> 인사말 안녕하세요노무법인해원입니다. 요즘 100세시대 라는말이큰화두가되고있습니다. 언론에서도생산가능인구의감소와실버산업의등장등고령화로인한사회경제적변화에철저히대비하여야한다는취지의이야기도많이언급되는것같습니다. 특히우리나라는고령화속도가다른나라에비해가장빠른나라라고하는데요.

노무관리사례집 (1) 요양보호사

> 인사말 안녕하세요노무법인해원입니다. 요즘 100세시대 라는말이큰화두가되고있습니다. 언론에서도생산가능인구의감소와실버산업의등장등고령화로인한사회경제적변화에철저히대비하여야한다는취지의이야기도많이언급되는것같습니다. 특히우리나라는고령화속도가다른나라에비해가장빠른나라라고하는데요. 이러한시대적변화에발맞춰주변에서요양원이나요양병원을예전에비해더자주접하게되었고, 노인요양업무를수행하는요양보호사의수도급격히증가하고있습니다. 하지만요양보호사의경우교대제근로가빈번하게이루어지고, 또한방문요양보호사의경우근로형태가통상의근로자와다른측면이많아근로자성여부등다양한논란들이이어지고있습니다. 이에오늘은요양보호사, 나아가간호사등돌봄노동자의근로조건에대한 Q&A를진행하겠습니다. 노무법인해원 Tel) 02.780.9597 E-mail) haewon@hwlabor.co.kr - 2 -

목차 1. 재가요양보호사는근로자인가요? 4 2. 근로시간이통상적인요양보호사에비해짧은요양보호사의근로조건은어떻게처리해야하나요? 6 3. 격일제근무요양보호사도 감시 단속적근로자 에해당되나요? 8 4. 감시 단속적근로자가아닌격일제요양보호사의근로조건은어떻게처리해야하나요? 10 5. 일요일에근무를하는격일제요양보호사의 주휴일 은어떻게처리해야하나요? 12 6. 요양보호사에게지급되는처우개선비를최저임금산정시포함할수있나요? 13 7. 월급이일정액미만이면 4대보험료를경감받을수있다고하던데요? 15 8. 해고일의일주일전에해고통보를받았습니다. 해고예고수당 을받을수있나요? 17 9. 연차휴가사용이거부된경우, 1년이지나면그휴가는사라지게되나요? 19 10. 평일연차사용후토요일에근무하였는데연장근로수당을받을수있나요? 21-3 -

1. 재가요양보호사는근로자인가요? Q) 저희요양병원에소속된재가요양보호사는출퇴근시간등근로시간이정해져있지않고, 업무수행과정에서구체적지휘 감독을받지않으며, 다른요양보호사로업무대체가가능하고, 나아가개인적으로싫어하는수급자로부터서비스요청이오면이를거절할수있습니다. 이처럼업무수행이비교적자율적인재가요양보호사도근로자로보아야하나요? A) 요양보호사는 ( 재가 ) 장기요양기관과근로계약을체결하여야하나, 일부방문요양기관 ( 재가장기요양기관 ) 이 4대보험적용회피등을위해형식적인근로계약을체결하고사업소득세를원천징수하는등개인사업자형식으로요양보호사를운영하여요양보호사의근로자성여부에대한혼선이발생하고있습니다. 이에고용노동부는요양보호사의근로자성을판단하는지침을내린바있습니다 ( 재가요양보호사의근로자성판단노동부지침. 근로기준과-5241, 2009.12.9.). 위지침에따라재가요양보호사의근로자성을판단하는기준을살펴보면다음과같습니다. 근로기준법상근로자에해당하는지여부는 계약의형식이고용계약인지도급계약인지관계없이그실질에있어근로자가사업또는사업장에임금을목적으로종속적인관계에서사용자에게근로를제공하였는지여부 로판단합니다. 재가요양보호사의경우에도해당요양보호사의근무조건및환경등업무를둘러싼다양한사실관계를종합적으로파악하여사용 종속관계가인정되는지여부로판단하여야합니다. 즉, 요양보호사의근무형태를구체적 개별적인사실관계에근거하여종합적으로판단한결과, 근무형태가 1사업주가지정한장소에서지정된시간에근무하고, 근무시간을변경하기위해서는사업주에게사전에통보하여조정해야하며, 장기요양급여제공기록지등을통해사업주에게근무상황을보고 - 4 -

해야하는등사용자의상당한지휘 감독을받으며, 2제3자를고용하여업무를대행케하는등독립하여자신의계산으로사업을영위할수없고, 3 시간당일정액에정해진근무시간을곱한금액을보수로지급받을뿐노무제공을통한이윤의창출과손실의초래등위험을스스로안고있지아니하는등의사정이인정되는경우에는근로기준법상근로자로보아야하며 4 대보험당연가입대상에해당합니다. 다만, 요양병원의요양보호사관리운영방식에따라근로자성판단이달라질 수있으므로, 구체적인판단은전문가를통해정확히확인하시기바랍니다. - 5 -

2. 근로시간이통상적인요양보호사에비해짧은요양보호사의근로조건은어떻게처리해야하나요? Q) 저희요양병원에소속된재가요양보호사는출퇴근시간등근로시간이정해져있지않고, 업무수행과정에서구체적지휘 감독을받지않으며, 다른요양보호사로업무대체가가능하고, 나아가개인적으로싫어하는수급자로부터서비스요청이오면이를거절할수있습니다. 이처럼업무수행이비교적자율적인재가요양보호사도근로자로보아야하나요? A) 요양보호사가근로기준법상근로자에해당한다면근로기준법이적용됩니다. 다만, 근로기준법제18조제3항에따라 4주동안 (4주미만으로근로하는경우에는그기간 ) 을평균하여 1주동안의소정근로시간이 15시간미만인근로자 에대하여는제55조 ( 휴일 ) 과제60조 ( 연차유급휴가 ) 를적용하지않습니다. 위근로자의경우, 1 주소정근로시간이 15 시간미만인근로자에해당하므로 유급주휴일규정이적용되지않으므로주휴수당을지급할의무가없습니다. 나아가연차유급휴가부여및퇴직금지급의무도없습니다. 흔히 4대보험이라고부르는국민연금, 건강보험, 고용보험, 산재보험은사회보험으로서법령상가입대상에해당하는자에대하여는보험가입이강제됩니다. 산재보험의경우모든근로자에대해가입하여야하므로위와같이 1 월간소정근로시간이 60시간미만인근로자 (1주소정근로시간이 15시간미만인근로자포함 ) 에대하여도당연가입대상이됩니다. 하지만국민연금, 건강보험, 고용보험의경우에는당연가입대상에해당되지않습니다. 다만, 고용보험의경우에는 1주 15시간미만이더라도생업을목적으로 3일이상계속고용되는자의경우예외적으로가입대상이됩니다. - 6 -

통상요양보호사에비해근로시간이짧은요양보호사의근로조건은근로시간에비례할수있는부분은비례하여처리하시는것이원칙입니다. 단시간근로자에대한근로조건은점검하셔야할사항이많으므로구체적인사항에대해서는전문가의검토가필요합니다. - 7 -

3. 격일제근무요양보호사도 감시 단속적근로자 에해당되나요? Q) 저희병원이나요양보호시설에서근무하는요양보호사의경우통상적으로 24시간맞교대로근무를하며 1일근무시간은오전 9:00에서익일오전 9:00까지로휴게시간은하루에 8시간정도이고, 요양업무의특성상대기시간이많고, 하루종일계속해서일을하지는않습니다. 또한간이침대가있는휴게실이따로있어오전 12시가되면불을끄고수면을취하며, 교대로돌아가면서일을하고있습니다. 이런요양보호사들도감시 단속적근로자에해당하는지궁금합니다. A) 우선감시 단속적근로자의개념에대해알아야하겠습니다. 감시적근로란감시업무를주업무로하며상태적으로정신적 육체적피로가적은업무를말하고, 단속적근로란간헐적 단속적으로이루어져휴게시간이나대기시간이많은업무를말합니다 ( 근로기준법시행규칙제10조제2항 제3항 ). 감시 단속적근로자에해당하는경우고용노동부장관의허가를받아근로기준법상근로시간과휴게및휴일에관한규정을적용하지않을수있습니다 ( 근로기준법제63조 3호 ). 요양보호사의경우에는치매 중풍등노인성질환으로독립적인일상생활을수행하기어려운노인들을위해노인요양및재가시설에서신체및가사지원서비스를제공하므로요양보호사업무는환자를감시하는수준이아닌간병업무도수행하여야하기에이는정신적 육체적피로가적은업무로볼수없어감시적근로자로보기어렵습니다. 또한, 요양보호사는업무특성상근무시간동안환자곁을떠나지못하고간병업무를수행하여야하므로단속적근로로도볼수없습니다. 하지만요양보호사라하더라도사업장별로근로형태가다양할수있으므로 감시 단속적근로자판단기준에대한규정인근로감독관집무규정제 68 조제 2 항의승인요건에부합될경우에는단속적근로자로인정받을수있습니다. - 8 -

감시 단속적근로자의적용제외승인요건에해당되는지여부는근로자의근 무환경에따라구체적으로판단하여야할사항이므로전문가와의검토가필 요합니다. - 9 -

4. 감시 단속적근로자가아닌격일제요양보호사의근로조건은어떻게처리해야하나요? Q) 격일제요양보호사가감시 단속적근로자에해당되지않는경우에는취침시간을제외한야간근로시간에대해서는모두야간근로수당을추가로지급하고 8시간이넘는시간에대해서는연장근로수당을지급해야하나요? 또한, 격일제근로자의경우주휴수당은어떻게계산하나요? A) 감시 단속적근로자에해당되지않아근로시간규정의적용제외승인을받지못하는경우에는근로기준법상근로시간에관한규정이모두적용됩니다. 따라서 1일 8시간또는 1주간 40시간을초과하는근로시간에대해서는연장근로수당을가산하여지급하여야하며, 주휴일과근로자의날기타취업 규칙에정한휴일에근로한시간에대하여는휴일근로수당을 지급하여야 합니다. 또한, 오후 10 시에서오전 6 시사이의근로시간에대하여는야간근로 수당을지급하여야합니다. 나아가근로기준법제55조및같은법시행령제30조의규정에따라 1주동안의소정근로일을개근한자에게 1주일에평균 1회이상의유급휴일을주어야합니다. 이때지급받는유급임금을주휴수당이라고합니다. 주휴수당은 1일소정근로시간 x 통상임금 으로계산합니다. 격일제로근로하는경우에도 1주동안의소정근로일을개근하였다면유급주휴일을부여해야합니다. 주5일제근로자와달리격일제근로자는하루에근로하는근로시간이다른근로자에비해길기때문에주휴수당도더많이지급하여야하는지문제됩니다. 하지만격일제근로는전날의근로를전제로다음날 ( 비번일 ) 휴무하는것이므로격일제근무자에게지급하여야할통상하루의소정임금은근무일의절반에해당하는근로시간의소정임금에해당합니다. 그리고이는주휴일와같은법정유급휴일인근로자의날에도동일 - 10 -

하게적용됩니다.( 임금근로시간정책팀 -3356, 2007.11.13.). 다만소정근로시간 은법정기준근로시간 (1 일 8 시간, 1 주 40 시간 ) 을초과할수없으므로 1 일소 정근로시간은최대 8 시간으로제한됩니다. 따라서, 통상적인격일제근로 (2개조로나누어 1개조가 24시간연속근무를 2 역일에걸쳐반복하여근무하고전일의근무를전제로다음날에휴무일이주어지는형태 ) 에해당하는경우라면야간근로시간에대하여야간근로수당을추가로지급하여야하며, 1일 8시간또는 1주 40시간을초과하는근로시간에대하여는연장근로수당을지급하여야합니다. 또한, 유급주휴시간은 1근무일의소정근로시간의절반에해당하는시간으로보아 ( 최대 8시간 ) 주휴수당을계산하면됩니다. 격일제근로자의경우통상근로자에비해근로시간분석이까다롭고고려 해야할요소가많으므로사업장의적법한근로조건을산정하기위해서는 전문가의검토가필요합니다. - 11 -

5. 일요일에근무를하는격일제요양보호사의 주휴일 은어떻게처리해야하나요? Q) 현재격일로 24시간맞교대근무를하고있어일요일에근무하기도하는데, 일요일에근로하는경우주휴일에해당하여주휴수당외에휴일근로수당을추가로지급하여야하는것아닌가요? A) 근로시간 휴게 휴일적용제외자 ( 감시 단속적근로자등 ) 가아니라면교대제근로자라하더라도근로기준법제55조규정이적용됩니다. 그러나근로기준법제55조에는 사용자는근로자에게 1주일에평균 1회이상의유급휴일을주어야한다. 고규정되어있을뿐, 유급휴일을일요일로한다고규정하고있지않습니다. 따라서유급주휴일은반드시일요일이어야하는것은아닙니다. 따라서격일제근로자의경우 1주간의휴무일중 1일을근로기준법제55 조에의한주휴일로정하고, 이날에대하여유급처리하면됩니다. 나아가주휴일에관한내용은근로기준법제17조에따라근로조건의명시의무사항에해당합니다. 따라서사용자는근로계약을체결할때주휴일을언제로할것인지를근로자에게명시하여야하며, 나아가서면으로작성하여교부하여야합니다. 만약주휴일로정한날에근로를하게경우라면당연히주휴수당이외에휴일근로수당을추가로지급하여야합니다. 주휴일에관하여는근로기준법에서구체적인내용을정하고있지않아많은 논란이발생하고있습니다. 따라서이에대하여는전문가의확인이필요합니 다. - 12 -

6. 요양보호사에게지급되는처우개선비를최저임금산정시포함할수있나요? Q) 저희는요양보호시설로서요양보호사에게시간당 625원씩처우개선비를지급하고있습니다. 처우개선비는건강보험공단에서지원을받는급여이긴하지만, 급여대장에반영하여세금을공제하고지급하고있으며시간당매월고정적 일률적으로지급되는점등에비추어볼때자격수당또는직무수당의성질과유사해보입니다. 이런처우개선비를최저임금산정시포함할수있는지궁금합니다. A) 2012년 7월국가인권위원회의 요양보호사노동인권개선 권고발표후보건복지부는요양보호사에게월160시간기준으로최대 10만원의처우개선비를지급하겠다는대책을내놓았고, 복지부의 장기요양급여비용등에관한고시 에따라 2013년 3월부터처우개선비를지급하고있습니다. 이에따라 2013년 3월부터요양원은요양보호사에게시간당 625원씩처우개선비 ( 중도입 퇴사자의경우에는 실근로시간 x 625원 ) 를선지급하고, 익월건강보험공단에처우개선비를청구하여급여를지급받을수있습니다. 한편, 최저임금에산입될임금의범위는최저임금법제6조제4항및같은법시행규칙제2조 [ 별표1] 의임금 ( 매월 1회이상정기적으로지급하는임금외의임금, 소정의근로시간또는소정의근로일에대하여지급하는임금외의임금등 ) 은제외하되, 최저임금의취지, 근로계약 취업규칙등의내용, 직종 근무형태, 지급목적, 산정방법, 지급방법등을종합적으로고려하여판단하여야합니다. 처우개선비의경우, 근로시간에비례하여산정되고있으나소정근로시간이 아닌총근로시간 160 시간 ( 연장 야간근로시간포함 ) 에대하여지급되어근로 - 13 -

시간중 160시간을초과하는근로시간에는지급되지않는점에비추어같은법시행규칙제2조 [ 별표1] 의 소정근로시간에대하여지급하는임금외의임금 에해당합니다. 또한, 그지급목적및취지가근로자의열악한근무환경을개선하기위한것으로근로자의복리후생을위한성질인점, 지급방식도기본급에포함하지않고처우개선비라는명칭으로별도지급되고있는점등을종합적으로고려하면요양보호사의처우개선비는최저임금에산입되지않는임금으로봄이타당할것입니다. - 14 -

7. 월급이일정액미만이면 4대보험료를경감받을수있다고하던데요? Q) 저는평일오전 10시부터오후 18시까지근무하는 ( 식사시간 1시간 ) 간호사입니다. 현재병원에서 136만원의월급을받고있습니다. 월급이일정액이하이면 4대보험료를경감받을수있다는데저의경우에보험료를경감받을수있는지, 받을수있다면얼마나경감받을수있는지알고싶습니다. A) 현재국가에서는 10명미만소규모사업장에월평균보수가 140만원미만인근로자를고용한경우해당근로자의 4대보험료중 고용보험 과 국민연금 의보험료일부를지원 ( 근로자부담분뿐만아니라사용자부담분모두포함 ) 하고있습니다. 이를두루누리사회보험이라합니다. 소규모사업장의사업주와저임금근로자의보험료부담을경감하기위한취지에서실시되고있습니다. 두루누리사회보험에가입할수있는요건은근로자수가 10명미만인사업장 ( 법인은법인등록번호단위, 개인은사업자등록번호단위규모로판단 ) 이며, 해당사업장에서일하는근로자중월평균보수가 140만원미만인근로자입니다. 구체적으로, 사업장이전년도월평균근로자수가 10명미만이고, 지원신청현재 10명미만인사업장 ( 보험료지원을받고있는사업장에서출산전후휴가, 육아휴직, 육아기근로시간단축을실시한경우근로자수산정에서제외 ) 이며, 고용보험과국민연금가입사업장이어야하며하나의보험만요건을충족하는경우는해당보험만을지원합니다. 만약전년도월평균근로자가 10명이상이었으나해당근로자수가 3개월연속 10명미만이더라도신청이가능합니다. - 15 -

지원되는보험료는고용보험과국민연금보험료에한정되며, 고용보험과국민연금에최초가입한근로자에대하여는보험료의 60% 를, 기존가입근로자에대하여는보험료의 40% 를경감하여부과합니다. 두루누리사회보험사이트에방문하시면두루누리사회보험을지원받을수있는지여부와지원되는경우경감되는금액을확인할수있으므로이를확인한후사업장에두루누리사회보험가입요청을하시면됩니다. - 16 -

8. 해고일의일주일전에해고통보를받았습니다. 해고예고수당 을받을수있나요? Q) 저는평일 8시간씩요양병원에서주간근무를하는요양보호사입니다. 병원에서입소자수감소를이유로 1주일전에해고를통보하였습니다. 해고를할때 30일전에통보하지않으면한달치급여을더받을수있다는데저의경우도받을수있나요? A) 근로기준법제26조는사용자는근로자를해고하려면적어도 30일전에예고를하여야하고, 30일전에예고를하지아니하였을때에는 30일분이상의통상임금을지급하여야한다고규정합니다. 이를 해고예고수당 이라하는데경영상해고의경우에도동일하게적용됩니다. 만약 30일전에해고예고를하지않고해고예고수당도지급하지않았다면위규정위반으로서벌칙이적용됩니다. 다만천재 사변, 그밖에부득이한사유로사업을계속하는것이불가능한경우또는근로자가고의로사업에막대한지장을초래하는경우등법령에정해진사유에해당하는경우에는해고예고규정이적용되지않을수있습니다 ( 근로기준법제26조단서 ). 해고예고의방법은구두또는문서모두가능하나반드시해고할날을특정 하여야합니다. 해고시기와해고사유를명시한문서로써예고를하는경우 에는근로기준법제 27 조의해고의서면통지의무도함께준수한것으로봅 니다. 해고예고를하지못한경우에는해고예고수당을지급하여야하는데, 지급수 준은근로자의통상임금 30 일분이상이어야합니다. 해고예고수당은근로제 공에대한반대급부로주어지는것이아니므로임금에해당하지않고특수 - 17 -

한성질의수당으로봅니다. 다만, 단기 임시직근로자등일정한근로자에대하여는해고예고의적용이제외되는데, 1일용근로자로서 3월을계속근로하지아니한자, 22월이내의기간을정하여사용된자, 3계절적업무에 6월이내의기간을정하여사용된자, 4수습사용한날로부터 3월이내인근로자가이에해당합니다. 이들에대하여는해고예고를하지않고해고예고수당을지급하지않더라도법위반이아닙니다. 나아가해고예고및해고예고수당의지급은해고의효력에영향을미치지않는다는것이법원의입장입니다. 따라서, 해고의정당성이인정되는이상해고예고를하지않았다고하여해고의효력을부정할수는없으며, 해고예고의무위반에대한책임을물을수있을뿐입니다. 위의경우 30일전해고예고를하지않았으므로사업주에게해고예고수당 (30일분의통상임금 ) 을청구할수있습니다. 해고예고를적법하게하였는지, 해고예고수당의산정과관련해서는여러법 적인쟁점이존재합니다. 따라서해고및해고예고를진행하기전미리전문 가의상의가필요합니다. - 18 -

9. 연차휴가사용이거부된경우, 1년이지나면그휴가는사라지게되나요? Q) 연차휴가를사용신청을하였는데사업주가그날근무를대체할사람이없다고하여거부하였습니다. 만약이번해에휴가를쓰지못한경우에그휴가는소멸하는것인가요? A) 근로기준법제60조제5항에서근로자의연차휴가시기지정권과사용자의시기변경권을규정하고있습니다. 즉, 사용자는연차휴가를근로자가청구한시기에주어야합니다 ( 그기간에대하여는취업규칙등에서정하는통상임금또는평균임금을지급 ). 이를시기지정권이라합니다. 이경우사용자는근로자가청구한시기에연차휴가를주어야하는것이원칙입니다. 다만, 근로자가청구한시기에휴가를주는것이사업운영에막대한지장이있는경우에는예외적으로그시기를변경할수있습니다. 이를사용자의시기변경권이라합니다. 회사운영에막대한지장이있다는점에대하여는사용자가입증을하여야하며, 만약회사운영에막대한지장이있어사용자가시기변경권을정당하게행사한경우, 근로자가일방적으로연차유급휴가를사용하였다면사용자는해당일을결근으로처리할수있습니다. 한편, 연차유급휴가는 1년간행사하지않으면소멸하는것이원칙이나사용자의귀책사유로사용하지못한경우에는소멸하지않습니다. 즉, 사용자가시기변경권을행사함으로인하여근로자가연차휴가를사용하지못한경우에는휴가청구권발생일로부터 1년이지나더라도휴가청구권은소멸되지않고다음해로이월됩니다. 이때근로자가희망하는경우에는이월된휴가청구권을사용하지않고미사용휴가수당으로대체하여지급할수도있습니다. - 19 -

따라서, 사용자가근로자가지정한날짜에연차휴가사용을거부하려면사업주가사업운영의막대한지장이있음을입증하여야할것이며, 만약정당한시기변경권이인정된다고하더라도근로자는청구한휴가일수에대해다음해에청구할수있고, 근로자가원하는경우미사용휴가수당으로지급받을수도있습니다. - 20 -

10. 평일연차사용후토요일에근무하였는데연장근로수당을받을수있나요? Q) 월요일에서금요일까지평일 8시간을근무하는간호사입니다. 주중에월요일하루를연차휴가로사용하고그주토요일에하루연장근무를하였습니다. 이경우토요일근로에대하여는연장근로수당이지급되나요? 또한, 임시공휴일에병원에나가근무를하였는데이경우휴일근로수당을받을수있나요? A) 연장근로시간이란법정기준근로시간 (1일 8시간, 1주 40시간 ) 을초과하여근로한시간을말합니다. 연장근로시간에대하여는가산수당을포함하여통상임금의 1.5배가지급됩니다. 다만, 위와같이주중에휴일또는휴가가있어근로를제공하지않은경우그러한휴일또는휴가기간은실근로시간에포함되지않으므로, 그시간을제외하고 1주 40시간을초과하는경우에비로소연장근로가됩니다 ( 대법 1992.10.9. 91다14406). 즉, 특정주의토요일에 8시간을근로하였다고하더라도주중에휴일또는휴가기간이있어당해 1주간의총근로시간이 40시간을초과하지않은경우에는, 당해토요일에행해진 8시간근로에대하여는연장근로수당을지급하지않을수있습니다. 다만, 노사당사자간에특약으로특정요일 ( 토요일 ) 의소정근로시간을정해놓고이를초과할경우연장근로수당을지급한다고규정하고있다면노사당사자는그에따라야합니다 ( 근기 68207-2990). 나아가공휴일은 관공서의공휴일에관한규정 에의해관공서가쉬는날을말합니다. 공휴일은공무원법에의해공무원에게는법정휴일에해당하지만일반사기업에까지당연히휴일이되는것은아니며, 만약단체협약 취업규칙등에그기업의휴일로명시하였다면비로소휴일이됩니다. 무급 유급휴 - 21 -

일여부도그에정하는바에따르면됩니다. 따라서위질문의경우, 해당병원의단체협약 취업규칙 근로계약서에공휴일을휴일로본다는규정을둔경우에는휴일근로에해당하여휴일근로수당을지급받을수있을것이나그러한규정이없다면공휴일은근로일에해당하여별도의휴일근로수당이지급되지않습니다. - 22 -