의폐지 8), 성폭력범죄자에대한성충동약물치료의대상자범위확대, 성폭력범죄자의외과적치료에관한법률안상정및폐기등을들수있다. 성범죄에대처하고자하는이와같은일련의조치가운데최근에세칭 화학적거세 라고도하는성충동약물치료명령이법원으로부터내려져법제정시존재했던제도의장 단점및도입찬반론등에대한논

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1 제 9 주차강의성충동약물치료제도 제 25 차시성충동약물치료제도의개관 1. 성충동약물치료제도의도입및시행 우리사회에서성폭력범죄, 특히아동을대상으로하는성폭력범죄에대하여세계에서그유래를찾아볼수없을만큼의강성형사정책을취하게된것은 2000년대후반부터 2010년대초반까지도계속하여발생하고있는일련의사건과결코무관하지않을것이다. 최근몇년동안아동및여성을대상으로하는흉악한성범죄가언론과인터넷등을통하여급속도로알려지면서여론이악화되자국회에서는이에대한특단의대책들을계속하여제시하고있다. 1) 대표적으로위치추적전자감시제도의도입 2) 및확대시행 3), 신상정보공개제도및신상정보등록제도의확대시행, 신상정보고지제도의도입 4), 소아성기호증등정신성적장애자를대상으로하는치료감호제도의도입, 형법및아동 청소년의성보호에관한법률상의징역형기상한조정 5), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법상의공소시효배제 배제대상확대 6) 특례규정신설 7), 형법상상습강간죄및유사강간죄의신설, 성폭력범죄에대한친고죄규정 1) 이에대하여보다자세한내용으로는박찬걸, 아동대상강력범죄방지를위한최근의입법에대한검토, 소년보호연구제 14 호, 한국소년정책학회, , 161 면이하참조. 2) 이에대하여보다자세한내용으로는박찬걸, 전자감시제도의소급적용에관한비판적검토, 교정학반세기, 한국교정학회, , 241 면이하참조. 3) 법률제 호로개정된법률은특정범죄자에대한형종료후보호관찰제도를신설하여법률의명칭을 특정범죄자에대한보호관찰및전자장치부착에관한법률 로변경하는한편, 위치추적전자장치부착대상특정범죄에강도범죄를추가하고, 미성년자및장애인에대한성범죄의경우전자장치부착명령의청구요건을완화하는등의내용을보완하였다. 4) 이에대하여보다자세한내용으로는박찬걸, 특정성범죄자의신상정보활용제도의문제점과개선방안 성범죄자등록 고지 공개제도를중심으로 -, 법학논총제 27 집제 4 호, 한양대학교법학연구소, , 99 면이하참조. 5) 이에대하여보다자세한내용으로는박찬걸, 장애인대상성폭력범죄에관한최근의입법과합리적대처방안 일명 도가니법 에대한비판적검토를중심으로 -, 형사정책제 23 권제 2 호, 한국형사정책학회, , 61 면이하참조. 6) 특정성범죄에대한공소시효의배제는 법률제 호로개정된 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 에서 13 세미만의여자및신체적인또는정신적인장애가있는여자에대하여 형법 제 297 조 ( 강간 ) 또는제 299 조 ( 준강간, 준강제추행 )( 준강간에한정한다 ) 의죄를범한경우에는공소시효를적용하지아니한다. 고하여처음신설되었지만, 법률제 호로개정된 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 에서는공소시효배재의대상을대폭적으로확대하였다. 이에따르면 13 세미만의사람및신체적인또는정신적인장애가있는사람에대하여는 형법 제 297 조 ( 강간 ), 제 298 조 ( 강제추행 ), 제 299 조 ( 준강간, 준강제추행 ), 제 301 조 ( 강간등상해 치상 ), 제 301 조의 2( 강간등살인 치사 ) 의죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 제 6 조제 2 항, 제 7 조제 2 항, 제 8 조, 제 9 조의죄, 아동 청소년의성보호에관한법률 제 9 조, 제 10 조의죄등에대하여공소시효를적용하지아니하고, 형법 제 301 조의 2( 강간등살인 치사 ) 의죄 ( 강간등살인에한정한다 ), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 제 9 조제 1 항의죄, 아동 청소년의성보호에관한법률 제 10 조제 1 항의죄등에대해서는피해자의연령과상관없이공소시효를적용하지아니한다. 7) 이에대하여보다자세한내용으로는박찬걸, 공소시효의정지 연장 배제에관한최근의논의, 형사 - 1 -

2 의폐지 8), 성폭력범죄자에대한성충동약물치료의대상자범위확대, 성폭력범죄자의외과적치료에관한법률안상정및폐기등을들수있다. 성범죄에대처하고자하는이와같은일련의조치가운데최근에세칭 화학적거세 라고도하는성충동약물치료명령이법원으로부터내려져법제정시존재했던제도의장 단점및도입찬반론등에대한논의가다시한번야기되고있다. 즉 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률 ( 법률제10371호, 제정 9) ) ( 이하에서는 성충동약물치료법 이라고한다 ) 10) 시행이후법원에서는 현재까지총 3건의성충동약물치료명령을내렸는데 11), 먼저 부터 7개월동안스마트폰채팅을통해만난 10대중반의여성청소년 5명과모두 6차례에걸쳐성관계를맺으면서알몸사진과성관계동영상을찍고인터넷에유포시키겠다고협박해성폭행한혐의로구속기소된표씨 (31) 에대하여, 서울남부지방법원형사11부 ( 김기영부장판사 ) 는징역 15년을선고하면서, 성충동약물치료 3년, 신상정보공개 10년, 위치추적전자장치부착 20년, 성폭력치료프로그램 200시간이수등을명령하였다. 12) 이어서광주지방법원형사2부 ( 이상현부장판사 ) 는 남자어린이를추행한혐의 ( 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 ) 로구속 법의신동향제 34 호, 대검찰청, , 86 면이하참조. 8) 개정된형법 ( 법률제 호 ) 에의하면제 296 조및제 306 조에규정되어있던친고죄조항을삭제하였다. 9) 동법은 박민식의원등 31 인이제안하였으며, 소관상임위원회에회부된후, 본회의에서의결 ( 재석의원 180 명중찬성 137 명, 반대 13 명, 기권 30 명 ) 되었다. 법률안의제안후제정시까지 2 년여의기간이소요된이유는첫째, 화학적 거세 라는방법에대한거부감 수치감등이작용한점, 둘째, 특정약물을투여함으로써사람의신체에직접적인침해를수반한다는점, 셋째, 특정약물에대한효과와부작용이의학적으로명확히입증되지않았다는점, 넷째, 법안제안에즈음하여위치추적전자감시제도및치료감호제도등성범죄자에대한다른종류의형사제재가도입되었다는점등으로설명될수있다. 또한동법은입법과정에서원안과달리 1 화학적거세라는용어가수치심과거부감등을줄우려가있어성충동약물치료로수정한점, 2 약물치료대상자를상습적성폭력범죄자에서상습성요건을삭제하여초범자도가능하도록한점, 3 아동을대상으로하는성폭력범죄를 13 세미만에서 16 세미만으로그대상을확대한점, 4 약물치료대상자의연령을 25 세이상에서만 19 세이상으로확대한점, 5 치료명령을결정에서판결로그절차를강화함에따라본인동의를받지않도록한점, 6 치료명령이청구되지아니한성폭력수형자에대해서본인의동의하에치료명령을법원의결정으로하는제도를신설한점, 7 약물치료의시기를수용시에서출소 2 개월전으로변경한점, 8 법시행시기를공포후 6 개월에서공포후 1 년으로변경한점등에서변경사항이발생하였다 ( 국회사무처, 제 291 회국회법제사법위원회회의록제 6 호, , 4 면 ). 10) 이에대하여보다자세한내용으로는박찬걸 송주영, 성충동약물치료제도도입의문제점과개선방안, 형사정책제 23 권제 1 호, 한국형사정책학회, , 227 면이하참조. 11) 한편 아동성폭행전과 4 범인박모 (46) 씨에대해성충동약물치료명령 3 년이내려졌지만이는법무부치료감호심의위원회결정에의한것으로서검찰이청구하여법원이선고한경우와차이점이있다. 박모씨는 Lucrin 이라는성충동억제호르몬제를한차례주사로투여받았으며, 가출소후 3 개월에한번씩약물투여와함께한달에한번심리인지치료를받고있는중이다. 12) 재판부에따르면 피고인은강간치상, 특수강도강간등으로징역형을선고받은적이있으며누범기간에이번범행을저질렀는데, 다수피해자를상대로장기간에걸쳐범행했으며왜곡된성의식을갖고있고성욕과잉인것으로보여스스로통제가불가능한상태로판단된다. 고하면서, 피고인이범행을자백했지만청소년들의성을사는행위를하고강간하였으며그장면을촬영하고협박하는등죄질이극히불량하며, 피해자들이피고인의강력한처벌을바라고있고, 동종전과가있음에도자숙하지않아사회로부터장기간격리할필요가있다. 고양형이유를설명하였다. 한편당해사건의피고인은심신장애와법리적사실오인등을항소사유로제시한항소장을 법원에제출하였다

3 기소된강모 (21) 씨에대해징역 2년 10월을선고하면서, 성충동약물치료 1년, 신상정보공개 고지 5년, 위치추적전자장치부착 6년등을명령하였고, 광주지방법원형사2부 ( 이상현부장판사 ) 는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 ( 강간등살인 ) 위반, 영리약취유인, 야간주거침입절도등혐의로기소된고 (24) 씨에대한 1심에서무기징역을선고하면서, 성충동약물치료 5년 13), 위치추적전자장치부착 30년, 신상정보공개 고지 5년등을명령하였다. 성충동약물치료법은 사람에대하여 14) 성폭력범죄를저지른성도착증환자로서성폭력범죄를다시범할위험성이있다고인정되는 19세이상의사람에대하여성충동약물치료를실시하여성폭력범죄의재범을방지하고사회복귀를촉진하는것을목적으로하고있는데 ( 제1조 ), 15) 현재의상황으로는동법의완전폐기는불가능한것으로보인다. 따라서도입반대론을관철하기보다는시행에따른문제점과보다나은개선방안을모색해보는것이합리적인방법론이라고하겠다. 다만대전지방법원제12형사부 ( 안병욱부장판사 ) 는 성충동약물치료에관한법률에대해헌법재판소에위헌법률심판을제청하기로결정하였는데, 동재판부는성충동약물치료법제4조 ( 치료명령의청구 ) 제1항과제8조 ( 치료명령의판결등 ) 제1항에대하여본인의동의를구하지않고법원의명령에의해강제적으로집행되는문제점을지적한것으로보인다. 이에따라추가적인성충동약물치료명령의선고및시행은헌법재판소의결정이있을때까지불가피하게연기될것으로보인다. 2. 성충동약물치료제도에대한개관 (1) 성충동약물치료 ( 화학적거세 ) 와외과적치료 ( 외과적거세 ) 의비교 가. 외과적치료의법적성격 거세 ( 去勢 ) 란주로동물의수컷의생식에필요한신체부위를훼손시켜생식기능이불가능한상태로만드는행위이고, 수술에의한거세를거세술이라부르며수컷에있어서는고환의절제 16), 암컷에있어서는난소절제나자궁을적출하는등의방법이있다. 통상거세는시술방법에따라화학적거세 (chemical castration) 와외과적거세 (surgical castration) 로분류 13) 당초검사는성충동약물치료명령의최대기한인 15 년을구형하였지만, 재판부는 5 년을인정하고있는데, 이는재범위험성에대처하기위한위치추적전자장치부착명령을그최대기한인 30 년을선고한것과관련하여유의미한일이라고판단된다. 성충동약물치료의경우에도최대치인 15 년을선고하는것이일견타당해보일지모르지만, 아직동제도의실효성이나부작용등이검증되지않은상황을재판부가고려한것이라고평가할수있기때문이다. 14) 개정법상의 사람에대하여 라는문구는구법상에규정된 16 세미만의사람에대하여 라는문구에서, 피해자의연령을불문하고성충동약물치료명령을할수있도록개정되면서 16 세미만의 부분만을삭제하여남게된것으로보이는데, 굳이 사람에대하여 라는문구를존치시키지않아도무방하다고본다. 15) 이하에서법률의명칭이없이단순히법조문만표기된것은성충동약물치료법상의규정을의미한다. 16) 일반적으로고환전체를제거하는것이아니라생식선의일부를절단하는방법으로시행한다

4 될수있는데, 화학적거세는성적충동관련호르몬인 테스토스테론 (testosterone) 의분비를억제하는호르몬제를주사하는방법에의한것임에반하여, 의학적으로외과적거세는성적충동과관련되어있는호르몬인테스토스테론을생성하는고환을제거하는것이고, 이는약물투여방법인화학적거세와는달리원상회복이불가능하며, 외과적거세가시술되는경우에는성적충동이급격하게감소될정도로당사자의 테스토스테론 의분비가줄어드는데그정도는사춘기이전의상태에까지이른다고한다. 또한외과적거세의부작용으로는땀의증가, 얼굴이나몸의탈모, 체중증가이외에피부가부드러워지는등의현상이발생한다고알려져있다. 지금까지외과적치료와관련된법률안은총 2차례국회에제출된적이있는데, 먼저 ) 신상진의원등 11인은 아동성폭력범죄자의외과적치료에관한법률안 ( 의안번호 10727호 ) 을국회에제출하였지만 18), 대국회임기만료로인하여자동폐기된바있다. 동법률안은 법제사법위원회에회부되었고, 국회법제사법위원회는 동법률안에대하여국가인권위원회에의견제시를요청하였는데, 국가인권위원회는국회의장에게, 아동성폭력범죄자의외과적치료에관한법률안 ( 의안번호 10727호 ) 의제정을통해외과적거세형을도입하는것은바람직하지않다는의견을표명하였다. 19) 이로인하여동법률안은법제사법위원회심사를위한상정조차이루어지지못했다. 이후 박인숙의원등 19인은 성폭력범죄자의외과적치료에관한법률안 ( 의안번호 1643호 ) 을국회에제출하였지만, 아동 여성대상성폭력대책특별위원회는 본회의에부의하지아니하기로의결하였다. 동법률안은성폭력범죄를저지른사람중상습적범죄로교화나재활을기대할수없고재범발생위험성이있다고인정되는사람에대하여외과적치료를통한성폭력범죄방지를목적으로하고있는데, 외과적치료 란비정상적인성적충동이나욕구로인하여더이상교화나재활을기대할수없는사람에게성폭력범죄의재범발생을방지하기위하여현행 형법 제41조제10호따라거세를실시하는것을말한다 ( 동법률안제2조제2호 ). 검사는성폭력범죄를저지른사람중재범의위험성이높고교화나재활이어려운사람에게 17) 이는당시시행해보지도않은성충동약물치료제도가성범죄예방에근본적인처방이되지않는다는점등여러가지문제점을가지고있으니동제도의보완책으로물리적거세를도입하자는것인데, 너무나도근시안적발상이라고하지않을수없다. 물리적거세에서나타나는문제점은성충동약물치료제도에서제기되는문제점보다그정도가더심각함에도불구하고후자가시행되기도전에전자의제도를주장하는것은최근형사정책의악질적인경향이라고할수있는중형주의와대중에대한인기영합주의의발상에불과하기때문이다. 18) 동법률안의제안이유에대하여는 최근잇따른아동 청소년대상성폭력범죄가발생하면서국민적인내심은극에달하고있고국가차원의확실한대책이요구되고있는상황인데, 국회에서약물을이용한성충동억제에관한법률이통과되었지만, 약물치료가갖고있는약물내성과부작용, 치료단절에따른강한충동력발생등여러가지문제점이지적되고있는만큼근본적인처방이될수없다. 아동 청소년대상성범죄에대한경종을울리며, 거세와같은특단의대책이마련되어야할것이기때문에우선적으로형벌에 거세 에관한근거조항을마련할필요가있으며, 교화나재활을기대할수없고재범발생위험성이있다고인정되는아동성폭력범죄자에게대해외과적치료를통한성폭력범죄를방지할필요가있다. 고밝히고있다. 이러한제안이유는 제안된 성폭력범죄자의외과적치료에관한법률안 ( 의안번호 1643 호 ) 에서도그대로인용되고있다. 19) 국가인권위원회, 아동성폭력범죄자의외과적치료에관한법률안 과 형법일부개정법률안 에대한의견표명, 국가인권위원회상임위원회결정,

5 외과적치료를청구할수있는데, 이러한청구는공소가제기된사건과이미성폭력범죄로징역형이상의형이확정된치료감호또는보호감호중인사람에게도외과적치료명령을청구할수있다 ( 동법률안제4조 ). 한편외과적치료집행은검사의지휘를받아보호관찰관이지정한의사에의하여집행한다 ( 동법률안제8조제1항 ). 이상의점에비추어볼때외과적치료의법적성격은실질적인측면은물론이거니와형식적인측면에서도형벌의일종이라고판단할수있다. 생각건대치료를중단함으로서당사자의기능이회복이가능한화학적치료와는달리외과적치료는원상회복이불가능하여성기능이영구적으로무력화하게되는것으로당사자자신의삶에중대한영향을미침에도본인의자발적동의없이강제적으로이루어지는것이므로신체에관한자기결정권의중대한침해가될수있고, 외과적치료는본인의동의없이성범죄자의고환을강제적으로제거하는방법으로이루어져신체의일부를영구적으로제거한다는점에서신체를훼손당하지아니할권리를침해할소지가있다. 또한거세대상자의기본권을덜제한하는방식의 치료 개념으로접근하는보안처분적성격의화학적거세제도가존재함에도불구하고신체의완전성을영구적으로제한하는외과적거세제도를중첩적으로도입하는점을고려할때외과적거세는침해의최소성요건을충족하지못하는것으로판단된다. 한편이중처벌금지의원칙이란한번판결이확정되면동일한사건에대해서는다시심판할수없다는 일사부재리의원칙 이국가형벌권의기속원리로헌법상선언된것으로서, 동일한범죄행위에대하여국가가형벌권을거듭행사할수없도록함으로써국민의기본권특히신체의자유를보장하기위한것인데, 이미성폭력범죄로징역형이상의형이확정된치료감호또는보호감호중인사람에게도외과적치료명령을청구할수있도록하고있어이미형이확정되어범죄에대한평가가완료된자에대하여추가로형벌을부과하는것이므로이중처벌금지의원칙에위반될수있고 20), 징역형이이미확정된자에게사후입법에따라새로운형벌의성격을갖는외과적치료를추가하는것이므로형벌불소급의원칙에도위배된다고본다. 나. 성충동약물치료의법적성격 성충동약물치료란비정상적인성적충동이나욕구를억제하기위한조치 21) 로서성도착증 환자에게약물투여 22) 및심리치료등의방법으로도착적인성기능을일정기간동안약화 20) 국회, 성폭력범죄자의외과적치료에관한법률안 심사보고서, 아동 여성대상성폭력대책특별위원회, ) 성충동약물치료가대상자의성적충동을낮추는효과는분명하지만, 대다수의성범죄자는상대방을폭력으로지배하려는욕구와분노를표현하기때문에보다근본적인범죄의원인인폭력적인동기까지억제시키는지치료를병행해야할것이다. 22) 성적충동과관련되는호르몬인테스토스테론을억제하는호르몬제로는루프론 (Lupron), 졸라덱스데포 (Zoladex Depot), 사이프로테론아세테이트 (Cyproterone Acetate), 데포프로베라 (Depo Provera) 등이있는데, 이중루프론또는졸라덱스데포를 4 주에 1 회주사하는방식 (1 회투여시약 28 만원소요 ) 이가장일반적이다. 한편치료명령을받은사람에게투여할약물은성호르몬의생성을 - 5 -

6 또는정상화하는치료를말한다 ( 제2조제3호 ). 여기서성충동약물치료는 1 비정상적성적충동이나욕구를억제하거나완화하기위한것으로서의학적으로알려진것일것, 2 과도한 23) 신체적부작용을초래하지아니할것, 3 의학적으로알려진방법대로시행될것등의요건이모두충족되어야시행될수있다 ( 제3조 ). 또한심리치료가반드시병행되어야하는데, 이는자발적인성충동조절능력을향상시키는것과함께보다나은약물치료의효과를거두기위한것이다. 치료명령은 의료법 에따른의사의진단과처방에의한약물투여, 정신보건법 에따른정신보건전문요원등전문가에의한인지행동치료등심리치료프로그램의실시등의방법으로집행한다 ( 제14조제1항 ). 보호관찰관은약물투여의방법으로치료명령을집행할때에는치료기관의사의진단과처방에따라약물을투여하여야하며, 약물투여와함께호르몬수치검사를실시하여야하며 ( 시행령제7조제3항 ), 보호관찰관은시행령제2조제1항각호의시설또는기관또는동기관외에 정신보건법 에따른정신의료기관중법무부장관이지정한기관으로하여금약물치료를실시하게할수있다 ( 시행령제9조제1항 ). 이에따라약물치료를실시한치료기관에대해서는예산의범위에서치료비용의전부를지급하여야한다 ( 시행령제9조제2항 ). 이러한성충동약물치료의법적성격에대해서는크게보안처분으로보는입장과형벌로보는입장으로나눌수있겠지만, 현재까지는이를순수한형벌로보는견해는찾아보기힘들고 24), 주류적인견해 25) 는보안처분으로파악하고있는것으로보인다. 보안처분으로보는입장의논거를살펴보면, 성충동약물치료가재범을방지하고사회복귀를촉진한다는목적으로시행된다는점, 처벌보다는치료에초점을맞추어강력한처벌보다는범죄자의특성에맞게처우하려고한다는점, 행위자의특수한위험성으로인하여형벌만으로그목적을달성할수없기때문에징역형의선고와는별도로부가되는형사제재라는점, 성충동약물치료의내용에는약물투여뿐만아니라심리치료프로그램의운영등도필수적으로요구된다 억제ㆍ감소시키는약물또는성호르몬이수용체에결합하는것을방해하는약물중에서법무부장관이정하여고시하는약물로한다 ( 시행령제 8 조제 1 항 ). 23) 과도한 신체적부작용을초래하지않을것이라는점을그명문의요건으로한것은어느정도의신체적부작용은감수하겠다는의미인데, 어느정도가감수의대상이고어느정도가과도한것인지에대한구체적인기준이없다는점에서문제라고할수있다. 24) 다만신체형으로서의형벌의성격을부정할수없다는견해 ( 류병관, 성충동약물치료법에관한비교법적고찰, 법학논총제 32 권제 2 호, 전남대학교법학연구소, , 436 면 ; 이현정 박병주, 재범방지대책에대한비판적검토 성폭력범죄를중심으로 -, 한국경찰학회보제 14 권제 3 호, 한국경찰학회, , 174 면 ) 는존재한다. 25) 김희균, 상습적아동성폭력범에대한화학적거세도입가능성에대한연구, 형사법연구제 21 권제 4 호, 한국형사법학회, , 279 면 ; 박봉진, 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률의헌법적 형사정책적검토, 법학연구제 47 호, 한국법학회, , 179 면 ; 박상기, 소위화학적거세와성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률의문제점, 형사정책연구제 21 권제 3 호, 한국형사정책연구원, , 218 면 ; 선종수, 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률에대한비판적검토, 법학논총제 23 권제 2 호, 국민대학교법학연구소, , 70 면 ; 오삼광, 성충동약물치료제도의발전방안에관한연구, 일감법학제 21 호, 건국대학교법학연구소, , 534 면 ; 이동명 박현정, 상습적성범죄자처우에관한고찰 - 성충동약물치료명령을중심으로 -, 법학연구제 42 호, 한국법학회, , 219 면 ; 허경미, 성도착사범처벌의한계에관한연구, 한국공안행정학회보제 20 권제 1 호, 한국공안행정학회, , 348 면 ; 황만성, 성폭력범죄자에대한형사제재의최근경향과쟁점, 한양법학제 22 권제 2 집, 한양법학회, , 474 면 ; 황일호, 성충동약물치료의재범억지효과성에관한연구, 교정연구제 56 호, 한국교정학회, , 57 면

7 는점등을들수있다. 형사제재에관한종래의일반론에따르면, 형벌은본질적으로행위자가저지른과거의불법에대한책임을전제로부과되는제재를뜻함에반하여, 보안처분은행위자의장래위험성에근거하여범죄자의개선을통해범죄를예방하고장래의위험을방지하여사회를보호하기위해서형벌에대신하여또는형벌을보충하여부과되는자유의박탈과제한등의처분을뜻하는것으로서양자는그근거와목적을달리하는형사제재이다. 연혁적으로도보안처분은형벌이적용될수없거나형벌의효과를기대할수없는행위자를개선 치료하고, 이러한행위자의위험성으로부터사회를보호하기위한형사정책적인필요성에따라만든제재이므로형벌과본질적인차이가있다. 즉, 형벌과보안처분은다같이형사제재에해당하지만, 형벌은책임의한계안에서과거불법에대한응보를주된목적으로하는제재이고, 보안처분은장래재범위험성을전제로범죄를예방하기위한제재이다. 그런데오늘날에는형벌과보안처분의형태가다양해지고형벌집행에있어서범죄자에대한특별예방적 형사정책적관심과배려를강조하는새로운형사제재수단들이등장하면서형벌과보안처분의경계가모호해지고있다. 따라서새로운형사제재의법적성격을논함에있어서종전과같은 과거행위에대한응보-재범의위험성에따른사회예방 이라는이분법적논리를단순히적용하기에는타당하지않은면이있다. 26) 생각건대성충동약물치료의근본적인목적내지표면적인목적은원칙적으로재범방지와사회방위라고판단된다. 성충동약물치료의가장중요한요건인 재범의위험성 에대해서관련된전문가들의과학적인사실판단을참고로하여법률가인검사와판사가이를결정하고있으며, 나아가성범죄자의죄질, 재범위험성의경중, 전문가의의견등을종합하여준수사항부과여부및부착기간을차별화하고있기때문이다. 또한성충동약물치료의선고는피고사건의양형에유리하게참작되어서는안되고 ( 제8조제6항 ), 성폭력범죄사건의양형은성충동약물치료명령의요건에대한심사, 그에따른성충동약물치료명령의선고여부및선고되는성충동약물치료기간의결정등과는구별되어야하는데, 이는성충동약물치료명령이형벌과그목적이나심사대상등을달리하므로징역형의대체수단으로취급하여함부로양형을감경하여서는안된다는점을명시하고있는것이다. 하지만성충동약물치료는신체에직접가해지거나신체의자유를박탈하는정도가형벌에준할정도에이르기때문에형벌로서의성격도전적으로부인할수없다. 성충동약물치료의주된목적이단순히 재범의위험성있는범죄자의재범방지 에머무르지않고, 일정한유형의성폭력범죄로인한피해의심각성, 다시말해그범죄들의죄질이매우나쁘고책임이무거워비난가능성이크다는점을고려하여, 기존의형벌외에성충동약물치료라는추가적인제재를부가함으로써, 그범죄를저지른자에대해서는강하게책임을묻고비난하는한편, 일반국민들에대해서는강력한경고를고지함으로써그와같은범죄를저지르지못하도록하려는것으로보인다. 한편, 성충동약물치료를부과하는목적과의도가어떠한지는 치료기간 을정하는기준에서도찾아볼수있는데, 이는단순히개별범죄자의 26) 헌법재판소 선고 2010 헌가 헌바 393( 병합 ) 결정

8 재범위험성의정도가아니라해당범죄의죄질과책임이얼마나무거운지, 다시말해그범죄에대하여얼마나무거운처벌이필요한지를기준으로하여성충동약물치료의치료기간을정하고있는것이다. 27) 이러한점들에비추어볼때, 성충동약물치료의목적과의도는단순히재범의방지뿐만아니라중대한범죄를저지른자에대하여그책임에상응하는강력한처벌을가하고일반국민에대하여일반예방적효과를위한강력한경고를하려는것이라고볼것이기때문에성충동약물치료는 형벌적성격을갖는보안처분 이라고하지않을수없다. (2) 성충동약물치료의대상자 가. 19 세이상의성도착증환자일것 성충동약물치료는일정한성폭력범죄를저지른성도착증환자중에서성폭력범죄를다시범할위험성이있다고인정되는 19세이상의사람에게부과할수있는제도이다. 구법에서는 16세미만의사람에대하여 성폭력범죄를저지른성도착증환자에대해서만부과할수있었지만, 개정법은최근연이은부녀자성폭력강력범죄를볼때화학적거세가필요한성충동범죄자를축소하여운영할필요성이적다고보이므로, 16세미만의사람을대상으로하였는지를불문하고성폭력범죄자가성도착증환자인경우에는성충동약물치료명령을부과할수있도록하였다. 대다수의입법례에서는 일정한연령이하의아동 을대상으로하는 상습적성범죄자 를대상으로성충동약물치료를실시하고있는것과는대조적이다. 여기서성도착증환자란 치료감호법 제2조제1항제3호에해당하는사람및정신건강의학과전문의의감정에의하여성적이상습벽으로인하여자신의행위를스스로통제할수없다고판명된사람을말한다 ( 제2조제1호 ). 성도착증이란일반적으로비정상적인객체, 상황또는개인을대상으로한성적인환상및욕구를말하는데 28), 성도착증환자에해당하는판단의문제에대한명확한근거가제시되어있지못한실정이며, 이마저도최종적인판단은법관이할수있다는것이법원의일관된태도 29) 라고할수있는데, 의학적으로는성도착증환자임에도불구하고법적으로는성도착증환자로평가할수없는경우도충분히예상할수있는대목이다. 법에서는성도착증이정신장애라는것은인정하지만구체적으로어떠한유형의성도착을정신장애의범주에포함시킬것인지는규정하고있지않다. 생각건대성충동약물치료의요건으로 성도착증환자 라는것을요구하는것과관련하여다음과같은비판을할수있을것이다. 첫째, 성도착증을정신적장애로판단하면서신 27) 이는최근에선고된 3 건의치료명령에서도그대로나타나고있다 선고된피고인의형량이징역 15 년에성충동약물치료 3 년, 선고된피고인의형량이징역 2 년 10 월에성충동약물치료 1 년, 선고된피고인의형량이무기징역에성충동약물치료 5 년인것등이이를방증하고있다. 28) 성도착의개념, 분류, 원인등에대한보다자세한논의는허경미, 앞의논문, 면참조. 29) 대법원 선고 2007 도 2360 판결 ; 대법원 선고 98 도 3812 판결

9 체적장애를전제로하는성충동약물치료를하는것은모순이라고본다. 정신적인장애가있다면정신적인치료, 심리상담, 교육등에주안점을두어야하는것이합당함에도불구하고, 현행제도는오히려신체적작용을중심으로하는약물치료가우선시되는경향을보이고있어주객이전도된것으로평가된다. 둘째, 성도착사범으로판정된다면징역형을선고할것이아니라치료감호처분을선고하여근본적인치료처우가가능하도록해야함에도그렇게하고있지않은부분도개선되어야할것이다. 셋째, 현행법상으로는 1인의정신건강의학과전문의가진단을하더라도무방하다고볼수있는데, 전문가라고할지라도오진률을고려한다면성도착증환자의정확한진단을위한정신건강의학과전문의로구성된위원회를두는것이바람직하다고판단된다. 30) 왜냐하면전문가라고할지라도초범자를대상으로의학적으로성도착증환자인지여부를정확하게감정할수있을것인가에대하여는상당히회의적이라고할수있기때문이다. 31) 넷째, 성도착증환자라고할지라도범죄의성향에따른단계별분류도필요할것으로보인다. 동일한약물을대상자모두에게동일하게사용하는것만이반드시바람직한것이라고는할수없기때문에대상자에게어떠한약물을사용할것인지의효능을고려하여단계별로약물을투여해야할것이다. 32) 다섯째, 성충동약물치료법은우리사회의성범죄가특이한사람에의해서만발생하는것이아니라평범하고정상적인일반인또는친족이나가까운지인에의해서이루어지고있으며그원인은성도착증과같은정신과적질병이아니라는점을간과할수있다. 33) 이는오히려성폭력범죄에대한왜곡된인식을초래할가능성이높은데, 성폭력범죄의실상은비이성적성욕을가진극소수의사람에의해서야기되는것이결코아니다. 34) 오히려남녀관계에서성에대한왜곡된의식, 성적폭력성에대하여관대한사회적분위기와같은사회환경적요인을도외시하고있다는점이다. 35) 또한다양한형태로나타나고있는성범죄는가해자의성기발기억제나성욕저하만으로예방이가능한것이아니다. 성폭력범죄의발생원인이다양하다는점, 즉약물이나알콜남용, 반사회적성향, 폭력적성향등기타요인에의해서성폭력범죄를상습적으로범하는자의경우성충동약물치료에도불구하고여전히성폭력범죄를할수있다는점을고려할때성도착증이외의원인에의한성폭력범죄의재발을방지하는데에는한계가있다고판단된다. 이는모든성폭력범죄자가성충동약물치료 30) 현행법상으로도법원은정신건강의학과전문의의진단또는감정의견만으로치료명령피청구자의성도착증여부를판단하기어려울때에는다른정신건강의학과전문의에게다시진단또는감정을명할수있다 ( 제 9 조 ). 31) 조철옥, 아동성폭력범죄자의화학적거세에관한고찰, 치안정책연구제 24 권제 2 호, 치안정책연구소, , 113 면. 32) 이동명 박현정, 앞의논문, 226 면. 33) Patricia Tjaden & Nancy Thoennes, U.S. Dep't of Justice, Extent, Nature And Consequences of Rape Victimization: Findings from The National Violence Against Women Survey 36 fig.14, 23 fig.25, ) 정재준, 물리적거세법안의의료법적성격과한계 미국 ( 텍사스주 ) 의물리적거세법을참고하여 -, 한국의료법학회지제 20 권제 1 호, 한국의료법학회, , 20 면. 35) 박상기, 앞의논문, 215 면

10 로인하여효과를볼수는없다는평가로귀결되므로, 효과를볼수있는범죄자를선별하 는작업의중요성을인식하여야만한다. 나. 일정한성폭력범죄를저지를것 성충동약물치료의대상이되는성폭력범죄는 1 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률 제7조 ( 아동ㆍ청소년에대한강간ㆍ강제추행등 ) 의죄, 2 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 ( 이하에서는 성폭력특례법 이라고한다 ) 제3조( 특수강도강간등 ) 부터제13조 ( 통신매체를이용한음란행위 ) 까지의죄및제15조 ( 미수범 ) 의죄 ( 제3조부터제9조까지의미수범만을말한다 ), 3 형법 제297조( 강간 ) ㆍ제298조 ( 강제추행 ) ㆍ제299조 ( 준강간, 준강제추행 ) ㆍ제300 조 ( 미수범 ) ㆍ제301조 ( 강간등상해ㆍ치상 ) ㆍ제301조의2( 강간등살인ㆍ치사 ) ㆍ제302조 ( 미성년자등에대한간음 ) ㆍ제303조 ( 업무상위력등에의한간음 ) ㆍ제305조 ( 미성년자에대한간음, 추행 ) ㆍ제339조 ( 강도강간 ) 및제340조 ( 해상강도 ) 제3항 ( 부녀를강간한죄만을말한다 ) 의죄, 4 1 부터 3까지의죄로서다른법률에따라가중처벌되는죄등을말한다 ( 제2조제2호 ). 하지만성폭력특례법상공중밀집장소추행죄및통신매체이용음란죄의경우에도성충동약물치료의대상에포함시킨것은비례성의원칙에반한다고본다. 성충동약물치료법에의하면성폭력특례법상카메라등이용촬영죄는그대상에서제외되어있는데, 양자를비교해보면전자의범죄가후자의범죄보다형벌 ( 법정형 ) 의측면에서경한것임을알수있다. 그러므로상대적으로경미한성범죄에해당하는공중밀집장소추행죄와통신매체이용음란죄는대상범죄에서삭제되는것이타당하다. 또한형법제305조의2 36) 가제외되어있는것도문제라고할수있다. 형법제305조의2에해당하는상습범가중처벌규정은 신설된조문인바, 재범위험성이농후한성범죄의상습범에대한적용제외는다른범죄의적용과비교할때모순이라고할수있다. 이는아마도입법상의중대한과오라고보여진다. 37) 다. 재범위험성이있을것 성폭력범죄자의재범위험성평가에있어서는현재전자감시대상자를판정할때사용하는 성폭력범죄자위험성평가기준인 KSORAS(Korea Sex Offenders Risk Assessment) 를적용할 수있을것이다. 이에의하면총 15 개의요인을바탕으로재범위험성을판단하고있는데, 구체적으로피의자연령, 피의자혼인관계, 최초경찰입건연령, 성폭력범죄의유형, 성폭력 범죄의횟수, 다른폭력범죄의횟수, 총시설수용기간, 수용기간동안의문제행동여부, 피해 자유형, 피해자의나이, 피해자의성별, 피해자의수, 피해자와의연령차이, 현저한폭력사 용여부, 범행에대한책임등이그것이다. 하지만성충동약물치료대상자에대한재범위험 36) 형법제 305 조의 2( 상습범 ) 상습으로제 297 조부터제 300 조까지, 제 302 조, 제 303 조또는제 305 조의죄를범한자는그죄에정한형의 2 분의 1 까지가중한다. 37) 한편제 2 조제 2 호라목에의하면가목부터다목까지의죄로서 다른 법률에따라가중처벌되는죄도그대상범죄로하고있는데, 여기서형법제 305 조의 2 는다른법률이아니라다목에규정되어있는법률이므로라목에의해서도대상범죄라고할수는없다

11 성평가는전자감시대상자와비교하여인권침해나신체의완전성을훼손당할소지가상대 적으로크기때문에더전문적이고객관적인평가기준이필요할것으로보인다. (3) 성충동약물치료의부작용문제 성충동약물치료에사용되는약물이초래할수있는부작용에대해서도많은논란이있다. 예를들어항남성호르몬제는체중의증가, 피로, 두통, 체모의감소, 답답함, 위장의장애등을포함하는부작용을, MPA(medroxyprogesterone acetate) 는당뇨병, 담석, 혈전증, 암, 심각한우울상태, 고혈압, 극단적인체중의증가, 피로감의증대등의부작용을일으킬수도있는것으로보고되고있다. 특히성충동약물치료에사용되는약물들이인간의뇌하수체에직접작용하여테스토스테론생성을억제한다는점에서그부작용은뇌에까지도나타날수있다는우려가있다. 즉테스토스테론의생성과억제는뇌와밀접한관련이있는데, 약물들이뇌의기능에부작용을초래할수있는지에대한전문적인분석이필수적으로요구된다. 일반적으로뇌의기능이손상되거나장애가발생하면반사회적인행동이발생할가능성이높은데, 가벼운뇌기능장애의경우에도반사회적인행동이나분노가표출되고있는상황에서주사의양이피임제로쓰이는양보다약 43배가많다는점은그장기적인부작용의심각성을예단하기어려운지경으로만들고있다고본다. 또한약물치료가성기능을저하시키기는하지만마비시키지는못하므로대상자들이성기가아닌다른도구나방식으로성충동을만족시키는방법으로성범죄를저지를가능성도있다. 38) 이에따라보호관찰관은약물투여의방법으로치료명령을집행하는경우에치료기관의의사로하여금부작용에대한검사및치료도함께실시하게하여야한다. 이경우치료기관에서부작용에대한검사및치료를실시하기어려운때에는치료기관의장으로하여금 의료법 에따른의료기관과연계하여부작용에대한검사및치료를실시하게할수있다 ( 시행령제11조제1항 ). 검사결과치료명령을받은사람의신체에회복하기어려운손상이발생할수있다는의사의소견이있거나그밖에약물투여에따른부작용이크다고인정되는경우에는약물투여를일시중단할수있고, 약물투여일시중단의승인일부터 1개월마다치료명령을받은사람의부작용치료내용, 신체상태의변화및약물투여적합여부등에대한의사의진단과처방결과를심사위원회에보고하여야한다 ( 시행령제11조제2 항및동조제5항 ). 제 26 차시제 8 조의성충동약물치료제도의내용 1. 내용 38) 김현우 임유석, 성폭력범죄자에대한성충동약물치료의문제점및개선방안, 사회과학연구제 18 권제 2 호, 동국대학교사회과학연구원, , 58 면

12 검사는치료명령청구대상자에대하여정신건강의학과전문의의진단이나감정 39) 을받은 후치료명령을청구하여야하는데 ( 제 4 조제 2 항 ), 법원은검사의치료명령청구 40) 가이유있 다고인정하는때에는 15 년의범위에서치료기간을정하여 판결 로치료명령을선고하여 야한다 ( 제 8 조제 1 항 ). 수형자에대한치료명령의경우에는 결정 으로하는것과달리피 고사건과같이 판결 로써하는것은, 전자의경우에있어서는대상자의동의를요건으로 하고있음에반하여후자의경우에있어서는강제적으로이루어지기때문에대심적구조에 의한반론권의보장, 엄격한증거조사의필요, 절차에관한당사자의참여권등을보장하기 위함에그이유가있다. 41) 만약법원은피고사건의심리결과치료명령을할필요가있다고 인정하는때에는검사에게치료명령의청구를요구할수있다 ( 제 4 조제 4 항 ). 한편치료명령을선고받은사람은치료기간동안보호관찰등에관한법률에따른보호관 찰을받는다 ( 제 8 조제 2 항 ). 이에따라치료명령을받은사람은치료기간동안보호관찰등에 관한법률제 32 조제 2 항각호 ( 제 4 호는제외한다 ) 의준수사항과보호관찰관의지시에따라 성실히약물치료에응할것, 보호관찰관의지시에따라정기적으로호르몬수치검사를받 을것 42), 보호관찰관의지시에따라인지행동치료등심리치료프로그램 43) 을성실히이수 할것등의준수사항을이행하여야한다 ( 제 10 조제 1 항 ). 또한법원은치료명령을선고하는 39) 검사는성충동약물치료명령을청구하기전에 치료감호법 에따른치료감호시설또는 정신보건법 에따른정신의료기관중법무부장관이지정한기관의어느하나에해당하는시설또는기관의정신건강의학과전문의에게치료명령청구대상자에대한진단이나감정을의뢰하여야하고, 이에따라치료명령피청구자를진단하거나감정하는정신건강의학과전문의는치료명령피청구자를직접면접하여진단이나감정을실시하여야하며, 진단이나감정에필요하면심리적ㆍ생리적평가도구를사용할수있다 ( 시행령제 2 조 ). 무엇보다도치료명령대상자를선별하는기준은성도착증환자라고판단할수있는전문적인식견이므로단한번의판단으로가능한것이아니라여러번에걸쳐서해야하며, 상담과판단을하는사람도한명이아니라여러명에의해서해야만정확한결과를낼수있을것이다. 40) 검사는사람에대하여성폭력범죄를저지른성도착증환자로서성폭력범죄를다시범할위험성이있다고인정되는 19 세이상의사람에대하여약물치료명령을법원에청구할수있는데 ( 제 4 조제 1 항 ), 치료명령의청구는공소가제기되거나치료감호가독립청구된성폭력범죄사건의항소심변론종결시까지하여야한다 ( 제 4 조제 3 항 ). 41) 국회사무처, 제 291 회법제사법소위제 3 차회의법안심사제 1 소위원회회의록, , 10 면. 42) 치료감호시설또는지정치료기관에서성충동약물치료시술을받은후가정으로돌아와서반대작용을하는남성호르몬제등을투약할경우에는치료의실효성이반감될수있다는점에대한대책도필요하다. 이에따라치료명령을받은사람은치료기간중상쇄약물의투약등의방법으로치료의효과를해하여서는아니되며 ( 제 15 조제 1 항 ). 보호관찰관은치료명령을받은사람이이러한의무를준수하는지확인할필요가있으면호르몬수치검사또는상쇄약물투약여부검사를실시할수있다. 또한치료명령을받은사람은보호관찰관이검사를위하여소변등시료의제출을지시할때에는이에따라야하며, 보호관찰소의장은치료명령을받은사람이제출한소변등의시료를국립과학수사연구원에송부하여검사를의뢰하여야한다 ( 시행령제 13 조 ). 하지만보호관찰관의인력부족현상으로말미암아위와같은업무를제대로수행할수있을지는의문이다 현재법무부소속보호관찰관은약 1,300 여명에머무르고있지만이들이수행해야하는역할은갈수록증가하고있는실정이기때문이다. 특히최근몇년사이에성구매자재범예방교육의실시, 위치추적전자감시제도의도입, 보호관찰대상자의급증등은부족한인력으로하여금과중한업무부담을배가시키고있다. 이러한상황에서치료대상자의상쇄약물복용여부, 약물치료를피한도주방지, 기타의무와준수사항의이행여부를제대로확인하기는매우어려울것으로판단된다. 43) 인지행동치료등심리치료프로그램은 1. 인지왜곡과일탈적성적기호의수정 2. 치료동기의향상 3. 피해자에대한공감능력증진 4. 사회적응능력배양 5. 일탈적성행동의재발방지 6. 그밖에성폭력범죄의재범방지를위하여필요한사항등의내용을포함하여야하며, 심리치료프로그램은성충동약물치료기간동안월 1 회이상실시되어야한다 ( 시행령제 5 조 )

13 경우보호관찰등에관한법률제 32 조제 3 항각호의준수사항을부과할수있다 ( 제 10 조제 2 항 ). 2. 구체적인검토 가. 강제성의문제 제8조에의한약물치료는대상자본인의동의여부와는상관없이강제적인 44) 약물치료를할수있다는점이기타의약물치료와다른특징을가지고있다. 45) 2008년에제출된법률안에의하면 화학적거세치료대상자의동의가있을것 이라는명문의규정이있었지만, 그후제5차법제사법위원회회의에서자발적동의규정을삭제하였다. 그이유로는기존법률안에서성충동약물치료명령을 결정 의형식으로되어있던것을 판결 의형식으로변경하여그절차를강화하였기때문이라고한다. 46) 이는종래약물치료제도도입에관한논의의기본전제에해당하는당사자의사전동의를배제한것으로서가장첨예한논란 47) 을불러일으키고있는데, 다음과같은사항이쟁점으로파악된다. 첫째, 신체의처분과관련된자기결정권이침해된다. 치료행위가정당성을가지기위해서는충분한설명에근거한당사자의동의가필수적인것인데 48), 제8조에의한약물치료는이를위반하는것이다. 즉신체의직접적인침해를수반하는행위에대하여당사자의의사를무시한치료행위는아무리범죄예방의목적을관철시킨다고하더라도결코용납될수없는행위이다. 더나아가치료라는미명하에이루어지는강제적치료명령은단순히신체의자유에대한제한의문제가아니라특정한치료를거부할수있는권리에관한문제로도이해된다. 신체의자유에대한제한과는달리치료거부의권리는인간의존엄성에서유래하는자기결정권에속하며이러한권리는본질적인권리로서법률에의하여도침해될수없는인간존엄의핵심적사항이기때문에그어떠한경우에도정당화될수없다. 49) 또한이는현행법상인정될수없는신체형의일종이라고할수있다. 50) 44) 제 35 조 ( 벌칙 ) 1 이법에따른약물치료를받아야하는사람이도주하거나정당한사유없이제 15 조제 1 항의의무를위반한때에는 7 년이하의징역또는 2 천만원이하의벌금에처한다. 2 이법에따른약물치료를받아야하는사람이정당한사유없이제 10 조제 1 항각호의준수사항을위반한때에는 3 년이하의징역또는 1 천만원이하의벌금에처한다. 3 이법에따른약물치료를받아야하는사람이정당한사유없이제 10 조제 2 항에따른준수사항을위반한때에는 1 천만원이하의벌금에처한다. 45) 본인동의의생략에대하여회의적인시각으로는김희균, 앞의논문, 284 면 ; 박상기, 앞의논문, 216 면. 반대로당사자의동의를전제로할필요가없다는견해로는황일호, 앞의논문, 62 면. 46) 국회사무처, 제 291 회국회 ( 임시회 ) 법제사법위원회회의록, , 4 면 ; 법무부, 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률 제정설명자료, ) 입법과정에서는치료명령이헌법의한계내에있다고하더라도그실행과정에서인권침해나실효성등에대해서는논란이있을수있다는지적이있었다 ( 국회사무처, 제 278 회국회법제사법위원회회의록제 19 호, , 6 면 ). 하지만치료명령이헌법의한계내에있다고한표현은당시논의에서당사자의동의를전제로한것이었다. 48) 선종수, 앞의논문, 79 면 ; 황성기, 상습적성범죄예방수단으로서의거세에관한헌법적고찰, 공법학연구제 9 권제 3 호, 한국비교공법학회, , 134 면. 49) 황만성, 앞의논문, 475 면

14 둘째, 성행위의자유와관련된자기결정권이침해된다. 이는헌법제10조의인격권또는헌법제17조의사생활의자유에서도출되는기본권을제한하는것인데 51), 자발적인동의를전제로한일시적인제한은헌법적으로용인될수있을지몰라도, 자발적인동의를전제로하지않는제한은기본권제한의한계를일탈한것으로파악된다. 52) 병리적성격을가지는범죄행위에대하여당사자의동의를전제로한치료가아니라인간의신체에직접적침해를가하여신체의완전성을해하는수단을택하는성충동약물치료는범죄인을최소한의인격체로서가아니라범죄퇴치의수단으로취급함으로써인간의존엄성을보장한헌법제10조의이념에배치된다고할것이다. 또한성충동약물치료대상자가유부남일경우상대배우자가가지고있는성행위의자유에대한제한도문제될수있을것이다. 셋째, 강제적인약물치료는강력한심리적저항감을불러일으킬수있기때문에치료의효과를제대로발현시킬수가없다. 특히당사자의동의는당해프로그램에대한적극적인참여를유도해서치료의효과를극대화시킬수있는요소라고도할수있다. 생각건대성충동약물치료명령은신체기능의일부를일시적으로불능화하는조치이므로그조치의목적및효과와부작용에대해서정확한이해를수반한자유의사에기한동의가필수적으로요구된다고하겠다. 특히대상자의동의는적극적인참여를유도해서효과를최대화하는방안가운데하나이다. 53) 하지만제8조에의한약물치료는동의와무관하게강제적으로시행된다는문제점이있다. 이와같이성범죄자에대한강력한제재는당장은효과가있어보일지는모르지만재범방지에는징벌적성격의처분이능사가아니라는점을명심해야한다. 성충동약물치료법의제안당시에는당사자의동의를전제로한제도를중심으로논의가진행되었던점을상기하면현행법의태도는위헌의소지까지불러일으킬수있는큰문제점을지니고있다. 54) 이에성폭력범죄자에대하여약물치료명령을청구하는경우에있어서약물치료의내용, 효과, 부작용등에관하여충분히설명하고당사자또는그법정대리인의동의를받아서청구하도록하고약물치료에대한동의사실을청구서및판결서에기재하도록할필요성이있다. 모든경우에있어서당사자의동의를요건으로하는것이타당하지않는다고한다면적어도초범의경우만이라도강제적인치료명령의부과는지양되어야할것이다. 외국의입법례를살펴보아도노르웨이, 스웨덴, 핀란드, 덴마크, 프랑스, 독일 55), 체코, 오 50) 신체형금지원칙의측면에서볼때외과적거세 (orchidectomy; 고환적출수술 ) 는절대불가능하다고보아야한다. 외과적거세의경우에는분명히성적충동을감소시켜성범죄의재범율을감소시킬수는있지만유효한동의를얻을수있을지가의문이라는점, 유효한동의를하더라도장래의범죄를방지하기위하여물리적으로철회할수없는피해를입히는것이인정될수없다는점등에서인정될수없는제도라고할수있다. 51) 황만성교수는한걸음더나아가 건전한가족제도 의침해가능성도내포하고있다고한다 ( 황만성, 앞의논문, 474 면 ). 52) 이러한측면에서우리나라의성충동약물치료법은외국의화학적거세법보다훨씬강화된내용을담고있다고할수있다 ( 김종구, 최근성범죄관련법률의입법과정의문제점, 법학논총제 34 권제 2 호, 단국대학교법학연구소, , 449 면 ). 53) 김희균, 앞의논문, 281 면. 54) 同旨강은영 황만성, 상습적성폭력범죄자거세법에관한연구, 한국형사정책연구원, , 면. 55) 독일의 자의적거세및기타치료방법에관한법률 (Kastrationsgesetz; Gesetz über die

15 스트리아, 캐나다등대부분의국가에서도당사자가자발적으로동의하는경우에있어서 불임화조치위원회 ( 노르웨이 ), 국가건강복지위원회 ( 스웨덴 ), 국가복지국 ( 핀란드 ) 등의기관에의한승인을거쳐이를시행하도록하고있다. 이와같이미국의 5개주 (California 56), Montana 57), Georgia 58), Florida 59), Louisiana 60) ) 61) 와폴란드 62) 를제외한국가에서는당사자의동의를전제로하여성충동약물치료가실시되고있다. 나. 심리치료프로그램과의연계문제 성충동약물치료가중단될경우에는다시성기능이회복될수있다. 즉약물치료는성충 동의감소효과를가져오지만약물의섭취를중단하는것에의해그기능을다시회복할수 있으므로재범의가능성은항상존재하는것이다. 그러므로효과적인심리치료가병행되지 않을경우에는기존의약물치료가무의미해질수있고, 약물치료만으로는특정성범죄자의 재범위험성을억제하는데한계가있기때문에심리치료프로그램 63) 과의연계는필수적으로 요구된다. 성범죄자에대한치료적인관점에서의접근중약물치료가외적인접근이라면, 심리치료프로그램은내적인접근에해당하기때문이다. 즉성충동약물치료는오직육체적 문제만통제할뿐, 정신적문제는치료할수없다는점을인식하여야하는데 64), 이러한점에 freiwillige Kastration und andere Behandlungsmethoden vom ) 에의하면거세란 비정상적인성욕발현을억제하기위한목적으로남성의생식선을의도적으로제거하거나성기능을지속적으로불능화시키는것 이라고한다 ( 동법제 1 조 ). 25 세이상인자의자발적인동의가있다면비정상적인성적충동으로인한고통이나범죄예방등의목적을위하여필요한경우의사의판정에의해약물치료를실시하는데, 특이한점은법원의재판은필요하지않다는점이다. 수형자라고할지라도약물치료를신청할수있으며, 본인에의한동의전에약물치료의효과와부작용, 다른치료방법의고려등에대한상세한설명이수반된다. 하지만독일에서거세법은적용되는경우가없기때문에사실상사문화된법으로인식되고있다. 56) 13 세미만의아동을대상으로재범이상의성범죄를저지른자에대하여만강제적화학적거세를 부터실시하고있다 (Section 645(b) of the California penal code). 57) 16 세미만의아동을대상으로성범죄를저지른자에대하여강제적화학적거세를실시하고있다 (Montana Code Annotated 2009, Chemical treatment of sex offenders). 58) 16 세미만의아동을대상으로가중성폭행 (aggravated child molestation) 으로유죄선고를받은피고인에대하여강제적화학적거세실시하고있다 (Georgia Code - Crimes and Offenses -Title 16, Section ). 59) 재범자들에대해서강제적화학적거세를실시하고있다 (Florida Code TITLE XLVI CRIMES Chapter 794 SEXUAL BATTERY Administration of medroxyprogesterone acetate(mpa) to persons convicted of sexual battery). 60) 12 세미만의아동을대상으로성범죄를저지른자에대하여강제적화학적거세를실시하고있다 (Louisiana Code, Title 15, Conditions of probation, parole and suspension or diminution of sentence). 61) 미국에서는그밖에도 Oregon, Texas( 외과적거세만을인정 ), Wisconsin, Iowa 등에서도거세제도를인정하고있다. 미국의제도에대하여보다자세한논의로는박찬걸 송주영, 앞의논문, 면 ; 조성자, 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률의쟁점에대한검토 미국성충동약물치료주법규정과의비교를중심으로 -, 강원법학제 36 권, 강원대학교비교법학연구소, , 면참조. 62) 폴란드는 세이하의아동대상성폭력범죄자와직계가족대상성폭력범죄자에대하여본인의동의없이강제적으로성충동약물치료를시행하는법안을통과시킨바있다 ("Poland Okays Forcible Castration Debate", Reuters, ). 63) 심리치료프로그램의개괄적인고찰에대해서는박상열, 성범죄자처우의새로운동향과그과제, 형사법의신동향제 24 호, 대검찰청, , 면참조

16 서심리치료프로그램의원활한운영이중요하다고하겠다. 비교법적으로살펴보았을때에도약물치료만을단독으로실시하는국가는거의없으며, 인지행동요법등에근거한그룹치료또는개인치료등의심리학적처우를병행하고있다. 하지만우리나라의경우에는현재인지행동요법에근거한심리적처우프로그램이확립되어있다고볼수없는실정이다. 성충동약물치료제도의성공적인운영을위해서심리치료프로그램의내실화가시급한문제로부각되고있는것이다. 오히려약물치료보다는심리치료프로그램의운영이동제도의성과를좌우한다고도볼수있기때문에재범방지에더욱효과적인교정프로그램이활성되어야하는데, 수감기간동안성범죄자의성격장애등을완화하거나제거하기위한종합적 의무적 전문적인교육및치료프로그램이개발되어야한다. 충분한교육시간의확보, 새로운재범방지프로그램의개발, 전문가의양성등도병행되어야한다. 심리치료프로그램의내실화를위하여메뉴얼의개발이이루어져야하며, 이를교육하는전문가의확보도시급히이루어져야하겠다. 다. 재범위험성판단시점의문제 성충동약물치료명령청구사건의판결은피고사건의판결과동시에선고하여야한다 ( 제 8 조제 4 항 ). 즉제 8 조에의한약물치료의경우판사는징역형의판결선고와동시에약물치 료명령을하게되는데, 과연판결확정시에대상자의재범위험성이제대로판단될수있을 것인가에대하여의문이제기된다. 징역 1-2 년이아니라 년의형을복역한후그사람 이재범할수있을것인가하는것을판단하는것은상당히어렵다. 전문가의감정의견을 참작할수밖에없는데, 과연전문가의감정이정확한것인지에대한회의적인시각또한상 당하다. 이러한이유때문에국회의논의과정에서도상당수의질의가재범위험성판단시점 의실효성에대한것이었다. 65) 출소직전 6 개월정도에가서다시법원이재범위험성여부 를결정하는방식의도입이요구된다고하겠는데, 이에따라당시법률안제 22 조의 치료 명령이청구되지아니하여 부분을 검사는 16 세미만의사람에대하여성폭력범죄를저 질러징역형이상의형이확정되었으나제 8 조제 1 항에따른치료명령이선고되지아니한수 형자 로수정한것이다. 즉상당기간후에출소가예정된자에대하여치료명령이청구되 어재범위험성판단이곤란할경우에는일단기각을하고, 이후에다시판단하겠다는취지 이다. 한편제 8 조에의한약물치료명령은교도소내에서의여러가지치유프로그램에대한 신뢰를무시하는것이전제된것이기도하다. 교도소에서수년또는수십년간교화시키고 행형을했음에도불구하고그사람에대해서교정을잘못해서치료명령에의존할수밖에없 다고한다면현재의교도소운영에심각한문제점이있다는것을자인하는것이다. 일반적으로재범위험성의판단시기에대해서는판결선고시라고보는것이판례의입장 66) 64) 표창원, 아동성범죄방지를위한형사정책적대안모색, 형사정책제 21 권제 2 호, 한국형사정책학회, , 25 면. 65) 국회사무처, 제 291 회국회법제사법위원회회의록제 6 호, , 5-9 면. 66) 대법원 선고 2010 도 전도 44 판결 ; 대법원 선고 2004 감도 28 판결등

17 이다. 성폭력범죄의재범위험성유무는피고인의직업과환경, 당해범행이전의행적, 그범행의동기, 수단, 범행후의정황, 개전의정등여러사정을종합적으로평가하여객관적으로판단하여야하고, 이러한판단은장래에대한가정적판단이므로판결시를기준으로하여야한다. 이와같이재범위험성의판단을행위시가아니라판결시를기준으로하는것은상대적으로바람직한태도이지만절대적인기준이될수는없다. 형벌을종료하고추가적인사후감독을받는경우에도판결시의재범위험성판단을근거로제재를집행하는것이사후감독의실효성을위해합리적인것인지는의문이기때문이다. 67) 특히약물치료의대상자에해당하는범죄인은대체적으로중범죄에해당하는유형에속하기때문에형기가장기인경우가대부분일것이다. 예를들면 13세미만의아동에대하여성폭력범죄를저지른경우에는법정형의최하한이징역 10년이며, 19세미만의청소년에대하여성폭력범죄를저지른경우에는법정형의최하한이징역 5년인것이다. 그러므로장기간의형집행도중에판결시에보였던재범위험성이사라지거나감쇄될수도있고, 반대로판결시에보이지않았던재범위험성이나타날수도있는상황을가정하지않을수없다. 이와같이재범위험성에대한변화된모습이발견될경우를대비하여형집행종료시점에즈음하여다시한번재범위험성에대한판단을 필수적으로 거쳐야하겠다. 비록현행법에의해서도이러한판단을할수있도록되어있기는하지만임의적인사항이기때문에모든경우에적용되지않을개연성이있다. 이와같이약물치료명령의선고시점과집행시점에간극이생기고있는문제점을해결하기위해서는장기수형자의경우장기간의형집행과정에서약물치료명령의선고시에보였던성도착증상의유무및정도, 재범위험성에대한판단을형집행종료시점에서다시한번필수적으로거치도록할필요가있으므로, 5년이상장기복역한성폭력범죄자에대하여는형집행이종료되는시점에재범위험성등을다시판단하여약물치료명령의집행또는가해제여부를결정하도록함으로써, 성폭력범죄자에대한성충동약물치료제도의실효성을강화할필요성이있다. 68) 라. 심신상실자에대한치료명령부과의문제 법원은치료명령청구가이유없다고인정하는때, 피고사건에대하여무죄 ( 심신상실을 이유로치료감호가선고된경우는제외한다 ) ㆍ면소ㆍ공소기각의판결또는결정을선고하는 때, 피고사건에대하여벌금형을선고하는때, 피고사건에대하여선고를유예하거나집행 67) 김혜정, 성폭력범죄자출소후감독제도효율화방안, 형사정책연구제 19 권제 2 호, 한국형사정책연구원, , 151 면 ; 설민수, 아동대상성폭력범죄자에대한성충동약물치료의실효성과합헌성그리고그한계, 법조제 59 권제 10 호, 법조협회, , 44 면. 68) 실제로 문정림의원등 12 인이제안한 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률일부개정법률안 ( 의안번호 3317 호 ) 에따르면 치료명령을받은사람이 5 년이상복역하고형의집행이종료되거나면제또는가석방으로석방되는경우검사는석방되기 6 개월이내 ( 면제또는가석방의경우에는그결정이있는즉시 ) 에재범의위험성을조사하여죄를다시범할위험성이없다고인정하는때에는심사위원회에치료명령의가해제를신청할수있다. 이때검사는소속검찰청소재지또는신청대상자의주소를관할하는교도소의장또는보호관찰소의장에게재범의위험성조사에필요한사항을요청할수있다. 는규정을신설하는내용을담고있다

18 유예를선고하는때중어느하나에해당하는때에는판결로치료명령청구를기각하여야한다 ( 제8조제3항 ). 이중문제가되는부분은심신상실자에대한치료명령의부과인데, 이러한자들에게의무적인심리치료프로그램의시행등의부가조치들이실효성을담보할수있을지가미지수이다. 제 27 차시그밖의성충동약물치료제도의내용 Ⅰ. 제 22 조에의한성충동약물치료의구체적인검토 1. 내용 검사는사람에대하여성폭력범죄를저질러징역형이상의형이확정되었으나제8조제1 항에따른치료명령이선고되지아니한수형자중성도착증환자로서성폭력범죄를다시범할위험성이있다고인정되고 약물치료를받는것을동의하는사람에대하여 그의주거지또는현재지를관할하는지방법원에치료명령을청구할수있다 ( 제22조제1항 ). 이경우교도소ㆍ구치소의장은형법제72조제1항의가석방요건을갖춘성폭력수형자에대하여약물치료의내용, 방법, 절차, 효과, 부작용, 비용부담등에관하여충분히설명하고동의여부를확인하여야하며 ( 제22조제2항제1호 ), 성폭력수형자가약물치료에동의한경우수용시설의장은지체없이수용시설의소재지를관할하는지방검찰청의검사에게인적사항과교정성적등필요한사항을통보하여야한다 ( 제22조제2항제2호 ). 검사는소속검찰청소재지또는성폭력수형자의주소를관할하는보호관찰소의장에게성폭력수형자에대하여제 5조제1항에따른조사를요청할수있다 ( 제22조제2항제3호 ). 이경우보호관찰소의장은요청을접수한날부터 2개월이내에조사보고서를제출하여야한다 ( 제22조제2항제4호 ). 법원은치료명령청구가이유있다고인정하는때에는 결정 69) 으로치료명령을고지하고치료명령을받은사람에게준수사항기재서면을송부하여야한다 ( 제22조제2항제6호 ). 동결정에따른치료기간은 15년을초과할수없다 ( 제22조제3항 ). 수용시설의장은결정이확정된성폭력수형자에대하여법무부령으로정하는바에따라형의집행및수용자의처우에관한법률제119조의가석방심사위원회에가석방적격심사를신청하여야하고, 이경우가석방심사위원회는성폭력수형자의가석방적격심사를할때에는치료명령이결정된사실을고려하여야한다 ( 제23조 ). 한편제22조에해당하는치료명령의결정을받은사람은치료기간동안치료비용을부담하여야하는데 ( 제24조 ), 보호관찰관은치료명령의결정을받은사람에게치료행위마다금액 69) 동결정에영향을미칠법령위반이있거나중대한사실오인이있는경우또는처분이현저히부당한경우의어느하나에해당하면결정을고지받은날부터 7 일이내에검사, 성폭력수형자본인또는그법정대리인은고등법원에항고할수있다 ( 제 22 조제 5 항 )

19 을특정하여서면으로치료비용의납부를명하여야한다. 이후치료명령을받은사람은서면을받은날부터 30일이내에치료비용을내야한다. 하지만치료명령을받은사람이치료비용을부담할경제력이없는경우에는치료비용납부를명하는서면을받을때마다관계서류를보호관찰관에게제출하여치료비용국가부담결정을받아야한다 ( 시행령제26조제1 항내지제3항 ). 2. 구체적인검토 가. 자발적동의의문제 제 22 조에의한약물치료는가석방의가능성이있는수형자가본인의동의하에법원의결 정으로치료명령을받은경우가석방시긍정적인요소로고려되도록하고있다. 물론약물 치료의동의가없더라도가석방에서당연히배제되는것은아니기때문에형식적으로는동 의가가석방의요건으로작용하고있지는않지만실질적으로보면동의내지동의의거부가 자유롭게이루어질지는미지수이다. 70) 왜냐하면가석방심사위원회는성폭력수형자의가석 방적격심사를할때치료명령이결정된사실을고려하여야한다고규정하여동의에기한 치료명령의결정에대하여가석방의임의적인고려사항이아닌필수적인고려사항으로하고 있기때문이다. 이러한운영방식은다음과같은점에서문제될수있다. 첫째, 가석방의가능성이있는자는조기의사회복귀를위하여형식적인동의를할가능 성이높다. 이는동의라는의사표시가외부적으로존재하는것에만족하는것에불과하고 이러한형식의동의만있으면정당화된다는논리를취하고있다. 진정으로치료를받을의 사가없이단지수형생활에서벗어나고자하는목적으로동의를하게된다면필수적으로병 행되는심리치료프로그램의효과가현저히떨어질것이다. 둘째, 동의가가석방결정의필요적인조건은아니라고하지만, 동일한유형의성범죄자 가운데동의를한자와동의를하지않은자가있다고가정한다면, 전자의경우에가석방의 가능성이훨씬높게나올수있다. 실무에서가석방을폭넓게인정하지않는경향에비추어 볼때이러한가능성은배가된다. 교정시설에서는약물치료의동의여부가수형자의가석방 시기판단과직접적으로관계되므로실질적으로동의가강제될수밖에없다. 생각건대가석방과연계된성충동약물치료는양제도의모순적인성격으로인하여그심 사를엄격하게해야만한다. 만약성충동약물치료에동의한자는가석방이보다쉽게인정 된다는공식이성립하게된다면가석방심사대상자중성폭력범죄자는형식적이고자동적 으로약물치료에동의하는서류를제출할것이다. 이는진정한의미에있어서의동의가아 님이자명하다. 따라서가석방심사위원회는가석방심사대상자중약물치료에동의한자의 진정한의사를확인하기위하여보다철저한심사를거쳐야할것이다. 그리하여진정한동 의로판단이되지않는경우에있어서는가석방에서과감히제외시킴으로서미연에부진정 70) 同旨허경미, 성범죄자에대한약물치료명령에관한연구, 교정연구제 49 호, 한국교정학회, , 184 면

20 한동의를예방할수있을것이다. 나. 가석방요건연계의문제 가석방은기본적으로행형성적이양호하고사회복귀가조기에가능한자를대상으로심사가되어적격여부를판단하는데, 재범위험성이인정되는자로판단되는자에게약물치료를명하면서가석방하는것은논리적으로모순이다. 성범죄자를석방시키면서치료명령을부과하는것보다는오히려이들을계속수용하거나치료감호를계속하는것이보다효율적인법집행이다. 71) 아동성범죄자에대하여가석방시약물치료가고려되는경우는가석방이가능하다는결론을내린상태에서전자감시를집행하고, 보호관찰을실시하는데도불구하고도저히마음이놓이지않는경우이다. 다. 이중처벌의문제 결정의형식으로형사처벌과함께치료명령을부과하는것은헌법상의이중처벌금지원칙에위배될수있다. 이중처벌금지원칙이란실체판결이확정되어판결의기판력이발생하면, 그후동일사건에대해서는거듭심판하는것이허용되지않는원칙을말한다. 이중처벌에서말하는처벌은형벌뿐만아니라형벌과유사한성격을지니고있는성충동약물치료도이에포함된다고해석하는것이동원칙을실질적으로해석하는것이다. 72) 한걸음물러나서성충동약물치료가이중처벌이아니라고하여모든제재수단의정당성이당연히인정되는것은아니므로, 다른척도를기준으로판단하는작업을게을리해서는아니된다. 73) 이중처벌이아니기때문에허용된다는식의논의는지양되어야하며, 오히려현재와같이수많은형사제재가부수적으로부과되는상황에서는보다엄격한심사를거쳐부가처분의침해성을판단해야하겠다. 라. 소급적용의문제 71) 박상기, 앞의논문, 217 면. 이에대하여가석방심사위원회가전문가들의도움으로과학적으로분류한결과호르몬의과잉이문제된다는결론을내릴때, 약물치료가가능하다는견해 ( 김희균, 앞의논문, 287 면 ) 도있다. 김희균교수에의하면약물치료는부작용도있을수있고, 일부범죄자에게만효과가있는치료방법이기때문에분명히한계는있다. 그럼에도약물치료가부득이하게필요한경우가있는데, 아동에대한상습적성폭력범이형기를마치고나가는데, 기존의전자감시제도로는안심이되지않는경우라고한다. 이때범죄자는처벌의대상이아닌치료의대상으로바뀌게되는것이다. 72) 同旨박상기, 앞의논문, 면 ; 류병관, 앞의논문, 436 면 ; 신동일, 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률의평가, 형사정책제 23 권제 1 호, 한국형사정책학회, , 265 면 ; 이덕인, 강벌주의형사제재에대한비판적고찰 성범죄처벌과재범방지정책을중심으로 -, 형사법연구제 23 권제 3 호, 한국형사법학회, , 278 면. 이에반하여이중처벌금지의원칙에반하지않는다는견해로는김태명, 성폭력범죄의실태와대책에대한비판적고찰, 형사정책연구제 22 권제 3 호, 한국형사정책연구원, , 36 면 ( 화학적거세가보안처분이므로이중처벌금지의원칙이적용되지않는다고하더라도비례성의원칙에반한다고볼여지가크다 ); 설민수, 앞의논문, 면 ; 황성기, 앞의논문, 136 면 ; 황일호, 앞의논문, 57 면. 73) 박찬걸, 앞의논문 ( 각주 4), 면

21 제8조에의한치료명령청구는이법시행전에저지른성폭력범죄에대하여도적용한다 ( 부칙제1조제2항 ) 고하여이른바 재판시법 을규정하고있다. 하지만이보다더심각한문제는부칙제1조제3항에서 제22조및제25조에따른치료명령은성폭력범죄를저질러이법시행당시형의집행또는치료감호ㆍ보호감호의집행중에있는성도착증환자에대하여도적용한다 고하여이른바 형집행시법주의 를취하여소급적용한것이다. 그런데구체적인사건에서소급효금지원칙이적용되는지여부를판단하기위해서는 범죄 와 형벌 의의미에대한해석이필요하게되는데, 부칙조항이소급효금지원칙에위반되는지여부를판단하기위해서는우선성충동약물치료의법적성격이문제되고, 성충동약물치료의법적성격이보안처분이거나혹은형벌적성격의형사제재라면그러한제재에소급효금지원칙이적용되는지여부가문제된다. 죄형법정주의는어떠한행위를처벌하기위해서는반드시성문의법률에의하여야한다는 성문법률주의 와행위시에이미제정된법률이없었다면사후의입법으로소급하여처벌할수없다는 소급처벌금지 를핵심내용으로한다. 헌법제13조제1항전단의소급처벌금지의원칙은사후에만들어진법률로과거의행위를처벌할수없음을의미하는데, 여기서소급이금지되는처벌이형식적의미의형벌만을의미한다고볼수는없다. 만약소급처벌금지의원칙이적용되는처벌의범위를형법이정한형벌의종류에만한정되는것으로보게되면, 이는법률 ( 형법 ) 이헌법조항 ( 제13조제1항전단 ) 의의미를결정하는결과가되어부당할뿐아니라, 형법이정한형벌이외의형태로새로이도입되는형사상제재는그것이아무리형벌적성격을갖는경우에도소급처벌이허용되는결과가되는데, 이는예측가능성과법적안정성을보장하여자의적처벌로부터국민을보호하고자하는취지를완전히몰각시키는것이기때문이다. 74) 보안처분의범주가넓고그모습이다양한이상, 보안처분에속한다는이유만으로일률적으로소급효금지원칙이적용된다거나그렇지않다고단정해서는안되고, 보안처분이라는우회적인방법으로형벌불소급의원칙을유명무실하게하는것을허용해서도안된다. 따라서보안처분이라하더라도형벌적성격이강하여신체의자유를박탈하거나박탈에준하는정도로신체의자유를제한하는경우에는소급효금지원칙을적용하는것이법치주의및죄형법정주의에부합한다. 보안처분이면서도형벌적성격을갖는경우가있을수있고, 그러한보안처분에대해서는소급처벌금지의원칙이적용되어야할것이다. 실제로헌법재판소는 보호감호처분은형벌과같은차원에서의적법한절차와헌법제13조제1항에정한죄형법정주의의원칙에따라비로소과해질수있는것이라할수있고, 그요건이되는범죄에관한한소급입법에의한보호감호처분은허용될수없다 고판시하여 75), 형법이규정한형벌 외의제재에대해서도소급처벌금지원칙이적용될수있음을명시적으로밝힌바있다. 74) 헌법재판소 선고 2010 헌가 헌바 393( 병합 ) 결정중재판관송두환의전부위헌의견. 75) 헌법재판소 선고 88 헌가 5 결정

22 따라서형법이규정하고있는형벌이외의제재도그것이 형벌로서의성격 을갖는경 우에는소급처벌금지의원칙이적용된다고할것인데, 어떤형사적제재를받는자에대한 실제적효과가형벌에준할정도로심각한자유의제한이라면그제재는 형벌적성격 을 갖는다고보아야한다. 앞에서살펴본바와같이성충동약물치료가형벌적성격을갖는 이상, 일정한범죄를저지른자에대하여성충동약물치료를명하기위해서는그범행당시 에이미성충동약물치료의근거가되는법률이제정 시행되고있어야만한다. 그런데성충 동약물치료법의부칙조항은동법이제정 시행되기이전에성폭력범죄를저지른자에대해서 도소급하여성충동약물치료를명할수있도록함으로써헌법제 13 조제 1 항전단이금지하 고있는소급처벌을규정하고있는것이다. 과연아동대상성범죄의억제와예방이라는공 공의이익이유죄의확정판결을받은수형자가누리는법적신뢰보다월등히우선시되는지 는의문이다. 이는최근의성범죄자에대한형사제재의남발현상속에모든경우의법적조 치가소급효를인정하는추세와관련이있는데, 이러한형태의입법은실질적인의미의죄 형법정주의의정신에위배된다고본다. 한편법시행이전에이미판결이확정되어수용중인사람에게성충동약물치료를부과할 수있느냐하는문제는기존의보안처분에대한소급효금지원칙의논란과는다른새로운 차원의문제를야기하고있다. 기존에는보안처분의소급적용을논하는문제의영역으로, 형법의시간적적용범위의기본적인원칙인행위시법주의와관련하여이에대한예외로서 재판시법을적용하여피고인에게불리한처분을할수있는가에대한논의가그대상이었 다. 즉피고인의범죄행위당시에는존재하지않았던형사제재가재판도중에새롭게신설 되거나기존에있었던형사제재가가중되는개정이있을경우에과연이렇게피고인에게불 리한형사제재를재판시에적용할수있는가하는문제가그것이었다. 이에대하여형벌과 달리보안처분은피고인에게불리한경우에도소급해서처벌할수있다는입장과그렇지않 다는입장이대립되어왔다. 여기서중요한것은이러한학설의대립의전제가되는것인 데, 그것은바로피고인이아직재판도중이라는것이다. 재판이아직확정되기전단계의 경우에는피고인의신뢰보호의측면을다소감쇄시킬수있다는사정이존재한다는착상이 있는것이다. 즉기존에는형사법의적용시점에관하여 행위시법 과 재판시법 이라는 큰흐름이있었는데, 성충동약물치료법은여기에 형집행시법 을고안해낸것이다. 76) 재 판시법에대한소급적용의문제에대해서도찬반의견해가대립하고있는데, 하물며 형집 행시법 에대한소급적용의문제의경우에는현행입법에대한상당한반대견해의주장이 예상된다고하겠다. 77) 생각건대형이확정되어수감되어있는사람에대해서까지성충동약 물치료의대상을확대해소급적용하는것은대상자의신뢰를크게저해하는것이므로타당 하지않다고본다. 이와더불어형사사건의판결이확정된후다시형벌적성격이강하게 녹아있는보안처분을부과하는것은형벌과보안처분을동시에부과하는경우와는달리일 76) 이보다더심각한문제는성범죄자에대한신상공개제도와위치추적전자감시제도는 형집행후 3 년이내시법주의 라는세계에서그유래를찾아볼수없는소급효를인정하고있다는점이다. 77) 하지만애석하게도위치추적전자감시제도에대한형집행시법주의의채택과관련하여제기된위헌법률심판및헌법소원에서헌법재판소재판관 9 인중 8 인은그합헌성을인정하였다 ( 헌법재판소 선고 2010 헌가 헌바 393( 병합 ) 결정 )

23 사부재리의원칙에도위배될소지가있다. 마. 비용부담의문제 미국의경우에있어서도성충동약물치료를위한재정적부담이많은주에서의확대시행을어렵게하는요인으로작용하고있을정도로비용부담은제도의시행에있어서선결되어야할과제에속한다. 우리나라의경우제22조에의한약물치료의경우에있어서는그비용을대상자가부담하도록하는것을원칙으로규정하고있는것도재정부담에서연유한다고볼수있다. 일반적으로성충동약물치료의연간 1인당비용은약물치료 180만원, 호르몬수치및부작용검사 50만원, 심리치료 270만원등약 500만원으로추산되고있다. 하지만치료명령을받은사람에게적지않은비용을전가하는것은바람직하지못하다. 이러한운용방식이인정된다면제8조에의한치료명령제도가형해화될가능성이크기때문이다. 즉판결당시에피고인에게성충동약물치료명령을할경우에는그비용을국가가부담하기때문에재정적인측면을고려하여판결당시에치료명령을부과하지않고형집행도중에부가하는형식인제22조에의한치료명령제도의이용이라는편법적인수단이동원될것이다. 또한다른두가지형태의치료명령을받는자사이와의관계에서형평성이문제될수도있다. 그러므로치료비용을대상자에게부담지우는형식은탈피되어야한다고본다. Ⅱ. 제 25 조에의한성충동약물치료의구체적인검토 1. 내용 치료감호법제37조에따른치료감호심의위원회는성폭력범죄자중성도착증환자로서치료감호의집행중가종료또는치료위탁되는피치료감호자나보호감호의집행중가출소되는피보호감호자에대하여보호관찰기간의범위에서치료명령을부과할수있다 ( 제25조제 1항 ). 치료감호심의위원회는치료명령을부과하는결정을할경우에는결정일전 6개월이내에실시한정신건강의학과전문의의진단또는감정결과를반드시참작하여야하고 ( 동조제2항 ), 즉시가종료자등의주거지를관할하는보호관찰소의장에게통보하여야한다 ( 동조제3항 ). 또한치료감호심의위원회는치료기간의범위에서준수기간을정하여보호관찰등에관한법률제32조제3항각호의준수사항중하나이상을부과할수있다 ( 제26조 ). 2. 구체적인검토 가. 과잉처벌의문제 아동을대상으로성범죄를저지른자는현행법에의하면수십가지의형사제재가부과된

24 다. 즉하나의형벌에수십가지의보안처분이부과되고있는형상이다. 특정성범죄자의경우중한징역형의부과, 신상정보의공개 등록 고지, 위치추적전자감시, 치료감호, 보호관찰, 수강명령등과더불어이제는성충동약물치료까지도행할수있게되었다. 이러한보안처분은장래에대한예방적성격에서부과되는제재인데, 그핵심적인표지는재범위험성에있다. 문제는형벌과구별되는보안처분임에도불구하고형의양정에서재범위험성이고려되는현상이라고할수있다. 이는이중평가금지의원칙에위배되는것으로, 만약재범위험성이형량결정시고려되었다면보안처분결정시에도이러한점이반영되어야하겠다. 또한제8조의성충동약물치료에서문제되고있는강제적인명령과소급효금지의원칙위반등도동일하게문제된다. 나. 치료명령부과주체의문제 법원이아닌치료감호심의위원회라는행정기관이치료명령을부과하는것은적법절차의원칙과관련하여문제될수있다. 부과의대상이신체훼손적성질을가지고있는성충동약물치료명령이라는점에서그심각성이배가된다. 즉약물치료는대상자의생리적기능의손상을가져오는데, 이러한침해행위를수반하는명령을사법부가아닌법집행기관이교정처우로서직접적으로부과할수있는지의타당성에의문이제기된다. 78) 다만성충동약물치료의종료여부에대한결정권및성충동약물치료에대한관리 감독권을치료감호심의위원회가행사하는것은가능하다고본다. 79) 78) 강은영 황만성, 앞의보고서, 93 면 ; 박상기, 앞의논문, 216 면. 79) 이와관련하여헌법재판소는치료감호의종료여부를사회보호위원회가결정할수있는권한에대하여적법절차에위배된다고볼수없다고판시하였다 ( 헌법재판소 선고 2003 헌바 1 결정 )