 の 利 用 範 囲 が 広 範 であることにともなうプライバシー 侵 害 の 危 険 に 関 する 問 題 がある すなわち 行 政 だけでなく 民 間 事 業 者 も 利 用 できることになれば 民 間 による 個 人 情 報 の データベース 化 が 進 むことになり 本 人 による 個 人 情 報 コントロール 権 が 機 能 しなくなる 点 そし て 大 量 の 情 報 漏 洩 やなりすまし 等 の 犯 罪 に 利 用 される 危 険 性 も 高 くなる 点 に 懸 念 が 表 明 されてい る( 日 本 弁 護 士 連 合 会 日 本 司 法 書 士 連 合 会 などの 批 判 ) 第 2に 自 治 体 における 利 用 の 範 囲 の 問 題 がある 同 法 9 条 2 項 は 地 方 自 治 体 が 福 祉 保 健 若 しくは 医 療 その 他 の 社 会 保 障 地 方 税 又 は 防 災 に 関 する 事 務 その 他 これらに 類 する 事 務 に 個 人 番 号 を 利 用 できると 定 めているが 不 明 瞭 さは 否 めない - 17 -

第 3に 個 人 番 号 利 用 事 務 の 委 託 先 に 対 する 監 督 の 問 題 がある 同 法 11 条 は 当 該 委 託 を 受 け た 者 に 対 する 必 要 かつ 適 切 な 監 督 を 行 わなければならない と 規 定 するだけであり 具 体 的 な 監 督 の 方 法 等 に 関 する 定 めはない また 再 委 託 などの 事 務 取 扱 者 の 限 定 もない 個 人 情 報 漏 洩 に 関 す る 規 制 としては 不 十 分 だとの 批 判 がある 第 4に 制 度 の 費 用 対 効 果 が 具 体 的 に 明 らかにされなかった 点 も 問 題 である 本 制 度 は 中 心 的 システム 構 築 に 約 3000 億 円 ランニングコストとして 年 間 約 300 億 円 程 度 はかかると 言 われて いるが これらの 費 用 がこの 程 度 に 留 まるかさえも 定 かでない 上 に 政 府 として 責 任 ある 効 果 の 説 明 は 全 くなされなかった より 公 平 な 社 会 保 障 の 実 現 を 名 目 としながら 巨 大 な ITハコモ ノ となる 可 能 性 が 極 めて 高 いシステムであると 言 わざるを 得 ない といった 批 判 がある( 上 記 日 弁 連 の 批 判 ) (4)その 他 の 制 度 住 民 基 本 台 帳 制 度 による 個 人 情 報 ( 氏 名 住 所 生 年 月 日 性 別 )の 管 理 がネットワーク 化 され たことをめぐって セキュリティやプライバシー 侵 害 の 危 険 などの 不 安 から 接 続 しない 自 治 体 も あり また 地 方 自 治 体 や 住 民 による 訴 訟 がいくつか 提 起 された 最 高 裁 は 住 民 基 本 台 帳 ネットワ ークは 合 憲 だとする 判 断 を 下 し 憲 法 的 評 価 の 決 着 をつけた( 最 判 2008[ 平 成 20] 3 6 民 集 62 巻 3 号 665 頁 ) 特 定 秘 密 の 保 護 に 関 する 法 律 (2013 年 10 月 )には 特 定 秘 密 ( 防 衛 外 交 テロ 活 動 に 関 す る 情 報 など)を 取 り 扱 う 人 に 対 する 調 査 管 理 が 行 われる 対 象 者 は 国 家 公 務 員 地 方 公 務 員 政 府 と 契 約 関 係 にある 民 間 事 業 者 で 働 く 者 などであり 本 人 の 家 族 や 同 居 人 にも 調 査 が 及 ぶものと されている 調 査 項 目 は プライバシーに 関 する 事 項 を 含 め 多 岐 にわたる 4 運 用 からみた 個 人 情 報 保 護 制 度 の 課 題 情 報 公 開 個 人 情 報 保 護 審 査 会 における 私 の 経 験 から 個 人 情 報 保 護 制 度 の 運 用 上 の 課 題 をいく つか 指 摘 する 1 親 権 者 による 本 人 ( 子 ども) 情 報 請 求 の 事 件 2 学 校 でのいじめに 関 する 本 人 情 報 請 求 の 事 件 ( 被 害 児 童 による 開 示 請 求 と 文 書 管 理 のあり 方 ) 3 公 益 通 報 の 内 容 の 正 確 さが 問 題 となった 事 件 ( 通 報 者 による 訂 正 請 求 と 文 書 管 理 のあり 方 )などを 予 定 している 5 おわりに 以 上 のように 日 本 の 個 人 情 報 保 護 制 度 は まだ 形 成 途 上 であり 課 題 も 多 い 韓 国 中 国 の 経 験 を 学 ぶことにしたい - 18 -

[주제발표 2] 한국 개인정보보호법제의 주요 특징 및 쟁점 발 표 : 이창범 (경희대 교수) - 19 -

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제 2 부 개인정보보호규범의 합리적 집행 주 제 발 표 및 토 론 사 회: 김연태 (MRLC대표위원, 고려대 교수) 주제발표 1: 개인정보에 관한 중국 민법적 보호-권리침해 책임을 중심으로 Zhu Yan (중국 인민대 교수) 주제발표 2: 日 本 의 個 人 情 報 保 護 에 관한 判 例 와 保 護 法 益 이두령 (일본 Rissho대 교수) 주제발표 3: 개인정보보호 법규의 합리적 개정 및 집행을 위한 제언 고환경 (법무법인 광장 변호사) 토론 1: 구태언 (테크앤로법률사무소 대표번호사) 토론 2: 하명호 (고려대 교수) - 39 -

[주제발표 1] 개인정보에 관한 중국 민법적 보호 -권리침해 책임을 중심으로 ( 中 国 法 中 个 人 信 息 的 民 法 保 护 以 侵 权 损 害 赔 偿 为 中 心 ) 발 표 : Zhu Yan (중국 인민대 교수) - 41 -

개인정보에 관한 중국 민법적 보호 권리침해 책임을 중심으로 Zhu Yan I. 정보기술이 당대 중국 입법, 사법 및 법학이론에 대한 도전 개인정보보호가 정보 기술의 발전에 따라 점차 중요한 문제로 부상되고 있다. 인터넷 기술의 발전과 더불어 어떻게 개인정보를 보호하고, 개인정보를 합리적이고 규범적으로 수집, 처리, 검색할 것인지, 중국전통법률부서에 큰 도전을 안겨주고 있다. 전통적인 민법에서 개인(자연인을 중심으로)에 대한 정보보호는 주로 인격권 중 개인의 사생활을 남에게 간섭 받지 않을 권리(프라이버시 권리)에서 다루어지고 있으나, 상술한 바와 같이 인격권은 추상적인 인격존엄, 인격자유를 가치기준으로 하고 있어, 사실상 정보화시대의 정보데이터의 특수성을 충분히 고려하지 못한바, 하루가 달리 발전하고 있는 정보화시대의 데이터보호 문제에 적용할 수 없게 되었다. 예를 들면, 프라이버시권리는 개인이 공개하기 싫어하는 정보의 기초 위에 설립되어, 개인 사생활의 비밀, 사적 생활공간 및 개인정보 데이터를 포함하며 그 가치 판단의 중심에는 타인에게 방해 받지 않을 권리(let me alone) 가 있다. 현대 개인정보데이터법의 목적은 단순히 개인정보를 보호하는 것이 아니라 사회전반적인 측면에서 어떻게 개인정보보호, 수집, 처리와 검색에 관한 법률구조를 확립하는데 중점을 두고 있다. A. 현재 개인정보보호에 관한 입법구조 및 단점 1. 입법 단점 개인정보보호는 헌법, 행정법, 형법 및 민법에서 언급하고 있지만, 그 중에서도 민법은 손해배상의 방식으로 민사주체인 개인에 대한 보호에 중점을 두고 있다. 현재 입법 특히 민사입법의 측면에서 바라보면 아래와 같은 단점이 있다. (1) 중국은 개인정보보호와 관련된 법률법규의 수량이 방대하고 체계적으로 혼잡하여 상호간의 조화로운 적용이 어렵다. 관련제도가 온전하지 못하고 감독을 비롯한 中 国 人 民 大 学 法 学 院 教 授 (email: zhuyanlaw@gmail.com) 1

구제체제가 완전하지 않아 개인정보 주체의 권리를 전면적으로 보호하는데 어려움이 있다. (2) 전문적이고 규범화된 개인정보보호 전문법률 개인정보보호법 1 의 부재로, 개인정보의 정의, 개인정보의 범위, 개인정보 보호원칙, 개인정보보호 법률집행 주체, 개인정보주체와 개인정보 수집관리 주체의 권리의무, 법률책임 및 구제 등이 명확하지 않아 개인정보남용 범죄행위에 대한 제제와 개인정보주체의 합법적 권익보호에 불리하다. (3) 중국헌법과 법률은 개인정보보호 규정에 관하여 주로 일반적인 인격권과 프라이버시 권리로부터 입각하여 규정하여, 일반적인 인격권과 프라이버시권리 외 대량의 개인정보를 포함하지 않고 있다. (4) 중국민법(주로 침권책임법), 행정법, 형법 등 법률이 개인정보보호에 관한 규정들은 대부분 사후구제에 속한 내용들로, 개인정보 수집, 보관 및 이용 등 절차에 대한 전반적인 감독과 관리에 대하여 속수무책인 셈이다. 개인정보보호에 관한 행정법률과 행정법규는 대부분 원칙적인 규정들이 많아 실제로 집행하기 어려운 상황이다. 중국은 인터넷이용관련 개인정보보호에 대한 행정법규와 규칙들을 공포하였지만, 이 또한 효력 등급이 낮아 집행함에 있어서 많은 어려움을 겪고 터라 인터넷을 통한 개인정보남용의 불법행위를 단속하기 어려운 실황이다. 2 (5) 중국은 개인정보 라는 명의로 보호하는 법률법규가 현저히 부족하다. 5 개 법률과 2 개 진정한 행정법규에서만 규정하고 있다. <형법>, <사회보험법>, <통계법>, <여권법>, <주민신분증법> 및 <마약류중독치료조례> 와 <복권관리조례>가 포함된다. 중국은 또한 개인정보 라는 이름으로 보호하는 법률법규의 강도가 현저히 낮다. 우선 개인정보의 내용과 연장선상의 부분에 관하여 아무런 정의 내지 설명도 없고, 둘째로 5 개 법률이 개인정보보호에 관한 부분은 모두 상당히 추상적인 규정들로 두 가지 측면만을 포함하고 있다. 하나는 누설하지 말 것, 다른 하나는 누설하는 경우의 책임에 대하여 서술하고 있는 바 모든 조문을 합하여도 2 개 조문을 초과하지 않는다. 중국은 개인정보 라는 이름으로 보호하는 입법 그 시작이 현저히 뒤쳐졌다. 동시에 주의해야 할 점은, 부분적인 법률법규는 간접적인 법률규범을 채용하는바, 즉 인격권, 프라이버시권, 명예권 측면에서 간접적으로 개인정보보호의 내용을 포함하고 있다고 할 수 있겠으나 이런 규범들 역시 보호하는 정도가 역부족이다. 3 1 이에 대하여 일부 학자들의 의견초안을 주의할 필요가 있다. 중국사회과학연구원법학소 周 汉 华 교수의<중화인민공화국 개인정보보호법(전문가의견초안)및 입법연구보고> 및 중경대학법학과 齐 爱 民 교수의 <중화인민공화국개인정보보호법시범 법초안학자의견초안>. 王 利 明 교수가 조직한<중국민법전전문가의견초안>역시 언급하고 있다. 2 柴 晓 宇 : 독일개인정보보호입법의 특색 및 중국에 대한 계시, 载 人 大 研 究 2013 年 第 3 期 3 姚 岳 绒 : 헌법시야중의 개인정보보호, 华 东 政 法 大 学 法 学 博 士 论 文,2011 年 9 月 2

2. 개인정보보호의 구체적인 규정 관련규범은 직접보호와 간접보호 두 개 부분으로 나눠져 있다. (1) 직접보호: <사회보험법> 제 92 조 사회보험행정부서와 기타관련행정부서, 사회보험사무기관, 사회보험금징수기관 및 그 행정직원이 고용단체 또는 개인의 정보를 누설한 경우, 직접책임자 및 기타 직접책임자에 대하여 법에 따라 처분한다; 고용단체 또는 개인에게 손실을 입힌 경우, 배상책임을 부담한다. <주민신분증법> 제 19 조 국가기관 또는 금융, 통신, 교통, 교육, 의료 등 단체의 직원이 직무 이행과정 또는 서비스 제공과정 중에 획득한 주민신분증에 기재한 공민개인정보를 누설하여 범죄를 구성하는 경우, 법에 따라 형사책임을 추궁한다; 범죄구성에 미치지 않는 경우, 공안기관에서 10 일 이상 15 일 이하의 구류와 함께 5 천위안 벌금형을 선고하고, 불법소득이 있는 경우 불법소득을 몰수한다. 위 두 가지 행위가 타인에게 손해를 발생시킨 경우, 법에 따라 민사책임을 부담한다. <전국인민대표대회상무위원회에서 인터넷정보보호 강화에 관한 규정>: 어떤 조직과 개인을 막론하고 공민개인전자정보를 절취 혹은 기타 불법방식으로 획득할 수 없고, 불법으로 타인에게 공민개인전자정보를 제공하거나 판매할 수 없다. 공민이 개인신분을 누설시킨다거나, 개인 프라이버시를 유포하는 등 본인의 합법적 권익을 침해하는 인터넷정보를 발견하면, 또는 상업성 전자정보의 방해를 받는다면, 인터넷서비스 제공자에게 관련정보의 삭제를 요구하거나 기타 필요조치를 취하여 제지시키도록 요구할 권리가 있다. 중국인민대표대회<인터넷정보보호결정>에서 개인정보보호를 언급하였지만, 개인정보권의 성질에 대하여 정의하지 않아, 개인정보 침해는 어떤 권리의 침해에 속하며, 정신손해배상문제를 적용할 수 있는지 등 문제는 여전히 확실하지 않다. 4 중국인민대표대회<정보안전기술, 공공 및 상용 서비스 정보시스템 개인정보 보호지침>은 2013 년 2 월 1 일부터 실행되었다. 이는 정부의 개인정보안전보호를 촉진하고자 하는 결심을 엿볼 수 있다. 본 지침의 제일 큰 가치는 정보보호대상과 범위를 명확히 한데 있다. 본 지침은 기술 지도성 문건으로 법률등급이 낮다. 5 4 5 王 利 明 : 개인정보권의 법률보호 개인정보권과 프라이버시권 구분을 중심으로, 载 现 代 法 学 2013 年 第 4 期 杨 震 : 개인정보보호 경로의 선택, 载 黑 河 学 刊 2013 年 第 7 期 3

특별히 유의해야 할 부분은 <정부정보공개조례>가 행정법적인 측면에서 봤을 때, 정부가 공개정보를 어떻게 규범화 할 것인지에 대해 상세하게 규정하고 있다. 6 <정부정보공개조례>가 규정한 정부정보 중에는 개인신분을 식별할 수 있는 개인정보도 연관되어 있다. 이 문제에서, 본 조례는 돌파적으로 개인정보를 경정권( 更 正 权 )을 규정하고 있는데, 이는 개인정보 자결권이 적극적 보호 측면에서의 중요한 표현이다. 본 조례는 명확하게 행정소송의 사법 구제수단을 명확히 하였는데, 이로부터 중국이 대부분 국가와 비슷하게 비슷하게 개인정보보호 입법 문제에 있어서 공권력과 비공권력을 구분함으로, 침권주체의 책임부담을 달리 규정하고 있다는 것을 알 수 있다. (2) 간접보호: 개인정보의 간접보호에 대하여, <민법통칙>, <침권책임법>과 최고인민법원의 사법해석 4 개를 더하여 민사영역 내 프라이버시권 보호규칙을 형성하고 있다. 이 중에서 <민법통칙> 제 101 조는 공민과 법인은 명예권을 소유한다. 공민인격 존엄은 법률 보호를 받고, 모욕, 비방 등 방식으로 공민, 법인의 명예를 손해 할 수 없다 고 규정하고 있는데 이것을 <헌법> 제 38 조 인격존엄 불가침의 민법적 호응이라고 볼 수 있겠다. <침권책임법> 제 2 조는 구체적으로 열거하는 식으로 프라이버시권이 법률보호를 받는 민사권익임을 규정하고, 침해 시 법에 따라 침권책임을 부담해야 한다고 규정하고 있다. 제 61 조 규정은 의료기관 및 그 의료요원은 규정에 의거하여 진료병력과 입원일지, 의사 지시서, 검사결과서, 수술과 마취기록, 병리자료, 간병기록, 의료비용 등 의학문서와 관련자료를 기록하고 잘 보관하여야 한다. (제 2 항) 환자가 의학문서와 관련자료의 열람이나 복사본을 요구할 때, 의료요원은 제공해야 한다. 제 62 조 의료기관 및 의료요원은 환자의 프라이버시에 대해 비밀을 유지해야 한다. 환자의 프라이버시를 누설하거나 환자의 동의 없이 진료병력을 공개하여 환자에게 손해를 입힌 경우, 침권책임을 부담해야 한다. 최고인민법원<< <중화인민공화국민법통칙>관철집행에 관한 약간의 문제(시행)>> 제 140 조 규정: 서면, 구두 형식으로 타인의 프라이버시를 유포하거나, 사실을 날조하여 공공연히 타인의 인격을 부정적으로 만들거나, 모욕, 훼방 등 방식으로 타인의 명예를 손해하고 일정한 영향을 미친 경우, 공민 명예권을 침해한 행위로 인정해야 한다. 1993 년, 최고인민법원<명예권 사건 심리에 있어서 약간 문제에 대한 해답>은 타인의 동의를 구하지 않고, 자의로 타인의 프라이버시 자료를 공개하거나 또는 서면, 구두 형식으로 6 第 二 条 本 条 例 所 称 政 府 信 息, 是 指 行 政 机 关 在 履 行 职 责 过 程 中 制 作 或 者 获 取 的, 以 一 定 形 式 记 录 保 存 的 信 息 第 二 十 五 条 公 民 法 人 或 者 其 他 组 织 向 行 政 机 关 申 请 提 供 与 其 自 身 相 关 的 税 费 缴 纳 社 会 保 障 医 疗 卫 生 等 政 府 信 息 的, 应 当 出 示 有 效 身 份 证 件 或 者 证 明 文 件 公 民 法 人 或 者 其 他 组 织 有 证 据 证 明 行 政 机 关 提 供 的 与 其 自 身 相 关 的 政 府 信 息 记 录 不 准 确 的, 有 权 要 求 该 行 政 机 关 予 以 更 正 该 行 政 机 关 无 权 更 正 的, 应 当 转 送 有 权 更 正 的 行 政 机 关 处 理, 并 告 知 申 请 人 第 三 十 三 条 公 民 法 人 或 者 其 他 组 织 认 为 行 政 机 关 不 依 法 履 行 政 府 信 息 公 开 义 务 的, 可 以 向 上 级 行 政 机 关 监 察 机 关 或 者 政 府 信 息 公 开 工 作 主 管 部 门 举 报 收 到 举 报 的 机 关 应 当 予 以 调 查 处 理 公 民 法 人 或 者 其 他 组 织 认 为 行 政 机 关 在 政 府 信 息 公 开 工 作 中 的 具 体 行 政 行 为 侵 犯 其 合 法 权 益 的, 可 以 依 法 申 请 行 政 复 议 或 者 提 起 行 政 诉 讼 4

타인의 프라이버시를 유포하여, 타인의 명예에 손해를 입힌 경우 타인의 명예권 침해로 처리한다 고 규정하고 있다. 2001 년, 최고인민법원<민사침권 정신손해배상책임에 관한 약간 문제에 대한 해석>은 사회공공이익, 사회공덕을 위반하고 타인의 프라이버시 또는 타인의 인격이익을 침해하는 경우, 피해자는 권리침해를 근거로 인민법원에 정신손해배상을 청구할 수 있고, 인민법원은 법에 의거하여 수리해야 한다. 고 규정하고 있다. 민사기본법률 및 사법해석의 보호 외에도, 부서별법률( 部 门 法 ) 및 관련 행정법규, 규장이 각자의 영역 내에서 개인정보에 대하여 보호하고 있다. 예를 들어<부녀권익보호법> 중에서 부녀의 인격존엄은 법률의 보호를 받는다 ; <미성년자보호법> 중에서 미성년자의 인격존엄을 존중한다, 어떤 조직과 개인이든 미성년자의 개인 프라이버시를 공시할 수 없다 ; <유아와 부녀자 보호법>에서 유아와 부녀자 보건사업에 종사하는 관계자는 직업도덕을 엄격히 준수하여야 하고, 당사자를 위해 비밀을 유지해야 한다 ; <상업은행법>에서 상업은행에서 예금자를 위한 비밀 원칙 ; <변호사법>에서 변호사는 직업활동 중 알게 된 당사자의 프라이버시를 지켜주어야 한다 등등이 있다. 상술한 인격존엄, 프라이버시 측면에서 개인정보를 보호하는 것 외에, 직접 개인정보로 보호되는 것도 있다. 예를 들면, <집업의사법>( 执 业 医 师 法 )에서 의사는 치료 중 알게 된 건강정보를 공시할 수 없다 ; <전염병방치법>( 传 染 病 防 治 法 )에서 의도적으로 전염병 병자, 보균자, 전염병유사 병자, 밀접한 접촉이 있었던 개인의 프라이버시에 관한 정보를 누설 하는 것을 금하고 있다; <에이즈감염자와 에이즈환자 관리의견>에서 에이즈감염자와 에이즈환자 진료, 치료 및 관리 작업을 하는 인원은 관계자 외 타인에게 관련정보를 누설할 수 없다. 어떤 단체나 개인도 에이즈감염자와 에이즈환자의 이름, 주소 등 개인정보를 공포하거나 전파할 수 없다 ; <인터넷안전유지를 위한 결정>에서는 타인 개인전자메일 또는 기타 데이터의 불법 탈취, 수정, 삭제 를 금하고 있다; <인터넷안전보호기술조치규정>에서 인터넷서비스제공자, 네트워킹사용 단체는 상응한 관리제도를 설립하여 사용자의 동의 없이 개인 회원가입 정보를 공개하거나 누설할 수 없도록 해야 한다 등등이 있다. 지방성법규 중에서, 예를 들면 2003 년 수정한 <북경시 미성년보호조례> 제 49 조 규정: 어떤 단체나 개인을 막론하고 미성년자 보호자의 동의를 거치지 않고 인터넷에서 미성년자 개인정보를 수집, 사용 공개할 수 없다. 상해에서 2003 년 통과된 <개인신용정보 조회 관리 시행방법>은 개인신용정보 보호를 온전하게 다루는 지방성 법규이다. 개인신용정보의 수집, 처리 및 제공에 대하여 상세한 규범들을 제시하고 있지만 이러한 규범들은 대부분 개괄적이고 모호하다. 2013 년 수정한<소비자권익보호법> 제 14 조는 소비자는 상품을 구입하고 서비스를 받을 때 인격존엄, 민족풍습을 존중 받을 권리를 소유하고, 개인정보가 법적인 보호를 받을 권리를 소유한다. 우리나라 현재의 <소비자권익보호법>에서, 개인정보권이 포함되어 있지만 그 규정이 5

상당히 간단하여 단지 선언하는 식에 지나치지 않고, 어떻게 소비자의 개인정보권리를 보호할 것인지에 대하여 구체적인 규정이 결여되어 있다. 7 최근 몇 년간 제일 중요한 입법문서는 2012 년 12 월 28 일 공포하고 실행된 <전국인민대표대회상무위원회의 인터넷정보보호에 관한 결정>이다. 본 문건은 개인정보의 개념을 제시하고 8, 동시에 합법, 필요, 정당 3 가지 원칙을 확립하였다. 그러나 제정한 범위와 규범이 개괄적이고 거시적이여 사법 집행의 측면에 불리하다. 특별히 주의해야 할 부분은 2014 년 10 월 10 일 최고인민법원에 공포한 <인터넷권리 침해의 사법해석>(<최고인민법원에서 인터넷 정보를 이용한 인신권익 침해 민사분쟁 사건심리에 있어서의 법률적용 문제에 관한 규정>)과 함께 인터넷정보를 사용하여 인신권익을 침해한 8 건의 전형적인 판례를 공포하였다. 본 <규정>은 총 19 개의 조문으로 직접적인 개인정보 보호를 언급한 내용으로: 우선, 개인정보 보호범위를 명확히 정의 하였다. 9 이는 전국인민대표대회 <인터넷정보보호결정>에서 개인정보를 정의한 후, 처음으로 명확하게 열거하는 방식으로 개인정보의 종류를 정의하고, 동시에 법적인 면책항변사유를 규정한 것이다. 그 다음으로는, 제 14 조에서 자의로 특정 인터넷정보에 대하여 수정, 삭제, 차단 또는 연결을 차단시키는 식으로 타인의 정보획득을 막는 경우, 본 정보를 발표한 인터넷 사용자 또는 인터넷서비스 제공자가 침해자에게 침권책임 부담을 요구할 수 있고, 인민법원은 지지해야 한다. 이 규정은 개인의 인터넷정보를 획득 권리를 명확히 하고 있다는 점에서 돌파라고 할 수 있다. 세 번째로, 피침권자에 대한 사법적 보호를 강화하였다. <규정>은 사법실천 중에서 권익을 보호하는데 드는 비용이 높고, 인터넷을 이용한 타인 인신권익을 침해 비용은 반면 낮은 현실에 대하여 제 18 조 10 에서 침권 배상범위를 포함한 여러 가지 합리적인 지출을 규정함으로 사법보호를 강화하고 인터넷 침해행위의 만연을 억제하여 인터넷환경의 규범화 질서화를 실현하고자 하는데 힘을 보태었다. 7 唐 慧 俊 : 论 消 费 者 个 人 信 息 权 的 法 律 保 护 兼 评 我 国 新 修 订 < 消 费 者 权 益 保 护 法 > 之 相 关 规 定, 载 消 费 经 济 2013 年 第 6 期 8 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 关 于 加 强 网 络 信 息 保 护 的 决 定 第 一 条 : 个 人 信 息 指 国 家 保 护 能 够 识 别 公 民 个 人 身 份 和 涉 及 公 民 个 人 隐 私 的 电 子 信 息 9 规 定 第 12 条 在 利 用 司 法 手 段 保 护 个 人 信 息 方 面 作 出 规 定 : 网 络 用 户 或 者 网 络 服 务 提 供 者 利 用 网 络 公 开 自 然 人 基 因 信 息 病 历 资 料 健 康 检 查 资 料 犯 罪 记 录 家 庭 住 址 私 人 活 动 等 个 人 隐 私 和 其 他 个 人 信 息, 造 成 他 人 损 害, 被 侵 权 人 请 求 其 承 担 侵 权 责 任 的, 人 民 法 院 应 予 支 持 但 下 列 情 形 除 外 :( 一 ) 经 自 然 人 书 面 同 意 且 在 约 定 范 围 内 公 开 ;( 二 ) 为 促 进 社 会 公 共 利 益 且 在 必 要 范 围 内 ;( 三 ) 学 校 科 研 机 构 等 基 于 公 共 利 益 为 学 术 研 究 或 者 统 计 的 目 的, 经 自 然 人 书 面 同 意, 且 公 开 的 方 式 不 足 以 识 别 特 定 自 然 人 ;( 四 ) 自 然 人 自 行 在 网 络 上 公 开 的 信 息 或 者 其 他 已 合 法 公 开 的 个 人 信 息 ;( 五 ) 以 合 法 渠 道 获 取 的 个 人 信 息 ; ( 六 ) 法 律 或 者 行 政 法 规 另 有 规 定 10 被 侵 权 人 为 制 止 侵 权 行 为 所 支 付 的 合 理 开 支, 可 以 认 定 为 侵 权 责 任 法 第 二 十 条 规 定 的 财 产 损 失 合 理 开 支 包 括 被 侵 权 人 或 者 委 托 代 理 人 对 侵 权 行 为 进 行 调 查 取 证 的 合 理 费 用 人 民 法 院 根 据 当 事 人 的 请 求 和 具 体 案 情, 可 以 将 符 合 国 家 有 关 部 门 规 定 的 律 师 费 用 计 算 在 赔 偿 范 围 内 被 侵 权 人 因 人 身 权 益 受 侵 害 造 成 的 财 产 损 失 或 者 侵 权 人 因 此 获 得 的 利 益 无 法 确 定 的, 人 民 法 院 可 以 根 据 具 体 案 情 在 50 万 元 以 下 的 范 围 内 确 定 赔 偿 数 额 6

개인정보 사법보호를 개선하고, 특별히 소송을 통한 개인권익 보호는 일정한 외부성( 外 部 性 )을 띄고 있어, 이런 소송은 특히, 원고가 승소하는 사건은 건전한 인터넷 관념을 선도하고 양호한 인터넷 행위규범을 확립하며 규범적인 인터넷 질서를 설립하는 등 측면에 있어서 중요한 역할을 하고 있다. 권익보호를 위한 비용을 합리적으로 배분하는 것은 인터넷 질서의 양성순환을 촉진하는데 유리하며 권익보호 비용이 높고, 위법 소요 비용이 낮은 불평형 상태를 해결하는데 도움이 된다. 물론, 이 규정 역시 미흡한 점이 있다. 행위조정에 있어서, 본 해석은 인터넷정보를 이용하여 개인정보를 공개하는 행위에 대해서만 조정하고 있지, 수집, 이용 등 행위 유형을 포함하고 있지 않아 이와 상응한 집단소송 또는 공익소송제도 방안이 아직 체계를 이루지 못하고 있어, 국가기관에서 개인정보를 공개하는 행위에 대하여 별도의 행정법규로 전문적인 규정을 하는 것이 필요하다. 11 B. 사법현황 및 곤경 1. 실제침해상황 (1) 개인정보침해 사건이 끊이지 않는다. 주요 침해행위로는: 1개인정보 거래. 장악하고 있는 개인정보를 거래에 사용하여 불법적 이익을 도모하는 형식으로 개인정보를 거래하는 지하산업 을 형성. 2수집한 개인정보에 대하여 허가 없이 2 차적 개발 이용. 시장을 세분화하고 경영전략을 제정하기 위한 의거로, 특정 고객군 또는 중점고객 대상으로 영업홍보를 강행하여 개인의 안녕하게 생활할 권리를 침해. 3자의로 개인정보 공개, 전파, 유포하여 중상과 왜곡, 진실하지 않은 손해성 평론을 실시하는 등 침해행위 및 타인인격 비방, 모욕 범죄행위. 4타인정보를 도용하여 사기 등 범죄활동을 실시함으로, 개인정보 주체의 재산손실 및 개인정보 주체의 생명안전까지 위협하는 행위. 5국외세력의 특정인구 개인정보에 대한 불법수집을 통한 과학발전정보 및 경제정보 정탐으로 우리나라 국방안전과 경제 안전에 위협을 미치는 행위. 12 개인데이터에 대한 과도한 수집과 사용목적 불명확한 경우. 13 6 11 就 < 关 于 审 理 利 用 信 息 网 络 侵 害 人 身 权 益 民 事 纠 纷 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 规 定 > 最 高 人 民 法 院 民 一 庭 负 责 人 ( 姚 辉 ) 答 记 者 问, 载 人 民 法 院 报 2014 年 10 月 12 日, 第 3 版 12 13 柴 晓 宇 : 德 国 个 人 信 息 保 护 立 法 的 特 色 及 对 中 国 的 启 示, 载 人 大 研 究 2013 年 第 3 期 梅 绍 祖 : 个 人 信 息 保 护 的 基 础 性 问 题 研 究, 载 苏 州 大 学 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 2005 年 第 2 期 7

(2) 정부, 조직, 기업이 개인정보를 수집 처리하고 사용하는 등 일련의 과정 속에 보편적으로 개인정보를 침범하는 현상이 존재하는데 개별 지방은 특히 더 심각할 수 있다. 14 국가가 인터넷에 대한 관리는 개인 프라이버시 권리를 침해할 소지가 있다. 15 (3) 정보시대의 도래로 이 문제에 새로운 추세가 생기기 시작했다: 우선, 침해자 주체가 점점 특정 단체 공직인원으로부터 일반주체로 변화되고 있다. 16 다음으로, 개인정보 침해행위는 시장과 직접적으로 연결되어 그 관계가 점점 밀접해 진다. 17 세 번째로, 인터넷서비스업체 등 정보보호 정책이 힘을 실어주지 못한다. 국내 각 인터넷 프라이버시정책 공고는 대다수가 내용이 간단하고, 개인자료 사용에 대한 설명부분에 있어서 상세하지 못하고, 관련 안전보장도 없는 상황이다. 다른 한 편으로, 우리 나라 소비자들의 의식형태에 있어서 인터넷 개인정보보호에 대한 관심도가 정부로 하여금 인터넷 정책과 법률에 대하여 중대한 조정을 하도록 추진시키는 그 정도의 수준까지 이르지 못하고 있다는 점이다. 18 2. 사법적 어려움 현재 중국 사회에서는 개인정보에 대한 침해 사건이 대대적으로 존재하고 있으나 이런 사건의 특수성으로 인해 사법재판에 여러 가지 도전을 안겨다 주고 있다. 예를 들면 王 金 龙 소 汉 庭 星 空 (상해)호텔관리유한회사, 절강 慧 达 驿 站 인터넷회사 사건 19 에서 절강 慧 达 驿 站 인터넷유한회사는 안전허점 문제로 2000 만건의 2010 년 하반기로부터 2013 년 상반기까지 호텔입주 고객정보 유출 사태가 발생하였다. 호텔 체크인 데이터 중에서, 이름, 성별, 국적, 민족, 신분증번호, 생일, 주소, 우편, 모바일폰, 고정전화, 팩스번호, 이메일 주소, 회사, 투숙시간 14 항으로 구성된 대량의 개인정보들이 유출되었다. 민사침권 측면으로 봤을 때 현재 개인정보 침해사건의 특징은 다음과 같다: (1) 피해자가 많다. 개인정보는 수집하여 데이터베이스로 만들거나 또는 종합적인 정보흐름을 형성할 때 정보처리자에게 가치가 있으므로, 정보처리자가 단일하게 한 사람의 이익만을 14 15 16 17 18 19 梅 绍 祖 : 个 人 信 息 保 护 的 基 础 性 问 题 研 究, 载 苏 州 大 学 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 2005 年 第 2 期 向 玲 : 网 络 中 个 人 隐 私 权 及 其 法 律 保 护, 载 内 蒙 古 社 会 科 学 ( 汉 文 版 ) 2002 年 第 6 期 范 传 贵 : 盗 卖 身 份 信 息 冒 充 他 人 身 份 以 新 身 份 牟 利, 载 法 制 日 报,2011 年 9 月 23 日 赵 秀 芹 : 个 人 信 息 倒 卖 产 业 链 悄 然 形 成, 载 经 济 参 考 报,2011 年 6 月 20 日 王 四 新 : 网 络 隐 私 法 律 保 护 简 论, 载 西 南 政 法 大 学 学 报 2004 年 第 4 期 此 案 在 中 国 被 称 之 为 个 人 信 息 侵 权 第 一 案, 具 体 情 况 如 下 : 原 告 王 金 龙 认 为 此 行 为 侵 害 其 合 法 权 益, 以 合 同 保 密 义 务 和 安 全 保 障 义 务 为 基 础, 请 求 法 院 判 令 汉 庭 星 空 ( 上 海 ) 酒 店 管 理 有 限 公 司 浙 江 慧 达 驿 站 网 络 公 司 立 即 采 取 补 救 措 施 消 除 危 险, 确 保 其 信 息 安 全, 立 即 消 除 影 响 ( 包 括 但 不 限 于 删 除 网 上 涉 及 酒 店 入 住 信 息 的 数 据, 防 止 隐 私 信 息 的 进 一 步 公 开 扩 散 ), 浙 江 慧 达 驿 站 公 司 删 除 其 个 人 电 子 信 息, 并 立 即 停 止 收 集 保 存 或 者 使 用 其 入 住 信 息 请 求 法 院 判 令 两 被 告 以 书 面 形 式 向 自 己 道 歉, 并 赔 偿 精 神 损 害 抚 慰 金 等 损 失 20 万 元 王 金 龙 表 示, 他 起 诉 首 先 是 为 自 己 维 权, 因 为 酒 店 个 人 入 住 信 息 泄 露 对 其 影 响 太 大 ( 迫 使 其 更 姓 改 名 失 眠 等 ); 同 时 起 诉 也 带 有 公 益 诉 讼 性 质, 希 望 通 过 此 案 唤 起 社 会 对 个 人 隐 私 信 息 的 保 护 其 代 理 人 商 建 刚 也 希 望 案 件 能 产 生 判 例 效 应 但 随 后 法 院 和 媒 体 并 未 披 露 后 续 内 容 或 许 已 以 调 节 结 案 8

손해 할 수 없는 것이다. 20 인터넷 측면에서 바라봤을 때 침해 권익의 측면 범위가 더욱더 넓고 결과가 훨씬 심각하다. 개인정보 중에서 일부 민감한 정보, 비밀정보들은 일단 유출되면 인터넷 전파를 통해서 신속하고 광범위하게 전파되어 통제할 수 없고, 회복할 수 없는 심지어 인터넷 폭력 또는 대중적 사건으로 발전할 수 있다. 21 (2) 책임자를 확인할 수 없다. 인터넷이라는 대중적인 플랫폼에서, 인터넷을 통한 전파는 극히 편리하여 책임자 검색이 어렵다. 22 어떻게 어떤 경영자가 소비자의 개인정보를 유출하였는지를 판단하고 그에 해당하는 증거를 제출하여 입증하는 것이 소비자가 정보 유출로 권익을 지키고자 할 때 직면한 제일 시급한 문제이다. 23 (3) 소송법원을 확인할 수 없다. 현행 원고가 피고의 소재지에서 소를 제기하는 민사소송의 일반적인 관할원칙으로 피고를 확정할 수 없거나 또는 침해행위의 발생지를 확인할 수 없는 경우에, 피침권자는 적합한 관할 법원을 찾기 어려운 상황이다. 24 (4) 침권손해 결과와 인과관계를 확인할 수 없다. 개인정보가 본인도 모르는 범위에서 전파되어, 본인에 대해 어느 정도의 손해를 끼치고 있는지 확인할 수조차 없어, 민사소송에서 원고가 손실을 입증하는 원칙이, 이런 경우 심히 불리하게 된다. 또 다른 하나는, 개인이 대량적인 정보유출, 정보남용 등 행위에 직면할 때, 대부분이 시간과 정력이 부족하여 하나하나 추궁하기 어렵다는 것이다. 이것도 어느 정도에서 정보처리자들이 기탄 없이 범죄행위를 저지르도록 방임하고 있는 것 같다. 25 그리고 정보가 저장, 전달하기에 용의한 특징을 가지고 있고, 개인정보 침해행위가 과학기술이라는 수단을 이용하여 은밀성도 어느 정도 보장되어 있어 정보주체가 인과관계를 증명하는 것도 어려운 일이다. 26 (5) 사법기관 또는 기타 행정기관의 압력. 정보처리자가 법원에 기소되어 현재의 민사소송실천에서처럼 한 가지 법률관계가 하나의 소송으로 진행되는 식으로 진행된다면, 한편으로 본 정보의 처리자가 수백, 수천 개의 소송에 직면하게 되어 정보처리자의 일상생활에 불리하고, 만약 행정기관이라면 정부의 형상과 위신이 극도의 손해를 입게 된다. 20 21 22 23 聂 生 奎 : 个 人 信 息 保 护 法 律 问 题 研 究, 中 国 政 法 大 学 法 学 博 士 毕 业 论 文,2009 年 3 月 刁 胜 先 : 个 人 信 息 网 络 侵 权 责 任 形 式 的 分 类 与 构 成 要 件, 载 重 庆 邮 电 大 学 学 报 ( 社 会 科 学 版 ) 2014 年 第 2 期 聂 生 奎 : 个 人 信 息 保 护 法 律 问 题 研 究, 中 国 政 法 大 学 法 学 博 士 毕 业 论 文,2009 年 3 月 唐 慧 俊 : 论 消 费 者 个 人 信 息 权 的 法 律 保 护 兼 评 我 国 新 修 订 < 消 费 者 权 益 保 护 法 > 之 相 关 规 定, 载 消 费 经 济 2013 年 第 6 期 24 聂 生 奎 : 个 人 信 息 保 护 法 律 问 题 研 究, 中 国 政 法 大 学 法 学 博 士 毕 业 论 文,2009 年 3 月 刁 胜 先 : 个 人 信 息 网 络 侵 权 责 任 形 式 的 分 类 与 构 成 要 件, 载 重 庆 邮 电 大 学 学 报 ( 社 会 科 学 版 ) 2014 年 第 2 期 此 情 况 在 最 高 人 民 法 院 公 布 网 络 侵 权 司 法 解 释 之 后 可 能 会 有 所 改 善 25 26 聂 生 奎 : 个 人 信 息 保 护 法 律 问 题 研 究, 中 国 政 法 大 学 法 学 博 士 毕 业 论 文,2009 年 3 月 杨 咏 婕 : 个 人 信 息 的 私 法 保 护 研 究, 吉 林 大 学 法 学 博 士 学 位 论 文,2013 年 6 月, 第 312 页 9

다른 한편으로 법원에서는 단체적인 소송들이 몰려 사건을 처리하는 부담이 갑작스레 증가하게 되어 사법자원의 극대한 낭비를 불러올 수도 있다. 27 (6) 이외에도 일부 학자들은 침권법의 보호가 소극적이어서 주체의 적극적인 권리행사에 불리하고, 정보산업의 건전한 발전 및 촉진에 불리하다고 본다. 일부 학자들은 침권법으로 개인정보 보호를 도모한다는 관점이 사실상 다음과 같은 이러한 기본사실을 무시했다고 주장하기도 한다: 개인에게 있어서 모든 정보가 다 비밀인 것이 아니고, 남에게 알리기를 꺼려하는 것이 아니라는 사실. 침권법은 합법적인 이익의 보호에 있어서 사후성, 수동성 또는 소극성을 띠고 있다. 그리하여 손해배상을 확정할 때 개인정보의 상업가치를 주체와 상가( 商 家 )들이 협상하여 확정하는 것이 아니라 법관들이 결정하는 것은 개인정보 주체가 본인의 개인정보 중에 내포된 재산가치를 최대화 하는데 불리하다. 28 (7) 침권법의 보호방식으로는 개인정보보호를 위한 명확하고 분명하며 일관성 있는 보호체제를 제공하기 어렵다. 침권법은 개개의 사건에 대하여 사후적인, 소극적인 구제방법을 택하고 있기에, 사회군중과 상가들을 위하여 명확하고 분명하며 일관성 있는 행위규범을 제시할 수 없어 사람들의 행위를 규범하고 지도하는데 불리하다. 일부 학자들은 재산권으로 통일적으로 보호하는 방법을 택하자는 목소리도 내고 있다. 29 (8) 사법 비용이 막대하다. 어떠한 행위가 개인정보를 침해한 경우, 동일한 침해행위 사실로부터 수많은 비슷한 형태의 권리침해 구제청구가 발생한다. 이러한 비슷하거나 동일한 조건에서 발생하는 사실구조가 기본적으로 동일한 권리주장들이 반복적으로 사법계통에 제기되게 되면, 전통적인 단독소송처리로 군중분쟁을 처리하게 되면, 같은 종류의 문제를 반복적으로 판단한다는 중복비용이 발생하여 대량의 사법자원을 차지하여 사법비용에 대한 거대한 낭비를 불러온다. 30 (9) 손실액이 미미하다. 침권손해에 있어서 단독 개개인 정보권에 대한 손실액은 작을 수 있어 피해규모가 작아 사법구제의 진입장벽으로 민사소송을 제기하지 못할 수 있다. 권리의 부식용의성 에 해당한다. 게다가 당사자에게 권리를 주장하도록 격려할 수도 없어, 작은 권리 손해에 대한 구제불능성과 불법으로 타인의 권리를 침해하여 이익을 얻는 것은 사회의 질서 있고 건전한 발전에 중대한 영향을 미친다. 31 (소위 전통의의에서의 법률은 사소한 사건에 관여하지 않는다 ) 이는 집합적 성격으로 특정 많은 사람들의 대규모 손해를 형성한다. 이런 사건유형은 독일학자 G.Wagner 가 대규모 미형 침해 라고 부른다. 32 27 28 29 30 聂 生 奎 : 个 人 信 息 保 护 法 律 问 题 研 究, 中 国 政 法 大 学 法 学 博 士 毕 业 论 文,2009 年 3 月 刘 德 良 : 个 人 信 息 的 财 产 权 保 护, 载 法 学 研 究 2007 年 第 3 期 刘 德 良 : 个 人 信 息 的 财 产 权 保 护, 载 法 学 研 究 2007 年 第 3 期 张 涛 : 个 人 信 息 权 的 界 定 及 其 民 法 保 护 基 于 利 益 衡 量 之 展 开, 吉 林 大 学 法 学 博 士 论 文,2012 年 12 月 31 张 涛 : 个 人 信 息 权 的 界 定 及 其 民 法 保 护 基 于 利 益 衡 量 之 展 开, 吉 林 大 学 法 学 博 士 论 文,2012 年 12 月 32 格 哈 特 瓦 格 纳 : 损 害 赔 偿 法 的 未 来 商 业 化 惩 罚 性 赔 偿 集 体 性 损 害, 王 程 芳 译, 北 京 : 中 国 法 制 出 版 社 2012 年 版, 10

(10) 상응하는 소송제도의 부재. 집단소송제도, 우리나라 대표소송제도와 공익소송제도를 포함하여 상응하는 제도가 건전하지 않는 등 문제로 인하여 실천 중에서 효과가 없고 어려움이 많다(상세한 부분은 아래 집단성 소송부분에 대하여 논술한 부분 참고). (11) 수사하여 처리하기가 어렵다. 권리침해 방식이 기술성, 가상성 및 신속성 등 특점으로 예방과 조사에 어려움이 많다. 인터넷 클라우드 컴퓨팅 기술의 국제화 발전에 따라 이런 침해 방식은 점점 더 통제가 불가능 해졌다. 33 예를 들어, 범죄 행위자가 정보 도매 활동에 참여 할 때 사용한 신분도 가상적인 신분으로 거래가 성사되면 해당 가상 신분과 계좌는 탈퇴되어 재사용하지 않는다. 이는 수사작업에 어려움을 가져다 준다. 동시에 인터넷의 가상적 성격을 불문하더라도 인터넷의 개방성으로 말미암아 대부분 정보 범죄사건에 연루된 지역이 크고 사건과 연루된 범위가 넓어 수사과정에 여러 가지 불편함을 가져다 줌으로 범죄행위를 제제하는데 어려움을 더한다. 34 이 문제는 형사영역이나 민사영역이나 모두 돌출하게 나타난다. (12) 국제와 지역 사이에 상호협조와 관련된 통일된 프레임이 없어 여러 어려움을 겪고 있다. 예를 들어 준거법의 확정, 증거수집 등. 인터넷 자체가 국경이 없다 보니 인터넷 상의 개인정보도 국경의 제한을 받지 않고 전파되므로 일반적인 권리 침해 사건의 지역성을 훨씬 뛰어넘는 특징을 띤다. 국가간 지역간의 협력이 없이는 다국적 다 지역적인 권리 침해 사건 또는 형사사건을 해결하기 어렵다. 중국에서 발생하는 많은 인터넷 사기사건만 보더라도, 사기자가 장기간 국외에 거주하면서, 국내의 여러 가지 개인정보를 수집한 사건들로 중국 사법기관이 여려 모로 애먹고 있다. 예를 들어, 2012 년 11 월 중국공안부에서 공포한 대형 다국적 인터넷 사기사건. 본 사건에서 2011 년 8 월부터 미국, 아랍토우국연방, 스페인 등 국가로부터 온 우리나라에 소재한 대외무역회사들은 외국 범죄집단으로부터 사기를 당했는데, 당시 수사 정황으로 봤을 때 피해단체가 국내 16 개 성시, 전세계 27 개의 국가와 지역에 분포되어 있어 정상적인 무역경제질서를 심각하게 교란시켰다. 범죄용의자의 범죄수단은 컴퓨터의 트로잔(Trojan) 바이러스를 심는 방식으로 회사거래정보를 감시하면서 여러 가지 방식으로 사기를 실시한 거였다. C. 법학이론 연구현황 언어문자가 생성된 그 날부터 개인정보데이터가 존재했다. 인류사회의 초기 정보유동이 결핍하고 정보를 이용하는 수단도 단순했다. 개인정보가 인격, 재산에 미치는 작용도 미비했다. 第 178 页 33 刁 胜 先 : 个 人 信 息 网 络 侵 权 责 任 形 式 的 分 类 与 构 成 要 件, 载 重 庆 邮 电 大 学 学 报 ( 社 会 科 学 版 ) 2014 年 第 2 期 34 于 冲 : 侵 犯 公 民 个 人 信 息 犯 罪 的 司 法 困 境 及 其 解 决, 载 青 海 社 会 科 学 2013 年 第 3 期 11

정보기술의 출현과 함께 개인정보의 가치가 날로 중요해지기 시작했고 드디어 법률에 도전장을 내밀었다. 중국 민법 학계에서, 개인정보권리를 독립적으로 민사권리, 권리 성질은 무엇인지에 대하여 여러 가지 서로 다른 관점을 가지고 있다. 개인정보권의 성질은 아래와 같은 단계를 거쳤다: 개인정보권이 프라이버시권에 흡수된다고 여겼던 시절, 사법 실천에 있어서 많이는 프라이버시권리 또는 명예권으로 인정했다. 지금까지의 주류 관점은 개인정보권을 독립적인 신형의 권리유형으로 간주하는 것이다. 35 1. 헌법중의 신형 기본권리 정보 자결권은 개인정보보호의 헌법적 기초이다. 36 권리가 침해 당하지 않게 하기 위하여, 꼭 헌법의 영역까지 상승시킬 필요는 없다. 단지 만약 국가 공권력의 침해로부터 보호하자면 반드시 헌법이 그 보호 수단이 될 것이다. 헌법이 보하는 권리를 반드시 기본권리체계에 포함시킬 필요도 없지만, 만약 가능하다면, 되도록 권리의 헌법화하는 현상은 피해야 할 것이다. 하지만 이것은 헌법권리의 축소를 뜻하는 것은 아니다. 사실 상 자기 정보에 대한 통제권, 선택권, 정정권 및 삭제권은 정보보호의 핵심문제이다. 일련의 권리 근원은 정보주체가 정보자결권을 가지고 있느냐에 달려 있다. 영미법계, 특히 미국에서 프라이버시 권리는 생명권, 재산권과 어깨를 나란히 하는 헌법권리이다. 개인정보권은 프라이버시권리의 한 측면으로, 정보 프라이버시에 속한다. 이 개념은 소극적으로 보호하는 부분이 있고 적극적으로 이용하는 내용도 포함하고 있다. 대륙법계에서 정보자결권은 헌법이 보호하고자 하는 인성 존엄과 밀접히 관련되어 있다. 일본 헌법학자 아시베 노부요시는 엄격하게 정보 프라이버시와 정보자결권을 구별한 적이 있다. 개인생존과 밀접하게 관련된 개인사항, 공권력의 개입을 받지 않는 경우에는 자율적인 결정을 할 자유가 있는 것으로 정보 프라이버시와는 다른 별도의 헌법상의 구체적인 권리로 이해할 수 있다고 했었다. 37 중국헌법은 프라이버시권리 또는 개인정보자결권을 결정하지 않고 있지만 제 38 조, 제 39 조 및 제 40 조의 규정이 광범하게 헌법에서 개인정보권리를 보호하는 직접적 근거라고 보고 있다. 38 이외에도 열거되지 않은 경우에도 국가권력의 제한범위와 정도 및 인민권리의 보류조항 중으로부터 헌법에서의 공민의 기본권리를 확인할 수 있다. 39 이는 중국의 정치, 경제, 문화 등 일련의 실천활동의 추진 및 상응한 사회물질적 부의 창조 및 재분배에 의존해야 한다. 35 王 利 明 : 论 个 人 信 息 权 在 人 格 权 法 中 的 地 位, 苏 州 大 学 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ),2012 年 第 6 期 36 姚 岳 绒 : 宪 法 视 野 中 的 个 人 信 息 保 护, 华 东 政 法 大 学 法 学 博 士 论 文,2011 年 9 月 37 ( 日 ) 芦 部 信 喜 : 宪 法 ( 第 三 版 ), 林 来 梵 等 译, 北 京 大 学 出 版 社 2006 年, 第 109 页 38 39 此 外, 第 41 条 第 47 条 第 51 条 以 及 宪 法 修 正 案 第 24 条 被 认 为 是 保 护 个 人 信 息 权 的 间 接 依 据 童 之 伟 : 法 权 与 宪 政, 山 东 人 民 出 版 社 2001 年, 第 297 页 12

2. 민법 중의 신형 구체인격권리 비교법적 측면에서 볼 때 대다수 국가는 인격권 보호수단으로 개인정보 권익을 보호하고 있다. 독일은 개인생활범위 또는 자아범주 방면에서 법원의 판례에서 개인정보의 인격권에 대한 보호를 나타내고 있다. 예를 들어, 축수선수의 금전적인 수입을 공개하는 것은 일반적인 인격권을 침범할 수 있다든지; 고용주가 고용인 채용 실패 후, 피고용인 프라이버시 영역에 속하는 내용(통상적으로 피고용인의 개인정보가 될 수 있다) 설문지를 소지하고 있는 것은 침해행위에 해당할 수 있다; 제일 보편적인 의미로, 독일연방법원은 인구조사사건 에서 개인정보자결권 을 승인하였다. 40 인격권보호를 토대로 20 세기 중후기부터 개인데이터(개인정보)에 대한 보호가 강화됨에 따라 <연방데이터보호법>이 생겼다. 독일 유명한 법학자 Karl Larenz 는 일반적인 인격권을 다룰 때, 개인정보보호는 인격권의 보호로, 개인정보권은 일반적인 인격권의 법률 중에서 구체화한 것이라고 했다. 41 이로부터 인격권보호 사상의 유래를 알 수 있다. 독일법 중에서 개인정보권은 일반 인격권이 구체적으로 법률 법정화하면서 생긴 것이다. 미국법은 정보보호를 date privacy 또는 information privacy 42 로 표현하고, 보편적으로 프라이버시 권리를 보호하는 형식으로 개인정보권익을 보호한다. 주의할 점은 프라이버시권리의 개념자체가 대륙법계에서의 개념보다 훨씬 광범위하여 일반적인 인격권과 비슷하다는 것이다. 현재 중국의 주류관점은, 개인정보권과 프라이버시권은 다르다는 것으로, 민사규범으로 개인정보권익을 보호해야 할 필요성을 제기하고 있다. 전국인민대표대회에서 인격권법 을 제정할 수 있는 배경으로부터도 인격권의 방식으로 보호해야 한다고 주장하고 있다. 개인정보와 개인인격은 밀접히 연관되어 있어 주로 한 사람의 각 인격특징을 나타내고 있는 바 개인정보권은 일종의 새로운 구체적인 인격권이라고 할 수 있겠다. 43 이로부터 개인정보보호는 일반적인 인격권으로부터 구체적인 인격권보호의 발전 흐름을 거쳐왔다. 중국은 전국인민대표대회<인터넷정보결정>등 문건에서 개인정보의 인격화 성질에 대하여 명확하게 규정한 바는 없지만 일반적인 해석과 이론은 개인정보권을 인격권의 특수화한 것임을 인정한다. 일부 학자들은 재산권 보호의 방식으로 개인정보 권익을 보호하자고 주장하고 있는데 그 주요관점은 개인정보재산권은 주체가 개인정보의 상업가치에 대하여 지배할 수 있는 일종 신형 재산권이라는데 있다. 물론 개인정보가 상업적인 사용조건에 있을 때 한해서만 말이다. 44 40 德 ) 梅 迪 库 斯 : 德 国 民 法 总 论, 邵 建 东 译, 北 京 : 法 律 出 版 社 2001 年 9 月 出 版, 第 809 一 810 页 41 德 ) 拉 伦 茨 : 德 国 民 法 通 论, 王 晓 哗 等 译, 北 京 : 法 律 出 版 社 2003 年 1 月 出 版, 第 171 页 42 See Solove/Schwartz: Information Privacy Law, Fourth Edition 2012, Wolters Kluwer. 43 王 利 明 : 论 个 人 信 息 权 在 人 格 权 法 中 的 地 位, 载 苏 州 大 学 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 )2012 年 第 6 期 44 刘 德 良 : 个 人 信 息 的 财 产 权 保 护, 载 法 学 研 究 2007 年 第 3 期 13

3. 인격과 재산의 이중 속성 빅 데이터 시대에 있어서 정보, 상업, 인터넷의 결합으로, 개인정보의 재산화는 불가피한 중대한 문제이다. 이 문제에 관하여 미국학자는 주로 아래와 같은 세 가지 주류관점이 있다: 첫 번째 관점은 개인정보가 상품이 될 수 있음을 인정하는 입장으로, 현재 정보거래 시장의 불완전하므로, 이런 시장체제의 불완전은 개인정보거래에 불가피하게 장애를 가져다 준다. 45 두 번째 관점은 프라이버시권리가 공산품이라는 시각에 입각하여, 개인정보 재산화를 제한해야 한다는 입장이다. 어느 정도에서는 재산화가 프라이버시권리를 파괴하기 때문이다. 46 세 번째 관점은 개인정보 재산화를 허용하게 되면 개인자유로 이 재산권을 처분하는 것을 단속하는 것이 어렵게 되고, 이렇게 되면 개인정보 유통이 불가 통제적 성향을 가지게 된다. 47 어쨌든 개인정보권의 재산적 속성은 어느 정도까지는 인정해야 한다. 대륙법계 학자들의 대표적인 관점은 인격권의 재산속성이 인격존엄을 해친다는 것으로, 사람 자체가 목적이 되고 사람이 스스로 치리하고 결정할 수 있는 두 가지의 인류 존엄을 유지하는 기본가치를 위반하므로 지나치게 강조할 필요가 없다는 것이다. 48 그러나 인터넷의 발전과 더불어 승인하는 추세가 생기고 있다. 현재 중국의 학자들은 보편적으로 정보시대에서 개인정보는 잠재적인 상업가치를 지니므로 모두 재산권의 보호를 받아야 된다는 것으로; 개인정보 권리의 속성에 대하여 확정하려면 나타내고 있는 가치에 따라 결정해야 한다. 즉 주체의 인격이익을 나타내고 있으면 인격권으로 보호해야 하고; 주체의 재산이익을 나타내고 있는 경우, 재산권적 보호를 가해야 한다. 49 이런 관점에서 바라볼 때 개인정보의 재산이익은 인격권익과 서로 배척하기보다는 긴밀하게 연합되어 있다. 실제로 개인정보의 인격이익의 손실을 인정할 때도 개인정보의 시장적 재산가치도 고려한다. 개인정보 재산이익을 보호하는 것이 개인이익을 보호하는 것이 되기에 두 가지 이익은 실제상 한 문제의 두 가지 측면이라고 할 수 있겠다. II. 개인정보 민사보호의 필요성 위에서 서술한 바와 같이 개인정보는 중국법률 중에서 중요한 의미를 가지고 있다. 이미 헌 법, 행정법, 형법, 민법의 공동 보호대상이 되었다. 민사침권책임법의 측면에서 봤을 때 침권 구 45 Julie E. Cohen:Examined Lives: Informational Privacy and the Suject As Object, 52 Stanford. L. Rev. 1373,1423-28(2000). 46 Pamela Samuelson:Privacy as Intellectual Property? 52 Stan. L. Rev. 1138(2000). 47 Paul M. Schwartz:Property, Privacy and Personal Data, 117 Harvard L. Rev. 2056(2004) 48 李 震 山 : 人 性 尊 严 与 人 权 保 障, 元 照 出 版 公 司 2001 年 出 版, 第 284 一 285 页 49 刘 德 良 : 个 人 信 息 的 财 产 权 保 护, 载 法 学 研 究 2007 年 第 3 期 14

제와 법률책임을 강화하여야 한다는 것이 법조계 인사들의 공동된 인식이다. 50 특히 형사책임과 행정책임이 개인정보를 보호함에 있어서 충분하지 않는 것을 고려할 때 더더욱 침권책임의 보호 강도를 높여야 한다. A. 형사책임의 부족 1. 형사책임의 겸손성( 谦 抑 性 )과 2 차 규범성 형법의 2차 규범성이 가져오는 문제는 주로 행정과 민사법률규범이 완전하고 상세하게 규정 하지 않고 있다면 형법이 손을 댈 수 없다는 것이다. <형법수정안(7)>의 규정에 따라, 공민개인 정보 판매, 불법제공 죄 는 공백죄상( 空 白 罪 状 : 직접 범죄구성의 특징을 서술하지 아니하고 특정 법조문 법규를 참조하도록 규정한)의 서술방식으로 행위인의 범죄여부를 판단하려면, 반드시 기 타 법규를 참조하여 행위인의 행위가 국가규정에 위배하는 지 여부를 판단 할 수 있게 되어 있다. 즉 행위인의 행위가 전국인민대표대회 및 그 상무위원회가 제정한 법률과 결정, 국무원에서 제정 한 행정법규, 규정한 행정조치, 발포한 결정과 명령. 만약 국가기관 또는 금융, 통신, 교통, 교육, 의료 등 단체의 직원이 타인의 개인정보를 제공하거나 판 행위가 관련 법률법규의 금지된 규정을 어기지 않은 한 범죄가 성립하지 않는다. 51 중국은 아직 공민인민정보보호 법률체계를 설립하지 못하였기에 공백죄상을 적용하기엔 의거할 법률이 없는 문제가 존재한다. 공민개인정보를 침해하는 행위에 대하여, 중국은 형사제재와 맞물리는 통일적이고 완비한 행 정법률제재체계를 설립하지 못하였다. <치안관리처벌법>( 治 安 管 理 处 罚 法 )조차도 공민개인정보를 침해하는 행위를 행정위법 행위로 규정하여 처벌하는 조치를 두고 있지 않다. 이는 중국형법전 제253조의 하나로 규정한 두 가지 범죄가 비전형적인 행정범으로 전락하게 되고, 형법수정안(7) 제7조의 규정이 그야말로 법정범( 法 定 犯 )시대에 꽤 난감한 입법이 된 셈이다. 52 2. 형사책임 고도 확정성의 제한 죄형법정주의에 따라 형법은 엄격하고 명확성 원칙을 띠게 되었다 형사책임의 내용도 반드시 구체적인 명확하여야 한다. 따라서 이에 따른 폐해는 일부 사회 위해성이 엄중한 행위에 대하여 형법규범이 누락하기 마련이라는 점이다. 50 王 全 弟 : 论 网 络 空 间 个 人 隐 私 权 的 法 律 保 护, 载 法 学 论 坛 2002 年 第 2 期 51 赵 秉 志, 王 东 阳 : 从 立 法 完 善 视 角 审 视 侵 犯 公 民 个 人 信 息 安 全 犯 罪, 载 法 制 日 报,2009 年 3 月 11 日 52 赵 秉 志 : 公 民 个 人 信 息 刑 法 保 护 问 题 研 究, 载 华 东 政 法 大 学 学 报 2014 年 第 1 期 15

개인정보 범죄영역에 있어서 다음과 같은 면에서 구체적으로 표현된다: (1) 주체 범위가 지나치 게 좁다. <형법> 제253조의 하나로 공민개인정보를 판매, 불법 제공죄 의 주체는 국가기관 또는 금융, 통신, 교통, 교육, 의료 등 단체의 직원으로 제한규정하고 있다. 53 입법의 본의에 따라 범죄 주체는 공권력기관의 직원에 제한한 것이다. 본 죄의 범죄주체에 대하여 일부 학자들은 범위가 지나치게 좁다고 한다. 54 (2) 행위방식의 단일. 공민개인정보를 침해하는 행위방식이 판매, 불 법 제공 또는 불법획득 두 가지로 나뉘는데, 실천 중에는 기타 공민개인정보안전을 침해하는 행 위들이 존재하고 있다. 예를 들어 공민개인정보를 도용하거나 또는 자신의 목적 달성을 위하여, 정보주체의 동의 없이 정보를 이용하는 등 행위. 신용카드 정보 절취, 매수, 불법제공 죄에서, 피 해자가 신용카드정보를 사기로 획득하는 경우가 많은데, 일단 카드정보를 획득하면 절취, 매수하 여 미치는 손해랑 결과적으로 봤을 때 크게 다르지 않다. 동시에, 단순 열거하는 식의 법조문은 장차 발생하게 될 위법 범죄행위에 대처하기에 쉽지 않다. 55 일부 학자들은 불법 개인정보 유포에 대하여 객관적 해석 방법으로 죄를 정하는데, 악랄한 인육수색 행위에 대하여 사법 범죄화 주장 을 제기하고 있다. 56 그럼에도 불구하고 형법조문 자체 높이의 국한성을 해결하지 못하고 있다. (3) 서술이 지나치게 간단하여 규범적인 적용을 제한하고 있다. 이 문제는 상술한 정보 에서 제일 돌출하게 표현되고 있다. 심지어 일부 형법 학자들은 최대한 공권력의 범위 내에 또는 독점적 강 제 공공서비스를 제공하는 영역 내에 제한시켜야 한다고 주장한다. 57 이런 관점은 법률이 개인정 보에 대한 보호 범위를 심하게 축소시킨다. 따라서 일부 학자들은 또 상술한 형사책임이 개인정 보보호에 대한 불충분은 사실상 죄형법정원칙 하의 일조의 자아구속으로, 일부 공민개인정보를 침해한 위법행위를 방종했다고 본다. 국가 입법기관이 공민개인정보를 침해하는 인터넷 행위의 보편적인 위험성과 심각성에 대하여 여전히 충분한 중시와 전망이 부족한 탓으로, 현행 규정들로 는 인터넷 상에서 하루하루 증가하고 있는 공민개인정보에 대한 침해 행위에 대하여 형사제재를 가할 수 없는 난처한 지경에 이른 것이 아닌가 하는 생각이 든다. 58 3. 형사책임의 구제기능의 불충분 형법에도 벌금과 같은 배상제도를 규정하고 있지만 이런 책임부담 방식은 피해자가 어느 정도 의 정신적인 위로와 물질적 보상을 받을 수 있지만 이런 보상은 엄격한 적용범위와 적용조건을 53 张 磊 : 司 法 实 践 中 侵 犯 公 民 个 人 信 息 犯 罪 的 疑 难 问 题 及 其 对 策, 载 当 代 法 学 2011 年 第 1 期 54 王 立 志 : 出 售 非 法 提 供 公 民 个 人 信 息 罪 若 干 问 题, 载 政 治 与 法 律 2010 年 第 1 期 刘 宪 权 : 聚 焦 个 人 信 息 保 护 之 纳 入 刑 法 凸 显 国 家 刑 法 向 公 民 刑 法 的 转 变 趋 势, 载 法 制 日 报 2008 年 10 月 13 日 55 吴 苌 弘 : 个 人 信 息 的 刑 法 保 护 研 究, 华 东 政 法 大 学 法 学 博 士 学 位 论 文,2013 年 3 月 56 王 立 志 : 出 售 非 法 提 供 公 民 个 人 信 息 罪 若 干 问 题, 载 政 治 与 法 律 2010 年 第 1 期 57 雷 建 斌 : 刑 法 修 正 案 ( 七 ) 的 法 条 争 议 及 解 析, 载 赵 秉 志 主 编 : 刑 法 修 正 案 ( 七 ) 专 题 研 究, 北 京 师 范 大 学 出 版 社 2011 年 版 58 赵 秉 志 : 公 民 个 人 信 息 刑 法 保 护 问 题 研 究, 载 华 东 政 法 大 学 学 报 2014 年 第 1 期 16

요구하고 있어, 보편성을 가지고 있지 않다. 더욱 중요한 것은, 형사벌금제도와 민사손해배상제도 는 본질적인 차이가 있어 전자는 징벌, 억제를 목적으로 하고, 후자는 손해 보상을 목적으로 하고 있다. 즉 손해배상의 최고 지도원칙은 피해자의 손해를 배상하여 배상을 통하여 손해사고가 발생 하지 않은 것같이 하는 것이다. 59 이런 점에서, 민사책임은 구제기능에 있어서 불가대체적인 우 세를 가지고 있다. 4. 형사책임 민사화의 추세 교통사고처리특례법 위반죄를 사법적으로 민사책임 부담을 통한 비범죄화로 해석하고, 형사 화해제도를 대표로 하는 민사책임 부담을 통한 비형벌화를 포함하고 있다. 60 이런 추세는 개인정 보범죄가 형사책임 인정 중에서 민사 침권책임의 인정이 전자의 발생에 다른 정도의 영향을 설명 하고 있다. 5. 형사책임 중 경위인정의 어려움 형사책임 결정은 범죄여부와 죄명 파악에 대한 요구가 높아 민사책임을 결정하는 것보다 어 렵다. 게다가 규범이 모호하고 명확하지 않으면 사법 적용에 더 큰 어려움을 가져다 준다. 이 외 에도 형사책임의 위법성 정도도 침권책임법의 위법성 요구보다 훨씬 높다. 예를 들어 불법 공민 개인정보 절취의 행위 대상이 보통 컴퓨터가 저장하고 있는 데이터에 속하는데, 그 유효성과 진 실성의 인정에 여러 가지 어려움이 존재한다. 61 현실생활에서 형사책임을 구성하지 않는 대량의 침해행위들이 존재하기에, 민사배상책임을 강화하지 않으면, 권리 침해자가 큰 잘못은 안 하여도, 작은 잘못은 끊이지 않는 그런 요행 심리를 유발할 수 있다. 피해자가 입증책임 등 어려움이 있 고 개개인의 손해가 비교적 경미하여, 효과적인 민사소송규칙을 제공하지 안는 한 혀재 보편적으 로 존재하고 있는 개인정보 침해 사건을 억제할 수 없을 것이다. B. 행정책임의 부족 1. 행정책임과 민사책임의 관계 일반적으로, 개인소송과 정부가 시장에 대한 간섭, 이 두 가지 방식으로 전면적이고 효과적으 로 공공위험을 통제하여 공공복지를 증진하는 임무를 실현할 수 있다. 62 행정책임에 대하여 근본 적으로 개인정보보호체계 중에서, 행정권력을 제한하고 공민합법적 권익 보장은 중요하고 기본적 59 曾 世 雄 : 民 法 总 则 之 现 在 与 未 来, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2001 年 版, 第 15 页 60 杨 忠 民 : 刑 事 责 任 与 民 事 责 任 不 可 转 换 对 一 项 司 法 解 释 的 质 疑, 载 法 学 研 究 2002 年 第 4 期 61 于 冲 : 侵 犯 公 民 个 人 信 息 犯 罪 的 司 法 困 境 及 其 解 决, 载 青 海 社 会 科 学 2013 年 第 3 期 62 See Richard J. Pierce, Jr., Encouraging Safety: The Limits of Tort Law and Government regulation, 33 Vand. L. Rev. 1281( 1980); 转 引 自 高 秦 伟 : 论 行 政 法 上 的 第 三 方 义 务, 载 华 东 政 法 大 学 学 报 2014 年 第 1 期 17