판대상조항들은인간의존엄과가치에반하여법익균형성이인정되지않는다. 따라서심판대상조항들은모두과잉금지원칙에위배되어치료명령피청구인의신체의자유등기본권을침해하는것으로서헌법에위반된다. 재판관이진성의반대의견에대한보충의견치료대상자의동의없이성충동약물치료명령의청구와선고가가능하도록한심판대상조항

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1 " 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한..."( 헌재결정례, 2013 헌가 9) 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률제 4 조제 1 항등위헌제청 [2013 헌가 9, , 전원재판부 ] 판시사항 가. 성폭력범죄를저지른성도착증환자로서재범의위험성이인정되는 19세이상의사람에대해법원이 15 년의범위에서치료명령을선고할수있도록한 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률 ( 법률제11557호로개정된것 ) 제4조제1항 ( 이하 이사건청구조항 이라한다 ) 및 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률 ( 법률제10371호로제정된것 ) 제8조제1항 ( 이하 이사건명령조항 이라하며, 이사건청구조항과합하여 심판대상조항들 이라한다 ) 이치료명령피청구인의신체의자유등기본권을침해하는지여부 ( 일부적극 ) 나. 합헌부분과위헌부분의경계가불확실하고이를시정할입법자의형성권을존중하여헌법불합치결정을하면서계속적용을명한사례 결정요지 가. 심판대상조항들은성폭력범죄를저지른성도착증환자의동종재범을방지하기위한것으로서그입법목적이정당하고, 성충동약물치료는성도착증환자의성적환상이충동또는실행으로옮겨지는과정의핵심에있는남성호르몬의생성및작용을억제하는것으로서수단의적절성이인정된다. 또한성충동약물치료는전문의의감정을거쳐성도착증환자로인정되는사람을대상으로청구되고, 한정된기간동안의사의진단과처방에의하여이루어지며, 부작용검사및치료가함께이루어지고, 치료가불필요한경우의가해제제도가있으며, 치료중단시남성호르몬의생성과작용의회복이가능하다는점을고려할때, 심판대상조항들은원칙적으로침해의최소성및법익균형성이충족된다. 다만장기형이선고되는경우치료명령의선고시점과집행시점사이에상당한시간적간극이있어집행시점에서발생할수있는불필요한치료와관련한부분에대해서는침해의최소성과법익균형성을인정하기어렵다. 따라서이사건청구조항은과잉금지원칙에위배되지아니하나, 이사건명령조항은집행시점에서불필요한치료를막을수있는절차가마련되어있지않은점으로인하여과잉금지원칙에위배되어치료명령피청구인의신체의자유등기본권을침해한다. 나. 이사건명령조항에는위헌적부분과합헌적부분이공존하고있고, 장기형선고로치료명령선고시점과집행시점사이에상당한시간적간극이존재하는경우불필요한치료가이루어질가능성을배제할수있는구체적인방법과절차의형성은입법자의판단에맡기는것이바람직하다. 또한이사건명령조항의위헌적부분은치료명령의선고에의하여곧바로현실화되는것이아니라집행시점에서비로소구체적으로문제가되며, 그집행시점까지개선입법을함으로써제거될수있으므로, 법적혼란의방지를위하여헌법불합치결정을선고하되, 을시한으로입법자가개정할때까지계속적용하도록하였다. 재판관김이수, 재판관이진성, 재판관안창호의반대의견심판대상조항들의입법목적의정당성에는의문이없으나, 성폭력범죄의동기나행위태양의다양성에비추어성기능무력화가성폭력범죄를불가능하게한다고보기어렵고, 성충동약물치료에사용되는약물은성도착증의병리적문제를근본적으로해결하는치료제가아닌점등을고려할때수단의적절성에의문이있다. 또한자발적치료의지가없는치료대상자에대한약물치료의효과를기대하기어려운점, 성폭력범죄의원인이된성도착증의치료와재범방지는현행법상치료감호제도및보호관찰, 전자발찌부착등대책을결합하여대처할수있는점, 법정의견이지적하는위헌성등을종합하여보면, 심판대상조항들은목적달성에필요한범위를넘는과도한제한을규정하여침해의최소성에반한다. 나아가심판대상조항들에의한재범억제효과는제한적이거나한시적이고그달성여부가불확실하나, 피치료자가받게되는불이익은심대하므로, 심 법제처 국가법령정보센터

2 판대상조항들은인간의존엄과가치에반하여법익균형성이인정되지않는다. 따라서심판대상조항들은모두과잉금지원칙에위배되어치료명령피청구인의신체의자유등기본권을침해하는것으로서헌법에위반된다. 재판관이진성의반대의견에대한보충의견치료대상자의동의없이성충동약물치료명령의청구와선고가가능하도록한심판대상조항들의위헌성에대해서는반대의견에동의하나, 치료대상자의진정한동의가있는때에는처음부터신체의자유나자기결정권등기본권제한의문제가없으므로달리판단하여야한다. 심판대상조문 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률 ( 법률제 호로제정된것 ) 제 8 조제 1 항 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률 ( 법률제 호로개정된것 ) 제 4 조제 1 항 참조조문 헌법제 10 조, 제 12 조제 1 항, 제 17 조, 제 37 조제 2 항 헌법재판소법제 41 조제 1 항 참조판례 가. 대법원 선고 2013 도 판결 대법원 선고 2014 도 6930 판결 전문 [ 당사자 ] 제청법원대전지방법원당해사건대전지방법원 2012고합512 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반 2012감고17( 병합 ) 치료감호 2012치고1( 병합 ) 치료명령 [ 주문 ] 1. 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률 ( 법률제11557호로개정된것 ) 제4조제1항은헌법에위반되지아니한다. 2. 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률 ( 법률제10371호로제정된것 ) 제8조제 1항은헌법에합치되지아니한다. 이법률조항은 을시한으로입법자가개정할때까지계속적용된다. [ 이유 ] 1. 사건개요가. 당해사건피고인은 경대전동구의한공동주택의주차장에서당시 5세이던피해자를강제추행하고, 대전동구의한주택가에서당시 6세이던또다른피해자를강제추행하였다는범죄사실로기소되면서 ( 대전지방법원 2012고합512), 치료의필요성및재범의위험성이있다는이유로치료감호 ( 대 법제처 국가법령정보센터

3 전지방법원 2012감고17) 및성충동약물치료청구 ( 대전지방법원 2012치고1) 가되었다. 나. 제청법원은, 검사의약물치료명령청구의근거가된 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률 제 4조제1항과치료명령청구가이유있다고인정하는때에는법원으로하여금치료명령을선고하도록규정한같은법제8조제1항이과잉금지원칙에위반되어치료명령피청구자의기본권을침해한다는이유로 직권으로위법률조항들에대하여이사건위헌법률심판제청을하였다. 2. 심판대상이사건의심판대상은 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률 ( 법률제11557호로개정된것 ) 제4조제1항 ( 이하 이사건청구조항 이라한다 ) 및 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률 ( 법률제10371호로제정된것 ) 제8조제1항 ( 이하 이사건명령조항 이라한다 ) 이헌법에위반되는지여부이다 ( 이하에서 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률 은연혁에관계없이 성충동약물치료법 이라하고, 위두조항을합하여 심판대상조항들 이라한다. 또한조문인용시별도로법명을표시하지아니한것은성충동약물치료법의규정을의미한다 ). 제청법원은구성충동약물치료법 ( 법률제10371호로제정되고, 법률제11557 호로개정되기전의것 ) 제4조제1항에대하여위헌법률심판제청을하였으나, 법률제11557 호로개정된성충동약물치료법부칙제2조는성충동약물치료법제4조제1항의개정규정을개정법시행전에저지른성폭력범죄에대하여도적용하도록규정하고있으므로, 당해사건에적용되는법률조항으로위와같이심판대상을특정하기로한다. 심판대상조항및관련조항의내용은다음과같다. [ 심판대상조항 ] 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률 ( 법률제11557호로개정된것 ) 제4조 ( 치료명령의청구 ) 1 검사는사람에대하여성폭력범죄를저지른성도착증환자로서성폭력범죄를다시범할위험성이있다고인정되는 19세이상의사람에대하여약물치료명령 ( 이하 치료명령 이라고한다 ) 을법원에청구할수있다. 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률 ( 법률제10371호로제정된것 ) 제8조 ( 치료명령의판결등 ) 1 법원은치료명령청구가이유있다고인정하는때에는 15년의범위에서치료기간을정하여판결로치료명령을선고하여야한다. [ 관련조항 ] 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률부칙 ( 법률제11557호 ) 제2조 ( 치료명령청구에관한적용례 ) 제4조제1항의개정규정은이법시행전에저지른성폭력범죄에대하여도적용한다. 나머지관련조항은 [ 별지 ] 와같다. 3. 제청법원의위헌법률심판제청이유가. 심판대상조항들은성폭력범죄의재범을방지하고, 성폭력범죄자의사회복귀를촉진하고자하는것으로서입법목적의정당성은인정된다. 그러나아직까지약물에의한성호르몬의조절ᆞ통제로피치료자의공격적인성적행동을예방할수있다는치료효과에대하여국내에서과학적으로검증된실증적연구결과가없고, 약물치료가중단될경우의재범가능성이여전하다는점에서그효과가제한적일수밖에없으므로심판대상조항들에의한약물치료가목적달성에적합한수단이라인정하기어렵다. 법제처 국가법령정보센터

4 " 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한..."( 헌재결정례, 2013 헌가 9) 나. 이사건법률조항에의한치료명령은피고사건의판결선고와동시에이루어지므로치료명령의실제집행시점 ( 형집행종료등으로부터 2개월전 ) 과선고시점사이에상당한시간적간극이있어재범의위험성에관한오판가능성이있다는점에서불필요한기본권침해를방지하기위한수단을마련하지않은것이라볼수있고, 현재치료에사용될약물의부작용에관하여충분한연구가이루어지지않은상태임에도불구하고약물투여로인한부작용등을방지할대책이충분히마련되어있지아니하다. 다. 성폭력범죄로부터국민을보호할공익은매우크다고할것이나, 심판대상조항들에의한약물치료는피치료자의동의를요건으로하지않고, 피치료자의신체적ᆞ정신적건강에심대한악영향을미칠수있는것임에도그러한불이익을최소화할수있는방안이마련되어있지아니한점을고려할때, 현재상황에서는법익균형성이인정된다고보기어렵다. 라. 따라서심판대상조항들은과잉금지원칙에위반하여치료명령피청구인의신체의자유, 자기결정권, 인격권을침해하는것으로서헌법에위반된다. 4. 판단가. 성충동약물치료법의입법연혁 (1) 근래사회적으로성폭력이크게문제되고있고, 특히 13세미만의아동성폭력범에대하여특별법상강력한처벌이규정, 시행되고있음에도높은재범률을보이는등재범방지에한계가있는것으로나타남에따라일반성폭력범과다른정신적ᆞ사회적인문제가있는아동성폭력범에대하여범죄자의특성에맞는처우를할필요가있다는문제의식에기초하여, 상습적아동성폭력범의예방및치료에관한법률안 이 발의되었다. 위법률안은, 1 13세미만의아동을대상으로한상습적성범죄자중에서비정상적인성적충동이나욕구를억제하기어려운성도착증환자로판명된자에대하여화학적거세치료요법및심리치료프로그램을마련하여재범을방지하고사회복귀를촉진하는것을목적으로하여 ( 안제1조 ), 2 13세미만아동에게성폭력범죄를저지른 25세이상성도착증환자또는상습적성범죄자에대하여 ( 안제2조 ), 3 사전에치료요법에관한충분한설명을하고본인의동의를받아 ( 안제9조 ), 4 검사의청구와법원의결정에의하여화학적거세치료 ( 약물투여및심리치료 ) 를실시하고 ( 안제3조, 제5조, 제6조 ), 5 화학적거세치료는치료감호소에수용하여실시하되, 수용기간이최장 6개월을넘을수없으며 ( 안제10조및제11조 ), 6 화학적거세치료를받은경우형법의규정보다가석방요건을완화 ( 무기 : 5년, 유기 : 형기의 5분의1) 할수있고 ( 안제15조 ), 7 화학적거세실태와내용 ( 치료대상자의신상정보제외 ) 은공개하도록 ( 안제14조 ) 규정하였다. (2) 위법률안에대하여 1년 9개월동안수차례에걸친법제사법위원회의심의가이루어졌는데, 심의과정에서 화학적거세 라는용어사용의적정여부, 가석방요건완화의형법체계상문제점, 약물치료의안전성이나실효성, 치료명령의성격, 치료대상자의범위및치료대상자의동의요구의적정여부, 치료기간, 치료명령청구및결정시점, 소급적용의필요성, 예산상부담, 기타절차상문제등에관하여논의가이루어졌다. 그결과, 1 제명을 상습적아동성폭력범의예방및치료에관한법률 에서 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률 로바꾸고, 2 화학적거세 라는용어대신 성충동약물치료 라는용어를사용하도록하는한편, 3 치료대상자를 13세미만아동 에대하여성폭력범죄를저지른 25세이상 사람에서 16세미만사람 에대하여성폭력범죄를저지른 19세이상 사람으로확대하면서, 치료대상자의 상습성 요건을삭제하며, 4 법률의실효성확보를위하여치료대상자의동의를요건으로하지않도록하는등의내용을담은수정안이의결되었다. 위수정안은 제291회국회본회의에서재석의원 180명가운데 137명의찬성으로의결되고, 공포되어 부터시행되었다. 법제처 국가법령정보센터

5 " 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한..."( 헌재결정례, 2013 헌가 9) (3) 성충동약물치료법의시행이후에도성폭력강력범죄가끊이지않자, 피해자의나이에제한을두지아니하는취지의개정안이발의되어 국회본회의를통과하고, 공포되었으며, 시행되었다. 나. 성충동약물치료법의개요 (1) 성충동약물치료명령의종류현행성충동약물치료법에의한성충동약물치료명령은, 1 성폭력범죄를저지른성도착증환자로서성폭력범죄를다시범할위험성이있다고인정되는 19세이상의사람에대한법원의판결에의한치료명령 ( 제4조내지제12조 ), 2 성폭력범죄를저질러징역형이상의형이확정되었으나치료명령이확정되지아니한수형자중성도착증환자로서재범의위험성이인정되고약물치료에동의하는자에대한법원의결정에의한치료명령 ( 제22조내지제24조 ), 3 성폭력범죄자중성도착증환자로서치료감호의집행중가종료또는치료위탁되는피치료감호자나보호감호의집행중가출소되는피보호감호자에대한치료감호심의위원회에의한치료명령 ( 제25조내지제29조 ) 으로나누어지는데, 이사건에서문제되는제도는위 1 법원의판결에의한치료명령 ( 제4조내지제12조 ) 의경우이므로이를중심으로살펴본다. (2) 법원의판결에의한치료명령의절차와내용 ( 가 ) 치료명령청구대상자치료명령청구대상자는 사람에대하여성폭력범죄를저지른성도착증환자로서성폭력범죄를다시범할위험성이있다고인정되는 19세이상의사람 ( 이사건청구조항인제4조제1항 ) 이고, 여기서 성도착증환자 란 1 치료감호법 제2조제1항제3호 ( 소아성기호증, 성적가학증등성적성벽이있는정신성적장애자로서금고이상의형에해당하는성폭력범죄를지은자 ) 에해당하는사람및 2 정신건강의학과전문의의감정에의하여성적이상습벽으로인하여자신의행위를스스로통제할수없다고판명된사람 을말한다 ( 제2조제1호 ). 법원은 치료명령의요건으로서의 성폭력범죄를다시범할위험성 이라함은재범할가능성만으로는부족하고피청구자가장래에다시성폭력범죄를범하여법적평온을깨뜨릴상당한개연성을의미 한다고보고있으며 ( 대법원 선고 2013도12301등판결 ), 피청구자가성도착증환자로진단받았다고하더라도그러한사정만으로바로피청구자에게성폭력범죄에대한재범의위험성이있다고단정할것이아니라, 치료명령의집행시점에도여전히약물치료가필요할만큼피청구자에게성폭력범죄를다시범할위험성이있고피청구자의동의를대체할수있을정도의상당한필요성이인정되는경우에한하여비로소치료명령의요건을갖춘것으로보아야한다. 고보고있다 ( 대법원 선고 2014도6930등판결 ). 또한이경우법원이피청구자의 성폭력범죄를다시범할위험성 을판단함에있어서는 피청구자의직업과환경, 동종범행으로인한처벌전력, 당해범행이전의행적, 그범행의동기, 수단, 범행후의정황, 개전의정등과아울러피청구인의정신성적장애의종류와정도및치료가능성, 피청구인이치료명령의과정에서받을약물치료또는인지행동치료등을자발적이고도적극적으로따르고자하는의지, 처방약물로인하여예상되는부작용의가능성과정도, 예상되는형집행기간과그종료당시피청구자의연령및주위환경과그후약물치료등을통하여기대되는재범방지효과등의여러사정을종합적으로평가하여판결시를기준으로객관적으로판단하여야할것 이라고하고있다 ( 대법원 선고 2013도12301등판결 ). ( 나 ) 검사의치료명령의청구검사는위와같은사람에대하여정신건강의학과전문의의진단이나감정을받은후 ( 제4조제2항 ), 공소가제기되거나치료감호가독립청구된성폭력범죄사건 ( 이하 피고사건 이라한다 ) 의항소심변론종결시까지법원에치료명령을청구할수있고 ( 이사건청구조항인제4조제1항, 제3항 ), 법원은피고사건의심리결과 법제처 국가법령정보센터

6 치료명령을할필요가있다고인정하는때에는검사에게치료명령의청구를요구할수있다 ( 제4조제4항 ). 치료명령의청구서에는치료명령피청구자의이름등치료명령피청구자를특정할수있는사항과청구의원인이된사실, 적용법조등을기재하여야하며, 법원은치료명령청구를받으면지체없이청구서부본을치료명령피청구자또는그변호인에게송달하여야한다 ( 제7조 ). ( 다 ) 법원의치료명령판결치료명령청구사건의판결은피고사건의판결과동시에선고하여야하고 ( 제8조제4항 ), 법원은치료명령청구가이유있다고인정하는때에는 15년의범위에서치료기간을정하여판결로치료명령을선고하여야하며 ( 이사건명령조항인제8조제1항 ), 치료명령청구가이유없는경우또는피고사건에대하여무죄 ( 심신상실을이유로치료감호가선고된경우제외 )ᆞ면소ᆞ공소기각, 벌금형, 선고유예또는집행유예의판결또는결정을선고하는때에는판결로치료명령청구를기각하여야하는데 ( 제8조제3항 ), 치료명령의선고는피고사건의양형에유리하게참작되어서는안된다 ( 제8조제6항 ). ( 라 ) 치료명령의집행 1) 치료의내용치료명령에서말하는 치료 는성충동약물치료이다. 성충동약물치료 란비정상적인성적충동이나욕구를억제하기위한조치로서성도착증환자에게약물투여및심리치료등의방법으로도착적인성기능을일정기간동안약화또는정상화하는치료를말하는데 ( 제2조제3호 ), 비정상적인성적충동이나욕구를억제하거나완화하기위한것으로서의학적으로알려진것이어야하고, 아울러과도한신체적부작용을초래하지않는것이어야하며, 의학적으로알려진방법대로시행되어야한다 ( 제3조 ). 2) 치료에사용되는약물및피치료자의의무성충동약물치료법시행령 ( 이하 시행령 이라한다 ) 제8조는치료에사용되는약물에관하여, 1 성호르몬의생성을억제ᆞ감소시키는약물이나 2 성호르몬이수용체에결합하는것을방해하는약물중법무부장관이고시할수있도록하고있는데, 법무부고시제 호에의하여, 1에속하는약물로메드록시프로게스테론아세테이트 (Medroxyprogesterone acetate), 류프롤리드아세테이트 (Leuprolide acetate), 고세렐린아세테이트 (Goserelin acetate), 트립토렐린아세테이트 (Triptorelin acetate) 가, 2에속하는약물로사이프로테론아세테이트 (Cyproterone acetate) 가지정되어있다. 피치료자는치료기간중상쇄약물의투약등의방법으로치료의효과를해하여서는안된다 ( 제15조제1항 ). 피치료자가치료에불응하는경우 3년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처하고 ( 제35조제2항 ), 피치료자가도주하거나, 치료기간중상쇄약물의투약등의방법으로치료의효과를해하는경우 7년이하의징역또는 2천만원이하의벌금에처한다 ( 제35조제1항 ). 3) 치료명령의집행치료명령은검사의지휘를받아보호관찰관이집행하는데 ( 제13조제1항 ), 의사의진단과처방에의한약물투여, 전문가에의한인지행동치료등심리치료프로그램의실시등의방법으로집행한다 ( 제14조제1항 ). 집행시기는형집행종료ᆞ면제, 가석방, 치료감호집행종료ᆞ가종료, 치료위탁으로석방되기전 2개월이내이다 ( 제14조제3항 ). 보호관찰관이약물투여의방법으로치료명령을집행할때에는약물투여와함께호르몬수치검사를실시하여야하고 ( 시행령제7조제3항 ), 심리치료프로그램에는인지왜곡과일탈적성적기호의수정, 치료동기의향상, 피해자에대한공감능력증진, 사회적응능력배양, 일탈적성행동의재발방지등성폭력범죄의재범방지를위하여필요한사항이포함되어야하며, 약물치료기간동안월 1회이상실시되어야한다 ( 시행령제5조제1항, 제2항 ). 법제처 국가법령정보센터

7 " 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한..."( 헌재결정례, 2013 헌가 9) 한편보호관찰관은약물투여의방법으로치료명령을집행하는경우, 치료기관의의사로하여금부작용에대한검사및치료도함께실시하게하여야하고, 검사결과치료명령을받은사람의신체에회복하기어려운손상이발생할수있다는의사의소견이있거나그밖에약물투여에따른부작용이크다고인정되는경우에는약물투여를일시중단할수있으며, 보호관찰심사위원회에약물투여일시중단의승인을신청할수있다. 약물투여일시중단이승인된경우, 보호관찰관은승인일부터 1개월마다치료명령을받은사람의부작용치료내용, 신체상태의변화및약물투여적합여부등에대한의사의진단과처방결과를심사위원회에보고하고, 심사위원회는그보고에따라약물투여재개여부를결정한다 ( 시행령제11조 ). 4) 치료기간의연장치료경과등에비추어치료명령을받은사람에대한약물치료를계속하여야할상당한이유가있거나피치료자의준수사항위반등이있어보호관찰소장의신청에따라검사가치료기간연장을청구하는경우, 법원은결정으로치료기간을연장할수있으나, 종전치료기간과합산하여 15년을초과할수없다 ( 제16조 ). 5) 치료명령의집행정지, 가해제, 집행종료가 ) 치료명령의집행중구속영장집행등으로구금된때에는집행이정지된다 ( 제14조제4항 ). 나 ) 치료명령을받은사람이치료명령이계속집행될필요가없을정도로개선되어죄를다시범할위험성이없다고인정되는때에, 보호관찰심사위원회는보호관찰소장또는피치료자및그법정대리인의신청에따라치료명령의가해제를결정할수있다 ( 제17조, 제18조 ). 피치료자등의신청은치료명령의집행이개시된날부터 6개월이지난후에하여야한다 ( 제17조제2항 ). 치료명령이가해제된사람이성폭력범죄를저지르는등재범의위험성이있다고판단되는때에보호관찰소장은가해제의취소를보호관찰심사위원회에신청할수있고, 보호관찰심사위원회는재범의위험성이현저하다고인정될때에가해제를취소하여야한다 ( 제19조 ). 다 ) 치료명령은치료기간이지난때, 치료명령과함께선고한형이사면되어그선고의효력을상실하게된때, 치료명령이가해제된사람이그가해제가취소됨이없이잔여치료기간을지난때에그집행이종료된다 ( 제20조 ). 다. 성충동약물치료의법적성격 (1) 형벌과보안처분형사제재에관한종래의일반론에따르면, 형벌은본질적으로행위자가저지른과거의불법에대한책임을전제로부과되는제재를뜻함에반하여, 보안처분은행위자의장래위험성에근거하여범죄자의개선을통해범죄를예방하고장래의위험을방지하여사회를보호하기위해서형벌에대신하여또는형벌을보충하여부과되는자유의박탈과제한등의처분을뜻하는것으로서, 양자는그근거와목적을달리하는형사제재이다. 연혁적으로도보안처분은형벌이적용될수없거나형벌의효과를기대할수없는행위자를개선ᆞ치료하고, 이러한행위자의위험성으로부터사회를보호하기위한형사정책적인필요성에따라만든제재이므로형벌과본질적인차이가있다. 즉형벌과보안처분은다같이형사제재에해당하지만, 형벌은책임의한계안에서과거불법에대한응보를주된목적으로하는제재이고, 보안처분은장래재범위험성을전제로범죄를예방하기위한제재이다 ( 헌재 헌가82등참조 ). (2) 성충동약물치료의법적성격성충동약물치료법은사람에대하여성폭력범죄를저지른성도착증환자로서성폭력범죄를다시범할위험성이있다고인정되는사람에대하여성충동약물치료를실시하여성폭력범죄의재범을방지하고사회복귀를촉진하는것을목적으로한다 ( 제1조 ). 즉성충동약물치료의근본적인목적은재범의방지및이를통한사회방위에있다. 법제처 국가법령정보센터

8 " 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한..."( 헌재결정례, 2013 헌가 9) 또한이사건청구조항인성충동약물치료법제4조제1항은치료명령피청구자의요건으로서 사람에대하여성폭력범죄를저지른성도착증환자 일것을규정하는외에 성폭력범죄를다시범할위험성 ( 동종재범의위험성 ) 이있어야함을명확히하고있다. 나아가입법자는치료명령의선고가피고사건의양형에유리하게참작되어서는아니된다는점을명문으로규정함으로써 ( 제8조제6항 ), 성충동약물치료가행위자의불법에대한책임과무관하게이루어지도록하고있다. 즉범죄자의책임이아니라행위에서제시된위험성이치료명령여부, 기간등을결정하고, 치료명령은장래를향한조치로서기능하는바, 성충동약물치료는본질적으로 보안처분 에해당한다고할것이다. 라. 심판대상조항들의신체의자유등기본권침해여부 (1) 심판대상조항들에의하여제한되는기본권심판대상조항들에의한성충동약물치료명령에의하여약물투여가되면치료대상자의성적충동ᆞ욕구가억제되고, 성기능이제한될수있으며, 이에따라범죄행위에해당하지아니하는성적욕구나행위까지도억제될수있다. 따라서심판대상조항들은피치료자의정신적욕구와신체기능에대한통제를그내용으로하는것으로서, 신체의완전성이훼손당하지아니할자유를포함하는헌법제12조의신체의자유를제한하고, 사회공동체의일반적인생활규범의범위내에서사생활을자유롭게형성해나가고그설계및내용에대해서외부로부터의간섭을받지아니할권리인헌법제17조의사생활의자유를제한한다. 또한심판대상조항들은피치료자의동의를요건으로하지않으므로, 환자가질병의치료여부및방법등을결정할수있는신체에관한자기결정권내지성행위여부등에관한성적자기결정권등헌법제10조에서유래하는개인의자기운명결정권을제한한다. 그밖에강제적인성적욕구ᆞ기능의통제자체로대상자로하여금물적 ( 物的 ) 취급을받는느낌, 모욕감과수치심을가지게할수있으므로헌법제10조로부터유래하는인격권역시제한한다. (2) 과잉금지원칙위반여부 ( 가 ) 입법목적의정당성앞서본바와같이최근성폭력범죄가꾸준히증가하였고, 특히범죄수법이잔인하고충격적이거나, 아동ᆞ청소년을대상으로한사례, 동종전과자에의한반복적범죄로인하여사회적으로큰문제가되었으며, 그에따라성충동약물치료법이제정되었다. 그가운데심판대상조항들은사람에대하여성폭력범죄를저지른성도착증환자로서성폭력범죄를다시범할위험성이있다고인정되는사람에대하여, 그의동의유무에관계없이피고사건의판결선고시에성충동약물치료를명할수있도록한것이다. 이는성폭력범죄의재범을방지하고사회복귀를촉진하며, 성폭력범죄로부터국민을보호하고자하는것으로서 ( 제1조 ), 그입법목적이정당하다. ( 나 ) 수단의적합성성도착증증세를가진사람의경우성적환상이자위행위를통해강화되고, 그과정에서자제력이약해지면서성폭력에이를가능성이높아진다는주장이 1970년대발표된이래정신의학계에서널리받아들여지고있다. 또한성도착증증세를가진사람에의한성폭력범죄의경우, 성적환상이일반적이아닌특정한환상으로세밀화되고, 장기간실행과정의상상을거치며, 우발적성폭력범이아닌연쇄성폭력범일수록성적환상이세밀하며정교하고특히실제범행이후이러한환상이더욱기괴한쪽으로변화하는것으로알려져있다. 성충동약물치료는위와같은환상이충동또는실행으로옮겨지는과정의핵심에있는남성호르몬의생성 법제처 국가법령정보센터

9 " 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한..."( 헌재결정례, 2013 헌가 9) 및작용을억제하는것이다. 따라서성충동약물치료는성도착증환자의성폭력범죄재범을방지한다고볼수있고, 이는외국의여러연구결과들에의하여도일정부분입증되었으므로, 심판대상조항들은입법목적달성을위한적합하고도효과적인수단을규정하고있다고할수있다. ( 다 ) 침해의최소성 1) 심판대상조항들에의한성충동약물치료의청구및명령은의학적인판단에기초하여, 치료가필요하고치료효과가기대되는집단에대하여목적달성에필요한범위내에서제한적으로이루어지고있다. 첫째, 피치료자의범위가제한되어있다. 피치료자는사람에대하여 중대한 성폭력범죄를저지른자로한정된다. 성충동약물치료법상성폭력범죄에는비교적경미한추행이나음란행위도포함되어있으나, 같은법제8조제3항제3호, 제4호에의하여피고사건에대하여벌금형을선고하거나선고를유예하거나, 집행유예를선고하는경우에는치료명령을할수없도록함으로써비교적경미한성폭력범죄를저지른자에대한치료명령선고는할수없는것으로제한되어있다. 또한피치료자는 성도착증환자 로서성폭력범죄를다시범할위험성이있다고인정되는사람으로제한되어있다. 여기서 성도착증환자 란 소아성기호증, 성적가학증등성적성벽이있는정신성적장애자로서금고이상의형에해당하는성폭력범죄를지은자및정신건강의학과전문의의감정에의하여성적이상습벽으로인하여자신의행위를스스로통제할수없다고판명된사람 을말한다 ( 제2조제1호 ). 성폭력범죄를다시범할위험성 이란앞서본바와같이성도착증인정여부와별개의요건으로서, 장래에다시성폭력범죄를범하여법적평온을깨뜨릴상당한개연성을의미한다. 이와같이심판대상조항들에의한피치료자의범위는성폭력범죄의재범방지및사회방위의입법목적달성에필요한범위로좁게설정되어있다고볼수있다. 둘째, 검사가치료명령을청구할때에는정신건강의학과전문의의진단이나감정을반드시거쳐야하므로 ( 제 4조제2항 ), 의학적치료의필요성에관한전문가의판단이치료명령청구의토대가된다. 셋째, 성충동약물치료는성도착증의특수한병리적요인에대한치료적성격을가지고, 기간이제한되어있으며, 성충동약물치료에의한남성호르몬의생성및작용의억제는치료기간에한정된다. 성충동약물치료법은, 성충동약물치료가비정상적인성적충동이나욕구를억제하거나완화하기위한것으로서의학적으로알려진것이어야하고, 아울러과도한신체적부작용을초래하지않는것이어야하며, 의학적으로알려진방법대로시행되어야한다고규정하고있다 ( 제3조 ). 구체적인약물투여는의사의진단과처방에의하여이루어지므로 ( 제14조제1항 ) 전문가에게전권이부여되어있고, 치료명령의집행시에부작용에대한검사및치료도함께이루어지며, 검사결과치료명령을받은사람의신체에회복하기어려운손상이발생할수있다는의사의소견이있거나그밖에약물투여에따른부작용이크다고인정되는경우에는약물투여를일시중단할수있다 ( 시행령제11조 ) 는점에서의학적의미의 치료 와동일하게볼수있다. 세계생물정신의학회가이드라인등을참조하면, 의학적으로중한성도착증환자들에게호르몬제를사용하여치료하는것이이례적이라고보기도어렵다. 또한성충동약물치료기간은법원이 15년의범위에서판결로정하고 ( 이사건명령조항인제8조제1항 ), 치료기간연장결정을하는경우에도종전치료기간과합산하여 15년을초과할수없으며 ( 제16조제1항 ), 치료명령을받은사람이치료명령이계속집행될필요가없을정도로개선되어죄를다시범할위험성이없다고인정되는때에, 보호관찰심사위원회는보호관찰소장또는피치료자및그법정대리인의신청에따라치료명령의가해제를결정할수있으므로, 치료시점에도그치료의필요성이인정되는경우라면불필요한치료는방지될수있다 ( 제17조 ). 그리고성충동약물치료는비외과적이고, 치료중단시에는남성호르몬의생성이나작용의회복이가능하다는점에서, 성적충동과관련되어있는호르몬을생성하는고환을제거하는외과적이고회복불가능한시술, 이 법제처 국가법령정보센터

10 " 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한..."( 헌재결정례, 2013 헌가 9) 른바 물리적거세 와는구별된다. 2) 심판대상조항들은피치료자의동의를성충동약물치료의요건으로하고있지아니하다. 그러나심판대상조항들에의한치료명령은대상자에대해서는 치료 를통한원만한사회복귀의목적이있지만, 사회적인차원에서는재범방지를통한사회방위의목적도있다. 그런데치료가반드시필요한경우에도, 자신의병리적상태를인정하지못하거나미약한법준수의식에기초하여재범의가능성을개의치않음에따라스스로치료의필요성을인정하지않는경우, 막연한두려움에기하여동의를거부하는경우가많을것을쉽게예측할수있는바, 치료를원하는대상자에한한치료만으로는사회방위의목적을충분히달성할수없을것이다. 따라서피치료자의동의에기초한성충동약물치료는입법목적달성이라는측면에서대안이된다고보기어렵다. 한편현행법체계하에서이루어지고있는다른보안처분들도당사자의동의를요건으로하지않는점에비추어보더라도 동의 를요하지않는다는점이곧바로과도한제한임을표상하는것은아니라고할것이다. 치료에동의하지아니한대상자의경우, 치료효과가나타나지않을수있다는지적이있으나, 이는대상자의법준수의식, 치료의지를고양시킴으로써해소될수있는문제이며, 이를위하여성충동약물치료법은약물투여와함께정신보건법에따른정신보건전문요원등전문가에의한인지행동치료등심리치료프로그램을실시하도록하고있다. 3) 한편현행법령상성폭력범죄자의재범방지를위하여심판대상조항들에의한성충동약물치료제도외에도보호관찰및전자발찌부착제도 ( 특정범죄자에대한보호관찰및전자장치부착등에관한법률 ), 신상정보등록 ( 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 제42조등 ) 및공개제도 ( 아동ᆞ청소년의성보호에관한법률 제49조등 ), 치료감호제도 ( 치료감호법제2조제1항제3호 ) 등이마련되어있다. 그런데보호관찰및전자발찌부착제도는형기를마친성폭력범죄자를보호관찰을통하여지도하고보살피며도움으로써건전한사회복귀를촉진하고위치추적전자장치를부착하여범죄로부터국민을보호하려는것이며, 신상정보등록및공개제도는성폭력범죄자의신상정보를등록하여보관하고, 이를공개함으로써잠재적피해자와지역사회를보호하고성범죄자의조속한검거를가능하게하려는것으로서, 이들제도는모두일반적인성폭력범죄의재범방지를위한대책일뿐, 성충동약물치료제도와같이성도착증에기인한성폭력범죄의재범방지를위한대책이아니다. 그리고성폭력범죄자에대한치료감호제도는소아성기호증, 성적가학증등성적성벽이있는정신성적장애인으로서금고이상의형에해당하는성폭력범죄를지은자 ( 치료감호법제2조제1항제3호 ) 를대상으로한다는점에서는성충동약물치료제도와유사한점이있으나, 치료감호법상성폭력범죄는성충동약물치료법상성폭력범죄와그범위가달라서, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 제 11조내지제13조가규정하는공중밀집장소에서의추행, 성적목적을위한공공장소침입, 통신매체를이용한음란행위는성충동약물치료법상으로는성폭력범죄이지만, 치료감호법상성폭력범죄에는해당하지않는다. 즉치료감호법상치료감호대상자의범위가성충동약물치료대상자전부를포괄하고있다고볼수없다. 또한치료감호법은치료약물, 치료방법이나절차, 부작용방지등에관한규정을구체적으로마련하고있지아니하여이를통한성도착증의치료에는한계가있으므로, 치료감호제도가성충동약물치료제도와동일한정도로성도착증에기인한성폭력범죄의재범방지효과를거둘수있다고보기도어렵다. 따라서성폭력범죄의재범을방지하기위하여마련되어있던기존의보호관찰및전자발찌부착제도, 신상정보등록및공개제도, 치료감호제도등만으로는성도착증에기인한성폭력범죄의재범을방지하기에충분하다고볼수없으므로, 이들제도역시심판대상조항들에의한성충동약물치료제도의대안이될수는없다. 4) 위와같은사정들을종합하여보면, 심판대상조항들에의한성충동약물치료제도자체는목적달성을위하여불필요한제한을가하고있다거나, 목적달성을위한덜침해적인대체수단이있음에도이를채택하지아니한것이라고보기어려우므로원칙적으로침해의최소성을인정할수있다. 법제처 국가법령정보센터

11 " 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한..."( 헌재결정례, 2013 헌가 9) 그러나위와같은판단은성충동약물치료가치료명령의선고시점에는물론그집행시점에도성충동약물치료법이규정하는성도착증환자로서성폭력범죄를다시범할위험성, 즉치료의필요성이있다고인정되는사람에대하여법률이정하는절차와방법에따라집행되는것을전제로한것이다. 그런데성충동약물치료법제8조제4항에의하여치료명령은피고사건선고와동시에이루어지고, 치료명령의실제집행은성충동약물치료법제14조제3항에의하여형의집행이종료되거나면제ᆞ가석방또는치료감호의집행이종료ᆞ가종료또는치료위탁으로석방되기전 2개월이내에이루어지게되는바, 피치료자에게장기형이선고된경우에는치료명령의선고시점과집행시점사이에상당한시간적간극이존재할수있다. 그에따라치료명령선고시점에는치료명령의요건이충족되었다고하더라도그집행시점에는사정변경이발생할수있다. 치료감호중에이루어진치료등을통하여성충동을조절할수있게되거나장기의수감생활을거치며노령화등으로성도착증이자연스럽게완화되거나치유될가능성도배제하기어려우므로, 치료명령의집행시점에는치료의필요성이인정되지않을수있는것이다. 법원이위와같은사정을고려하여, 앞서본바와같이치료명령의집행시점에도여전히약물치료가필요할만큼피청구자에게성폭력범죄를다시범할위험성이있고피청구자의동의를대체할수있을정도의상당한필요성이인정되는경우에한하여비로소치료명령의요건을갖춘것으로보아야한다고함으로써 ( 대법원 선고 2014도6930등참조 ), 그집행시점에서치료의필요성이인정되지않을가능성이있는경우치료명령이이루어지지않도록하기위하여요건을제한적으로해석ᆞ적용하고있기는하다. 그럼에도불구하고, 10년, 20년후의먼장래의재범의위험성을현재의선고시점에서판단하는것에는한계가있을수밖에없다. 또한성충동약물치료법은, 치료명령이계속집행될필요가없을정도로개선되어죄를다시범할위험성이없다고인정되는때에보호관찰심사위원회가보호관찰소장또는피치료자및그법정대리인의신청에따라치료명령의가해제를결정할수있도록하여불필요한치료를방지하고있으나, 이러한가해제의신청은치료명령의집행이개시된날부터 6개월이지난후에하여야하므로 ( 제17조제1항, 제2항 ), 앞서본바와같이치료명령의집행시점에이미치료의필요성이없는경우에불필요한치료가이루어지는것까지방지하지는못한다. 따라서심판대상조항들중이사건명령조항은, 피치료자가치료명령의집행시점에서치료감호에의한치료등으로치료의필요성이달라졌다고주장하며그치료에이의를제기하는경우치료의필요성에관하여다시법원의판단을거치게하는등불필요한치료가이루어지는것을막을수있는절차가마련되어있지않음에도, 그선고시점에서치료명령의요건이충족된다고판단하는때에는성충동약물치료를명하도록하는것으로서, 위와같은범위에서침해의최소성이인정되지아니한다. ( 라 ) 법익균형성심판대상조항들은앞서본바와같이특정한성적성벽등을가진성폭력범죄자의재범을억제하는매우효과적인수단이어서상당한수의성폭력범죄자의재범을실질적으로억제하고사회방위에기여할것으로예상되는바, 심판대상조항들에의하여달성되는공익은현재우리사회에서상당히중요한것으로평가될수있다. 치료명령을청구, 선고받아성충동약물치료를받게되는피치료자가심판대상조항들로인하여받는불이익이결코작지않다는점은명백하나, 성충동약물치료는전적으로타인이나사회를위한것만이아니라대상자자신을위한치료이기도하다. 또한성충동약물치료에의하여제한된남성호르몬의생성및작용은치료종료후수개월이내에본래와같이회복이가능하고, 현재성충동약물치료에사용되는약물은법무부고시에의하여지정된약물가운데부작용이가장적다고알려진류프롤리드아세테이트로서, 대표적인부작용은골밀도감소이나, 앞서본바와같이부작용검사와그에대한치료, 부작용이큰경우의약물치료중단등의 법제처 국가법령정보센터

12 대책이마련되어있다. 이를감안하면, 피치료자의사익의제한이달성되는공익과비교하여현저히균형을잃은것이라보기는어렵다. 다만심판대상조항들중이사건명령조항은, 피치료자가치료명령의집행시점에서치료감호에의한치료등으로치료의필요성이달라졌다고주장하며그치료에이의를제기하는경우치료의필요성에관하여다시법원의판단을거치게하는등불필요한치료가이루어지는것을막을수있는절차가마련되어있지않음에도, 그선고시점에서치료명령의요건이충족된다고판단하는때에는성충동약물치료를명하도록하는것으로서, 그집행시점에서필요성이인정되지아니하는성충동약물치료로인한사익의제한과관련하여서는위와동일하게법익균형성이인정된다고볼수없다. 이와같은때에는구체적으로달성되는공익을상정하기어려우며, 피치료자의건강한성적욕구ᆞ충동, 행위를그의사에반하여제한함으로인한불이익이더크다고볼수있을것이다. ( 마 ) 소결따라서심판대상조항들중검사의치료명령청구에관한이사건청구조항은과잉금지원칙에위반되지아니하여피치료자의신체의자유등기본권을침해하지아니하나, 법원의치료명령선고에관한이사건명령조항은과잉금지원칙을위반하여피치료자의신체의자유등기본권을침해한다. 마. 헌법불합치결정의필요성그런데이사건명령조항의위헌성은치료명령청구가이유있다고인정하는때 15년의범위에서치료기간을정하여판결로치료명령을선고하도록규정한것자체에있는것이아니라, 피치료자가치료명령의집행시점에서치료감호에의한치료등으로치료의필요성이달라졌다고주장하며그치료에이의를제기하는경우치료의필요성에관하여다시법원의판단을거치게하는등불필요한치료가이루어지는것을막을수있는절차가마련되어있지않음에도, 일률적으로그선고시점에서치료명령의요건이충족된다고판단하는때에는치료명령을선고하도록한데에있다. 이와같이치료명령의근거규정에는위헌적인부분과합헌적인부분이공존하고있으므로, 성폭력범죄자의재범을방지하고사회방위의목적을달성하면서도, 치료명령선고시점과집행시점의시간적간극으로인하여불필요한치료가이루어질가능성을배제할수있는구체적인방법과절차, 즉치료명령선고시점과집행시점사이에어느정도의시간적간극이있는경우피치료자의이의제기를허용할것인지, 피치료자가이의를제기하는경우그절차를어떻게형성할것인지, 피치료자의이의가이유있다고인정되는경우 ( 치료의필요성이달라졌다고인정되는경우 ) 치료명령자체를취소ᆞ변경하도록할것인지, 치료명령은그대로두고그집행을불허ᆞ변경하도록할것인지등에관하여는이를입법자의판단에맡기는것이바람직하다. 그리고이사건명령조항의위헌적인부분은치료명령의선고에의하여곧바로현실화되는것이아니고, 집행시점에서비로소구체적으로문제가되며, 그집행시점까지개선입법을함으로써제거될수있음에도, 이사건명령조항에대하여적용중지를명한다면법원이치료명령의선고를할수없게됨은물론, 동시에선고하고있는피고사건의선고마저할수있는지여부에관하여논란을불러일으키는등법적혼란이생길우려가있으므로, 이러한법적혼란이생기는것을불식시키기위해서는계속적용을명함이상당하다. 따라서이사건명령조항에대하여헌법불합치결정을선고하되, 입법자의개선입법이이루어질때까지계속적용을명하기로한다. 입법자는가능한한빠른시일내에개선입법을해야할의무가있으므로, 늦어도 까지는개선입법을이행하여야하고, 그때까지개선입법이이루어지지않으면이사건명령조항은 부터효력을상실한다. 5. 결론그렇다면이사건청구조항은헌법에위반되지아니하고, 이사건명령조항은헌법에합치되지아니하나, 을시한으로입법자의개선입법이이루어질때까지잠정적으로적용하기로하여주문과같이 법제처 국가법령정보센터

13 결정한다. 이결정은재판관김이수, 재판관이진성, 재판관안창호의아래 6. 과같은반대의견, 재판관이진성의아래 7. 과같은반대의견에대한보충의견이있는외에는나머지재판관들의일치된의견에의한것이다. 6. 재판관김이수, 재판관이진성, 재판관안창호의반대의견우리는, 다수의견과달리성충동약물치료자체가과잉금지원칙을위배하여피치료자의기본권을침해하는것이어서심판대상조항들모두가헌법에위반된다고생각하므로다음과같은견해를밝힌다. 가. 심판대상조항들에의하여제한되는기본권다수의견이지적한것처럼, 심판대상조항들은신체를훼손당하지아니할권리와사생활의자유, 개인의자기운명결정권, 인격권등기본권을제한한다. 그리고심판대상조항들에의한성충동약물치료는다수의견에서검토된것과같이보안처분에해당하며, 보안처분의경우보안처분을정당화하고한계지우는지도원리로서비례의원칙이특히강조된다 ( 헌재 헌바1 참조 ). 나. 심판대상조항들의신체의자유등기본권침해여부 (1) 입법목적의정당성및수단의적절성다수의견에서도이미지적한바와같이, 심판대상조항들은사람에대하여성폭력범죄를저지른성도착증환자로서성폭력범죄를다시범할위험성이있다고인정되는사람에대하여성충동약물치료를실시하도록하여성폭력범죄의재범을방지하고사회복귀를촉진하며, 성폭력범죄로부터국민을보호하고자하는것이다. 이러한입법목적의정당성에는의문이없다. 그러나심판대상조항들이입법목적달성을위하여적절한수단이라고보기위해서는적어도일정한요건하에서성충동약물치료가성도착증환자의성폭력범죄의재범을억제하는효과가있음이인정되어야한다. 성충동약물치료에사용되는약물들이남성호르몬의생성과작용을억제함으로써성충동이나성기능을저하, 억제한다는점은인정되지만, 성충동약물치료중이라고하더라도피치료자가법에위반하여약물의효과를상쇄시키는약물을복용하는경우나성기에대한마찰등자극을통하여성행위를하는것은가능하므로약물치료의성기능억제의효과가절대적이라고보기는어렵다. 또성폭력범죄의태양가운데성기의삽입에의한경우는일부분이고, 성도착증환자의성폭력범죄나아동대상성폭력범죄의경우이물질의삽입이나기타추행의형태로발생하는경우가많으므로성기능의무력화가성폭력범죄를불가능하게한다고단정할수있는것도아니다. 그밖에성폭력범죄의동기역시성적충동에한정되지않으며, 정서적욕구또는통제욕구가성폭력범죄의중요동기가된다는연구결과가다수존재하고있고, 성적환상외에분노, 열등감, 고립감, 공감능력의부재, 남성중심적이고폭력적인성의식, 미약한법준수의식등이성폭력범죄의심리적원인으로주목되고있는바, 성적충동의억제로인한성폭력범죄예방효과에도의문이있다. 특히성충동약물치료를통한성폭력범죄의재범억제효과의연구에관해서는법적ᆞ윤리적이유로치료대상자선정이나비교ᆞ대조군설정이어렵고, 피치료자의보고에의존하는외에성폭력범죄의재범빈도의정확한반영에도어려움이있으며, 장기간의추적관찰역시쉽지않은문제가존재한다. 그에따라과학적으로정밀한연구결과를얻는데한계가있는것이현실이고, 현재보고되어있는외국의몇몇연구들의경우도비교적소규모집단을대상으로하거나, 피치료자의동의에따른자발적치료를전제로한사례들이많아그연구결과를일반화시키기어려우므로, 성충동약물치료의재범억제효과에관한신뢰할만한연구자료를찾기어렵다. 나아가성충동약물치료에사용되는약물들은성도착증의병리적문제를근본적으로해결하는치료제는아니다. 성도착증의발생원인은명확하게밝혀져있지않고, 인간의성행동이나성도착적행동이남성호르몬에 법제처 국가법령정보센터

14 의하여좌우된다고단순화하기는어렵다. 종래의학계에서도성도착증의발생원인으로남성호르몬의과다분비로인한비정상적성적충동, 환상을지적하는견해외에강박충동장애, 충동통제장애, 극단적성욕주의등이복합적으로결합된것이라거나, 본능과분노, 억압, 강박, 사회적행동을조정하는신경전달물질결핍으로장애가발생한것이라는등의다양한견해가제시되어왔으며, 그에따라성도착증에대한치료역시개인심리치료나집단치료를통한정신분석치료, 자극포만치료등행동치료, 항안드로겐제제나세로토닌재흡수억제제, 항정신병약물, 항우울증제등의약물치료등여러치료방법이활용되고있는실정이다. 이러한사정을종합하면, 과연남성호르몬의생성과작용을억제하는성충동약물치료 ( 특히피치료자의동의없는위와같은성충동약물치료 ) 가성도착증환자의성폭력범죄의재범을억제하는데기여하는적절한수단이라고볼수있을지의문이다. (2) 침해의최소성설령성충동약물치료가성도착증의치료를통하여일정한성도착증환자의성폭력범죄의재범을억제하는효과가있어수단의적절성은인정된다고하더라도, 다음과같은점에서심판대상조항들에의한성충동약물치료명령은침해의최소성이인정되지아니한다. 성충동약물치료에의한남성호르몬의생성및작용의억제효과는단지치료기간중에만발생하므로, 약물치료종료후에도계속하여재범억제효과를기대하기위해서는성도착증에관한근본적치료가필요하며, 성충동약물치료법이약물치료와병행하여인지행동치료등심리치료를하도록한것역시이러한점을고려한것으로보인다. 그러나자발적인치료의지가없는경우위와같은심리치료의효과를기대하기어려우며, 특히성도착증이외에다른정신적문제역시가지고있는성폭력범죄자의경우약물치료기간중성기능의억제, 저하에도불구하고추행등성폭력범죄나반사회적행위로나아갈가능성을배제하기어렵다. 따라서성충동약물치료에관한피치료자의동의여부를묻지아니하고치료명령을할수있도록하는심판대상조항들은입법목적달성에필요한범위를넘어치료명령대상자를확대하는것이라고할수있다. 또한성충동약물치료를통하여성폭력범죄의재범을억제하는원리가성폭력범죄의원인가운데특히성도착증의치료에있는것이라면, 심판대상조항들의목적은현재의치료감호제도의활용을통하여도달성이가능하다. 치료감호법은소아성기호증, 성적가학증등성적성벽이있는정신성적장애자로서금고이상의형에해당하는성폭력범죄를지은자가운데치료를받을필요성이있고, 재범의위험성이있는자에대하여 ( 치료감호법제2조제1항제3호 ) 검사가정신건강의학과등의전문의의진단이나감정을받아치료감호를청구할수있도록하고있으며 ( 치료감호법제4조제1항 ), 법원이판결로서치료감호를선고할수있도록하고있다 ( 치료감호법제12조제1항 ). 치료감호의경우에도피고사건의판결과동시에선고하지만 ( 치료감호법제12조제2 항 ) 형이병과된경우치료감호를먼저집행하므로 ( 치료감호법제18조 ), 집행시점에서치료의필요성에관한사정변경이발생할우려가없다. 또한실무적으로정신의학적진단과검사를거쳐증상에따라분리수용하고, 정신과적치료와함께치료경과에따라단계적인사회적응훈련과, 정신재활기법을시행하며, 강박증이나충동조절장애, 우울증등에대하여세로토닌재흡수차단제나항우울증제등을투여함으로써종래의학적으로검증된치료를시행하고있는바, 이와같은치료는성충동약물치료에비하여신체의완전성등기본권제약의정도가경하면서도성도착증의치료를통한재범억제의측면에서유사한효과가있는것으로성충동약물치료의대안이될수있다고본다. 나아가성폭력범죄자가형집행을종료하거나치료감호등종료로사회에복귀하는때에보호관찰, 전자발찌부착, 신상정보등록등현재이미마련되어있는여러성폭력범죄재범방지대책을결합하여대처함으로써심판대상조항들의입법목적은달성될수있다. 그밖에치료명령의선고시점과집행시점의시간적간극으로인한불필요한치료가이루어지는것을방지 법제처 국가법령정보센터

15 하기위한최소한의절차내지장치가마련되어있지않다는점에서비롯된위헌성지적에관하여는다수의견과견해를같이한다. 성충동약물치료는형벌과같이범죄자에대하여책임을묻고비난을가하기위한것이아님에도, 심판대상조항들은성도착증의치료나성폭력범죄의재범억제의필요성과효과가인정되지아니하는경우에까지성충동약물치료가이루어질수있도록하는것으로서입법목적달성에필요한범위를넘는과도한제한을규정하고있으며, 또한입법목적달성을위하여충분히가능하고덜침해적인대체수단을채택하지아니하다는점에서침해의최소성에반한다. (3) 법익균형성앞서수단의적절성과관련하여살핀것과같이, 성충동약물치료의효과에는의문이있으며, 약물치료에의한성기능의저하나무력화를통하여성폭력범죄의재범을일정부분억제할수있다고하더라도, 성충동약물치료에의한남성호르몬의생성및작용억제는약물투여를중단하는경우치료전과같은상태로회복되는점, 성충동약물치료자체는성도착증에대한근본적치유책은아닌점에서, 위와같은재범억제의효과는치료기간중에한정된다. 따라서심판대상조항들에의하여구체적으로달성되는성폭력범죄의재범방지및사회방위의효과는제한적이거나한시적이고, 달성여부자체가불확실한부분역시존재한다. 병리적현상에대한과학적대응노력은반드시필요한것이나, 충분한연구가이루어지지아니한상태에서제한적인조건하의일부사례를들어그효과만을강조하는것은오히려연구의오류발생을부추길수있다. 그리고시민들이성폭력은병리적인것이고, 가해자는정신이상자등특수한사람이라고착각하게만들어, 다양한원인에기하여이루어지는성폭력에관한근본적인대책마련요구및노력을차단하는결과를가져올우려도배제할수없다. 이러한점을종합하면, 성폭력범죄의예방, 억제를위한국가적노력의긴절한필요와중요성에도불구하고, 심판대상조항들에의하여구체적으로달성되는공익을막연한추정에기하여인정할것은아니다. 이에비하여성충동약물치료로인하여제한되는사익은매우중대하다. 우선성기능이억제됨으로인하여피치료자는범죄행위가아닌일반적인성생활에장애를가지게되고, 특히혼인이나자식을낳아기르는등의가족구성, 유지까지도어려움을겪을수있다는점에서치료대상자가입게되는신체적ᆞ정신적완전성의훼손, 사생활의자유와자기결정권의제약은심대하다. 또한성충동약물치료가인체에미치는부작용의문제역시심각하다. 일반적으로수반된다고보고되는골다공증이외에도신체의건강에위협을초래할수있는질병들이부작용으로발생할수있다는연구결과가존재한다. 현재사용되고있는류프롤리드아세테이트의경우비교적부작용이적은것으로알려져있으나, 사용가능약물로고시되어있는다른약물들의경우보다중대한부작용사례들이보고된바있다. 그밖에항안드로겐제제를일반적인질병치료를위해사용하는경우와달리성충동약물치료를위하여사용하는경우에는성기능무력화를위하여보다많은용량의사용이요구되므로그위험성이더높을수있고, 그로인한부작용은제대로규명되지않고있는것으로보인다. 이외에도약물치료로인한호르몬작용의변화로성충동이외의다른정신적기능이나감정적표현에어떠한영향이나타날수있는가에대한의문도해소되지않고있다. 대체로남성호르몬의생성및작용의억제는공격성역시억제한다고알려져있는데, 여기에는긍정적인쟁취욕구역시포함된다는견해도제시된바있다. 무엇보다성충동약물치료는, 사람의신체적기능을본인의의사에반하여훼손하고, 이러한신체기능통제를통하여정서적변화, 인간개조를이끌어내려는시도로서동물이나물건과다른인간으로서의정체성을위협하는것은아닌지근본적의문이있다. 이에더하여, 치료명령의선고시점과집행시점의시간적간극으로인한불필요한치료의경우, 피치료자의사익에대한제한이중대함은다수의견이이미지적한바와의견을같이한다. 덧붙이자면, 성충동치료법이 법제처 국가법령정보센터

16 성폭력범죄를다시범할위험성의판단과관련하여상습성을요구하는등구체적기준을세우지않고있는점이나, 성충동약물치료법시행령이약물치료에의한부작용발생시약물투여중단을보호관찰관및보호관찰심사위원회의결정에맡김 ( 시행령제11조 ) 으로써, 전문가인의사의판단에기속되도록규정하고있지아니한점등도피치료자의안전에대하여충분히고려하지않고불필요한치료를가능하게하는것으로피치료자의사익에대한중대한침해가될수있다고본다. 피치료자 1인당 1년에약 5백만원에가까운비용을들여최대 15년동안피치료자의기본권에대해위에서살핀바와같이중요한사익을제한함으로써달성할수있는공익을확신하기어렵다면, 결국심판대상조항들은불확실한공익달성을위하여인간을물화 ( 物化 ) 하는것으로서인간의존엄과가치에반하여법익의균형성을갖추지못하였다고할것이다. (4) 소결심판대상조항들은과잉금지원칙에위배하여성충동약물치료를받는사람의신체의자유등기본권을침해하는것으로서모두헌법에위반된다. 7. 재판관이진성의반대의견에대한보충의견나는반대의견에서밝힌것처럼, 약물치료대상자의동의를요하지아니하는성충동약물치료의청구와선고에관한심판대상조항들이헌법에위반된다고본다. 다만약물치료대상자의진정한동의가있는때에는아래와같은이유로달리판단하여야한다고보므로이를밝힌다. 심판대상조항들은신체의자유, 사생활의자유, 개인의자기결정권등전적으로개인적영역에속하는기본권의제한을규정하고있다. 그런데만약약물치료의실시에관하여치료대상자의동의가존재한다면, 이는성도착증의치료여부및방법을치료대상자스스로결정한것이므로처음부터위와같은기본권의제한이문제되지아니한다. 질병의치료과정에서사용된약물로인하여발생할수있는부작용이나그로인한위험부담은, 이를치료대상자가인식하고감수하기로결정한때에는더이상신체와정신의완전성에대한훼손으로평가될수없다. 물론치료대상자의동의는, 치료대상자본인의전적으로자유로운의사결정이보장된상태에서치료의내용과절차, 부작용등에관한충분한설명과이해를전제로이루어진것이어야하고, 이와같은절차가보장되었는지여부를검증할수있는수단도마련되어야할것이다. 따라서치료대상자의동의없이성충동약물치료명령의청구와선고가가능하도록한심판대상조항은반대의견에서지적한바와같이헌법에위반되지만, 치료대상자의동의가있는경우에는이를달리판단하여야한다. [ 별지 ] 관련조항성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률 ( 법률제11557호로개정된것 ) 제2조 ( 정의 ) 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 1. 성도착증환자 란 치료감호법 제2조제1항제3호에해당하는사람및정신건강의학과전문의의감정에의하여성적이상습벽으로인하여자신의행위를스스로통제할수없다고판명된사람을말한다. 2. 성폭력범죄 란다음각목의범죄를말한다. 가. 아동ᆞ청소년의성보호에관한법률 제7조 ( 아동ᆞ청소년에대한강간ᆞ강제추행등 ) 의죄다. 형법 제297조 ( 강간 )ᆞ제298조( 강제추행 )ᆞ제299조( 준강간, 준강제추행 )ᆞ제300조( 미수범 )ᆞ제301 조 ( 강간등상해ᆞ치상 )ᆞ제301조의2( 강간등살인ᆞ치사 )ᆞ제302조( 미성년자등에대한간음 )ᆞ제303조 ( 업무상위력등에의한간음 )ᆞ제305조( 미성년자에대한간음, 추행 )ᆞ제339조( 강도강간 ) 및제340조 ( 해상 법제처 국가법령정보센터

17 강도 ) 제3항 ( 부녀를강간한죄만을말한다 ) 의죄라. 가목부터다목까지의죄로서다른법률에따라가중처벌되는죄 3. 성충동약물치료 ( 이하 약물치료 라한다 ) 란비정상적인성적충동이나욕구를억제하기위한조치로서성도착증환자에게약물투여및심리치료등의방법으로도착적인성기능을일정기간동안약화또는정상화하는치료를말한다. 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률 ( 법률제10371호로제정된것 ) 제8조 ( 치료명령의판결등 ) 4 치료명령청구사건의판결은피고사건의판결과동시에선고하여야한다. 6 치료명령의선고는피고사건의양형에유리하게참작되어서는아니된다. 제14조 ( 치료명령의집행 ) 1 치료명령은 의료법 에따른의사의진단과처방에의한약물투여, 정신보건법 에따른정신보건전문요원등전문가에의한인지행동치료등심리치료프로그램의실시등의방법으로집행한다. 3 치료명령을받은사람이형의집행이종료되거나면제ᆞ가석방또는치료감호의집행이종료ᆞ가종료또는치료위탁으로석방되는경우보호관찰관은석방되기전 2개월이내에치료명령을받은사람에게치료명령을집행하여야한다. 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률시행령 ( 대통령령제23033호로제정된것 ) 제8조 ( 치료약물의지정 ) 1 법제14조제1항에따라치료명령을받은사람에게투여할약물은다음각호의약물중에서법무부장관이정하여고시하는약물로한다. 1. 성호르몬의생성을억제ᆞ감소시키는약물 2. 성호르몬이수용체에결합하는것을방해하는약물치료약물 ( 개정된법무부고시제 호 ) 1. 치료약물목록 법제처 국가법령정보센터