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2016년 신호등 4월호 내지A.indd

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사 건 2016도8347 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 사기 ) ( 일부인정된죄명 : 사기 ) 나. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 조세 ) 다. 채무자회생및파산에관한법률위반라. 조세범처벌법위반마. 사문서위조바. 위조사문서행사사. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 횡령 ) 피고인 상고인 피고인 1 외 1 인 피고인들 변호인법무법인마당 ( 피고인 1을위하여 ) 담당변호사이재철외 3인법무법인 ( 유한 ) 로고스 ( 피고인 1을위하여 ) 담당변호사강완구외 2인변호사이상원외 1인 ( 피고인 2를위하여 ) 원심판결 서울고등법원 2016. 5. 20. 선고 2015 노 3486 판결 판결선고 2016. 10. 13. - 1 -

원심판결중피고인 1 에대한부분을파기하고, 이부분사건을서울고등법원에환송 한다. 피고인 2 의상고를기각한다. 상고이유 ( 상고이유서제출기간이경과한후에제출된상고이유보충서들의기재는상고이유를보충하는범위내에서 ) 를판단한다. 1. 피고인 1의상고이유에대하여가. 상고이유제1점에대하여 (1) 사기파산의점에관하여피고인에게불이익한결과를초래하는주장은피고인측에서상고이유로삼을수없다 ( 대법원 1994. 11. 11. 선고 93도3167 판결, 대법원 2006. 6. 15. 선고 2006도1718 판결등참조 ). 이부분상고이유의주장은, 이사건공소사실중사기파산의점에대하여는 채무자회생및파산에관한법률 ( 이하 채무자회생법 이라한다 ) 부칙 (2005. 3. 31.) 제4조 ( 이하 이사건부칙조항 이라한다 ) 에따라구파산법 (2005. 3. 31. 법률제7428호채무자회생법부칙제2조로폐지. 이하같다 ) 이적용되어야함에도원심이구 채무자회생및파산에관한법률 (2013. 5. 28. 법률제11828호로개정되기전의것. 이하 구채무자회생법 이라한다 ) 을적용한것은위법하다는취지이다. 그러나사기파산의점에관하여구파산법제366조는 10년이하의징역 에처하도 - 2 -

록규정하고있었던반면, 구채무자회생법제650조는 10년이하의징역또는 1억원이하의벌금 에처하도록규정하여구파산법보다형이가볍게변경되었다. 따라서원심의판단에설령상고이유의주장과같이형이가벼운신법을잘못적용한위법이있더라도피고인 1에게불리한영향을미쳤다고할수없으므로, 원심의그러한잘못은피고인측이상고이유로삼을수있는판결에영향을미친법령위반에해당한다고할수없다. (2) 사기회생의점에관하여 ( 가 ) 구채무자회생법제643조제1항은채무자가자기또는타인의이익을도모하거나채권자를해할목적으로채무자의재산을손괴또는은닉하는등그각호의어느하나에해당하는행위를하고, 채무자에대하여회생절차개시의결정이확정된경우사기회생죄로처벌하도록하고있고, 이사건부칙조항은벌칙에관한경과조치로 이법시행전의행위에대한벌칙의적용에있어서는종전의규정에의하고, 1개의죄가이법시행전후에걸쳐서행하여진때에는이법시행전에범한것으로본다. 고규정하고있다. 그런데 2005. 3. 31. 법률제7428호로채무자회생법이제정되어 2006. 4. 1. 시행되기전의구개인채무자회생법 ( 법률제7428호부칙제2조로폐지. 이하같다 ) 제87조는구채무자회생법제643조제1항과유사하게, 채무자가자기또는타인의이익을도모하거나채권자를해할목적으로재산을은닉또는손괴하는등그각호의어느하나에해당하는행위를하고, 채무자에대하여개인회생절차개시의결정이확정된때에는사기개인회생죄로처벌하도록규정하되, 제48조에서개인채무자로서일정한금액 ( 담보된개인회생채권의경우에는 10억원, 그외의개인회생채권의경우에는 5억원 ) 을초 - 3 -

과하지아니하는범위안에서대법원규칙으로정하는금액이하의채무를부담하는급여소득자또는영업소득자만이개인회생절차의개시를신청할수있도록규정하여개인회생절차개시의신청권자를제한하였다가, 채무자회생법의제정및시행으로비로소개인채무자도채무액의제한없이회생절차의개시를신청할수있게되었다 ( 채무자회생법제34조참조 ). 이와같은구개인채무자회생법및구채무자회생법의관련규정들을헌법제13조제1항전단과형법제1조제1항에서밝히고있는형벌법규의소급효금지원칙에비추어살펴볼때, 채무자회생법의시행전에는구개인채무자회생법제48조에서정한개인회생절차의개시를신청할자격이없던개인채무자가채무자회생법의시행전후에걸쳐서각각구개인채무자회생법제87조각호의사기개인회생죄및구채무자회생법제643조제1항각호의사기회생죄에서정한행위를하고구채무자회생법의시행후에그채무자에대하여회생절차개시의결정이확정되었더라도, 그시행전의행위는행위시의법률인구개인채무자회생법에서정한사기개인회생죄의주체가될수없는사람의행위로서범죄를구성할수없으므로, 구개인채무자회생법에서정한사기개인회생죄나구채무자회생법에서정한사기회생죄의어느것으로도처벌할수없다고봄이타당하고, 그행위가범죄행위자체에해당하지아니하는이상채무자회생법시행후의행위와포괄하여일죄를구성할여지도없다고보아야한다. ( 나 ) 기록에의하면, 피고인 1은 2003. 5. 19. 경공소외 1 주식회사등 그룹계열사들의채무에관한그의연대보증채무합계액이약 1,300억원에이른상태였던사실, 피고인 1은구채무자회생법의시행후인 2010. 2. 5. 경서울중앙지방법원에회생절차의개시를신청하여 2010. 4. 2. 경회생절차개시결정을받아그무렵그결정이확 - 4 -

정된사실을알수있다. 그리고기록을살펴보아도달리 2003. 5. 무렵부터채무자회생법의시행전까지피고인 1이부담하던채무액이구개인채무자회생법제48조에서정한개인회생절차의개시를신청할수있는채무액의상한을초과하지아니하는범위였다고볼자료가없다. 이러한사실관계를앞에서본법리에비추어보면, 피고인 1로서는채무자회생법시행전에는개인회생절차의개시를신청할수없었다가채무자회생법의시행으로비로소회생절차의개시를신청할수있게되었으므로, 피고인 1이구채무자회생법시행전에구개인채무자회생법상의사기개인회생죄나구채무자회생법상의사기회생죄에서정한행위들을하였더라도이러한행위들이그시행후의행위들과포괄하여사기개인회생죄나사기회생죄의일죄를구성한다고볼수는없다. 따라서이사건부칙조항후단을들어구채무자회생법의시행전후인 2003. 5. 경부터 2010. 4. 경까지에걸쳐서행하여진피고인 1의재산은닉및허위채무부담행위들전부에대하여구개인채무자회생법이나구회사정리법이적용되어야한다거나, 이에따라피고인 1의행위들이범죄를구성하지아니한다는취지의상고이유의주장은받아들일수없다. 다만원심이구채무자회생법제643조제1항이적용될수없는그시행일인 2006. 4. 1. 이전의행위들까지포함하여그시행전후의행위들전부를구채무자회생법위반의포괄일죄로서유죄로인정한것은구개인채무자회생법제87조및구채무자회생법제643조제1항에서정한 채무자 의의미와그적용범위에관한법리를오해하여판결에영향을미친위법이있다. 결국이부분상고이유의주장은이러한범위내에서이유있다. - 5 -

나. 상고이유제2점, 제3점에대하여원심판결이유를원심과제1심이적법하게채택한증거들및관련법리에비추어살펴보면, 원심이그판시와같은이유를들어피고인 1이기존에보유하던차명재산의명의를바꾸거나이를처분하여새로운형태의자산을차명으로취득하는것은이전보다재산의발견을더욱곤란하게하거나적극적으로재산의소유관계를불명하게하는행위로서 재산의은닉 에해당한다는취지로판단한것은정당하고, 거기에상고이유의주장과같이논리와경험의법칙을위반하고자유심증주의의한계를벗어나거나, 구채무자회생법제643조제1항제1호및제650조제1호에서정한 재산의은닉 의의미, 사기파산죄및사기회생죄의성립요건등에관한법리를오해한위법이없다. 상고이유에서들고있는대법원판결은이사건과는사안을달리하므로이사건에원용하기에적절하지아니하다. 다. 상고이유제4점, 제5점, 제6점에대하여원심판결이유를원심과제1심이적법하게채택한증거들및관련법리에비추어살펴보면, 원심이그판시와같은이유를들어피고인 1이배우자인공소외 2로부터자금을지원받아매입한차명주식에대하여소유자로서완전한권한을행사하여왔고, 증여세포탈의고의를가지고 사기나그밖의부정한행위 로증여세를포탈하였다고판단하여피고인 1에대한공소사실중각 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반 ( 조세 ) 및조세범처벌법위반의점을유죄로인정한것은정당하고, 거기에상고이유의주장과같이필요한심리를다하지아니한채논리와경험의법칙을위반하고자유심증주의의한계를벗어나거나, 조세범처벌법제3조제1항에서정한 사기나그밖의부정한행위 의의미, 직권조사사유, 차명주식의소유권귀속, 증거의증거능력, 자백의 - 6 -

신빙성및보강증거등에관한법리를오해한위법이없다. 라. 상고이유제7점에대하여원심판결이유를원심과제1심이적법하게채택한증거들에비추어살펴보면, 원심이그판시와같은이유를들어피고인 1이회생절차를통하여채무를면제받으려는의도로수백억원대의차명재산을숨긴채허위의재산관계를기재한회생절차개시신청서와 그룹임직원들로부터작성받은허위내용의확인서를법원에제출한행위등은법원에대한기망행위에해당하고그러한기망행위와채권자들의회생계획안의결또는법원의회생계획인가결정사이에인과관계가인정된다고판단하여피고인 1 에대한공소사실중각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 ( 이하 특정경제범죄법 이라한다 ) 위반 ( 사기 ) 및사기의점을유죄로인정한것은정당하고, 거기에상고이유의주장과같이필요한심리를다하지아니한채논리와경험의법칙을위반하고자유심증주의의한계를벗어나거나, 회생절차에서의소송사기의성립요건, 기망행위, 인과관계등에관한법리를오해한위법이없다. 2. 피고인 2의상고이유에대하여가. 상고이유제3점에대하여원심판결이유를관련법리에비추어살펴보면, 원심이피고인 2의각특정경제범죄법위반 ( 횡령 ) 의점을포괄일죄로보지아니하고실체적경합범관계에있는범죄로인정한것은정당하고, 거기에상고이유의주장과같이특정경제범죄법위반 ( 횡령 ) 죄의죄수, 공소장변경등에관한법리를오해하여판결에영향을미친위법이없다. 나. 상고이유제1점, 제2점, 제4점에대하여원심판결에횡령죄와배임죄의구성요건, 횡령죄의기수시기, 불법영득의사, 공소권 - 7 -

남용등에관한법리를오해하거나필요한심리를다하지아니한위법이있다는취지의주장은피고인 2가이를항소이유로삼거나원심이직권으로심판대상으로삼지아니한것을상고이유에서비로소내세우는것으로서적법한상고이유가되지못한다. 나아가살펴보아도피고인 2에대한공소사실을모두유죄로인정한원심의판단에상고이유의주장과같은위법이없다. 3. 파기의범위원심판결중피고인 1에대한사기회생부분에는앞서본것과같은파기사유가있고, 이부분과피고인 1에대한나머지부분은형법제37조전단의경합범또는상상적경합범의관계에있다는이유로하나의징역형과벌금형이선고되었으므로, 원심판결중피고인 1에대한부분은전부파기되어야한다. 4. 결론그러므로원심판결중피고인 1에대한부분을파기하고, 이부분사건을다시심리 판단하게하기위하여원심법원에환송하며, 피고인 2의상고를기각하기로하여관여대법관의일치된의견으로주문과같이판결한다. 재판장대법관김창석 주심대법관이상훈 대법관 조희대 - 8 -