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1) 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010 도 15977 판결 ( 소송촉진등에관한특례법 ( 이하 소촉법 이라한다 ) 제 23 조는 제 1 심공판절차에서피고인에대한송달불능보고서가접수된때부터 6 개월이지나도록피고인의소재를확인할수없는경우에는대법원규칙으로정하는바에따라피고인의진술없이재판할수있다. 다만, 사형, 무기또는장기 10 년이넘는징역이나금고에해당하는사건의경우에는그러하지아니하다. 라고규정하고있고, 형사소송법제 318 조제 2 항은 피고인의출정없이증거조사를할수있는경우에피고인이출정하지아니한때에는피고인의동의가있는것으로간주한다. 단, 대리인또는변호인이출정한때에는예외로한다. 고규정하고있는바, 소촉법제 23 조의경우피고인 - 3 -

의출정없이도심리 판결할수있고공판심리의일환으로증거조사가행해지게마련이어서피고인이출석하지아니한상태에서증거조사를할수밖에없는경우에는형사소송법제 318 조제 2 항의규정상피고인의진의와는관계없이형사소송법제 318 조제 1 항의동의가있는것으로간주하게되어있는점, 형사소송법제 318 조제 2 항의입법취지가재판의필요성및신속성, 즉피고인의불출정으로인한소송행위의지연방지내지피고인불출정의경우전문증거의증거능력을결정하지못함에따른소송지연방지에있는점등에비추어, 피고인이공시송달의방법에의한공판기일의소환을 2 회이상받고도출석하지아니하여법원이피고인의출정없이증거조사를하는경우에는형사소송법제 318 조제 2 항에따른피고인의증거동의가있는것으로간주된다고할것이다. 그리고피고인이제 1 심에서공시송달의방법에의한공판기일의소환을 2 회이상받고도출석하지아니하여형사소송법제 318 조제 2 항에따른증거동의가간주된후증거조사를완료한이상, 간주의대상인증거동의는증거조사가완료되기전까지철회또는취소할수있으나일단증거조사를완료한뒤에는철회또는취소가인정되지아니하는점, 증거동의간주가피고인의진의와는관계없이이루어지는점등에비추어, 비록피고인이항소심에출석하여공소사실을부인하면서간주된증거동의를철회또는취소한다는의사표시를하더라도그로인하여적법하게부여된증거능력이상실되는것은아니라고할것이다 ); 대법원 2010. 7. 8. 선고 2008 도 7546 판결 ( 형사소송법제 318 조에규정된증거동의의의사표시는증거조사가완료되기전까지취소또는철회할수있으나, 일단증거조사가완료된뒤에는취소또는철회가인정되지아니하므로취소또는철회이전에이미취득한증거능력은상실되지않는다 ). - 4 -

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2) 헌법재판소 2012. 5. 31. 선고 2010 헌바 403 결정. 3) 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010 도 7947 판결 ; 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008 도 6985 판결 ; 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003 도 3282 판결 ; 대법원 1995. 6. 13. 선고 95 도 826 판결 ; 대법원 1983. 7. 12. 선고 83 도 1419 판결. - 6 -

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4) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2008 도 2344 판결 : 형사소송법제 291 조제 1 항은 소송관계인이증거로제출한서류나물건또는제 272 조 ( 공무소등에대한조회 ), 제 273 조 ( 공판기일전의증거조사 ) 의규정에의하여작성또는송부된서류는검사, 변호인또는피고인이공판정에서개별적으로지시설명하여조사하여야한다., 같은조제 2 항은 재판장은직권으로전항의서류나물건을공판정에서조사할수있다. 고규정하고있고, 같은법제 292 조제 1 항은 재판장은검사, 변호인또는피고인에게증거물을제시하고증거물이서류인때에는그요지를고지하여야한다. 고규정하고있으며, 같은법제 293 조는 재판장은피고인에게각증거조사의결과에대한의견을묻고권리를보호함에필요한증거조사를신청할수있음을고지하여야한다. 고규정하고있으므로, 위와같은절차에따른증거조사를거치지않은서류는증거능력이없는것이어서이를사실인정의자료로삼을수없다. - 9 -

5) 대법원 2013. 7. 26. 선고 2013 도 2511 판결 : 형사소송법제 292 조, 제 292 조의 2 제 1 항, 형사소송규칙제 134 조의 6 의취지에비추어보면, 본래증거물이지만증거서류의성질도가지고있는이른바 증거물인서면 을조사하기위해서는증거서류의조사방식인낭독 내용고지또는열람의절차와증거물의조사방식인제시의절차가함께이루어져야하므로, 원칙적으로증거신청인으로하여금그서면을제시하면서낭독하게하거나이에갈음하여그내용을고지또는열람하도록하여야한다. - 10 -

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6) 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007 도 7257 판결. - 12 -

7) 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009 도 13846 판결. - 13 -

8) 대법원 1983. 12. 13. 선고 83 도 2266 판결 : 형사소송법상감정은특정한분야에특별한학식과경험을가진사람으로하여금그학식과경험에의하여알고있거나또는그전문적학식과경험에의하여얻은일정한원리또는판단을법원에진술보고하게하는증거방법이므로감정인은그감정에필요한학식과경험이있는사람이면되고그감정인이공무소등에소속되지않고직업이없거나또는임의단체등사법인에속한다고하여그감정에특별히신빙성이희박하다고할이유가없다. - 14 -

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9) 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010 도 10028 판결 ; 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008 도 3300 판결 : 게임장의종업원이그운영자와함께게임산업진흥에관한법률위반죄의공범으로기소되어공동피고인으로재판을받던중, 운영자에대한공소사실에관한증인으로증언한내용과관련하여위증죄로기소된사안에서, 소송절차가분리되지않은이상종업원은증인적격이없어위증죄가성립하지않는다. 10) 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012 도 6848,2012 전도 143 판결 ; 대법원 2012. 3. 29. 선고 2009 도 11249 판결. 11) 대법원 1982. 9. 14. 선고 82 도 1000 판결. - 16 -

12) 대법원 2006. 1. 12. 선고 2005 도 7601 판결. - 17 -

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13) 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005 도 9561 판결 : 피해자공소외 1(1999. 7. 14. 생으로서이사건사고당시만 3 세 3 개월내지만 3 세 7 개월가량 ) 이 ( 명칭생략 ) 아동센터에서정신과전문의공소외 2 로부터진료를받을당시 (2004. 7. 7.) 와연세의료원에서임상심리전문가공소외 3 으로부터심리평가를받을당시 (2004. 7. 15.) 및은평시립병원에서 ( 명칭생략 ) 집의사회복지사공소외 4 와대화시 (2004. 8. 5. 경 ) 에는각만 5 세가량, 경찰에서진술당시 (2005. 4. 20.) 에는만 5 세 9 개월남짓된여아이나, 위피해자가경험한사실이 피고인이피해자의발가락을빨고가슴을만졌으며, 또한음부에피고인의손가락을넣거나성기를집어넣었다. 는비교적단순한것으로서피해자연령정도의유아라고하더라도별다른사정이없는한이를알고그내용을표현할수있는범위내의것일뿐만아니라, 그진술이그연령의유아수준의표현이라고보여지며, 위공소외 3 의심리평가결과위피해자가그심리평가무렵평균수준의지능, 어휘력및지각적조직화능력 ( 비언어적의사소통능력 ) 을가지고있어자신이경험하는일들에대하여적절히보고하는능력이있는것으로나타나는등, 기록에나타난위피해자의진술내용과진술태도, 표현방식등을종합해보면, 위피해자는위각대화내지진술당시증언능력에준하는능력을갖추었던것으로인정되고, 나아가그각진술의신빙성도인정된다고할것이다. 대법원 2004. 9. 13. 선고 2004 도 3161 판결 : 이사건및비디오테이프촬영당시피해자 1 은만 4 년 6 개월남짓, 피해자 2 는만 3 년 7 개월남짓된여아들이나피해자들이경험한사실이 ' 피고인이피해자들의팬티를내리고손으로음부를만졌다.' 는비교적단순한것으로서피해자들연령정도의유아라고하더라도별다른사정이없는한이를알고그내용을표현할수있는범위내의것이라고보여지고, 피해자 1 은상담자인최문주가 ' 할아버지가서서했어, 앉아서했어?' 라는유도성질문을하였음에도스스로 ' 누워서요.' 라고하거나 ' 바닥에 ' 라고하는등질문에서주어지지않은제 3 의답변을자발적으로끄집어내고있으며, 피해자 2 는반복하여 ' 원장할아버지가 ( 성기부분을 ) 때렸다.' 고진술하고있는데이는그연령의유아수준의표현이라고보여지며, 그외피해자들의진술내용과진술태 - 21 -

도, 표현방식등을종합해보면, 피해자들의증언능력이나그진술의신빙성이인정된다고할것이다 ). - 22 -

14) 대법원 2008. 10. 23. 선고 2005 도 10101 판결. 15) 대법원 2011. 11. 24. 선고 2011 도 11994 판결 : 피고인이마약류관리에관한법률위반 ( 향정 ) 죄로이미유죄판결을받아확정된후별건으로기소된공범甲에대한공판절차의증인으로출석하여허위의진술을한사안에서, 피고인의이사건증언은자신에대한유죄판결이확정된후에이루어진것임이분명하여피고인에게공범에대한피고사건에서증언을거부할권리가없으므로, 그증언에앞서피고인이증언거부권을고지받지못하였더라도증인신문절차상잘못이없다고판단하여위증죄를유죄로인정하였다. - 23 -

16) 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009 도 14928 판결 : 형사소송법은증언거부권에관한규정 ( 제 148 조, 제 149 조 ) 과함께재판장의증언거부권고지의무에관하여도규정하고있는반면 ( 제 160 조 ), 민사소송법은증언거부권제도를두면서도 ( 제 314 조내지제 316 조 ) 증언거부권고지에관한규정을따로두고있지않다. 우리입법자는 1954. 9. 23. 제정당시부터증언거부권및그고지규정을둔형사소송법과는달리그후인 1960. 4. 4. 민사소송법을제정할때증언거부권제도를두면서도그고지규정을두지아니하였고, 2002. 1. 26. 민사소송법을전부개정하면서도같은입장을유지하였다. 이러한입법경위및규정내용에비추어볼때, 이는양절차에존재하는목적 적용원리등의차이를염두에둔입법적선택으로보인다. 더구나민사소송법은형사소송법과달리, 선서거부권제도 ( 제 324 조 ), 선서면제제도 ( 제 323 조 ) 등증인으로하여금위증죄의위험에서벗어날수있도록하는이중의장치를마련하고있어증언거부권고지규정을두지아니한것이입법의불비라거나증언거부권있는증인의침묵할수있는권리를부당하게침해하는입법이라고볼수도없다. 그렇다면민사소송절차에서재판장이증인에게증언거부권을고지하지아니하였다고하여절차위반의위법이있다고할수없고, 따라서적법한선서절차를마쳤는데도허위진술을한증인에대해서는달리특별한사정이없는한위증죄가성립한다고보아야한다. 17) 대법원 2012. 3. 29. 선고 2009 도 11249 판결 ; 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009 도 13257 판결 ( 공소외 2 에대한피고사건은아니지만피고인이한증언의대부분은공소외 2 가위카지노에서도박을한사실이있었는지여부에관한것으로서향후사촌형제인공소외 2 가도박죄로형사소추또는공소제기를당할염려가있는내용인점, 공소외 2 가증인으로출석하지아니하여검사의증인신청및신문에따라피고인이부득이먼저이사건증언을하게된것인점, 증언첫머리에서피고인이공소외 2 와사촌관계에있다고진술함으로써공소외 2 의도박사실에관하여증언거부사유가발생하게되었는데도재판장으로부터증언거부권을고지받지못한상태에서이사건허위진술을하게된점등을종합하여보면, 이사건증언당시증언거부권을고지받지못함으로인하여피고인이그증언거부권을행사하는데사실상장애가초래되었다고볼수있으므로, 원심이피고인에게위증죄의죄책을물을수없다.) - 24 -

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18) 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010 도 10028 판결 ; 대법원 2012. 3. 29. 2009 도 11249 판결 ; 대법원 2010. 1. 21. 선고 2008 도 942 전원합의체판결. 19) 대법원 2010. 2. 25. 선고 2007 도 6273 판결 : 전남편에대한도로교통법위반 ( 음주운전 ) 사건의증 - 26 -

인으로법정에출석한전처가증언거부권을고지받지않은채공소사실을부인하는전남편의변명에부합하는내용을적극적으로허위진술한사안에서, 증인으로출석하여증언한경위와그증언내용, 증언거부권을고지받았더라도그와같이증언을하였을것이라는취지의진술내용등을전체적 종합적으로고려할때선서전에재판장으로부터증언거부권을고지받지아니하였다하더라도이로인하여증언거부권이사실상침해당한것으로평가할수는없다는이유로위증죄의성립을긍정하였다. 20) 대법원 1974. 1. 15. 선고 73 도 2967 판결. - 27 -

21) 대법원 1961. 3. 15. 선고 4292 형상 725 판결. - 28 -

22) 헌법재판소 2012. 7. 26. 선고 2010 헌바 62 결정. 23) 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011 도 15608 판결 : 기록에의하면, 1 원심법원의재판장은이사건각아청법위반 ( 강간등 ), 강요, 성폭법위반 ( 카메라등이용촬영 ) 의점에대한피해자들을증인으로신문함 - 29 -

에있어서위증인들이피고인의면전에서충분한진술을할수없다고인정하여피고인의퇴정을명하고증인신문을진행한사실, 2 당시피고인에게는변호인이선임되어있어변호인이증인신문과정에참여한사실, 3 원심법원의재판장은증인신문을실시하는과정에피고인을입정하게하고법원사무관등으로하여금진술의요지를고지하게한다음변호인을통하여반대신문의기회를부여한사실등을알수있는바, 위사실관계를앞서본법리에비추어살펴보면, 원심의증인신문절차등공판절차에어떠한위법이있다고볼수없다. 24) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009 도 9344 판결. - 30 -

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25) 대법원 2006. 5. 11. 선고 2004 도 6176 판결 : 제 1 심공판기일에서의피고인의진술이공소사실중일부를부인하거나또는최소한피고인에게폭력의습벽이있음을부인하는취지라고보임에도, 간이공판절차에의하여상습상해내지폭행의공소사실을유죄로인정한제 1 심판결을유지한원심판결에간이공판절차에관한법리를오해하거나증거없이유죄로인정한위법이있다. - 34 -

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